Cols=2 gutter=175> центр правових досліджень фурси

ЦЕНТР ПРАВОВИХ ДОСЛІДЖЕНЬ ФУРСИ Серія: "Процесуальні науки" СЯ. ФУРСА, Т.В. ЦЮРАДОКАЗИ І ДОКАЗУВАННЯ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРОЦЕСІНауково-практичний посібниккиївВИДАВЕЦЬ ФУРСА СЯ.кнт2005 ББК 67.9(4Ук)310 УДК 34(477) Ф95Фурса С. Я., Цюра Т. В. Ф95 Докази і доказування у цивільному процесі: Науково- практичний посібник. (Серія: Процесуальні науки) - К.: Видавець Фурса С. Я., КНТ, 2005. - 256 с ISBN 966-373-012-9 ISBN 966-872109-8 Будь-який цивільний процес базується на процесі доказу­вання та доведення, що неодмінно позначається на остаточному результаті - рішенні суду. Правильно і юридично грамотно довес­ти права у суді можуть лише фахівці, а принцип змагальності передбачає посилення конкуренції серед юристів. Отже, переваги у реальному процесі матимуть найбільш юридично обізнані фа­хівці, які знають краще процес доведення і швидше орієнтуються в його тонкощах. Тому ця книга орієнтована сприяти підвищенню знань і навиків юристів у цивільному судочинстві. Ми пропонуємо це видання студентам, аспірантам, виклада­чам, адвокатам, суддям, юристам, а також навчальним закладам, які готують висококваліфікованих юристів.ББК г>7 ■• ISBN 966-373-012-9 ISBN 966-8721-09-8 © Фурса С. Я., Цюра Т. В., 2005© КНТ, 2005© Видавець Фурса С. Я., 2005ЗМІСТПередмова 4Роаділ І. Теоретичні основи процесу доказування 7§ 1. Понятійний апарат та аналіз джерельної бази інституту доказіву цивільному процесі 7§ 2. Теоретичні основи доказів та доказування 23§ 3. Засоби доказування і аналіз основних видів доказів 44§4. Принципи доказування 61§ 5. Стадії процесу доказування 81§ 6. Особливості процесу доказування у наказному проваджені 87§ 7. Доказування та попереднє судове засідання 90§ 8. Формування предмету доказування 92§ 9. Нові аспекти забезпечення доказів 95§ 10. Проблеми забезпечення доказів нотаріусами та суддями 102§ 11. Аналіз доказів та інших матеріалів цивільної справи 121Розділ П. Суб'єкти процесу доказування і доведення 132§ 1. Суб'єкти процесу доказування та їх характерні особливості.... 132§ 2. Особливості участі сторін в процесі доказування 150§3. Заявники і заінтересовані особи в процесі доказування 157Розділ III. Особливості поцесу доказування і оцінки доказів 174§ 1. Загальні принципи та правила діяльності суду при дослідженніі оцінці доказів 174§2. Оцінка судом наданих у справі доказів 185§ 3. Фіксування цивільного процесу як спосіб забезпечення доказів 194Додатки 208Література для поглибленого вивчення предмета 246Докази і дока.иіішния цивільномуПЕРЕДМОВА Цкю працею Центр правових досліджень Фурси відкриває нову серію книг науково-практичного характеру "Процесуальні науки", які відрізнятимуться від серії "Ваш радник" (перша книга - "Сімейне право: нотаріат, адвокатура, суд") своєю спрямова­ністю на дослідження інститутів різних юрисдикційних процесів, зокрема цивільного, нотаріального, виконавчого тощо. З цієї серії також розпочинається співпраця Центру з видав­ництвом КНТ, яке заслужило визнання серед багатьох юристів. Для опублікування останніх науково-практичиих досліджень Центром будуть запрошуватися всі вчені, вклад яких у розвиток правової науки і, зокрема, цивільного та інших процесів, вважа­тиметься істотним. Для опублікування матеріалів під егідою Центру необхідною є позитивна рецензія на авторський матеріал фахівців Центру. Вчені ступені, звання, посади для опублікування матеріалів зна­чення не мають. Сьогодні ж Вашій увазі пропонується праця, присвячена най­старішому і найцікавішому інституту цивільного судочинства -процесу доказування. Ця робота була успішно захищена як кан­дидатська дисертація, але актуальність теми та значимість цієї праці для навчального процесу спонукали авторів доопрацювати її, наповнити практичним матеріалом та видати цей матеріал як науково-практичний посібник, який орієнтований на суддів, ад­вокатів, викладачів, аспірантів та студентів