Несудебные формы защиты

Оглавление
Введение
Глава 1. Понятие и формы защиты гражданских прав
1.1 Понятие защиты гражданских прав
1.2 Формы защиты гражданских прав
1.3 Понятие института несудебной защиты права
Глава 2. Формы несудебной защиты права
2.1 Нотариат как форма несудебной защиты права
2.1.1 Понятие нотариата
2.1.2 Роль нотариата в защите прав и законных интересовграждан и юридических лиц
2.2 Третейский суд как форма несудебной защитыправа
2.3.1 Медиация как новая форма несудебной защиты права
2.4 Уполномоченный по правам человека
Заключение
Список использованных источников
Введение
Актуальность диплома. В силу бесспорной значимости правграждан встает вопрос об обеспечении их эффективной защиты. Анализ правовыхнорм, посвященных защите прав человека, позволяет сделать вывод, чтогосударство, защищая права личности, в большей степени указывает на возможностьсудебной их защиты, не уделяя должного внимания несудебным формам защиты. Судебнаязащита прав человека рассматривается в научной литературе как наиболееуниверсальная, но, с практической точки зрения, она обладает и рядомнедостатков, компенсировать которые позволяют именно несудебные формы защиты.
Необходимость развития таких форм можно объяснить следующимиположениями: во-первых, в общественном сознании пока не сложилось мнение обэффективности и быстроте рассмотрения спорных вопросов судом, удобнееобращаться в административные органы; во-вторых, уровень общей культуры,правового сознания, юридической осведомленности граждан недостаточен дляиспользования судебных средств защиты и, в-третьих, это связано с тем, чтообеспечение и охрана прав граждан, является одной из функций исполнительныхорганов. Речь идет о возможности компетентного органа рассмотреть обращение,устранить нарушения или препятствия на пути осуществления личностью своегоправа, применить меры взыскания к виновным. Однако необходимо отметить, чтобыстрота и оперативность возможна только в относительно несложных ситуациях, виных же случаях она не дает возможности объективно разрешить проблему.
Объектом исследования является сфера общественных отношений,связанная с несудебной защитой прав человека.
Предметом исследования выступают формы и способы несудебнойзащиты прав человека, а так же правовые нормы, их закрепляющие.
Цели и задачи. Цель исследования является анализ сущности,содержания, особенностей, составляющих несудебную защиту прав и свобод человекаи гражданина на современном этапе развития российского общества.
Эта цель достигается посредством решения следующих задач:
изучить основные положения теории защиты прав и свобод личности,выявить ее сущность, формы и юридическую природу;
охарактеризовать способы несудебной защиты прав личности,выявить особенности их применения;
рассмотреть правовое регулирование несудебной защиты правчеловека;
проанализировать деятельность специально уполномоченныхорганов и лиц по осуществлению несудебной защиты, ее специфики и разновидностей;
выявить проблемы и пути совершенствования нормативногообеспечения института несудебной защиты прав человека.
Методологическая основа исследования. При исследованиинесудебной защиты прав и свобод человека автором использовались как общенаучныеметоды диалектической философии, такие как системный анализ, исторический илогический методы познания, так и специальные и частноправовые.
Диалектический подход познания позволил всесторонне иобъективно исследовать институт несудебной защиты прав личности и еготеоретическую разработанность в юридической науке. Исследование основано такжена требовании конкретности и полноты познания, единства анализа и синтеза. Широкоиспользованы такие методы теоретического познания как восхождение отконкретного к абстрактному.
Применение метода восхождения от конкретного к абстрактномупозволило изучать новые явления, исследуемые в работе, которые еще не имеюттеоретического обоснования. Выявление структуры, свойства и элементов институтанесудебной защиты личности происходило путем аналитического определениясоставляющих его конкретных понятий.
Познание института несудебной защиты личности как целостногообразования осуществлялось с помощью системно-структурного метода. Взаимосвязьинститута и его элементов выражена в том, что с одной стороны, он играетопределяющую роль к своим компонентам, модифицирует их применительно ксобственной природе, наделяет специфическими свойствами. С другой стороны,элементы института несудебной защиты личности обладают относительнойсамостоятельностью и оказывают обратное влияние на институт.
В процессе написания диплома при исследовании отдельныхвопросов применялись такие методы научного познания как сравнительно-правовой,формально-юридический метод толкования норм права, которые позволили выработатьпрактические рекомендации о совершенствовании правовых актов и отдельных норм всфере защиты прав и свобод личности.
Достоверность полученных результатов обусловленарепрезентативностью источниковой базы исследования, которую образуют: КонституцияРоссийской Федерации, федеральные законы, закрепляющие способы защитысубъективных прав и законных интересов граждан, а также регулирующиедеятельность уполномоченных органов и лиц по применению предусмотренныхспособов защиты, акты Президента Российской Федерации и ПравительстваРоссийской Федерации.
Структура работы определяется целями и задачами исследования.Диплом состоит из введения, двух глав, заключения, библиографического списка иприложений. В первой главе рассматривается понятие защиты права, понятие формзащиты права, содержится классификация форм защиты, а так же раскрываетсяпонятие института несудебной защиты права. Во второй главе подробно анализируютсяформы несудебной защиты права, рассматривается их правовое регулирование.
Глава 1. Понятие и формы защиты гражданских прав1.1 Понятие защиты гражданских прав
Нормальный гражданский оборот предполагает не толькопризнание за субъектами определенных гражданских прав, но и обеспечение ихнадежной правовой охраной. В соответствии со сложившейся в науке традициейпонятием «охрана гражданских прав» охватывается вся совокупность мер,обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В него включаются меры не толькоправового, но и экономического, политического, организационного и иногохарактера, направленные на создание необходимых условий для осуществлениясубъективных прав. [1]Что касается собственно правовых мер охраны, то к ним относятся все меры, спомощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в ихнормальном, ненарушенном состоянии, например закрепление гражданской право-,дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п., так ивосстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов.
Наряду с таким широким пониманием охраны в науке изаконодательстве используется и понятие охраны в узком смысле слова. В этомслучае в него включаются лишь те, предусмотренные законом меры, которыенаправлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересовпри их нарушении или оспаривании. В целях избежания терминологической путаницыохрану в узком значение этого слова принято именовать защитой гражданских прав.
В общем виде право на защиту можно определить какпредоставленную управомоченному лицу возможность применения мер правоохранительногохарактера для восстановления его нарушенного или оспариваемого права. Согласнотрадиционной концепции право на защиту является составной частью самогосубъективного права наряду с правом на собственные действия, а также правомтребовать определенного поведения от обязанных лиц. По мнению ряда учёных,обеспеченность субъективного права возможностью государственного принуждения — этоего неотъемлемое качество и такая возможность существует не параллельно сдругими, закрепленными в субъективном праве возможностями, а свойственна имсамим, т.к без этого они не были бы юридическими возможностями.
Как и любое другое субъективное право, право на защитувключает в себя, с одной стороны, возможность совершения управомоченным лицомсобственных положительных действий и, с другой стороны, возможность требованияопределенного поведения от обязанного лица. Право на собственные действия вданном случае включает в себя такие меры воздействия на нарушителя, как,например, необходимая оборона, применение так называемых оперативных санкций и т.д.Право требования определенного поведения от обязанного лица охватывает, восновном, меры воздействия, применяемые к нарушителю компетентнымигосударственными органами, к которым потерпевший обращается за защитойнарушенных прав. [2]
Предметом защиты являются не только субъективные гражданскиеправа, но и охраняемые законом интересы. Субъективное гражданское право иохраняемый законом интерес являются очень близкими и зачастую совпадающимиправовыми категориями, в связи, с чем они не всегда разграничиваются влитературе. В основе всякого субъективного права лежит тот или иной интерес,для удовлетворения которого субъективное право и предоставляетсяуправомоченному лицу. Одновременно охраняемые интересы в большинстве случаевопосредуются конкретными субъективными правами, в связи, с чем защитасубъективного права представляет собой и защиту охраняемого законом интереса.1.2 Формы защиты гражданских прав
Издавая нормы права и, тем самым, предоставляя возможностьвозникновения на их основе субъективных прав и охраняемых законом интересов,государство обязано предусмотреть и соответствующие формы их защиты[3].Сегодня у управомоченного субъекта есть широкий выбор форм защиты егогражданских прав. Однако, наличие нескольких форм защиты права ставит передзаконодателем проблему разграничения их использования. [4]А следовательно, перед субъектом права встает вопрос об эффективности ицелесообразности использования той или иной формы защиты.
Думается, что будет логически оправданным в началенастоящего исследования вышеуказанной темы, рассмотреть виды форм защитыгражданских прав и выделить в них особенности, влияющие на определение самогопонятия «форма защиты».
Защита субъективных гражданских прав и охраняемых закономинтересов осуществляется в предусмотренном законом порядке, т.е. посредствомприменения надлежащей формы, средств и способов защиты. Под формой защитыпонимается комплекс внутренне согласованных организованных мероприятий по защитесубъективных прав и охраняемых законом интересов.
Беря за основу своей классификации форм защиты гражданскихправ и охраняемых законом интересов круг субъектов, управомоченных осуществлятьзащиту, Г.П. Арефьев выделяет государственную, общественную, самозащиту,смешанную и третейскую формы. При этом, по мнению автора, к государственнымформам защиты субъективных прав следует отнести судебную, арбитражную иадминистративную, а к общественной форме — деятельность по защите прав иинтересов, осуществляемую товарищескими судами, профсоюзными комитетами,правлениями колхозов, товарищества, общества и кооператива. [5]
В.П. Воложанин выделяет самостоятельную защиту права,защиту, осуществляемую юрисдикционными органами, общественную защиту. Защиту,осуществляемую юрисдикционными органами автор подразделяет на защиту в спорноми бесспорном порядке[6].
В.С. Белых проводит градацию форм защиты гражданских правтакже по субъекту, реализующему охранительную функцию права. Он выделяетзащиту, осуществляемую органами специальной юрисдикции (суд, арбитраж,третейские суды и т.д.), защиту, осуществляемую органами общей, отраслевой имежотраслевой компетенции (министерства, ведомства, государственные комитеты),а также непосредственную защиту нарушенных или оспариваемых прав (урегулированиехозяйственных споров в претензионном порядке, бесспорное списание задолженностипо требованию кредитора, самозащита нарушенных прав в ситуациях крайнейнеобходимости и т.д.) [7].
А.П. Сергеев отмечает, что «защита субъективныхгражданских прав и охраняемых законом интересов осуществляется впредусмотренном законом порядке, то есть посредством применения надлежащейформы, средств и способов защиты»[8].Автор предлагает выделять юрисдикционную и неюрисдикционную форму защиты вкачестве основных.
Многообразие форм защиты права объясняется действием рядафакторов — спецификой подлежащих защите или охране прав, сложностью или,наоборот, простотой познания правоотношений и подлежащих защите прав, степеньюразвития демократических процессов в обществе, правовыми традициями.
Таким образом, различаются две основные формы защиты — юрисдикционнаяи неюрисдикционная.
Юрисдикционная форма защиты есть деятельность уполномоченныхгосударством органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных прав. Сутьеё выражается в том, что лицо, права и законные интересы которого нарушенынеправомерными действиями, обращается за защитой к государственным или инымкомпетентным органам (в суд, арбитражный, третейский суд, вышестоящую инстанциюи т.д.), которые уполномочены принять необходимые меры для восстановлениянарушенного права и пресечения правонарушения.
В рамках юрисдикционной формы защиты, в свою очередь,выделяются общий и специальный порядок защиты нарушенных прав. По общемуправилу, защита гражданских прав и охраняемых законом интересов осуществляютсяв судебном порядке. Основная масса гражданско-правовых споров рассматриваетсярайонными, городскими, областными и иными судами общей компетенции. Наряду сними судебную власть осуществляют арбитражные суды, которые разрешают споры,возникающие в процессе предпринимательской деятельности.
В качестве средства защиты гражданских прав и охраняемыхзаконом интересов выступает, по общему правилу, иск, т. е обращенное к судутребование об отправление правосудия, с одной стороны, и обращенное к ответчикуматериально-правовое требование о выполнение лежащей на нем обязанности или опризнании наличия или отсутствия правоотношения, с другой стороны. В отдельныхслучаях средством судебной защиты являются заявления, в частности по деламособого производства, или жалоба, в частности при обращении в КонституционныйСуд РФ. Судебный или, как его не редко называют, исковой порядок защитыприменяется во всех случаях, кроме тех, которые особо указаны в законе.
Специальным порядком защиты гражданских прав и охраняемыхзаконом интересов, согласно ст.11 ГК РФ, следует признать административныйпорядок их защиты. Он применяется в виде исключения из общего правила, т.е. тольков прямо указанных в законе случаях. Средством защиты гражданских прав,осуществляемой в административном порядке, является жалоба, подаваемая всоответствующий управленческий орган лицом, права и законные интересы которогопострадали в результате правонарушения.
В некоторых случаях в соответствии с законом применяетсясмешанный, т.е. административно-судебный порядок защиты нарушенных гражданскихправ. В этом случае потерпевший, прежде чем предъявить иск в суд, долженобратиться с жалобой в государственный орган управления. В таком порядкеразрешаются, например, отдельные споры патентного характера, некоторые дела,возникающие из правоотношений в сфере управления, и др.
Неюрисдикционная форма защиты охватывает собой действияграждан и организаций по защите гражданских прав и охраняемых закономинтересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью кгосударству или иным компетентным органам. В гражданском кодексе указанныедействия объединены в понятие самозащита гражданских прав и рассматриваются вкачестве одного из способов защиты гражданских прав. С данной их квалификациейв научном плане согласиться невозможно, т.к здесь смешанны близкие, но отнюдьне совпадающие понятия — способ и форма защиты гражданских прав. Самозащитагражданских прав с позиций теорий — это форма их защиты, допускаемая тогда,когда потерпевший располагает возможностями правомерного воздействия нанарушителя, не прибегая к помощи судебных и иных судебных органов. [9]В рамках этой формы защиты обладатель нарушенного и оспариваемого права можетиспользовать различные способы самозащиты, которые должны быть соразмернынарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.1.3 Понятие института несудебной защиты права
Несудебная защита прав человека — это самостоятельныйправовой институт, регулирующий общественные отношения, связанные с защитойсубъективного права личности без помощи судебных органов. Институт несудебнойзащиты является межотраслевым, охранительным, процессуальным институтом,имеющим особое нормативно-правовое регулирование. [10]
Несудебные формы защиты, как мне представляется, весьмаперспективны и динамичны, и, в отличие от судебной формы, они более мобильны,решения выносятся быстрее и не требуется соблюдение жестких процедур. Кромеэтого не требуется наличие особых финансовых затрат, как со стороныгосударства, так и граждан, чье право нарушено.
Бесспорно, что судебная защита универсальна и применима клюбым спорам, но недооценивать и несудебные формы защиты не следует. В практикезащиты прав человека несудебные формы защиты занимают второстепенное место,поэтому и законодательство довольно фрагментарно регулирует данный институт. Неразвитостьуказанной формы защиты и затруднения при ее использовании существуют из-заотсутствия четкой юридической регламентации процедуры несудебного разрешенияспоров. В этой связи требуется научно-практическая разработка данных вопросов.
В настоящее время в теории права предпринимаютсяопределенные попытки определить основные направления совершенствования формзащиты, в том числе и несудебной, с целью повышения гарантированности прав исвобод граждан и их объединений. Ряд этих предложений нашел свое отражение и вдействующих нормативных актах. Между тем, с сожалением приходится отмечать, чтомногие из теоретических и законодательных новелл были созданы без достаточносерьезного анализа феномена защиты права, а также без учета объективных условийсуществования российского общества.
Несудебная защита в системе права это самостоятельныйинститут права, который обладает следующими признаками:
относительной самостоятельностью,
специфичностью способа правового регулирования, регулируютсясходные родственные отношения (защищаются права и свободы человека).