юридичних факуль­тетів вищих навчальних закладів освіти. У цій роботі, на наш погляд, грамотно об'єднані теоретичні та практичні рекомендації по удосконаленню процесу доказування у суді. Порівняння останніх концепцій науки і практики, аналіз процесу доказування у різних видах проваджень цивільного судо­чинства, у зарубіжних країнах надасть можливість читачу дій ги до власних висновків і передбачити подальші кроки щодо розвит­ку процесу доказування в Україні. Зокрема, у книзі вдсловлеві численні пропозиції по удосконаленню цивільного судочинства і процесу доказування, зокрема, аналізуються положення нового ЦПК, що дозволить "заглянути" у майбутній цивільний процес, виявити його характерні риси у порівнянні з чинною практикою розгляду справ судом. У додатках до книги наведені процесуальні документи, які можуть стати в нагоді практикуючим юристам. Переважна біль­шість із них поки що не опублікована, але використовувалася у судових процесах. Відверто необхідно визнати, що вони не завжди знаходили адекватну реакцію у суду, але це не заважає авторам їх рекомендувати як проекти процесуальних актів. Останнє по­ложення зумовлено тим, що новітні положення, завжди сприй­маються обережно до тих пір, доки вони не стають звичайною практикою, коли навіть прізвища автора певної новели назвати вже ніхто не здатен. Ми пропонуємо вашій увазі проекти проце­суальних актів, але кожен з читачів сам визначає, який спосіб захисту його процесуальних прав доцільно обрати. В усякому разі, наявність численної кількості пропозицій, ви­сновків, новітніх і неординарних положень у цій книзі, має ви­кликати інтерес у справжніх фахівців. Наші читачі, які слідкують за публікаціями у газеті "Нотаріат Адвокатура Суд", журналі "Юриспруденція: теорія і практика" та інших виданнях, могли пересвідчитися, що плагіат - це не наш шлях, який спрямований на досягнення лише комерційного успіху. Ми не надаємо готових "рецептів" виграшу у конкретній спра­ві, а пропонуємо оволодіти тією мінімальною за сучасних умов інформацією, яка може бути використана Вами для перемоги. У вік інформаційних технологій інформація - ключ до перемоги. Наш шановний читачу, ми не знаємо Вас, але ким би Ви не були - суддею, адвокатом, юристом, студентом, думаємо, що Вам не зашкодить знання дещо вдосконаленої фрази Ніцше, орієнтоване на нашу складну професійну діяльність. Якщо хочеш спокою -вір, що переможеш і без цієї книги, якщо хочеш пізнати істину іФурса С. Я., Цюра Т. В.заслужено, а не випадково перемогти - читай і не тільки цю книгу. Ми ж намагатимемося "озброїти" наших читачів тим, чим самі володіємо. Сподіваємось, що наша книга Вам сподобається і Ви очікува­тимете наших нових видань. Центром вже підготовлені до друку такі книги: Літвінчук І. "Міжнародно-правове становище оф-шорних і вільних економічних зон", Гріненко О. "Особливості правового статусу консула при виконанні нотаріальної функції", які також мають зацікавити певні кола фахівців. С. Я. Фурса З повагою, Президент Центру правових досліджень Фурси д.ю.н., професорРОЗДІЛ І^ ТЕОРЕТИЧНІ ОСНОВИ ПРОЦЕСУ ДОКАЗУВАННЯ§ 1. Понятійний апарат та аналіз джерельної бази інституту доказів у цивільному процесі У сучасній юридичній літературі виділяють і відмежовують поняття доказування та докази. Такої концепції дотримується більшість учених, які займаються проблемами цивільного судо­чинства.1 Але деякі автори загальним аспектом визначають вла­сне докази, а похідним - процес доказування і засоби доказуван­ня2, що відповідає назві гл. 5 нового Цивільного процесуального кодексу, прийнятого 18.03.2004 (далі - нового ЦПК ) "Докази". Інші автори надають переваги саме процесу доказування як за­гальному міжгалузевому інституту.1 Деякі автори говорять про те, що існує обов'язок збирання процесуального матеріалу та не­обхідних для вирішення цивільної справи доказів, хоча не 1Советский гражданский процесе. /Под ред. С. Ю. Каца, Л. Я. Носко. -К.: Вища школа. 