Институт несудебной защиты прав человека — этомежотраслевой, охранительный и процессуальный институт. В рамках данногоинститута существуют группы норм, регулирующие отдельные способы несудебнойзащиты. [11]
Субъектами права на несудебную защиту прав и законныхинтересов являются как государственные органы (прокуратура, Уполномоченный поправам человека РФ, органы исполнительной власти, государственный нотариат),так и негосударственные (частный нотариат, общественные организации, третейскийсуд), управомоченные лица, чьи права и законные интересы нарушены (самозащита).
Несудебная защита включает в себя, во-первых, деятельностьспециально уполномоченных органов и лиц по применению права, которая происходитс соблюдением определенных процедур, во-вторых, если отсутствует специальнаяпроцедура несудебной защиты прав человека, то в каждом конкретном случаеличность самостоятельно определяет порядок защиты своего права исходя изсобственных интересов и возможностей. [12]
Особенностью процедур, применяемых в рамках несудебнойзащиты прав человека, является то, что личности предоставляется возможностьсамостоятельного их выбора для защиты своего права. Какие поступки будетсовершать личность, защищая свое право — это ее усмотрение, главное, чтобы этобыло в рамках закона.
Правовое регулирование права на несудебную защиту вРоссийской Федерации осуществляется Конституцией Российской Федерации,федеральным законодательством, законодательными актами субъектов РоссийскойФедерации.
Рассмотрев ряд нормативно-правовых актов, регулирующихнесудебную защиту прав и свобод человека, следует отметить, что цельюдеятельности органов, предусмотренных в этих нормативно-правовых актах являетсязащита права, то есть восстановление нарушенных субъективных прав и/илизаконных интересов, но достигается она не посредством применения способовзащиты права, а, во-первых, путем применения иных мер правового воздействия и,во-вторых, путем обращения к формам собственно защиты права.
В целом же оценивая правовое регулирование несудебной защитыправ и законных интересов человека в РФ, следует отметить, что оно соответствуетмеждународным стандартам, но имеет ряд недостатков: некоторые положениязаконодательства носят декларативный характер, отсутствует кодифицированныйакт, регулирующий несудебную защиту прав и законных интересов граждан, что неможет не сказаться на нормальном функционировании несудебной защиты. Анализправовых факторов, влияющих на функционирование института несудебной защитыправ человека, позволяет сделать вывод о необходимости усилениязаконодательного регулирования несудебной защиты. Работу по совершенствованиюпроцедурно-правовых форм реализации права на несудебную защиту личности следуетпроводить постоянно.
При анализе нормативно-правовых актов, регулирующихдеятельность специально уполномоченных органов по защите прав человекаустановлено, что основными проблемами являются противоречивость инеоднозначность правовой базы; расплывчатость формулировок отражающих статус,функции и полномочия, специально уполномоченных органов в Конституции РФ, вфедеральном законодательстве, законодательстве субъектов РФ.
Необходимо повысить роль закона в регулировании отношений,участником которых выступают лица, осуществляющие свое право на защитусамостоятельно (самозащита требует серьезных исследований и совершенствования),не прибегая к помощи специально уполномоченных органов, разработать системудействий рекомендательного характера, который заинтересованное лицо могло быиспользовать при возникновении соответствующей ситуации. Для этого необходимряд мероприятий, направленных на разработку и воплощение мер повышения правовойкультуры и правового воспитания человека, в том числе особых мер для лиц,представляющих административный аппарат (государственных и муниципальныхслужащих); на создание нормативно-правовых актов, раскрывающих механизм ипроцедуры реализации права человека на самозащиту и т.д. На данный момент нет,не то, что единого закона, посвященного данному субъективному праву, но,зачастую оно вообще не называется в системе правовой защиты человека.
Серьезной проблемой на пути эффективного функционированияинститута несудебной защиты становятся дефекты правосознания личности. Правовойнигилизм является одной из наиболее серьезных проблем в рядусоциально-психологических условий развития института несудебной защиты. Способырешения данной проблемы разнообразны и они включают усилия, как государства,так и самих граждан.
Совершенствование нормативно-правового регулированиянесудебной защиты права напрямую зависит от эффективности реализациизаконодательства, регламентирующего процесс защиты. В настоящее время в связи спринятием ряда федеральных законов, регулирующих процесс осуществления основныхправ и свобод личности, стоит задача достигнуть максимального эффектареализации законодательства.
Глава 2. Формынесудебной защиты права2.1 Нотариат как форма несудебной защиты права2.1.1 Понятие нотариата
Нотариат представляет собой необходимую составную частьправовой системы любого государства, обладающего развитой экономикой ибазирующегося на принципах правового государства и признания гражданскогообщества. В таком государстве функции, выполняемые нотариусами, объективнонеобходимы и востребованы, так как обеспечение и защита законных прав и свободчеловека и гражданина является задачей не только государственных органов идолжностных лиц, но и всех институтов общества и государства.
Вопрос о правовой природе нотариата как явления юридическойдействительности однозначно не решен в правовой науке. В современной правовойлитературе термин «нотариат» не имеет однозначного толкования ииспользуется в основном в следующих значениях: как система органов,осуществляющих функцию государства по защите прав и законных интересов граждан,юридических лиц и общества в целом, органов, наделенных в соответствии сзаконодательством властными полномочиями[13];как правовой институт, призванный обеспечить стабильность гражданского оборота,а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредствомсовершения нотариальных действий[14],т.е. как отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальнаядеятельность; как отрасль (подотрасль) юридических знаний, в том численаучно-теоретических о нотариате как правовом институте, а также как учебныйкурс, предметом которого является изучение вопросов нотариального производстваи деятельности его участников в нотариальной сфере[15].
Некоторые авторы придерживаются мнения, что нотариатпредставляет собой систему государственных органов и должностных лиц, накоторых возложено выполнение предусмотренных законом действий в установленномзаконом порядке в целях обеспечения за щиты прав и охраняемых законом интересовграждан и юридических лиц.
''Нотариат в РФ призван обеспечивать в соответствии сконституцией РФ, конституциями республик в составе РФ, настоящими Основамизащиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путём совершениянотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий отимени РФ'' — гласит ст.1 Основ Законодательства РФ о нотариате[16].Указанны действия совершаются специально назначенными на то лицами — нотариусами, — не только в отношении российских граждан и организаций, но и вотношении граждан и организаций иностранных государств, а также лиц безгражданства. Отдельные нотариальные действия в пределах установленнойзаконодательством компетенции могут также совершаться должностными лицамиисполнительных органов власти РФ, а на территории других государств — консуламиот имени РФ.
Другие ученые определяют нотариат как систему органовюстиции, а также должностных лиц, которым в соответствии с Основами о нотариатепредоставлено право совершать нотариальные действия.
Рассмотрим основные элементы, определяющие правовую природунотариата. Прежде всего, характеризуя современный российский нотариат, следуетотметить, что он имеет уникальную двойственную природу, функционируя на гранипубличных и частных интересов, а потому является связующим звеном междугосударством и гражданским обществом. С одной стороны, нотариус — это лицо,уполномоченное государством на выполнение государственной функции по защитеправ и свобод граждан, действующее от имени государства, с другой — представительсвободной профессии, выступающий в качестве независимого консультанта сторон[17].
Принцип публичности нотариальной деятельности являетсяосновополагающим при характеристике юридической природы нотариата.
Также необходимо выяснить следует ли на этом основаниисчитать нотариат государственным органом. В соответствии со статьями 10 и 11Конституции России государственная власть в РФ осуществляется на основеразделения на законодательную, исполнительную и судебную. Нотариат не входитструктурно ни в одну из перечисленных ветвей власти и не являетсяорганизационно государственным органом. Тем не менее, все более широкоепризнание в науке теории государства и права и в практике государственногостроительства получает мнение, согласно которому в отдельных исключительныхслучаях негосударственные структуры и представители имеют право по специальномупоручению государства осуществлять некоторые функции государства[18].
Нотариат и является одним из таких институтов.
Таким образом, нотариат представляет собой негосударственныйинститут, которому в соответствии с частью 1 ст.1 Основ о нотариатеделегированы отдельные полномочия государства по осуществлению одной изважнейших государственных функций — защиты прав и законных интересов граждан июридических лиц. Иными словами, нотариат наделен полномочиями государственновластного характера и своей деятельностью реализует публичную властьгосударства.
Наличие публичного начала в правовой природе нотариатанекоторыми учеными связывается с тем, что засвидетельствованные нотариусамифакты и документы приобретают официальный, т.е. подтвержденный государством,характер[19].Данное утверждение фактически верно, но следует все же заметить, что оно сужаетпонимание публичности в деятельности нотариата, не принимая во внимание иныеважные элементы публичной составляющей статуса нотариуса.
Кроме того, увязывание публичного начала в деятельностинотариата с официальным характером документов, засвидетельствованныхнотариусом, переносит акцент в рассмотрении публичного содержания деятельностинотариата с причины на следствие: официальный характер документа — лишьрезультат того, что вся деятельность нотариуса является публичной.
Публичность в деятельности органов нотариата проявляется вразных аспектах.
Во-первых, нотариат формируется по воле государства, вчастности, создается правовая основа деятельности нотариата; значительную рольв учреждении и ликвидации должности нотариуса играют органы системыМинистерства юстиции; определяется порядок наделения лица полномочияминотариуса.
Во-вторых, публичность деятельности нотариата проявляется втом, что нотариусы осуществляют нотариальные действия от имени государства — РФ.
В-третьих, нотариат выполняет строго определенный,установленный в законодательном порядке вид деятельности — нотариальнуюдеятельность, осуществляемую путем совершения нотариусами толькопредусмотренных законодательными актами нотариальных действий.
В-четвертых, публичная по характеру нотариальнаядеятельность осуществляется в строго определенных государством процессуальныхформах. Несоблюдение процессуальных правил совершения нотариального действиявлечет его недействительность.
В-пятых, государство осуществляет контроль за деятельностьюнотариусов: судебный контроль за законностью нотариального действия или отказав его совершении и контроль за исполнением профессиональных обязанностейнотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, которыйосуществляется уполномоченным государством органом. В отношениичастнопрактикующих нотариусов такой контроль по поручению государства осуществляютнотариальные палаты субъектов РФ. Существует и налоговый контроль, контроль состороны органов прокуратуры и т.д.
В-шестых, государство в отношении государственныхнотариальных контор материально и технически обеспечивает выполнение своих полномочий,в том числе возмещает ущерб, причиненный нотариусом, работающим вгосударственной нотариальной конторе, тем самым беря на себя ответственность заего действия. Частные нотариусы организуют свою нотариальную деятельностьсамостоятельно.
Рассмотрим теперь частноправовой аспект деятельностинотариата.
Частный интерес (интерес конкретного индивида) не долженпоглощаться интересом публичным, а, напротив, должен определять смысл,содержание и применение законов, деятельность всех органов государственной властии негосударственных органов и организаций. Человек, его права и свободыявляются высшей ценностью[20]и признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанностьгосударства. Данную обязанность государство выполняет посредством деятельностигосударственных органов или, как уже отмечалось, путем делегирования отдельныхполномочий негосударственным органам и организациям, таким как нотариат.
Именно на нотариат возложена обязанность по защите прав изаконных интересов граждан и юридических лиц в частноправовой сфере.
Нотариат является правовым инструментом, без которогоневозможно осуществление гражданско-правового оборота, должное правовоеобеспечение рыночных экономических отношений. Нотариусы совершают нотариальныедействия по удостоверению бесспорных прав и фактов, по приданию исполнительнойсилы долговым и платежным документам, осуществляют охранительные нотариальныедействия, обеспечивают меры по охране наследственного имущества, наложениезапрета отчуждения имущества. Нотариусы при этом консультируют обращающихся кним лиц, разъясняют смысл, значение и последствия совершаемых гражданамидействий.
Ярко выраженное частноправовое содержание деятельностинотариата, а также то, что он не входит в систему государственных органов,позволяют признать нотариат полноценным институтом гражданского общества.
Нотариат функционирует в той области, где взаимодействуютгосударство и гражданское общество. Содержание деятельности нотариата (защитасубъективных прав граждан и юридических лиц), независимость и беспристрастностьнотариусов в осуществлении нотариальных действий, не вхождение органовнотариата структурно в систему органов государственной власти свидетельствуют отом, что нотариат представляет собой институт гражданского общества. Но приэтом данный институт наделен публичной властью, поскольку на него возложеныполномочия государства по осуществлению важнейшей государственной функции — защитыправ и законных интересов граждан и юридических лиц.
Проанализируем, каким образом статус нотариуса определяетсущность института нотариата.
В настоящее время (а в соответствии с имеющимсязаконопроектом — и в будущем) нотариальные действия в РФ совершаютсянотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах или занимающимисячастной практикой. Основы законодательства РФ о нотариате и проект федеральногозакона «Об организации и деятельности нотариата в РФ» декларируютединство задач, принципов, содержания и порядка осуществления нотариальныхдействий, выполняемых частнопрактикующими нотариусами и нотариусами,работающими в государственных нотариальных конторах.
Сейчас государственный нотариус по характеру задач и функцийне отличается от частнопрактикующего. Основы законодательства РФ о нотариатезакрепляют единые требования к кандидату на должность нотариуса, единый порядокназначения его на должность.
Таким образом, выделяя наиболее характерные черты правовойприроды нотариата, можно дать следующее его определение.
Нотариат представляет собой институт гражданского общества,наделенный в лице нотариусов властными полномочиями и осуществляющий от имениРФ публичную деятельность по реализации функции государства по защите прав изаконных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом путем совершениянотариальных действий.
Кроме того, нотариат можно определить и каксамоуправляющееся, независимое от государства, профессиональное сообществонотариусов, не входящее в систему органов государственной власти и органовместного самоуправления, осуществляющее свою деятельность по защите прав изаконных интересов граждан и юридических лиц на принципах беспристрастности инезависимости.
Второе определение более узкое по сравнению с первым,поскольку из всех элементов института нотариата выделяет важнейший — совокупностьнотариусов. Зато оно позволяет акцентировать внимание на профессионализме,беспристрастности и независимости (в том числе и от государства) приосуществлении нотариусами своей деятельности, что является важнейшей гарантиейреальности защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц.
Окончательно же можно сказать, что нотариат — это институтгражданского общества, представляющий собой самоуправляющееся профессиональноесообщество нотариусов, наделенный в лице нотариусов властными полномочиями иосуществляющий от имени РФ публичную деятельность по реализации функциигосударства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц иобщества в целом путем совершения нотариальных действий на принципахпрофессионализма, беспристрастности и независимости.
Г.Б. Ремановский определяет нотариат следующим образом[21]:''Это система специальных уполномоченных органов, действующих от именигосударства и осуществляющих на профессиональной основе нотариальные действия вслучаях и порядке, установленном действующим законодательством''.
В региональных законах, в отличие от федерального акта,который не включает в себя официальное понятие нотариата, предпринимаютсяпопытки нормативно определить понятия нотариата,. Например, ст.2 ЗаконаРеспублики Карелия “О нотариате" закрепляет, что ''нотариат в РеспубликеКарелия — это система органов и должностных лиц, призванных обеспечивать защитуправ и законных интересов граждан и юридических лиц, укреплять правопорядок изаконность путём правильного и своевременного совершения нотариальных действий,направленных на юридическое закрепление прав и обязанностей''.
Многие ученые рассматривают нотариат как ''институт''предупредительного (превентивного) правосудия. Действительно, между нотариатоми правосудием есть немного общего. И это общее можно усмотреть в целях, впринципах организации деятельности и в полномочиях.