1982. - С.127 - 143 с; Штгфин М. И . Дрижчанал Е. Г.. Богдан И. И. и др. Гражданское процессуально* право Украинской ССР. / Вища школа. - К.. 1989. - C.U1-156 с; Цивільне процесуальне праао України. - К.: Либідь, 1994. - 146166. -318 с. таїш.' Чечот Д. М., Новиков Е. ДО. Судебные доказательства. В кн. Гражданский процесс. / Под ред. В. А. Мусина. М. А. Чечиной. Д. М. Чечота. - М.: Проспект, 1908. - С. 177.' Справочник по даказываиню • гражданском судопроизводстве. / Под ред. И. В. Решетни­ковой. - М.: Норма. 2002. - 475 с; Звягинцев Л. М.. Илюхина М. А. Решетникова И. В. Доказывание в судебной практике по гражданским делам. - М.: Норма, 2000. - 283 с; Ре-шетмикова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроиз-водстве. - М.: Норма. 2000. - 279с. Фурса С. Я., Цюра Т. В.Дока.ш і доказування у цивільному процесірозкривають поняття "процесуальний матеріал".4 Тобто єдиної понятійної бази протягом тривалого часу дослідження цього пи­тання ще не склалось. Звідси мав би випливати висновок, що поняття "засоби доказу­вання" зайве, оскільки воно в основному не використовується нау­ковцями при класифікації доказів, хоча в ч.2 ст. 59 нового ЦПК регламентується допустимість засобів доказування. Цей аналіз також свідчить про застосування не зовсім звичних понять, а та­кож різне ставлення до одних і тих самих понять. Тому, першою чергою, доцільно зосередити увагу на визна­ченні основних понять процес доказування, засоби доказування та докази, які аналізуватимуть далі. Як зазначає чимало вчених, поняття доказування є нині проб­лемним (дискусійним),5 оскільки є доволі багато підходів до виз­начення цього поняття і не існує єдиної концепції. Характерним є положення, що в дореволюційному законодавстві та теорії цивіль­ного процесу також було відсутнє визначення поняття "доказу­вання".8 У цьому посібнику не аналізуватимуться всі концепції вчених, а досліджуватимуться лише ті, які мають суттєві відмін­ності від загальноприйнятих положень. Так, існує пропозиція щодо необхідності на законодавчому рівні визначити поняття "судове доказування".7 Ця позиція має позитивні риси не тільки для російського, а й для українського законодавства, оскільки конкретизуватиме положення Цивільного процесуального кодексу, в якому застосовується термін "доказування", але не роз­кривається його зміст. Тому на питання, які характерні ознаки можна включити до поняття доказування, різні вчені відповідають по різ-1Шевчук П. Історичні аспекти розвитку принципу змагальності ■ цивільному процесі, /Право України. М 4. 2000. - С.8 12.' Цивільне процесуальне право України. /Під ред. В.В. Комаром. - Харків: Право, 1990. -С.184 186; Тргушников М.К. Судеввне доказательства. - М.: Городец, 1997. - С.28-33, III шефам МИ. Цивільний процес. - К.: Ія Юре. 1997. - С. 249 та їм' Устав гражданского судопроизводства с-ь объяснениями по решениям гражданского кас­сационного департамента и Общих Собраний его ст. Уголовными. I и II Департаментами правительствующего Сената. / Составил А. Боровиковскій. - СПб.: Типографія А.С. Суво­рина. - С. 1903. - 1085 с; Гражданский процесс. Практический комментарій на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства, /Составил В.Л, Исаченко, т 1 1890. - 994с.1Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывание в гражданском процессе. /Госу­дарство и право. 1993, М7. - С. 35. ному. Але ж норми процесуального законодавства мають сприйма­тися як конкретний і чіткий механізм врегулювання певних правовід­носин. І тому вважається некоректним суто формально підходити до викладення окремої норми, тобто без конкретних і ґрунтовних пропо­зицій. Про законодавчу техніку Ю.А. Тихомиров писав, що це система правил і прийомів підготовки найбільш досконалих за формою та структурою проектів нормативних актів, що забезпечують макси­мально повну і точну відповідність форми нормативних приписів їх змісту, доступність, простоту і легкий огляд, вичерпне охоплення питань, що регулюються." Таким чином, пропозиція стосовно ре­гламентації поняття судове доказування має бути конкретною, а не декларативною. Одним із основоположників цивільного процесу С.