Цель одна и для правосудия, и для нотариата — этообеспечение защиты прав граждан и юридических лиц. Говоря о принципахорганизации деятельности судей и нотариусов, можно найти несколько совпадений. Во-первых,и судья, и нотариус действуют от имени государства, только суд — носительгосударственной власти, а нотариус — лишь представитель государства. Во-вторых,и нотариус, и судья должны быть независимы и от государства, и от участниковпроцесса. Федеральных судей назначает президент страны, но отстранить судью отдолжности может только квалификационная коллегия судей. Равно как и прекратитьдеятельность нотариуса помимо его воли можно только по судебному решению. В-третьих,ещё один принцип организации деятельности судьи и нотариуса — объективность,беспристрастность, подчинение только закону и недопустимость вмешательства в ихпрофессиональную деятельность. Что касается полномочий, то суть деятельностиправосудия — это осуществление властных полномочий. Определённые властныеполномочия есть и в деятельности нотариусов как у представителей государства,хотя носителями государственной власти они не являются. Например, нотариусыобладают полномочиями налагать запреты на отчуждение имущества. Также нотариусысовершают исполнительные подписи, обеспечивают доказательства.
Нотариат выполняет сходную с обязанностями суда задачуохраны судебных прав граждан и организаций. Однако нотариус, разрешаявопросы, отнесенные к его ведению, не исследует и не выясняет спорныеобстоятельства, а делает свои выводы только на основе фактов, подтвержденныхдокументами, указанными в законе и непосредственно представленными нотариусу.
Иными словами, предметом нотариальной деятельностиявляютсятолько бесспорные дела в отличие от судебной деятельности, предметом которойпреимущественно являются споры о материальном (в частности, гражданском) праве.Нотариат выполняет функции, направленные на предупреждение гражданскихнарушений в будущем, т.е. деятельность нотариата имеет предупредительныйхарактер.
Исходя из вышесказанного можно сделать вывод, что нотариатможет сыграть большую роль в защите прав граждан без обращения к правосудию иоблегчить осуществление правосудия тогда, когда возникает потребностьобратиться за такой защитой в суд.
В качестве примера, когда нотариусы способны снизитьнагрузку на суды, В. Герасимов приводит установление факта наличия родственныхотношений[22].Этот вопрос часто возникает при оформлении наследственных прав и нередкосопровождается ситуацией, когда документа, подтверждающего наличие родственныхотношений, наследники представить не могут. Сейчас в подобном случае нотариусобязан направить стороны в суд, который делает те же запросы, что уженаправлялись нотариусом, и в каждом счёте вызывает свидетелей, которые могутподтвердить наличие отношений родства. Нотариусы вполне могут сами осуществлятьэту процедуру, тем более, что они в соответствии с законодательством вправеудостоверять свидетельские показания.
Отнесение нотариата к судебной системе противоречит принципуразделения властей, поскольку суд правовом государстве занимает собственноеместо в правовой системе, осуществляя правосудие. Нотариат же действует в сферебесспорной юрисдикции и правосудия не осуществляет.
Таким образом, рассмотрев правовую природу нотариата, можносделать некоторые обобщенные выводы.
1. Нотариат выполняет определенные законом полномочия поосуществлению государственной функции по защите прав и законных интересовграждан и юридических лиц. Эти полномочия делегированы ему государством и дляих реализации нотариат наделяется определенными властными полномочиями, в силучего его деятельность приобретает публичный характер и реализуется от имени РФ.
2. Нотариат представляет собой уникальный институт сдвойственной правовой природой, сочетающий в своей организации и деятельностипринцип публичности с защитой частных интересов конкретных индивидов, врезультате чего деятельность нотариата имеет ярко выраженное частноправовоесодержание.
3. Особенностью современного российского нотариата являетсяналичие двух категорий нотариусов: нотариусов, работающих в государственныхнотариальных конторах, и нотариусов, занимающихся частной практикой. Определяющаятенденция в развитии нотариата в РФ должна выражаться в постепенном движении кединому нотариату, действующему в форме свободной профессии — латинскомунотариату.
Сохранение государственного нотариата противоречит правовойприроде нотариата как института гражданского общества, не входящего в системугосударственных органов, негативно отражается на принципах независимости ибеспристрастности нотариусов и экономически нецелесообразно.
4. Нотариат можно определить как институт гражданскогообщества, представляющий собой самоуправляющееся профессиональное сообществонотариусов, наделенных властными полномочиями и осуществляющих от имени РФпубличную деятельность по реализации функции государства по защите прав изаконных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом путем совершениянотариальных действий на принципах профессионализма, беспристрастности инезависимости.
В Бурятии определено 23 нотариальных округа: 21 районный идва городских — в Улан-Удэ и Северобайкальске с общей численностью нотариусов45 человек
5. Нотариат организационно не входит в систему органовгосударственной власти, что позволяет определить его место в совокупностиправовых явлений России как полноценного института гражданского общества,независимого от государства и действующего принципах самоуправления.
2.1.2 Роль нотариата в защите прав и законныхинтересов граждан и юридических лиц
В части 1 статьи 48 Конституции РФ закреплена важнейшая посвоей значимости норма о праве каждого на получение квалифицированнойюридической помощи.
В настоящее время с повышением внимания к обеспечению изащите прав и свобод человека и гражданина следует трактовать конституционноеправо на получение квалифицированной юридической помощи более широко, включая всистему оказания такой помощи наряду с адвокатами и лицами, которым вустановленном порядке разрешено заниматься этим видом деятельности, также инотариусов, осуществляющих деятельность по реализации публично-правовой функциигосударства по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц (ст.1Основ о нотариате).
Правовые нормы, которые регламентируют право на получениеквалифицированной юридической помощи, относятся к отраслям конституционного,уголовного, административного, гражданского права также к ним можно отнести инормы нотариального права.
В соответствии со статьей 1 Основ о нотариате нотариат в РФобеспечивает защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путемсовершения нотариусами нотариальных действий. Совокупность совершаемыхнотариусами предусмотренных законодательством нотариальных действий, а такжемеры по их обеспечению составляют нотариальную деятельность — функциональнуюсущность нотариата.
Законодательство о нотариате не содержит такогонотариального действия, как «оказание юридической помощи», однакоможно сказать, что по своей сути вся нотариальная деятельность независимо отконкретного нотариального действия, в котором она в тот или иной моментвоплощается, направлена на оказание юридической помощи гражданам и юридическимлицам, обращающимся к нотариусу за совершением нотариального действия, защитуих прав и законных интересов.
Оказание квалифицированной юридической помощи состоит вобеспечении нотариусами условий для возникновения, изменения или прекращениясубъективных прав граждан и юридических лиц, а также для беспрепятственной иэффективной реализации имеющихся прав и обязанностей субъектами правовыхотношений.
Объектом нотариальной деятельности по оказаниюквалифицированной юридической помощи являются общественные отношения пореализации физическими и юридическими лицами их прав, свобод и законныхинтересов[23].
Оказываемая институтом нотариата юридическая помощь имеетопределенные признаки, позволяющие отграничить ее от иных видов юридическойпомощи, оказываемой государственными и негосударственными органами иинститутами.
Прежде всего, по своему характеру оказываемая нотариатомпомощь должна быть юридической, т.е. прямо или косвенно затрагиватьурегулированные законом права, свободы и обязанности конкретного индивида,связанные с совершением конкретного юридического действия.
Кроме того, конкретное содержание юридической помощи,оказываемой нотариатом, должно быть связано с совершением конкретногонотариального действия.
Перед нотариатом не стоит задача охватить своим участием всеслучаи нуждаемости граждан в совете правового характера. Содержание правовойпомощи, оказываемой нотариусом, должно строго укладываться в рамкипредоставленных ему законом полномочий по совершению нотариальных действий.
С рассмотренным признаком тесно связан следующий признакквалифицированной юридической помощи, оказываемой нотариатом, — это бесспорныйхарактер правоотношений, на которые распространяется «юрисдикция» нотариата.Кроме того, нотариусы не разрешают споры о праве материальном — это прерогативасудов.
Третий признак оказываемой нотариатом юридической помощи — этоее квалифицированный характер. Понимание «квалифицированности» оказываемойнотариатом юридической помощи включает в себя два аспекта.
Во-первых, эта помощь оказывается нотариусами на профессиональнойоснове.
Профессионализм осуществления нотариальной деятельностиобеспечивается строгими требованиями к кандидату на должность нотариуса: ондолжен иметь высшее юридическое образование, пройти стажировку не менее одногогода (в Москве — не менее двух лет) в государственной нотариальной конторе илиу нотариуса, занимающегося частной практикой, успешно сдать квалификационныйэкзамен и иметь лицензию на право осуществления нотариальной деятельности.
Во-вторых, квалифицированный характер оказываемой нотариатомюридической помощи включает такой необходимый элемент, как качество этой помощи.
Критериями «качества» юридической помощи являютсянесколько факторов.
Прежде всего, все действия нотариуса должны соответствоватьзакону. Признак законности юридической помощи, оказываемой нотариусами,воплощается в полном и точном соблюдении ими требований законов в процессепрофессиональной деятельности и гарантируется возможностью судебной защиты[24].
В процессе оказания правовой помощи должны также соблюдатьсяи требования профессиональной этики, морали и нравственности.
Следует согласиться, что недопустимо в качестве основногокритерия качества юридической помощи использовать факт достиженияположительного для обратившегося за юридической помощью лица результата[25].
Представляется, что верным для определения качествапрофессиональной деятельности нотариуса будет показатель полного соответствиясовершенного нотариального действия требованиям действующих нормативныхправовых актов и профессиональной этики; максимально достигнутое соответствиерезультата оказания помощи законным интересам обратившегося лица.
И, наконец, последний (но не по значимости) признакоказываемой нотариатом квалифицированной юридической помощи — это ее публичныйхарактер.
Этот признак закономерно вытекает из публичности институтанотариата как такового и является необходимым следствием выполнения нотариатомпубличной функции по защите прав граждан и юридических лиц.
Публичность оказываемой нотариатом юридической помощипроявляется, в частности, в следующих наиболее важных аспектах.
Во-первых, совершение исключительно в предусмотренныхзаконом формах.
Во-вторых, из публичного характера юридической помощи,оказываемой институтом нотариата, вытекает строгая процессуальная регламентациясовершения нотариальных действий.
В-третьих, в процессе оказания юридической помощи создаетсянотариальный акт — имеющий официальный характер документ, в ряде случаевобладающий исполнительной силой.
В-четвертых, совершая нотариальное действие, нотариус долженсоблюсти не только волю обратившегося к нему за совершением нотариальногодействия лица, но и требования законности, как бы невыгодны они ни были данномулицу. При возникновении сомнения относительно соответствия сделки закону илиистинным намерениям сторон нотариус обязан отказать в совершении нотариальногодействия либо отложить (приостановить) его совершение.
Принципиальным следствием публичности и некоммерческогохарактера юридической помощи, оказываемой нотариусом, является то, что помощьэта оказывается не на договорной основе. Нотариус и лицо, обратившееся засовершением нотариального действия, не могут договориться о содержании своихвзаимоотношений по совершению нотариального действия — они обязаны действоватьв рамках закона, не допускающего диспозитивности в рамках нотариальнойдеятельности.
Особенностью оказания нотариатом юридической помощи являетсяособо доверительный характер отношений, возникающих в процесс е ее оказаниямежду нотариусом и обратившимся лицом.
Эта особенность предопределяется тем, что традиционнозначительное количество нотариальных действий напрямую затрагивают личные,семейные, наследственные права граждан, а также они связаны со сведениями,составляющими коммерческую тайну юридических лиц.
Исходя из этого совершенно справедливо распространение насовершение нотариусами нотариальных действий режима нотариальной тайны. (статьей16 Основ о нотариате)
Анализ нотариального законодательства и практикинотариальной деятельности позволяет выделить следующие формы оказаниянотариатом квалифицированной юридической помощи:
а) совершение предусмотренных законом нотариальных действийв интересах обратившихся к нему физических и юридических лиц;
б) составление проектов сделок, заявлений и другихдокументов, имеющих правовой характер;
в) разъяснение обратившимся за совершением нотариальногодействия физическим и юридическим лицам их прав и обязанностей, предупреждениео последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическаянеосведомленность не могла быть использована им во вред[26].
На основании вышеизложенного можно сделать следующиеосновные выводы о реализации посредством нотариата конституционного праваграждан на квалифицированную юридическую помощь.
1. Институт нотариата, обеспечивая защиту прав, свобод изаконных интересов граждан и юридических лиц, выполняет функцию по реализацииконституционного права на получение квалифицированной юридической помощи.
Эта функция осуществляется нотариатом посредствомнотариальной деятельности, путем совершения нотариусами установленных законодательствомнотариальных действий.
2. Оказание квалифицированной юридической помощи нотариатомсостоит в:
обеспечении нотариусами условий для возникновения, измененияили прекращения субъективных прав граждан и юридических лиц;
содействии беспрепятственной и эффективной реализацииимеющихся прав и обязанностей субъектами правовых отношений.
3. Оказываемая институтом нотариата юридическая помощь имеетопределенные признаки, позволяющие отграничить ее от иных видов юридическойпомощи, оказываемой государственными и негосударственными органами иинститутами:
а) публичный характер оказываемой нотариатомквалифицированной юридической помощи, который проявляется в следующем:
осуществление исключительно в предусмотренных законом формахот имени государства;
оказание в рамках строгой процессуальной регламентациисовершения нотариальных действий;
в процессе оказания юридической помощи создаетсянотариальный акт — имеющий официальный характер документ, в ряде случаевобладающий исполнительной силой;
совершая нотариальное действие, нотариус должен соблюсти нетолько волю обратившегося к нему за совершением нотариального действия лица, нои требования законности, права и интересы иных лиц;
б) по своему характеру оказываемая нотариатом помощь должнабыть юридической, т.е. прямо или косвенно затрагивать урегулированные закономправа, свободы и обязанности конкретного индивида, связанные с совершениемконкретного юридического действия, кроме того, конкретное содержаниеюридической помощи, оказываемой нотариатом, должно быть связано с совершениемконкретного нотариального действия;
в) бесспорный характер правоотношений, на которыераспространяется юрисдикция нотариата. Нотариусы не разрешают споры о правематериальном — это прерогатива судов;
г) квалифицированный характер, понимаемый в единстве двухаспектов: юридическая помощь оказывается нотариусами на профессиональной основе;оказание помощи отвечает определенным требованиям к ее «качеству» (критериямикоторого является соответствие закону; соблюдение требований профессиональнойэтики, морали и нравственности; достижение полного соответствия результатаоказания помощи законным интересам обратившегося лица).
4. Перспективным для обеспечения квалифицированногохарактера нотариальной деятельности и стимулирования повышения профессионализманотариусов представляется введение института их периодической аттестации,проводимой после наделения нотариуса полномочиями, с закреплениемотрицательного результата аттестации в качестве одного из оснований лишения егополномочий.
Необходимым условием эффективности института аттестациистанет разработка системы гарантий прав нотариуса в процессе проверки егопрофессиональных качеств и знаний: четко разработанный при участии органовнотариального самоуправления и законодательно закрепленный порядок проведенияаттестации; обязательное представительство в составе аттестационных комиссийчленов нотариального сообщества; запрет проведения аттестации с нарушениемустановленной законом периодичности; возможность судебного обжалованиярезультатов аттестации.
5. Оказываемая нотариатом квалифицированная юридическаяпомощь имеет следующие особенности, обусловленные особенностямиконституционного права на получение квалифицированной юридической помощи иправовой природой института нотариата:
некоммерческий характер нотариальной деятельности пооказанию квалифицированной юридической помощи;
оказание юридической помощи нотариусом не на договорнойоснове;
особо доверительный характер отношений, возникающих впроцессе оказания квалифицированной юридической помощи между нотариусом иобратившимся за совершением нотариального действия лицом.
6. Нотариальная деятельность по оказанию квалифицированнойюридической помощи отличается от деятельности иных органов и институтов, имеетпринципиально иной характер, осуществляется исключительно в при сущих ей формахи в специфической сфере.
7. Анализ нотариального законодательства и практикинотариальной деятельности позволяет выделить следующие формы оказаниянотариатом квалифицированной юридической помощи:
совершение предусмотренных законом нотариальных действий винтересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему;
составление проектов сделок, заявлений и другихдокументов, имеющих правовой характер;
разъяснение обратившимся физическим и юридическим лицам ихправ и обязанностей, предупреждение о последствиях совершаемых нотариальныхдействий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использованаим во вред.
Значение института нотариата в предупреждении и разрешенииправовых споров предопределяется его пониманием как органа превентивногоправосудия, на сегодняшний день признаваемым таковым подавляющим большинствомисследователей[27].
Главным для рассмотрения функции нотариата (значениеинститута нотариата в предупреждении и разрешении правовых споров) являетсяотграничение его от органов судебной системы, понимание их концептуальныхотличий. Так, статья 46 Конституции РФ закрепляет один из важнейших принциповправового государства: каждому гарантируется суде6ная защита его прав и свобод.Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органовместного самоуправления, о6щественных объединений и должностных лиц могут быть06жалованыв суд. Конституционное право на судебную защиту является важнейшейсоставляющей системы прав и свобод человека и гражданина, а развитая системагарантий реализации этого права — неотъемлемая черта правового государства.
В системе органов, обеспечивающих гражданам и юридическимлицам доступ к правосудию и эффективную защиту своих законных прав и интересовпри осуществлении судебного рассмотрения и разрешения дел, все возрастающеезначение имеет нотариат[28].
Современная правовая наука, в частности, развивающеесянотариальное право, признает независимость института нотариата от органовсудебной системы, подчеркивает отличия нотариальной деятельности отдеятельности судов.
В юридическом механизме, обеспечивающем в государстве законностьи правопорядок, нотариат играет важную роль. Нотариат, будучи несудебной формойзащиты гражданских прав и охраняемых законом интересов, является, согласноРезолюции Европейского парламента «O нотариате в Европейском Сообществе»,органом превентивного правосудия[29].Функция нотариата заключается прежде всего в том, что нотариус, являясьдолжностным лицом, наделен полномочиями удостоверять юридические акты,беспристрастно информировать стороны о существе и правовых последствиях такихактов, т.е. осуществлять реальную деятельность по предотвращению споров.
Все большее признание среди отечественных исследователейполучает мнение, что подход к определению сути нотариата как институтапревентивного правосудия на сегодняшний день является корректным, обоснованными правомерным[30].Именно в этом качестве нотариат способствует реализации конституционного праваграждан на судебную защиту.
Правосудие в РФ осуществляется исключительно судами. Предупредительноеже правосудие, осуществляемое институтом нотариата, представляет собой принципиальноотличную от него деятельность. Следует согласиться с точкой зрения, всоответствии с которой предупредительное правосудие рассматривается какдеятельность, предупреждающая обращение в суд по вопросам, которые можно решитьбез судебного разбирательства путем оформления правового документа от имени РФ,придавая ему в ряде случае юридическую силу, равную по юридической значимостисудебному документу[31].
Сегодня можно выделить два направления деятельностинотариата по предупреждению правовых конфликтов и содействию их разрешению:
1) деятельность нотариата в качестве институтапревентивного, предупредительного правосудия, т.е. по непосредственномуобеспечению защиты прав и свобод человека и гражданина, что дает возможностьизбежать обращения в суд за защитой тех же прав;
2) деятельность по защите прав граждан и юридических лиц ужена стадии судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращения кправосудию избежать не удалось. В данном случае деятельность институтанотариата направлена на содействие полному и всестороннему исследованиюобстоятельств дела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощаядеятельность правосудия.
В роли института, предупреждающего обращение граждан в суд,нотариат выступает в тех случаях, когда для возникновения или реализациибесспорного субъективного права человека и гражданина необходимо публичноеволеизъявление компетентного органа, официальное признание, подтверждение имэтого права.
Следует подчеркнуть, что выполнение нотариатом функцииоргана предупредительного правосудия никоим образом не подменяет собойдеятельность суда по осуществлению правосудия, суд и нотариат, хотя и имеютмного общего в отдельных аспектах своей деятельности, все же значительноотличаются друг от друга.
По характеру деятельности и суд, и нотариат являютсяпублично-правовыми органами. Суды осуществляют правосудие именем РФ. Нотариусытакже осуществляют нотариальные действия от имени РФ (ст.1 Основ о нотариате).
Следует констатировать, что нотариат существенно отличаетсяот органов судебной системы, занимая собственную нишу в общем объемедеятельности правоохранительной системы России.
Принципиальным является и четкое различие в характере дел,подлежащих разрешению нотариатом и судами: под юрисдикцию судов подпадают дела,основой которых является спор субъектов о материальном праве, бесспорные жедела относятся к компетенции нотариата.
Абсолютно обоснованным является мнение, что бесспорныйхарактер относящихся к ведению нотариата дел следует понимать исключительноформально с юридической точки зрения. Отсутствие спора должно иметь место междусубъектами того правоотношения, на регулирование либо охрану которого направленпотенциал нотариального действия.
Необходимо иметь ввиду, что спорный характер дела можетвытекать не только из разногласий субъектов правоотношения по поводу взаимныхправ и обязанностей, но и из объективного состояния материальногоправоотношения.
В качестве органа превентивного, предупредительногоправосудия институт нотариата выполняет следующие основные функции пообеспечению и защите прав граждан и юридических лиц.
Во-первых, нотариат как орган предупредительного правосудияобеспечивает возможность принудительного исполнения обязательств без обращенияв суд.
Наиболее распространены в нотариальной практике случаисовершения нотариусами исполнительных надписей для взыскания денежных сумм илиистребования имущества должника на документах, удостоверяющих задолженность (ст.89Основ о нотариате), взыскания алиментов на основании нотариальноудостоверенного соглашения об их уплате (ст.100 СК РФ, ст.7 Федерального закона«Об исполнительном производстве»), обращения взыскания на заложенноенедвижимое имущество на основании нотариально удостоверенного соглашения[32].(ст.349 ГК РФ).
Исполнительная надпись нотариуса является одним из самыхраспространенных способов принудительного исполнения обязательств без обращенияв суд и относится исследователями к так называемым несудебным формам защитыинтересов кредиторов[33].
Исполнительная надпись нотариуса представляет собойраспоряжение нотариуса о принудительном взыскании с должника денежных сумм иликакого-либо имущества[34].Выдача такого распоряжения предусмотрена статьей 89 Основ о нотариате. Отсутствиеисполнительной надписи в числе документов, исполняемых судебнымиприставами-исполнителями, дало основание для утверждения, что исполнительнаянадпись нотариуса не является исполнительным документом, хотя само ее названиеговорит об обратном.
Очевидно, что за исполнительной надписью обращается кредиторименно потому, что должник добровольно не исполняет обязательство, и цель егообращения и заключается в том, чтобы без суда, на основании бесспорныхдокументов получить исполнительную надпись для принудительного исполнения[35].
Практика совершения исполнительных надписей нотариусом ни вкоей мере не противоречит Конституции РФ, в том числе части 3 ст.35, согласнокоторой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.
Взыскание на основании исполнительных надписей нотариусовбесспорной задолженности полностью соответствует действующему законодательствуи не нарушает права и законные интересы граждан и юридических лиц.
Дело в том, что при взыскании задолженности в бесспорномпорядке должник не лишается права на защиту своих прав и интересов. Взысканиепо исполнительной надписи происходит в рамках исполнительного производства, гдедолжнику предоставлено право защиты, в том числе в судебном порядке. Крометого, бесспорность задолженности, взыскиваемой на основании исполнительнойнадписи нотариуса, полностью соответствует характеру нотариата как органабесспорной юрисдикции.
В частности, из определения Конституционного Суда РФ от 5февраля 1998 г. № 21-0 по жалобе гражданина Д.А. Носкова на нарушение егоконституционных прав пунктом 5 статьи 338 ГПК РСФСР (Вестник КС РФ, 1998, №З) следует,что в соответствии со статьей 91 Основ о нотариате критерием правомерногосовершения исполнительной надписи является бесспорность задолженности ипризнание (подтверждение) должником своей обязанности исполнить требование,отсутствие спора между кредитором и должником о размерах и сроках подлежащегоисполнению требования. Толкование всех указанных вопросов входит в компетенциюнотариусов и судов.
Следовательно, при соблюдении этих условий совершениенотариусом исполнительной надписи является правомерным.
Нотариальные действия, подтверждающие подлинность соглашенийо немедленном исполнении, эквивалентны ускоренным формам судопроизводства и встранах с англосаксонской правовой системой. Они имеют то общее свойство, чтозависят от согласия сторон и позволяют обойтись без длительных и дорогостоящихсудебных процедур[36].
Во-вторых, опосредуя деятельность участников гражданскогооборота, нотариат вносит свою лепту в формирование и четкое закрепление взаимныхправ и свобод субъектов гражданских правоотношений.
Удостоверяя сделки уже на стадии согласования условийдоговоров, в процесс е их заключения и при подготовке к совершению иныхнотариальных действий, нотариус играет важную роль в предупреждении возможныхспоров между участниками гражданского оборота, уже тем самым профилактическиснижая количество гражданско-правовых споров.
В свете защиты прав граждан деятельность нотариата имеетбольшое значение для повышения юридической грамотности населения, поскольку впроцессе этой деятельности разъясняется смысл всех положений сделки ипоследствий их применения, намерения совершения нотариальных действий сторонприводятся в соответствие с действующим законодательством[37].
Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов,нотариусы обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения делав судах или административных органах. Эта деятельность осуществляется домомента возникновения дела в суде, в условиях, когда наличие спора о правематериальном еще только предполагается.
Статья 102 Основ о нотариате закрепляет, что по просьбезаинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, нео6ходимые в случаевозникновения дела в суде или административном органе, если имеются основанияполагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным илизатруднительным.
Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое вмомент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве судаили административного органа.
В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашиваетсвидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств,назначает экспертизу.
При выполнении процессуальных действий по обеспечениюдоказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами действующегозаконодательства РФ.
Обеспечивая доказательства, нотариус извещает стороны изаинтересованных лиц о времени и месте обеспечения доказательств, однако ихнеявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечениюдоказательств. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон изаинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства,или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.
В настоящее время с усложнением гражданского оборотанаблюдается рост нарушений прав в таких сферах, как, например, интеллектуальнаясобственность, причем разрешение этих дел судами осложняется легкостьюуничтожения доказательств. Так, предъявление иска с направлением уведомленияответчику позволит ему принять меры по уничтожению не только, к примеру,содержания сайта, но и к вывозу контрафактной продукции (если таковаяпредлагалась к продаже через Интернет). Исследование сервера (компьютера, накотором хранится сайт) в последующем позволит установить его содержание лишь намомент обеспечения доказательств. И здесь исключительно важна роль нотариуса сего правовым статусом и полномочиями.
По конкретному делу в решении арбитражного суда г. Санкт-Петербургаи Ленинградской области от 6 апреля 2005 г. по делу № A56-8603/99 суд пришел кследующему выводу: «Доводы, что представленные документы не могут бытьоценены как относимые и допустимые доказательства, неосновательны, поскольку протокол,составленный нотариусом, соответствует требованиям, предъявляемым к письменнымдоказательствам, то есть содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значениедля дела, а именно об информации, содержащейся на web-странице. Отсутствие впротоколе выраженного порядка действий нотариуса при работе в сети не можетслужить основанием для оценки, содержащейся в нем информации как недостоверной.
Данное решение подтверждает позицию, что доказательства,обеспеченные нотариусом, должны признаваться в качестве допустимых.
Несмотря на то, что часть 1 ст.103 Основ о нотариате неуказывает аудио-, видеозаписи и иные документы и материалы в Интернете в числедоказательств, которые могут быть обеспечены нотариусом, обращение к системномуанализу норм части 1 ст.102 и части 2 ст.103 Основ и историческому толкованиюнорм части 1 ст.103 Основ, главы VI АПК РФ 1992 г. иглавы 7 АПК РФ и главы 6 ГПК РФ позволяет исследователям сделать вывод, чтонотариусы уполномочены обеспечивать в том числе и аудио-, видеозаписи и иныедокументы и материалы[38].
Эффективность функционирования института нотариата какоргана превентивного правосудия предопределена также тем, что нотариат,действующий в качестве совокупности лиц свободной профессии на принципахсамофинансирования и имущественной ответственности, является эффективноработающей системой юридического сопровождения гражданских правоотношенийабсолютно без затрат для бюджета. Частнопрактикующий нотариат обусловилосвобождение бюджета от расходов на содержание своих нотариальных контор, игосударство получило дополнительные средства для финансирования иных целей, втом числе и для создания дополнительных структур, осуществляющих защиту прав изаконных интересов граждан.
В процессе судебного рассмотренияи разрешения споровв тех случаях, когда дело относится к компетенции судебных органов и поступилона их рассмотрение, институт нотариата такжеспособствует скорейшему инаиболее полному рассмотрению и разрешению дел.
В частности, институт нотариата способен значительноупростить и ускорить процесс разрешения дел судами, способствовать болееполному исследованию обстоятельствдел, обеспечивая тем самымконституционное право человека и гражданина на судебную защиту.
В процессе искового производства нотариат как органпревентивного право судия способствует полному установлению обстоятельств дела,так как юридическая сила выданных нотариусом документов практически абсолютна.
Подавляющее большинство нотариально оформленных документовможно оспаривать только путем предъявления соответствующего иска, например, опризнании недействительным завещания, свидетельства, договора и т.д. В этомслучае действует презумпция действительности договора, которую долженопровергнуть заявитель.
В целях проверки обстоятельств совершения и удостоверениясделок и договоров нотариус может быть вызван судом в качестве свидетеля, чтодополняется исследованием самого документа при наличии оснований полагать, чтодокумент подписывался под влиянием обмана или заблуждения.
Исследователи предлагают предоставить нотариусам правоустановления факта наличия родственных отношений. Этот вопрос часто возникаетпри оформлении наследственных прав и нередко сопровождается ситуацией, когданаследники не могут представить документа, подтверждающего наличие родственныхотношений (таковые попросту отсутствуют, например, церковная книга сгорела вовремя войны). Сейчас в подобном случае нотариус обязан направить стороны в суд,который делает те же запросы, что уже направлялись нотариусом, и в конечномсчете вызывает свидетелей, которые могут подтвердить наличие отношений родства,хотя нет препятствий против того, чтобы нотариусы сами осуществляли этупроцедуру, тем более что они в соответствии с законодательством вправеудостоверять свидетельские показания[39].
Вышеназванные функции института нотариата относились к егодеятельности в сфере рассмотрения и разрешения судами гражданских дел. Однако внастоящее время происходит интеграция различных отраслей законодательства, чтообусловлено происходящими в стране реформами, развитием и становлениемправового государства. В соответствии с этим меняется представление о некоторыхправовых институтах, а также понимание их роли и значения в правовой сфере.
Как весьма перспективное исследователями рассматриваетсяучастие нотариуса в процедуре исполнения меры пресечения в виде залога путемпринятия в депозит денежных сумм в случае уклонения от получения денег вкачестве залога соответствующего органа, чтобы исключить возможностьзлоупотреблений.
Нотариус мог бы значительно способствовать сборудоказательств.
Представляется, что совершенствование деятельности нотариатав качестве института предупредительного правосудия положительным образомскажется на качестве обеспечения и защиты прав граждан, а также будетспособствовать эффективной работе системы правоохранительных органов в целом ипрежде всего судов.
Немаловажно, что финансовое обеспечение судебной деятельностипроисходит полностью за счет государства. Нотариальная деятельностьфинансируется государством только в части деятельности государственныхнотариусов, нотариусы, занимающиеся частной практикой, работают на принципесамофинансирования и полного отсутствия дотаций со стороны государства.