В. Васьков-ським доказування в процесуальному значенні визначається як встановлення правильності тверджень сторін перед компетентним судом у передбаченій законом формі.* В цьому визначенні бракує таких основних ознак процесу доказування як: предмет, зміст та суб'єкти. Крім того, таке визначення не враховує, що в цивільному процесі можуть брати участь не лише сторони, а й заявники і заінте­ресовані особи, твердження яких також можуть перевірятись судом. Тому таке визначення може розцінюватись лише як загальне. Цікавим є визначення процесу доказування через докази, за­пропоноване М. С. Шакарян: "Доказування - діяльність, спрямо­вана на встановлення обставин справи за допомогою судових дока­зів".10 Хоча термін судові докази не конкретизує останні, а, навпаки, сам потребує додаткового тлумачення. Але в цьому ви­значенні, на відміну від інших пропонується зв'язати процес до­казування і поняття "докази" як його необхідний складовий елемент. Тобто сам корінь слова "доказування" свідчить про нероз­ривний зв'язок доказу з процесом доказування, який надалі у посібнику використовуватиметься для розмежування понять "до­казування" і"доведення".' Законодательная техника. Научно-практическое пособие. / Под ред. Ю.А. Тихомирова, -М..: Городец. - 2000. - С. в. • Васьковский ВВ. Учебник гражданского процесса. Издание 2 е. - М.. 1917 г. " Гражданский процесс. / За ред. М.С. Шакарян. - М.: Юридическая литература., 1993. -С.176. - 559 с.Фурса С. Я.. Цюра Т. В.Докази і доказування у цивільному процесіХарактерним С визначення доказування, надане Ю.К. Юдель-соном, який до суб'єктів доказового процесу відносив не тільки сторони, але й суд, третіх осіб, представників, прокурора." На відміну від позиції Ю.К. Юдельсона, А.Ф. Клейнман передбачив необхідність відсторонення суду від участі в процесі доказування. Характерним для його позиції є висловлювання: "Суд не доказує, суд вирішує справу".и Однак суд не може бути відстороненим від процесу доказування в тому процесуальному значенні, яке влас­тиве для сучасного поняття "доказування". На підставі цих останніх двох висловлювань є можливість встановити суб'єктний склад осіб процесу доказування як ознаку доказового процесу. У цьому зв'язку цікавою є позиція науков­ців, які висвітлюють особливості участі конкретних суб'єктів в процесі доказування13 по конкретних справах.и Так, загалом із позицією А.О. Власова можна погодитись, хоча при конкретизації діяльності адвоката в цивільному процесі його позиція викликає зауваження, оскільки він закінчує своє дослідження на оцінці адвокатом доказів у цивільному судочинстві в суді першої інстан­ції, але судове рішення по справі може переглядатись апеляційною та касаційною інстанціями, рішення і ухвали суду, що набрали законної сили, можуть переглядатись також у зв'язку з нововияв-леними та винятковими обставинами, можуть вноситись заува­ження на протокол судового засідання. Ці аспекти зумовлюють необхідність перебудови процесу доказування не тільки на вста­новлення норм матеріального права, а й потребуватиметься дове­дення порушення норм процесуального законодавства. Отже, в залежності від стадії цивільного процесу виникатимуть харак­терні особливості процесу доказування, які зумовлюють необхід­ність розглядати судочинство в судах і діяльність судів і суддів першої та апеляційної інстанцій як елементи, що створюють і11Юдельсон Ю.К. Проблема доказывания ■ советском гражданском процессе. - М., 1951- С. 33 34." Клгіїнман А.Ф. Новейшие течения * советской науке процессуального прааа, - М.. 1987. -С. 47. " Власов АА. Адмкят как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе.- М.: Юрлмтннформ, 2000. - 238 с.'10 повинні забезпечувати збереження доказів, які надалі аналізува­тимуться судом вищої ланки. М.