По мнению целого ряда юристов, нотариусы могут освободитьсуды от значительного объема дел[40].При сегодняшней загруженности судов расширение нотариальной компетенции моглобы способствовать более эффективной работе судебной системы3.
Таким образом, институт нотариата представляет собой органпредупредительного (превентивного) правосудия, предупреждающего обращениеграждан в суд в случаях, когда для возникновения или реализации бесспорногосубъективного права необходимо публичное волеизъявление компетентного органа,официальное признание. подтверждение им этого права.
На сегодняшний день можно выделить два направлениядеятельности нотариата по предупреждению правовых конфликтов и содействию ихразрешению:
деятельность института нотариата в качестве институтапревентивного, предупредительного правосудия, т.е. по непосредственномуобеспечению защиты прав и свобод человека и гражданина, что дает возможностьсубъектам права избежать обращения в суд за защитой тех же прав;
деятельность по защите прав граждан и юридических лиц уже настадии судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращения к правосудиюизбежать не удалось. В данном случае деятельность института нотариатанаправлена на содействие полному и всестороннему исследованию обстоятельствдела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощая деятельностьправосудия.
Следует подчеркнуть, что выполнение нотариатом функцииоргана предупредительного правосудия никоим образом не подменяет собойдеятельность суда по осуществлению правосудия.
В качестве органа превентивного, предупредительногоправосудия институт нотариата выполняет следующие основные функции пообеспечению и защите прав граждан и юридических лиц:
обеспечивает возможность принудительного исполненияобязательств без обращения в суд;
способствует формированию и четкому закреплению взаимныхправ и обязанностей субъектов гражданских правоотношений, внося в нихопределенность, юридическую непротиворечивость» также придавая официальныйхарактер.
Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов,нотариусы: обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения делав судах или административных органах; создают предпосылки для выдачи судомсудебного приказа; обеспечивают формирование непротиворечивой и полнойдоказательственной базы для разрешения дела (в силу официального характеранотариальных актов и путем участия в деле в качестве свидетелей).
Однако, по моему мнению, в целях совершенствования ролинотариуса в предупреждении правовых конфликтов необходимо:
а) законодательно закрепить необходимость ведения нотариусомпротоколов по процедуре совершения отдельных видов нотариальных действий;
б) предоставить нотариусу полномочия по удостоверениюодносторонних заявлений или двухсторонних соглашений сторонгражданско-правового спора, находящегося на рассмотрении суда, по отдельнымпроцессуальным вопросам;
в) распространить деятельность нотариата как органапревентивного правосудия не только на гражданскую, но и на другие сферысудопроизводства, в частности на уголовное судопроизводство.
2.2 Третейскийсуд как форма несудебной защиты права
Защита гражданских прав может осуществляться в установленномзаконом порядке различными органами. В соответствии со статьей 11 первой частиГражданского Кодекса Российской Федерации защиту нарушенных или оспоренныхгражданских прав осуществляют в соответствии с подведомственностью дел,установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд илитретейский суд.
Третейский суд — альтернатива государственной юстиции, судтретьего лица, избранного самими спорящими сторонами, которому они добровольнодоверяют вынесение решения по своему делу и заранее обязуются подчиниться этомурешению. [41]
Власть третейского суда основывается не на общем законе, ана договорном начале, на воле частных лиц. Право избирать посредников длярешения спорных дел принадлежит к естественным правам, провозглашаемом во всехзаконодательствах, что было отмечено в законодательстве России еще в 1864 году.[42]
Третейский суд — наиболее адекватная рыночным отношениямформа юрисдикции, поскольку она предполагает широкий выбор третейских судей изчисла независимых квалифицированных специалистов по инициативе самих участниковконфликта и, следовательно, индивидуальный подход к каждому делу.
Цель третейского разрешения дел — урегулирование возникшихправовых конфликтов и обеспечение добровольного исполнения обязательств.
Временное положение о третейском суде для разрешенияэкономических споров предусматривает два вида третейских судов: третейскиесуды, создаваемые для разрешения конкретного спора (так называемые третейскиесуды “ad hoc”), а также постоянно действующие третейские суды. [43]
Разница между ними состоит в том, что при передаче спора нарассмотрение третейского суда, создаваемого для рассмотрения конкретного спорастороны должны сами подробно определить порядок его формирования и процедурурассмотрения сора. Понятие “конкретный спор” следует понимать достаточно широко.Это может быть уже возникший спор или группа споров, по отношению к которымстороны договорились о рассмотрении их специально создаваемым для этогосоставом (или единолично третейским судьей). Порядок назначения третейскихсудей либо состав суда могут быть согласованы при определении в договоре либоотдельном соглашении условий о рассмотрении спора третейским судом. Поскольку ив данном случае при возникновении спора состав третейского суда формируется наосновании специального соглашения, такой третейский суд считается созданным длярассмотрения конкретного спора. После вынесения решения по делу такой судпрекращает свое существование.
Заключение сторонами соглашения о передаче спора в постояннодействующий третейский суд подразумевает, что стороны вместо непосредственногосогласования между собой всех процессуальных вопросов соглашаются следоватьправилам рассмотрения споров конкретного, ими избранного третейского суда. Тоесть стороны как бы поручают данному учреждению решить те организационныевопросы, которые по закону они вправе решить самостоятельно. [44]
Таким образом, постоянно действующий суд — условноеназвание, используемое обычно для обозначения организации, учреждения, которойпо соглашению сторон поручается формирование состава третейского суда дляразрешения конкретного спора и организации третейского разбирательства. Такаяорганизация может быть создана исключительно для организации третейскогоразбирательства либо наделяться более широким кругом функций.
Договариваясь о передаче спора определенному постояннодействующему суду, стороны тем самым автоматически подчиняют себя тому порядку,той процедуре, которая предусмотрена для рассмотрения споров в данном суде.
Постоянно действующие третейские суды могут создаватьсяторговыми палатами, иными органами, биржами, объединениями, предприятиями,учреждениями и организациями, обладающими статусом юридического лица.
На организации, образующие постоянно действующие третейскиесуды, возлагается обязанность информировать соответствующий арбитражный суд обих создании и составе. Временное положение не предусматривает необходимостиполучения разрешения от каких бы то ни было государственных органов напредоставление услуг по третейскому разбирательству споров. Лица, организующиепостоянно действующие суды, добровольно представляют информацию о такихорганах, поскольку при отсутствии такой информации арбитражные суды не смогутосуществлять функции по принудительному исполнению решений третейского суда.
По мнению Е.А. Виноградовой, существуют два различныхварианта учреждения постоянно действующих третейских судов: в основеобразования одних лежат индивидуальные нормативные акты органов государственнойвласти (законы) и органов государственного управления (постановленияправительства), в других — решения учредителей, ссылающихся на нормы ГПК и АПК,предусматривающие защиту нарушенных субъективных прав путем обращения втретейский суд. [45]
Характерным для постоянно действующих третейских судовявляется то, что каждый из них имеет положение (или устав), свои правилапроизводства дел, список арбитров.
Основания для передачи спора на рассмотрение третейского судамогут быть различны. Как правило, стороны передают спор на рассмотрениетретейского суда при наличии устойчивых экономических связей, когда ихотношения носят постоянный и длительный характер, основанный на доверии исотрудничестве.
Постоянно действующие третейские суды тесно взаимодействуютс судами арбитражными. В действующем законодательстве об арбитражном суде итретейском суде Российской Федерации предусмотрено два аспекта взаимодействияэтих судов. [46]
Первым, и наиболее важным, является деятельность арбитражныхсудов по исполнению решений третейских судов.
Другой аспект, также имеющий большое практическое значение,связан с применением норм арбитражного процессуального законодательства,закрепляющих так называемый принцип “безотзывности” соглашения о третейскомсуде. Согласно этому принципу, в случае заключения сторонами соглашения опередаче спора в третейский суд, такой спор не может быть предметомрассмотрения в арбитражном суде. На практике это означает, что судьяарбитражного суда оставляет иск без рассмотрения, “если имеется соглашение лих,участвующих в деле, о передаче данного спора на разрешение третейского суда ивозможность обращения к третейскому суду не утрачена и если ответчик,возражающий против рассмотрения дела в арбитражном суде, не позднее своегопервого заявления по существу спора заявит ходатайство о передаче спора наразрешение третейского суда” (пункт 2 статьи 87 АПК Российской Федерации).
Согласно смыслу третейского суда, стороны добровольнодоверяют третейскому суду вынесение решения по своему делу и заранее обязуютсяподчиниться этому решению. [47]
При рассмотрении дела по существу третейский суд выноситрешение.
Следует знать, что решение третейского суда являетсяокончательным и обжалованию не подлежит. В отличие от государственных судовтретейские суды не имеют инстанций для пересмотра решений. Решение должноисполняться сторонами добровольно в срок, установленный судом. То естьорганизация может квалифицироваться в качестве третейского суда при условии,что она наделена учредителем правом вынесения окончательного решения,подлежащего принудительному исполнению в порядке, предусмотренном действующимзаконодательством для исполнения решений третейских судов. Если срок исполнениярешения не указан, оно подлежит немедленному исполнению.
В этом — проявление правовой природы института третейскогоразбирательства. Добровольное подчинение юрисдикции третейского суда, довериетретейским судьям, которых стороны избрали сами, означают безусловноеподчинение их решению и невозможность его отмены. В случае отказа отдобровольного исполнения решения третейского суда, оно подлежит принудительномуисполнению в порядке, предусмотренном законом для решений государственных судов.Именно поэтому третейский суд (арбитраж) иногда называют «частной версией»традиционного государственного правосудия.
Законом РФ “О товарных биржах и биржевой торговле” (пункт 4статьи 30) предусматривалась возможность обжалования решений третейских судовбирж (биржевых арбитражных комиссий) в арбитражный суд. Однако данная норма внастоящее время исключена (см. Закон РФ “О внесении изменений и дополнений взакон РФ “О товарных биржах и биржевой торговле” от 24.06.92 № 3119-1).
Но, как известно, из каждого правила есть исключение. Исключениемв данном случае является Международный коммерческий арбитраж при ТПП РФ. Статья34 Закона “О международном коммерческом арбитраже" предусматриваетвозможность подачи ходатайства об отмене как исключительного средстваоспаривания арбитражного решения.
Арбитражное решение может быть отменено компетентныгосударственным судом лишь в случае, если:
сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представитдоказательства того, что: одна из сторон в арбитражном соглашении, указанном встатье 7, была в какой-либо мере недееспособна, или это соглашениенедействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствиитакого указания — по закону Российской Федерации; или она не была должнымобразом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, илипо другим причинам не могла представить свои объяснения; или решение вынесенопо спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему подего условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределыарбитражного соглашения, с тем, однако, что если постановления по вопросам,охватываемым арбитражным соглашением, могут быть отделены от тех, которые неохватываются таким соглашением, то может быть отменена только та частьарбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, неохватываемым арбитражным соглашением; или состав третейского суда илиарбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон, если только такоесоглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которогостороны не могут отступать, либо в отсутствие такого соглашения несоответствовали настоящему Закону; либо
суд определит, что:
объект спора не может быть предметом арбитражногоразбирательство закону Российской Федерации; или
арбитражное решение противоречит публичному порядкуРоссийской Федерации. [48]
Суд, в который подано ходатайство об отмене арбитражногорешения, может, если сочтет это надлежащим и если об этом просит одна изсторон, приостановить на установленный срок производство по этому вопросу, стем чтобы предоставить третейскому суду возможность возобновить арбитражноеразбирательство или предпринять иные действия, которые, по мнению третейскогосуда, позволят устранить основания для отмены арбитражного решения.
Вместе с тем третейский суд может вынести определение итакже завершить рассмотрение дела, но без вынесения решения. Так. третейскийсуд может вынести определение о прекращении производства по делу, если стороныдостигли соглашения о прекращении разбирательства и если спор не подлежитрассмотрению третейским судом (статья 21 Временного положения).
Третейский суд выносит решение после исследования ивыяснения всех обстоятельств по делу. Принятие решения подчиняется определеннымправилам. Согласно статье 19 Временного положения решение третейского судапринимается большинством всех членов третейского суда. Судья, не согласный срешением, излагает свое особое мнение, которое прилагается к решению.
Если сторонами достигнуто соглашение об урегулированииспора, решение принимается третейским судом с учетом этого соглашения. Решениетретейского суда, согласно статье 20 Временного положения должно иметьопределенные форму и содержание.
Решение третейского суда принимается в письменной форме иподписывается составом третейского суда.
В решении третейского суда должны быть указаны:
1) дата его принятия, состав третейского суда, место и времярассмотрения спора;
2) наименования участников спора, фамилии и должности ихпредставителей с указанием полномочий;
3) сущность спора, заявления и объяснения участвующих врассмотрении спора лиц;
4) обстоятельства дела, установленные судом, доказательства,на основании которых принято решение, законодательство, которым судруководствовался при принятии решения;
5) содержание принятого решения, распределение сумм гонорараи других расходов, связанных с рассмотрением дела;
6) срок и порядок исполнения принятого решения.
После принятия решения каждой стороне должен быть переданэкземпляр решения, подписанный третейскими судьями.
Третейские суды, в том числе и постоянно действующие, немогут выдавать приказы и другие исполнительные документы. Данное правилоявляется императивным и не может изменяться ни в регламентах, положениях,уставах и т.п. документах постоянно действующих третейских судов, ни соглашениемсторон.
Право заинтересованной стороны обратиться в случае уклонениядругой стороны от добровольного исполнения решения третейского суда варбитражный суд с заявлением о подтверждении решения, принятого третейскимсудом, закреплено в статье 25 Временного положения.
Данная статья устанавливает, что заявление о выдаче приказана принудительное исполнение решения третейского суда подается стороной, впользу которой вынесено решение в соответствующий арбитражный суд, учитываяправила подсудности, установленные в главе 3 АПК РФ, или в постояннодействующий третейский суд, в котором хранится дело.
Заявление может быть подано в течение месяца со дняокончания срока исполнения решения третейского суда.
К заявлению прилагаются документы, подтверждающие неисполнениерешения третейского суда, и доказательства уплаты государственной пошлины.
Если решение вынесено постоянно действующим третейскимсудом, заявление подается в этот орган, который обязан в 5-дневный срокнаправить его вместе с делом в арбитражный суд, правомочный выдать приказ.
Заявления, поданные с нарушением установленного срока либобез приложения необходимых документов (доказательств уплаты госпошлины идокументов, подтверждающих неисполнение решения третейского суда), возвращаютсяарбитражным судом без рассмотрения.
При наличии уважительных причин пропуска срока на подачузаявления о выдаче приказа срок по ходатайству стороны может быть восстановленарбитражным судом.
Во Временном положении предусмотрено, что заявление о выдачеприказа на исполнение решения третейского суда рассматривается судьейарбитражного суда единолично (статья 25), как и все дела арбитражного суда впервой инстанции. [49]
Заявление о выдаче приказа на принудительное исполнениеоплачивается госпошлиной (статья 91 АПК РФ).
По результатам рассмотрения заявления выносится определениео выдаче либо об отказе в выдаче приказа.
Процедура исполнения решений третейских судов, и без тогопротиворечивая, усложняется еще и устаревшим законодательством. Так, статья 338ГПК РФ устанавливает, что решения Морской арбитражной комиссии и Арбитражногосуда при Торгово-промышленной палате СССР и арбитражей, специально образуемыхдля рассмотрения отдельных дел, а также решения третейских судов подлежатисполнению по правилам, изложенным в разделе V Кодекса “Исполнительноепроизводство”. То есть, исполнительное производство по делам указанныхтретейских судов ведется в России по общим правилам исполнительногопроизводства.
Исполнение же решений, постоянно действующих третейскихсудов согласно статье 25 Временного положения осуществляется через арбитражныесуды Российской Федерации.