Й. Штефан так визначив характерні особливості процесу доказування: а) доказуванням буде процесуальна і розумова діяльність су­б'єктів доказування, яка здійснюється в урегульованому цивіль­ному порядку і спрямована на з'ясування дійсних обставин спра­ви, прав і обов'язків сторін, встановлення певних обставиншляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, атакож подання, прийняття, збирання, витребування, досліджен­ня і оцінки доказів; б) докази і доказування виступають процесуальними засобамипізнання в цивільному судочинстві.11 В той же час В. В. Комаро­вим визначаються такі етапи доказового процесу: збирання, дос­лідження й оцінка доказів.1* Не зважаючи на різницю в підходахдо різних етапів процесу доказування й до переліку дій на кожнійстадії процесу доказування, загальним аспектом доказового про­цесу буде поетапність та відповідна стадійність, які також маютьвідтворюватись у понятті доказування. Заслуговує на увагу й розширене визначення процесу доказу­вання, дане М.Й. Штефаном: "Доказування - це пізнавальна і розу­мова діяльність суб'єктів доказування, яка здійснюється в урегу­льованому цивільному процесуальному порядку і спрямована на з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін, встановлення певних обставин шляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, а також подання, прийняття, зби­рання, витребування, дослідження і оцінки доказів"17. Тобто вче­ним на перше і основне місце ставиться пізнавальна і розумова діяльність суб'єктів доказування. Але з цього визначення випли­ває, що пізнавальна і розумова діяльність суб'єктів доказування здійснюється у врегульованому цивільному процесуальному по­рядку, що реально здійснити неможливо. Дійсно, при доказуванні ■Штгфан М.Й. Цивільний процес. - К.: Ін Юре. 1997. - С. 249.'• Комаров В.В. Доказування та докази в цивільному судочинстві. В кн. Цивільне процесу-альие право України. / За ред. В.В. Комарова. - Харків: Право, 1999. - С.18в. Штефан М.Й. Цивільний процес. -К.: Ін Юре. 2001. - С. 268.11Фурса С. Я.. Цюра Т. В.Докали і докалувлння у цивільним у процесівикористовуються закони логіки та психології, але вони не мо­жуть регламентуватися на законодавчому рівні. По різному науковцями формулюється мета доказування. Так, одні автори говорять, що метою доказування є встановлення істи­ни у справі,1" інші наголошують на тому, що мета доказування залежить від суб'єкту доказового процесу," а більшість вчених взагалі не звертають уваги на цей аспект процесу доказування. Пропонується процес доказування пов'язувати з певним пред­метом, а не з метою, що випливає із ст. 57 нового ЦПК. Так, дока­зування спрямоване на обґрунтування обставин, що мають зна­чення для правильного вирішення справи, а тому доказування нерозривно пов'язане з певним предметом і не може мати самостій­ної мети. В той же час доказування, безумовно, пов'язане з метою кожного суб'єкта в конкретній справі та залежить від його проце­суального статусу: позивач на підставі юридичних обставин об­ґрунтовує свої вимоги, а відповідач - заперечення проти позову, заявники та заінтересовані особи намагаються встановити юри­дичні факти, з якими законодавство пов'язує виникнення певних прав або обов'язків тощо. Ця позиція зумовлюється тим, що в цивільному процесі існує загальна мета кожного суб'єкту доказу­вання - задоволення судом вимог, що можна досягти різними шляхами, про що свідчить ст. 31 нового ЦПК. Зокрема, позивач мас право протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або змен­шити розмір позовних вимог, тобто тут є можливість погодитись з позицією В. М. Кравчука, який поділяє процесуальні заходи на тактичні і стратегічні, а також виділяє тактичні прийоми доказу­вання.20 Та у цьому разі доказування можна вважати способом досягнення певної мети і, зокрема, тактичної. Змістом же процесу доказування є діяльність суб'єктів, що беруть участь в цивільній справі, зі збирання, витребування (для адвокатів