Однако именно в исполнении решений третейского суда изаключается одна из главных его проблем. Ведь если сторона оказаласьнедобросовестной и уклоняется от выполнения решения третейского суда, то нетдругого выхода, как обращаться в государственный суд с заявлением о выдачеисполнительного листа. И вся процедура рискует начаться сначала. Ведь статья 26Временного положения содержит перечень оснований для отказа в выдаче приказа напринудительное исполнение решений третейского суда.
Если дело в том же третейском суде рассмотреть невозможно,исковое требование может быть предъявлено в арбитражный суд в соответствии сустановленной подсудностью. Следует отметить, что в арбитражный суд подается незаявление о пересмотре решения, а исковое заявление (пункт 4 статьи 107 АПК РФ).
Такой подход можно признать обоснованным тогда, когдарешение принимает третейский суд, избираемый сторонами для рассмотренияконкретного спора. Он может быть непрофессиональным, не являться юридическимлицом и не отвечать за качество вынесенного решения. Однако едва ли можносчитать оправданным, чтобы третейские суды “ad hoc" и постояннодействующие третейские суды, работающие на профессиональной основе, в вопросереализации принятых ими решений были поставлены в одинаковые условия.
Если в первом случае возможность принудительного исполнениярешений третейского суда трудно представить, то безусловное исполнение решенияпостоянно действующего третейского суда, по моему мнению, возможно (например,надпись председателя МАК о вступлении решения в законную силу).
И проблема исполнения решений третейских судов не в расхожеммнении, что документ, обязательный к исполнению при рассмотрении имущественныхспоров, может быть выдан только государственным органом. Возможно все делоздесь в том, что государство пока не доверяет третейским судам.
В условиях, когда решения постоянно действующих третейскихсудов игнорируются, преимущества третейского разбирательства (минимальныесроки, меньшие расходы и др.) теряют свою актуальность для сторон.
Это ставит и арбитражные суды в затруднительное положение: онинаделены правом выдавать приказы на принудительное исполнение решенийтретейских судов по спорам, не рассматриваемым ими по существу.
Так чем же все-таки привлекательна третейская формаразбирательства споров для сторон?
Арбитражный суд и третейский преследуют разные цели. Еслицелью Арбитражного суда можно назвать определение и наказание виновного, тоцель третейского суда — достижение мирового соглашения сторон. Это положениечасто закрепляется в регламентах третейских судов в качестве одной из целей (§15 Регламента Третейского суда при Союзе юристов) или же в качестве основнойцели (пункт 6.5 Регламента Сибирского третейского суда).
Практических работников третейская форма разрешения споровпривлекает доступностью и демократичностью, возможностью сокращения сроковрассмотрения дел, освобождением от бремени уплаты госпошлины и др. [50]
Естественно, со всеми спорами можно пойти в обычныйарбитражный суд, и он разберется не хуже, чем третейский. Тем более, что тамвсе знакомо, ясно и привычно, не говоря о том, что арбитражный суд — этосоставная часть всей нашей судебной системы, его решения авторитетны иобязательны к исполнению. За ним стоит власть государства.
Но свои преимущества существуют и у третейского суда. Онипрежде всего в высочайшей квалификации судей, в их глубоком профессионализме. Средисудей третейских судов много докторов и кандидатов юридических наук. Есть в егосоставе ученые, чьи имена известны буквально всей России. Судьи третейскогосуда не назначаются, их избирают стороны по своему усмотрению. Им лишьпредоставляется примерный список третейских судей, который не является закрытымдля сторон. И, что важно, третейскими судьями могут быть не только юристы. Сторонымогут по своему усмотрению избрать в качестве третейских судей специалистов вконкретной области хозяйственной жизни (экономистов, журналистов и др.). Сторонавправе даже избрать третейским судьей человека лично знакомого, что арбитражнымзаконодательством прямо запрещается.
Обеспечивая быстроту и беспристрастность рассмотрения дела,третейский суд гарантирует одновременно и строгое соблюдение коммерческой тайны.Арбитражные суды, заседания которых узаконенно открыты, вряд ли могут даватьподобные обещания. [51]
На практике сторонам часто требуется даже не решение, аквалифицированный совет третейского суда. И тогда его деятельность (в этом тожеодно из существенных отличий от арбитражного суда) ограничивается лишьсовместным со сторонами обсуждением дела, чтобы помочь им определить свою линиюповедения в данной конкретной ситуации.
Но и это еще не все. Вспомните, как долго приходится инойраз ждать самого суда. У арбитражных судей, как правило, на столах кипы дел,расписанных чуть ли не на месяцы вперед. А ваш спор срочный, вам по разнымсоображениям надо решить его как можно быстрее, каждый день ожиданияоборачивается для вас большими потерями — финансовыми и временными.
И раз так, есть прямой резон обратиться в суд третейский. Тамдело не залежится, поскольку не зарегламентирован сам судебный процесс: нетсложной и дорогостоящей процедуры. Нет процессуальных штрафов, нет обязанностипредъявлять претензию. [52]
Чтобы обратиться в третейский суд, нужно только желаниесторон. И коль они на том порешили, от них требуется всего лишь письменнооформленное соглашение. В третейских судах нет строго предусмотренной формыписьменного заявления. Она абсолютно произвольна и может быть зафиксированолюбым способом: подписанием совместного документа, обменом письмами,телеграммами, телефонограммами, факсом или как-то иначе. Кстати, стороны вправеоговорить, что их соглашение касается только конкретного спора или споров,которые могут возникнуть в будущем.
Единственное требование к арбитражному соглашению — точноуказать в нем суть и наименование спора, который стороны хотят разрешить втретейском суде. И как в любом официальном заявлении, нужны заверенные печатямиподписи руководителей сторон.
Существенным преимуществом третейского разбирательстваявляется также значительно меньший срок с момента возникновения спора домомента выдачи приказа. Согласно данным М. Морозова, председателя Сибирскоготретейского суда, соответствующий период в Сибирском третейском суде составляетв среднем 40 дней, а в случае повторного рассмотрения спора в среднем 80 дней,в то время как в арбитражном суде в лучшем случае 135-155 дней. [53]
Законодательство о третейских судах предусматривает такжевозможность рассмотрения споров в иностранной валюте (статья 3 Положения отретейском суде для разрешения экономических споров при ТПП РФ).
Практически во всех законодательных актах о третейских судахпредусмотрено. что стороны могут по своему усмотрению договориться о местеарбитража, что означает для сторон возможность выездных сессий постояннодействующего третейского суда.
Бесспорно, привлекательным для сторон является и то, чторешения третейских судов не подлежат обжалованию.
И, наконец, хотелось бы остановиться на значениипсихологических факторов третейского разбирательства для сторон. Нет смыслаотрицать более непринужденную обстановку разбирательства, судьи не торопятсяпобыстрее сбросить это дело, поэтому индивидуальный подход к каждому делугарантирован.
Подводя итог, хотелось бы отметить, что в России третейскиесуды только начинают свою деятельность, ведь многие годы у них не быловозможности нормально развиваться и доказать свою жизнеспособность, а главное — полезность и, может быть, даже необходимость. В настоящее время все больше ибольше создается постоянно действующих третейских судов при самых различныхорганизациях и многие из них уже показали себя на практике с наилучшей стороны.Сейчас ведется законодательная работа по поводу третейских судов. Несвидетельствует ли все это повышении их роли в области защиты субъективных прави о наличии высоких перспектив?2.3.1 Медиация как новая форма несудебной защиты права
Общество, правительство, право — все это динамическиекатегории, постоянно меняющиеся под действием разных факторов. Еще вчераказавшиеся незыблемыми вещи рассыпаются в останки и подвергаются забвениюпотомков. Не является исключением и такая специфичная сфера, как разрешениеспоров и урегулирование конфликтов. Казалось бы, что может придти на сменусудебным органам, являющимся неотъемлемым атрибутом страны и ведущим своюисторию с библейских времен?
Первое, что приходит на разум, — третейские суды. Вправду,неплохая альтернатива разрешения споров. Но, несмотря на имеющиеся отличия отпривычной судебной системы, все равно одна сторона проигрывает дело, а другаявыигрывает. Другими словами, обращаясь в государственную либо в общественнуюсудебную инстанцию, необходимо быть готовым к вероятному проигрышу. И этологично, ведь ситуация, когда в итоге разрешения спора обе стороны конфликтаостаются в выигрыше, в принципе невозможна. Так ли это? Есть мировоззрение, чтонет. Причина тому — появление нового метода разрешения споров и урегулированияконфликтов — медиации.
Самостоятельным направлением регуляции конфликтов может бытьпосредничество третьей стороны. Уже появились первые адвокаты-медиаторы. Задачеймедиатора является помощь в поиске конструктивного решения, цель медиацииявляется содействие выработке сторонами решений и принятию обязательств, прикоторых не нарушаются интересы сторон. С развитием предпринимательскихотношений адвокаты активно осваивают приемы успешных переговоров, представляясвоих доверителей во время ведения переговоров по заключению сделок илиурегулированию уже возникших спорных ситуаций. Государство, очевидно,благожелательно относится к этому направлению развития методов разрешенияспоров. В гл.15 АПК РФ остался сам термин «примирительные процедуры».[54]
Анализ процедуры медиации и судебного разбирательства совсей очевидностью свидетельствует о существенных преимуществах посредничества,которые состоят в следующем:
В отличие от судебного разбирательства, вступление обеихспорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор — свободновыбранным сторонами (в этом отношении медиация сходна с третейским судом).
В судебном заседании стороны не принимают участия в принятиирешения — это является функцией судьи. В медиации же стороны сами вырабатываюти принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорного вопроса непринимает и не дает никаких рекомендаций.
В суде стороны обязаны подчиниться судебному решению, дажеесли (как это нередко бывает) одна, а то и две стороны этим решением недовольны.Медиация же — это процесс, в котором ничего не решается без согласия спорящихсторон. В ходе него все решения принимаются только по обоюдному согласиюсторон, и обе стороны добровольно принимают на себя обязанности выполнятьпринятые ими совместно решения. Понятно, что стороны делают это лишь тогда,когда удовлетворены этими решениями.
В задачу суда входит определить, кто из сторон прав, а ктовиноват (или разделить вину между ними). Медиация же изначально нацелена надругое — на поиск согласия; в ходе нее стороны перестают искать «правого»и «виноватого», а с помощью посредника обсуждают различные вариантырешения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе сочтут наилучшим.Медиация ориентирована скорее на то, что каждая из сторон понимает подсправедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила.
Риск медиации минимален, поскольку каждая сторона в любоймомент может отказаться от продолжения процесса переговоров. Медиация проходитконфиденциально. Все остается между вами, другой стороной и медиатором. Онбудет держать в секрете все разговоры и информацию. В суде же сторона в любоймомент не может прекратить судебное заседание, а конфиденциальность в принципеневозможна.
Процесс медиации относительно непродолжителен. Этонемаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда судыперегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому жемедиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры.
Для большей наглядности ниже будет представленасравнительная таблица, характеризующая особенности суда и медиации.
В отличие от судебного разбирательства медиация — этоцеленаправленное вмешательство, способное сначала ослабить />конфликт,затем подготовить почву для принятия взвешенных решений и, наконец, разрешитьнекоторую проблему. [55]
Процедура посредничества на сегодняшний день не установленадействующим законодательством. Положения о посредничестве предусматривалосьввести в АПК РФ, однако законодатель отказался от этой идеи, «сохранив»правило о том, что стороны вправе обратиться за содействием к посреднику вцелях урегулирования спора (п.2 ч.1 ст.135 АПК РФ).
Давайте разберемся, какие предпосылки привели квозникновению медиации. До этого всего, это уже отмеченные особенности судебнойсистемы, а также другие происшествия:
в случае обращения в трибунал стороны предоставляют этомуоргану всю совокупность возможностей по разрешению спора. При этом конкретнотрибунал описывает, когда процесс начинается и когда закончится, каким образомон будет проведен, а также его итог;
медленная процедура рассмотрения судебного спора, непозволяющая как можно быстрее разрешить конфликтную ситуацию, что оказываетнегативное действие на бизнес-процессы;
комплексность основной массы конфликтов, которые неограничиваются рамками одного судебного спора.
Равномерно медиация стала играться серьезную роль в разрешенииспоров меж бизнесменами на Западе. В частности, в 1996 г. По результатамопроса, проведенного консалтинговой компанией Deloitte&Touche, практически2/3 опрошенных компаний и адвокатских контор признали медиацию одной изпредпочтительных 2 форм разрешения споров. [56]
Значимость посредничества была признана даже намеждународном уровне, что выразилось в принятии Комиссией ОрганизацииОбъединенных Наций по праву интернациональной торговли (ЮНСИТРАЛ) типовогозакона ЮНСИТРАЛ о интернациональной коммерческой 3 согласительной процедуре. Этовышло 24 июня 2002 года.
В чем же главные особенности данного института, которыеразрешают говорить о возникновении принципиально нового метода разрешенияконфликтов?
Целью процедуры медиации является приведение сторон кдостижению согласия по ключевым моментам спора. Процедура медиации не ставитсобственной целью рассудить стороны, определив, что один из участниковконфликта прав, а другой — виноват. Совершенно нет. В качестве нагляднойиллюстрации можно проанализировать сложные конфликты, связанные, к примеру, сперехватом корпоративного управления в акционерном обществе, когда происходитборьба меж двумя акционерами. В подавляющем большинстве случаев найти, ктоправ, а кто виноват в схожем конфликте, очень затруднительно. При этом совсемчастенько катализатором возникающего конфликта может стать нарушение неправовых, а моральных норм. За достаточно маленький просвет времени ссора межпартнерами может обрасти огромным числом исков и заявлений, поданных вкомпетентные органы. Для разрешения конфликта будет нужно довести дологического завершения каждое из этих обращений в суды и другие органы. Но дажепосле получения одной из сторон положительных судебных решений нет никакойгарантии, что проигравшая сторона не начнет противоборство или в судебной, или вдругих плоскостях. [57]
В таковой ситуации полностью разрешить конфликт можно тольков том случае, если стороны придут к примирению, выработав общую позицию поключевым моментам спора. Таким образом, данная изюминка медиации сразу говорити о её коренном отличии от других способов разрешения конфликтов.
Нужным условием проведения медиации является желание обеихсторон достичь компромисса. Как уже отмечалось ранее, медиационная процедура неявляется судебной. Тут нет выигравшей и проигравшей стороны. [58]Поэтому если одна из сторон обязательно желает, чтоб её противник по завершениипримирительной процедуры остался ни с чем, это не приведет к успеху медиации. Точнотак же медиация не будет иметь фурора, если один из конфликтующих не желает завершенияданной процедуры, постоянно затягивая процесс, либо другим образом препятствуядостижению консенсуса. Очевидно, если бы мы вели речь о судебном споре, то дажепри схожем поведении одной из сторон трибунал мог бы вынести свое решение поделу. Но тут это нереально в связи с коренным различием сути происходящихдействий.
Процедура медиации осуществляется нейтральным посредником — медиатором.Нейтральность — одна из ключевых черт лица, которое управляет действиеммедиации. Медиатор (он же посредник) никаким образом не заинтересован вразрешении дела. Он не является бизнесменом, он не может получить выгоды отразрешения спора по-другому как в связи с получением гонорара (хотя гонорарынеких медиаторов, и не соединены напрямую с результатом разрешения конфликта). Какправило, в качестве медиатора выступает мастерски обученное лицо, которое нелишь разбирается в сути появившегося конфликта, но и тонко ощущает настроениепротивоборствующих сторон. [59]
Разработка решений конфликта осуществляется сторонами безпомощи других. Не отрицая ключевой роли медиатора (посредника) в разрешенииконфликта, тем не менее, следует выделить, что стороны без помощи другихразрабатывают пути решения конфликта. Основная задачка медиатора заключается всвоеобразном погружении участников конфликта в «ситуацию». Медиатортщательно выявляет интересы каждой стороны, осуществляет своеобразныймониторинг конфликтной ситуации. Он может всего только поделиться со спорящимисвоим видением трудности, но он не разрабатывает за них решение конфликта. [60]Обычно жаркие споры вызывает вопрос о том, какова обязана быть базоваяпрофессия медиатора. Существует три главные точки зрения по данному вопросу.
1) Медиатор обязан иметь юридическое образование.
Сторонники данной точки зрения полагают, что, лишь имеяюридическое образование, посредник сумеет разобраться во всех хитросплетенияхвзаимоотношений сторон, что и дозволит ему более точно установить их интересы. Какправило, к медиатору обращаются при наличии уже рассматривающихся в суде дел. Вотпочему медиатору целесообразно обладать определенными навыками ипрофессиональными знаниями не лишь в сфере материального, но и процессуальногоправа. Правда, сторонники данной позиции забывают о том, что в базе конфликтовне постоянно находятся юридические противоречия. Судебное разбирательство всеготолько одно из проявлений конфликта, но не его первопричина.
Лишь хороший психолог может стать эффективным медиатором.
В ходе процесса медиации посреднику приходится выслушиватьобе стороны конфликта. Вправду, на ход этого процесса оказывает серьезноевлияние наличие либо отсутствие у медиатора навыков психолога. В неких странахмедиаторами становились конкретно психологи, потому что им лучше, чемпредставителям остальных специальностей, удавалось привести стороны кпримирению. Но в связи с особым характером особых знаний, которыми владеютпсихологи, появляются опасения, что представители данной профессии могутподдаться искушению начать манипулировать своими клиентами. Для чего? Да хотябы для того, чтоб завершить спор примирением сторон при наличии невыгодныхусловий для одного из конфликтующих. В то же время нельзя и преувеличиватьопасность этого; способности психолога небезграничны, к тому же выявлениефактов манипулирования клиентами может поставить крест на карьере медиатора.
3) Конкретно бывший судья в состоянии более хорошо привестистороны к примирению.
Сторонники данной позиции полагают, что в процессе медиацииесть много общих моментов с процедурой судебного разрешения споров. В связи счем было бы упущением не употреблять неповторимый опыт по разрешению конфликтов,скопленный бывшим судьей. Не отрицая того факта, что из судей могут получитьсяотличные медиаторы, следует отметить, что бывшему судье бывает непросто вжитьсяв новенькую для себя роль. Дело в том, что вначале судья ориентируется не напримирение сторон, а на разрешение спора, а это не одно и то же. Тут уместнопривести подходящую цитату из интервью В.Ф. Яковлева, которое он дал 28 февраля2007 года редактору сервера «КонсультантПлюс» Н.А. Лашкиной: «Требуетсяначальная база: определенные человеческие свойства и определенные знания инавыки. Скажем, навыки и знания адвоката, судьи полезны, но они недостаточны. Тоесть для того, чтоб стать медиатором, адвокату либо судье нужно пройтидополнительную специальную подготовку. Потому что это различные виды деятельности.Судья привык выносить решение. Медиатор решения не выносит. И если судья станетс ходу медиатором, то он попытается навязывать свою позицию. А это уже немедиация. То же самое юрист. Он привык представлять интересы одной стороны. Унего психология так сформировалась. А в данном случае ему нужно подавить в себеэту психологию и выработать другую. У судьи есть определенные предпосылки — онбеспристрастен. Беспристрастность — это качество номер один медиатора. Этим онразличается от адвоката. Так что у каждой из этих профессий есть некиепредпосылки для медиаторской деятельности, но не все. Означает, требуетсяособая подготовка все-таки дополнительная». Таким образом, следуетпризнать, что более эффективным медиатором может стать только тот кандидат,который владеет юридическими знаниями, имеет навыки психолога и мудрость судьи.Интересен вопрос о порядке оплаты труда медиатора. На практике встречается дваглавных вида оплаты: почасовая и оплата, основанная на итоге. Чем-то этонапоминает оплату практикующих юристов — в зависимости от трудности оказываемойконсультации и решаемого вопроса она осуществляется в таком же порядке. Однозначносказать, какой метод лучше, достаточно трудно. Минусы есть в каждом изобозначенных подходов. В частности, при почасовой форме оплаты недобросовестныймедиатор может затягивать функцию примирения сторон (кстати, это можетпроисходить и неосознанно, беря во внимание специфику человеческой натуры). Вслучае же с направленностью на итог есть риск того, что посредник будет всемисилами стремиться завершить функцию медиации, упуская некие принципиальныемоменты и не беря во внимание интересы одной из сторон.
Как же обстоят дела с медиацией в России? Очевидно, в нашейстране предпосылки обращения к медиации различаются от западных. До этоговсего, следует отметить низкие официальные издержки сторон судебногоразбирательства. Спорщикам не грозят высокие гонорары юристов и неподъемныесуммы государственных пошлин. Хотя достаточно частенько сторонам конфликтов, вособенности корпоративных, приходится в неформальном порядке тратить большиесуммы, пытаясь склонить чашу весов российского суда в свою пользу. Не считаятого, предпосылкой, по которой русские компании все почаще стали обращатьвнимание на медиацию, является конфиденциальность всей процедуры. Обращаясь жев трибунал, приходится смириться с осознанием необходимости раскрытияобщественности многих нелицеприятных фактов из жизни членов органов управленияи акционеров компании. Не считая того, российских бизнесменов завлекает искорость, с которой может быть разрешен тот либо другой конфликт. Что,естественно же, является важным фактором.
В настоящее время благодаря усилиям группы энтузиастовотечественные предприниматели наконец-то получили возможность познакомиться спреимуществами медиации как метода разрешения споров. Кроме просветительскойдеятельности и первых опытов медиационного разрешения конфликтов в России былисделаны Объединенная служба медиации (посредничества) при РСПП, а такжеКоллегия посредников-примирителей при ТПП России. Русский бизнес пока ещескептически глядит на столь экзотическое явление, как медиация. Но это неозначает, что бизнесменам неинтересен новый метод разрешения конфликтов. Совершеннонапротив. Другое дело, что они пока еще не убедились в том, что медиация — этокак раз то, что им необходимо.
К огорчению, следует отметить, что без законодательнойподдержки инициатива по распространению медиации может так и остаться только втеоретической плоскости. Взять хотя бы статус постмедиационного соглашения — документа,подписываемого конфликтующими сторонами по завершении процесса медиации. Несчитая того, имеется масса других вопросов.
Данная ситуация и принудила русские законодательные органызаинтересоваться неувязкой, стоящей перед новым методом разрешения конфликтов. Вчастности, Совет Госдумы 15 марта текущего года рекомендовал к первому чтениюпроект закона о примирительной процедуре с ролью посредника (медиации). Каксказала газета «Ведомости», согласно этому законопроекту обратиться кпосреднику человек либо компания сумеют без помощи других либо по рекомендациисуда, если иск уже был подан. Выбрать посредника можно будет из перечнязарегистрированных арбитражным либо районным трибуналом медиаторов, которымсумеет стать хоть какой дееспособный гражданин, не имеющий судимости и несостоящий на госслужбе. Посредник методом строго конфиденциальных переговоров собеими сторонами (процедура оговаривается компаниями или отдается на усмотрениемедиатора) помогает им заключить примирительное соглашение, которое будет иметь«обязательную силу», но в то же время исполняться добровольно. Прекратитьпримирительную функцию конфликтующие стороны либо посредник сумеют в хоть какоймомент, если посчитают, что дальнейшие переговоры бессмысленны и разрешить делемусумеет лишь трибунал. Таковым образом, медиация является одним изальтернативных способов разрешения конфликтов. Несмотря на сравнимо небольшуюисторию, она уже успела завоевать уважение западных предпринимателей иприковать к себе внимание русского бизнеса. Хотелось бы надеяться, что онаоправдает возлагаемые на нее надежды и поспособствует улучшению инвестиционногоклимата в нашей стране.
Однако существует ряд проблем, которые препятствуют быстромуразвитию медиации в России.
Исторические. Исторически сложилось так, что при разрешенииспора нам проще было переложить груз ответственности за принятие решения наплечи суда и услышать от него, «что» и «как» надо сделать. ВРоссии отсутствует традиция прибегать к услугам специалистов, которые требуютот сторон самим договориться. В нашей стране преобладает верование в авторитетили власть, а не в собственные возможности.
Это является следствием остатков тоталитарного сознания иабсолютной монологичности власти в обществе.
Юридические. Все еще существенная криминальная илиполукриминальная составляющая часть бизнеса в России и, как следствие:
а) при разрешении конфликтов используются способы, лежащиевне рамок закона;
б) существует опасность со стороны участников конфликтапосвящения посредника в «теневую» сторону своей деятельности;
в) отсутствие юридической базы (правовой защиты посредникови санкций за нарушение конфиденциальности).
Экономические. Спорящим сторонам легче доверить коммерческуюсоставляющую спора суду, нежели раскрывать коммерческую информацию постороннимлюдям; отсутствие четкого представления экономического ущерба от веденияконфликта. Почти никогда никто не пытается спрогнозировать экономическиепоследствия конфликта.
Информационные. Недостаток информации о новых социальныхтехнологиях и новых техниках в социологической практике. Отсутствие PR-работыпо продвижению на рынок услуг медиаторов.
О данном методе разрешения споров известно только в узкомкругу, если участники конфликта узнают о нем, то не верят в его действенностьпри разрешении конфликта.
Кадровые. Нехватка квалифицированных специалистов — посредников, умеющих не оценивать и не диктовать, а координировать и помогать.
Психологические. Неверие в возможностиспециалистов-посредников. Специфическая ментальность.
Конфликт воспринимается как нечто, чем можно поделиться лишьс близкими людьми. Никогда он не воспринимается как опыт, требующий изменений всобственном поведении, и личностный рост.
К медиации могут прибегнуть только личности, готовые ксамоанализу, самоконтролю, которые умеют распоряжаться своей свободой и правомвыбора.
К сожалению, в данный момент российское общество не обладаетв массе своей такими личностными характеристиками.2.4 Уполномоченный по правам человека
Обращение к уполномоченному по правам человека — еще один изспособов несудебной защиты.
Институт Уполномоченного по правам человека функционирует вомногих странах Европы, Америки, Азии, Африки, Океании. В частности, даннаядолжность есть в таких государствах, как США, Канада, Великобритания, Франция,Португалия, Швейцария, Испания, Бельгия, Дания, Италия, Австралия, Гайана,Маврикий, острова Фиджи, Новая Зеландия, Польша. Называется он по-разному, но,по сути, выражает одно — защиту прав человека в государстве. В Швеции и ДанииУполномоченного по правам человека называют Омбудсменом. В других странах — парламентскимкомиссаром или общественным прокуратором. [61]
Впервые должность парламентского уполномоченного появилась в1809 году и с тех пор получила распространение во многих странах мира. С 1920 г.этот институт начал функционировать в Финляндии, с 1945 года — в Дании иНорвегии (в гражданских и военных областях). Помимо Скандинавии, родиныомбудсменов, страной, где в 1962 году был назначен первый омбудсмен, сталаНовая Зеландия; еще один был назначен в Гайане (бывшая Британская Гвиана) порекомендации, содержавшейся в докладе, подготовленном Международной комиссиейюристов. [62]
В Англии, хотя парламент оставался важнейшим каналом, покоторому поступали представления в связи с жалобами на плохое управление состороны исполнительной власти, в то же время в 1967 г. был принят Закон опарламентском уполномоченном. Первый уполномоченный вступил в должность вапреле 1967 г.
К уполномоченному по правам человека в Российской Федерацииможно обратиться с жалобой на решения или действия (бездействие) государственныхорганов, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственныхслужащих. Главное условие: ранее заявитель (тот есть человек, чьи права былинарушены) должен был обжаловать эти решения или действия (бездействие) всудебном либо административном порядке. [63]
Жалоба должна содержать фамилию, имя, отчество и адресзаявителя, изложение существа решений или действий (бездействия), нарушившихили нарушающих, по мнению заявителя, его права и свободы, а такжесопровождаться копиями решений, принятых по его жалобе, рассмотренной всудебном или административном порядке.
Особые условия подачи жалоб закон предусматривает для лиц,находящихся в местах принудительного содержания. Жалобы, адресованныеУполномоченному такими заявителями, просмотру администрацией местпринудительного содержания не подлежат и в течение 24 часов направляютсяУполномоченному.
Получив жалобу, Уполномоченный может принять ее крассмотрению, разъяснить заявителю средства, которые тот вправе использоватьдля защиты своих прав и свобод, передать жалобу государственному органу, органуместного самоуправления или должностному лицу, к компетенции которых относитсяразрешение жалобы по существу, или отказать в принятии жалобы. О принятомрешении по жалобе Уполномоченный должен сообщить заявителю в десятидневный срок.[64]
Уполномоченный обладает широкими правами для проведенияпроверки по жалобе. Он вправе:
беспрепятственно посещать различные государственные иобщественные учреждения и организации независимо от организационно-правовыхформ и форм собственности, воинские части, места принудительного содержания;
запрашивать и получать от причастных к делу организацийсведения, документы и материалы, необходимые для рассмотрения жалобы;
проводить проверку деятельности государственных органов,органов местного самоуправления и должностных лиц;
поручать государственным учреждениям проведение экспертныхисследований и подготовку заключений по вопросам, имеющим отношение к жалобе;
знакомиться с судебными делами, решения (приговоры) покоторым вступили в законную силу, а также с прекращенными производством деламии материалами, по которым отказано в возбуждении уголовных дел.
Уполномоченный не является судебной инстанцией и не обладаетвластными полномочиями для непосредственного разрешения жалобы. Однако он можетвоздействовать на нарушителей через другие государственные органы: обратиться всуд, прокуратуру, Конституционный суд, ходатайствовать перед государственнымиорганами о возбуждении административного или дисциплинарного производства,изложить свои доводы должностному лицу, которое вправе вносить протесты. [65]
По мнению исследователей, российский вариант институтаУполномоченного по правам человека ближе к модели независимого омбудсмена, хотяв отличие от стран, где действует такая модель, он не поставлен по своемуправовому статусу в ряд высших органов государственной власти и не наделенмощными властными полномочиями. В то же время его задачи определены чрезвычайношироко. Поэтому, по мнению специалистов, российский омбудсмен представляетсобой довольно уникальное явление и по характеру возложенных на него функцийбольше всего похож на румынского Адвоката народа, с той же декларативно широкойпостановкой задачи и столь же малыми полномочиями по их реализации. Правовойстатус Уполномоченного по правам человека в Российской Федерациихарактеризуется юридической неопределенностью и неконкретностью [66]
Высказываются следующие предложения по усовершенствованиюзаконодательства об Уполномоченном. Во-первых, Уполномоченный по правамчеловека должен обладать правом законодательной инициативы, что существенно повыситего возможности и авторитет. Но такая коррекция Закона невозможна без внесениясоответствующих изменений в Конституцию, а именно в ч.1 ст.104, устанавливающуюкруг субъектов законодательной инициативы.
Кроме того, важный момент состоит в том, чтобы более четкопрописать в Законе задачи Уполномоченного. В Закон необходимо внестидополнения, которые бы подчеркивали контрольную функцию омбудсмена.
Далее, нужно выработать определенную концепцию деятельностиомбудсмена — определить, чем он должен заниматься, а чем нет, какие именножалобы он должен рассматривать.
Таким образом, на сегодняшний день можно констатировать, чтоинститут Уполномоченного по правам человека пока все еще находится в начальнойстадии своего становления. В дальнейшем законодательство о нем, вероятно, будетсовершенствоваться. Основываясь на опыте других стран, можно предполагать инадеяться, что он сможет стать эффективным инструментом контроля задеятельностью государственных органов и их должностных лиц, государственныхслужащих, контроля за соблюдением ими прав и свобод граждан.