і прокурорів) і надання суду доказів. При цьому, як зазначається в ст. 26 нового ЦПК, суд не входить до суб'єктів, що беруть участь в справі, і не користується правом, що зазначене в ст. 27 нового ЦПК стосовно подання доказів. Таким чином, пропонується відокремити суд від процесу дока­зування, хоча це зробити дуже складно, але це положення можна обґрунтувати за такими двома критеріями. Перший - базується на тому, що в сучасних концепціях науковців поняття "доказуван­ня" асоціюється з двома рисами - пізнання та безпосередньо дока­зування, а тому вважається, що відокремити суд від процесу піз­нання неможливо, і тому він є суб'єктом доказового процесу. Тут відчувається брак понятійної бази. Наша ж позиція ґрунтується на положенні, що не зважаючи на заперечення деяких авторів, потрібно відокремити розумову діяльність суб'єктів доказового процесу та безпосередньо процесуальну окремими термінами. Другий критерій зумовлюється тривалою практикою та теоре­тичними концепціями вчених, які до нині не можуть уявити суд­дю в ролі лише арбітра, якого в цій ситуації розглядають як сто­роннього спостерігача. Але складові елементи процесу доказування вже були сформу­льовані при розкритті поняття "зміст доказування", а тому спро­буємо відокремити розумову діяльність та її наслідки від дока­зової за допомогою додаткового поняття "доведення". Останній термін має застосування у ст. 10 нового ЦПК у широке значення і характеризує всю діяльність осіб, що беруть участь в справі, а саме: "Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень". Тобто норма закону чітко встановлює, що існування певних обставин необхід­но довести, а не тільки доказати. Слід зазначити, що поняття "доводи" застосовується як у ст. 27 нового ЦПК, так і мало застосування в дореволюційному ци­вільному процесі. Якщо сучасні науковці не розкривають поняття "доводи",1" то в дореволюційній науці доводи розкривались з та­ким значенням: "Доводи в широкому змісті - все, що сторона при­водить на захист своїх прав та на спростування прав супротив­ника, зокрема - це сторонні пояснення і висвітлення з відомої" Цивільне процесуальне прмо Укриши. / За ред. В.В. Комаром. - Харків: Праю. 1090. - С.186. " Ргшгтникова ИВ. Курс доказательственного прааа а российском гражданском судоііроиз аодстае. - М.: Норма.. 2000. - С 67. мКравчук ВМ. Стратегія і тактик» цивільного процесу.- К.: ЛТІКЛ. 2002. - С 262-343. 12" Гражданский процессуальный кодекс Украины. Научно-практический комментарий. / Ав-т. коммент. В.И. Тертышмиков. - Харьков: Консум., 1000. - С. 78.13Фурса С. Я.. Цюра Т. В.Докази і доказування у цивільному процесісторони обставин справи і підкріплюючі або спростовуючі їх дока­зи, без яких пояснення і висвітлення багатьох обставин та доказів можуть бути незрозумілі суддям, не правильно розтлумачені і замість цього, щоб слугувати на користь особі, що їх подала, бу­дуть використані як зброя проти неї"." Можна дійти висновку, що у цьому ґрунтовному визначенні простежується певний зміст на закріплення за дієсловом "доводити" як процесуальної, так й розумової діяльності. Отже, застосовуване деякими науковцями поняття "процесу­альний матеріал"" говорить про необхідність розширення термі­нологічної бази процесу доказування і доведення, шляхом введен­ня нових понять. Таким чином пропонується: по-перше, розмежувати поняття доказування та доведення. По-друге, закріпити за поняттям дока­зування лише зміст стосовно таких процесуальних дій, як збиран­ня, витребування (для адвокатів і прокурорів) і надання суду доказів особами, що беруть участь у справі. Всі інші дії, що спря­мовані на забезпечення сприятливого для сторони рішення суду, необхідно вважати процесом доведення, а недоказування. По-тре­тє, поняття доведення пропонується вважати ширшим і таким, що містить у собі поняття доказування. Наприклад, коли одна сто­рона буде клопотати про допит свідка, який перебуває в родинних відносинах із нею, то інша