А такой инструмент контроля крайне необходим, посколькунарушения прав человека со стороны государственных структур и их служащих (вособенности это касается правоохранительных органов, которые, казалось бы, должныстоять на страже закона и прав и свобод граждан) происходят повсеместно. Существующиеже механизмы защиты от этого произвола слишком слабы и неэффективны.
Развитие института Уполномоченного по правам человека можетстать важным шагом в этом направлении. При этом существенным фактором, откоторого во многом зависит эффективность его деятельности, является его опора восновном на институты негосударственной правозащиты, тесное взаимодействие собщественными правозащитными организациями. Омбудсмен должен объединить иконсолидировать вокруг себя общественные институты, стать представителемгражданского общества во взаимоотношениях с государством. Только тогда онсможет стать действенным контролирующим органом, противодействующим нарушениямправ человека со стороны государства и его служащих.
В Республике Бурятия уполномоченного по правам человека нет.Но это не означает, что гражданам некуда обратиться. Уже 11 лет в Бурятиисущетвует Комиссия по правам человека. Комиссия по правам человека приПрезиденте Республики Бурятия была образована (на основании Указа ПрезидентаРеспублики Бурятия от 19 февраля 1997 г. № 44) в числе первых региональныхкомиссий, созданных в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от13.06.96 г. №864 «О некоторых мерах государственной поддержкиправозащитного движения в Российской Федерации». В ее составе,утвержденном Президентом Бурятии, 17 человек. Это — заместитель председателяРегионального общественного фонда создания безбарьерной среды в республикеЭржена Будаева, директор Национальной библиотеки Республики Бурятия ИринаБальхаева, председатель Комитета по социальной политике Администрации г. Улан-УдэТатьяна Быкова, адвокат Адвокатской палаты РБ Станислав Эрдынеев и другиеизвестные в республике люди. Все они работают на общественных началах.
В своей работе Комиссия на постоянной основе взаимодействуетс Советом при Президенте Российской Федерации по содействию развитиюгражданского общества и правам человека, с представителями аппаратаУполномоченного по правам человека РФ, с представителями аппарата Полномочногопредставителя Президента РФ в Сибирском федеральном округе.
Налаженное Комиссией взаимодействие и сотрудничество сисполнительными, законодательными и судебными органами власти позволяетповышать эффективность защиты прав граждан нашей республики. Именно работе собращениями граждан и последующей работе с различными структурами по ихразрешению уделяется основное внимание в работе Комиссии по правам человека. Напостоянной основе ведется прием граждан, обращения также поступают по почте,отслеживаются публикации в средствах массовой информации о фактах нарушенийправ и свобод.
За годы деятельности Комиссией рассмотрено более 6 тысячобращений граждан республики. Анализ статистики показывает, что характер обращенийграждан различен — это просьбы о разъяснении тех или иных прав и механизмов ихзащиты, получение юридических консультаций и рекомендаций по подготовленнымнадзорным жалобам и иным заявлениям, как обратиться к Уполномоченному по правамчеловека в РФ, в Европейский суд по правам человека и т.д. В Комиссии ониполучают необходимую консультацию, образцы заявлений в правоохранительныеорганы, в суд и иную квалифицированную помощь.
Наибольший рост обращений граждан отмечается по нарушениямправ сотрудниками правоохранительных органов, жилищных и трудовых прав. Как ипрежде, немалое количество обращений связано с оспариванием приговоров, решенийсуда.
Таким образом, комиссия по правам человека занимает особоеместо в Республике Бурятия среди институтов, призванных содействовать вреализации гражданами конституционных прав и свобод. Проводимая Комиссиейработа решает не только поставленные перед ней задачи, установленные Положениемо Комиссии, но также повышает доверие граждан к органам государственной властиреспублики.
Заключение
Конституция РФ предусматривает возможность для каждоговыбирать способ защиты своих прав и законных интересов: обратиться за помощью вгосударственные органы или использовать иные, негосударственные (несудебные) формызащиты
В настоящее время разрешение конфликта через судебные органыприводит к ситуации, когда одна из сторон конфликта (а в некоторых случаях иобе стороны) остается не удовлетворенной результатами судебного разбирательства.
Среди причин, которые послужили поводом к подобномуотношению к судебной системе в целом, является в первую очередь то, что суддискредитировал себя открытой возможностью влиять на ход судебногоразбирательства и на принимаемое решение. Это основное, что зарождает социальнуюнапряженность в обществе, по крайней мере, среди тех людей, которые так илииначе коснулись судебной системы.
Кроме того, суды, являясь частью государственного механизмапри разрешении спора (конфликта), надевают маску безразличия по отношению ктому, как будет разрешен конфликт.
Справедливости ради стоит отметить и тот факт, что судьиработают в невероятно тяжелых условиях. Судья первой инстанции Арбитражногосуда завершает в месяц производство примерно по 70 делам, и это при том, чторассчитанная по установленным правилам нагрузка судьи — 8 — 10 дел в месяц. Нои эти нормативы, разработанные более 10 лет назад, до сих пор не утверждены, исудья рассматривает все дела, которые поступают в его производство, стараясьсоблюсти и установленные законом сроки. Излишне говорить, что условия, вкоторых работают судьи, отнюдь не служат гарантией качественного осуществленияправосудия. По данным Судебного департамента при Верховном суде РФ, в настоящеевремя ежемесячно на одного судью в суде общей юрисдикции приходится более 50рассматриваемых дел, что в 2,5 раза превышает нормативную нагрузку. В среднем вРоссии один судья приходится на 9,5 тыс. человек. Для сравнения: во Франции — на6 тыс., в Германии — на 4 тыс., в Англии — на 3 тыс. человек.
Очевидно также, что судебная система находится вполитическом тупике как по отношению к народу, так и по отношению кгосударственной власти. Находясь между народом и властью, судебная система,призванная сглаживать конфликты и принимать справедливые решения, на самом делетолько усугубляет ситуацию.
Не каждый имеет достаточно средств и юридических знаний,чтобы отстаивать свои права в суде. Поэтому несудебная защита прав у нас встране приобретает большое значение.
Так как, во-первых, защита прав и законных интересовчеловека происходит без участия органов правосудия (отсутствие суда, каксубъекта правоотношения), а во-вторых, это форма защиты включает как собственнозащиту права, так и предзащиту, то есть деятельность по применениюспецифических мер правового воздействия (предупредительных, воспитательных и др.),которые хотя и имеют целью защиту права, но непосредственно не приводят кустранению препятствий в осуществлении права человека.
В практике защиты прав человека несудебные формы защитызанимают второстепенное место, поэтому и законодательство довольно фрагментарнорегулирует данный институт. Неразвитость указанной формы защиты и затрудненияпри ее использовании существуют из-за отсутствия четкой юридическойрегламентации процедуры несудебного разрешения споров. Рассмотрев ипроанализировав принципиальные положения института несудебной защиты права вроссийском законодательстве можно сделать следующий вывод: необходимо создатькодифицированный акт, который бы регулировал данную форму защиты с учетомусиления в нем роли личности и возможности несудебной защиты своих прав исвобод.
список использованных источников илитературы
 
Список использованных источников
1.        Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993)(с изм. от 09.06.2007) // Российская газета от 25 декабря 1993, N 237.
2.        ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996г. №1-ФКЗ // Российская газета, № 3, от 6 января 1997г.
3.        ФКЗ «Об арбитражных судах Российской Федерации» от 28.04.1995г.№ 1-ФКЗ // Российская газета, № 93, от 16 мая 1995 г.
4.        ФКЗ от 26.02.1997 № 1-ФКЗ «Об уполномоченном по правам человека вРоссийской Федерации»
5.        Гражданский кодекс Российской Федераций (части первая) от 30.11.1994 №51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10 1994) (ред. от 10.01.2003) // СЗ РФ. 1994. № 32.
6.        Гражданский кодекс Российской Федерации (части вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.1995) (ред. от 26.03.2003) // СЗ РФ.29.01.1996, №5.
7.        Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября2002г. № 137-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 46.
8.        Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ // Российскаягазета, № 137, от 27 июля 2002 г.
9.        Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ «О третейских судах вРоссийской Федерации» (принят ГД ФС РФ 21.06.2002)
10.     Основы законодательства РФ о нотариате.
11.     Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческомарбитраже»
12.     Указ Президента Российской Федерации от 13.06.96 г. №864 «Онекоторых мерах государственной поддержки правозащитного движения в РоссийскойФедерации» // Российская газета, № 134, от 16 июня 1996 г.
13.     II. Список использованной литературы
14.     Аллахвердова О.К., Иванова Е.В. Медиация СПб.: СПб Центра разрешенияконфликтов, 2002
15.     Ануров В.Н. Нарушение третейского соглашения // Третейский суд. СПб., 2002.№ 3/4.167-184 с.
16.     Арефьев Г.П. Понятие защиты субъективного права // Процессуальныесредства реализации конституционного права на судебную защиту. Калинин, 1982.
17.     Башимов М.С. Становление и перспективы института Уполномоченного поправам человека в РФ // Журнал российского права. 2007. №7. С.14
18.     Белых В.С. Формы и способы защиты прав хозяйственных организаций: Учеб. пособие.Свердловск, 1985. С.5
19.     Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов // Журналроссийского права. М.; Норма, 2003. № 6.39-45 с.
20.     Вайнштейн Г. Исполнительная надпись нотариуса — документ дляпринудительного исполнения. /Г. Вайнштейн // Российская юстиция. 2002. № 5.
21.     Вайшнурс А. Правонарушения в Интернете. М.: Эж-ЮРИСТ, 2004. С.21
22.     Виноградова Е.А. Правовые основы организации и деятельности третейскогосуда. М., 1996.
23.     Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву. // Третейский суд. 2000. №1.
24.     Воложанин В.П. Несудебные формы разрешения гражданско-правовых споров. Свердловск,1974.
25.     Герасимов В. Потенциал нотариата не востребован. // Российская юстиция.2000. №1.
26.     Гервиц И. Медиация, что это такое? // Юридический вестник от 05 марта 2003г.
27.     Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян.М., 1999.
28.     Гражданское право // Под ред.А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997.
29.     Гражданское право: В 2-х томах: Учебник. Т.1. М.; БЕК, 2003.
30.     Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992.
31.     Григорьева Л. Когда работают нотариусы, суды отдыхают. М.: Адвокат, 2005.№1.
32.     Гулейкова Н. Медиатор сэкономит ваши деньги. где его найти? // Саратовскиевести от 9 июня 2000. № 86. Саратов.
33.     Егоров К.Ф. Личные неимущественные права граждан ССС // Ученые записки ЛГУ.1953. Вып.4.148-150 с.
34.     Жарков Д.Ф. Об имущественной ответственности лиц, совершающихнотариальные действия. // Государство и право. 1996. № 3.
35.     Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели,принципы и полномочия. // Российская юстиция. 1998. № 6,7.
36.     Жуйков В. Нотариат «разгружает» суды // Российская юстиция. 2000.№ 3.
37.     Зайцева Т.И. Настольная книга нотариуса. М.: БЕК, 2000. С.1.
38.     Защита и самозащита гражданских прав: Учебное пособие / Свердлык Г.А. М.:Лекс-Книга, 2002.
39.     Иванова Е. Н Мифы и легенды о медиации СПб.: СПб Центра разрешенияконфликтов, 2002
40.     Избранные труды по гражданскому праву / Басин Ю.Г., Грешников И.П. СПб.:Юрид. центр Пресс, 2003.
41.     Клейн В. Составляющая превентивного правосудия // Нотариальный вестник.1998. № 27/8. С.16
42.     Козлов А.Ф. Суд первой инстанции как субъект процессуального права. Томск,1983.58-83 с.
43.     Комаров А.С. Международный коммерческий арбитраж и государственный суд.// Закон. 2003. № 2
44.     Комарова В.В. Уполномоченный по правам человека в РФ // Государство иправо. 2005. №9. С.21
45.     Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате;под ред. В.Н. Аргунова. С.137
46.     Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 1996
47.     Кораблева М.С. Защита гражданских прав: новые аспекты // Актуальныепроблемы гражданского права: Сборник статей. М, 1999. Вып.1.76-108 с.
48.     Курасова Н. Медиация как способ разрешения домашнего конфликта М.: ИЦ«Афина». 2002
49.     Курылев С.В. Формы защиты и принудительного осуществления субъективныхправ // Труды Иркутского государственного университета. Сер. юрид. Т. XXII. Вып.3.Иркутск, 1957.
50.     Лекции по общей части гражданского права: Учебное пособие / Беспалов Ю.Ф.,Гордеюк Д.В., Текеев А.И. Владимир; ВГПУ, 2003.280 с.
51.     Мальцева, С.В., Скитович, В.В. Нотариат и суд: грани взаимоотношений. //Журнал российского права. 2004. № 7.
52.     Невская, О.В. Что такое квалифицированная юридическая помощь? / О.В. Невская// Адвокат. 2004. № 11
53.     Некоторые нотариальные действия следует включить в конвенцию о признаниисудебных решений // Российская юстиция. 2000. № 2.
54.     Права человека и механизмы их защиты: Учебное пособие / Капицын В.М. М.;ИКФ «Экмос», 2003.
55.     Проблемы защиты субъективных гражданских прав: Сборник научных трудов. Вып.3.Ярославль. 2002.
56.     Российская юридическая энциклопедия; под. ред. А.Я. Сухарева. М., 1999. С.607.
57.     Ремановский, Г.Б., Ремановская, О.В. Организация нотариата в России. М.2001. С.9
58.     Ручкин О.Ю., Ручкина Г.Ф. Защита прав субъектов предпринимательскойдеятельности в рамках несудебной гражданской юрисдикции // Арбитражный игражданский процесс. М.; Юрист, 2003. № 3.30-35 с.
59.     Сергеев А.П. Гражданское право. Т.1. Учебник / Под ред.А.П. Сергеева, Ю.К.Толстого. М., 2002. С.337.
60.     Слюсаренко М. Понятие защиты гражданских прав в суде // Юрист. М.; Юрист,2001. № 8.26-29 с.
61.     Соловьев, И. «Десять лет в системе латинского нотариата. Что дальше?»// Эж-ЮРИСТ. 2004. № 30.
62.     Степанов О.В. Оценка населением роли, авторитета и престижности судебнойвласти в сфере защиты гражданских прав // Северо-кавказский юридический вестник.Ростов-на-Дону, 2003. № 2.41-54 с.
63.     Стешенко, Л.А., Шам6а, Т.М. Нотариат в РФ. М.: Норма — ИНФРА-М, 2001. С.14.
64.     Судебная защита прав и свобод граждан: Научно-практическое пособие. М.; Норма,1999.
65.     Теория государства и права. Курс лекций; под ред. Н.И. Матузова, А.В. МалькоМ.: Юрист, 2002. С.80.
66.     Толстой Ю.К. Проблема соотношения требований о защите гражданских прав// Ежегодник российского права, 1999. М.; Норма, 2000.81-92 с.
67.     Форин М.М. Тезисы о защите прав и законных интересов граждан и иныхучастников гражданского оборота. (В сб: Материалы научно-практическийконференции «Развитие нотариата как публичного правового института исовременное российское законодательство») М.: 1998.
68.     Хаманева Н.Ю. Правовой институт уполномоченного по правам человека // Гражданини право. 2005. №6. С.23
69.     Чеговадзе Л.А. Субъективное гражданское право: проблемы реализации изащиты // Современное право. М.; Новый Индекс, 2003.24-29 с.
70.     Черемных Г.Г. Нотариат как институт превентивного правосудия. М.: БЕК,2007. С.4
71.     Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее, будущее. М.: ОКТБ,1999.
72.     Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968.
73.     Шакарян М.С. Соотношение судебной формы с иными формами защитысубъективных прав граждан // Актуальные проблемы защиты субъективных правграждан и организаций. М., 1985.
74.     Шишкова А. Институт омбудсмена // Адвокат. 2007. № 12. С.17
75.     Яковлев В.Ф., Капинус Н.И. Новая ветвь на древе третьей власти. // Закон.2003. № 3. С.111