сторона не має права відвести такі пока­зання (ці показання є належними до справи і за сучасним законо­давством такі показання є допустимим засобом доказування), але вправі висловити з цього приводу свої заперечення та міркування. Та лише суд остаточно вирішує питання про належність доказів до справи ( ст. 58 нового ЦПК ) і допустимість засобів доказування (ч.2 ст.59 нового ЦПК ). При цьому, така позиція фактично не є доказуванням, оскільки вона базуватиметься на розумовій діяль­ності і узагальнюватиме досвід допиту близьких родичів як свід­ків, на свідчення яких негативно може впливати родинний зв'я­зок тощо. При цьому пропонується також проаналізувати місце такого процесуального заходу, як забезпечення доказів у контексті діяль­ності сторін і суду, оскільки деякі вчені відносять до процесу до­казування забезпечення доказів,24 інші вважають цей, по суті, спосіб отримання доказів засобом доказування.і!> Різноманітність таких теоретичних позицій випливає, на наш погляд, з терміно­логічної неузгодженості. Виходячи із ч.4 ст.10 нового ЦПК суд завжди має сприяти сторонам та іншим особам, що беруть участь у справі у всебічному і повному з'ясуванні обставин справи, шля­хом сприяння здійсненню їх прав, які передбачені ЦПК, зокрема у витребуванні та забезпеченні доказів. Але така діяльність суду, як і вирішення питання про прийняття доказів після пропуску встановленого для подачі доказів строку (ст.131 нового ЦПК), не може вважатись процесом доказування. Така діяльність є нічим іншим, як провадженням у справі, що має здійснюватись у відпо­відності до вимог законодавства, що встановлені у ст. 133-135 нового ЦПК і включені у гл. 5 "Докази". Таким чином, діяльність суду до розгляду заяви про забезпе­чення доказів не може належати до доказування, оскільки вона має відноситись до провадження по справі та в цій правовій ситуації судом буде оцінюватись відповідність вимоги заявника закону та її обґрунтованість. Суд у цьому випадку лише сприятиме особі в забезпеченні доказів. Для сторін же процес забезпечення доказів є реальним заходом, застосування якого пов'язане з утрудненням або унеможливлен-ням доказування через певні обставини, а тому в широкому розу­мінні поняття збирання доказів має включати й забезпечення до­казів як окремий можливий засіб захисту прав особи. Так, регламентовані ст. 27 нового ЦПК права: знайомитися з матеріа­лами справи, робити з них витяги, отримувати копії рішень, ух­вал, постанов та інших документів, що є у справі, також можуть вважатись способом забезпечення доказів як для подальших про­цесуальних дій стосовно внесення зауважень на журнал судового"Гражданский процесе. Практический комментарий на аторую книгу Устааа гражданского судопроизводства. / Сост. В. Л. Исаченко. T.I. 1890. ■ С. 741." Шгячун П. Історичні аспекти розвитку принципу змагальності а цивільному процесі// Пра­во України. - 2000. М 4. - С.8-12.14" Гражданский процесе. / Под ред. В.А. Мусмна. MA ЧечимоА. ДМ. Чечота. - М.: Проспект.1998. - С. 192194. " Гражданский процесс. / Под ред. К И. Комиссарова, Ю.К. Осипом. - М.: ВЕК. 1996. - С.205 206; Штефан ММ Цивільний процес. - К.: їй Юре. 1997. ■ С.273-274. 15Фурса С. Я.. Цыри Т. П. засідання та винесення додаткового рішення, виправлення описок та явних арифметичних помилок, роз'яснення судового рішення, так і для оскарження рішень або ухвал суду в апеляційному або касаційному порядках. Таким чином, сформульовані у ст. 27 нового ЦІІК окремі про­цесуальні дії, якто: подача своїх доводів, міркувань та запере­чень, слід вважати доведенням, а не доказуванням. Стосовно терміну докали, то для визначення найбільш конкрет­ного та обґрунтованого поняття, необхідно дослідити позиції вче­них, що займались теорією доказування. Так, більшість авторів встановлює і надає переваги, в основному одній, на їх думку, ха­рактерній особливості доказів, що стає основою для визначення поняття доказів. Д. М. Чечот розглядає докази як "будь-які факти і відомості про них, які опинились на орбіті судового дослідження",^ хоча, на наш погляд, таке широке розуміння цього поняття потребує тлумачення через передбачені законодавством обмеження. Мож­на погодитися з тим, що при визначенні питань належності дока­зів та допустимості засобів доказування (за ст.59 нового ЦПК до­казів) суд або суддя можуть припуститися помилки і, навіть, після ухвали суду про неприйняття таких доказів, вони можуть бути розглянуті судом апеляційної або касаційної інстанції. От­же абсолютно "відкидати" доказ, який подавався стороною мож­на тільки в тому випадку, коли рішення суду набрало законної сили. При цьому пропонується всі докази, що надавались сторо­ною відображати в матеріалах справи, тобто розкривати сутність доказу, повну мотивацію сторони щодо необхідності приєднання такого доказу, а не просто зазначати назву, крім того у випадку відмови прийняття доказу, постановления ухвали щодо клопо­тання про приєднання до справи відповідних доказів, надасть можливість в подальшому довести факт подачі саме цих доказів. Але загалом положення щодо необгрунтованого неприйняття доказів можна вважати винятком із загального правила, ніж са­мим правилом, оскільки воно базується на помилці суду, а не наДокали і доказування у цивільному процесі процесуальному значенні таких доказів. Це положення набуло особливого значення у зв'язку зі змінами, внесеними в чиниші ЦІІК', Законом України N 2540-Ш від 21.06.2001 p., яким оста­точно закріплюється змагальний характер цивільного судочин­ства. Але нині позиція законодавця виглядає суперечливою стосов­но меж розгляду апеляційної скарги, оскільки у ст. 303 нового ЦПК межі розгляду справи судом апеляційної інстанції стосу­ються трьох варіантів: 1) в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції; 2)апеляційний суд досліджує нові докази, подання яких до суду першої інстанції було зумовлене поважними причи­нами; 3) докази, які судом першої інстанції були досліджені з пору­шенням встановленого ЦПК порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено. Таким чином, судом апеляційної інстанції будуть розгляда­тись факти і нові докази (варіант 2), які, на наш погляд, мають встановлюватись та досліджуватися судом апеляційної інстанції в іншому порядку, а саме : лише після встановлення поважності та об'єктивності причин їх неподання до суду першої інстанції. Особа повинна спочатку надати суду докази на підтвердження поважності причин неподання доказів. Така авторська позиція ґрунтується на логічному продовженні вимог ст. 131 нового ЦПК, якою регламентовано обов'язок сторін подати докази чи повідо­мити про них суд - до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази подаються у строк, встановлений судом з ураху­ванням часу, необхідного для їх подання. Надалі питання про прийняття доказів після встановленого строку вирішується судом залежно від обставин справи. Так, ч.2 ст.іЗінового ЦПК перед­бачено, що докази подані з порушенням вимог, встановлених ч.і даної норми, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.*• Чгнот Д. М. Судебные доказательства. Гражданский процесе. / Под ред. В. А. Мусина. 11. А. Чечмной. Д. М.Чечота. М.. 1996. - С. 185. 16чинний ЦПК стверджений Законом України и.д 18.07.63 р. ВВР. 1963. М ЗО. ст. 46417Фі/рса С. Лм Цтра Т. В.Докази і доказування у цивільному прРосійське законодавство передбачає регламентування аспекту, яким впорядковується порядок отримання доказів. Так, раніше у російському законодавстві (ч.З ст.49 ЦПК РСФСР) докази, отримані з порушенням закону, не мають юридичної сили та не можуть бути взяті за основу рішення суду27, а нині (ч.2ст. 55 ЦПК РФ). У чинному ЦПК України таке положення відсутнє, але нині ч. 1 ст. 59 нового ЦПК також закріплено положення аналогічне російському процесуальному законодавству, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Повертаючись до наукових концепцій, слід зазначити, що сут­тєвої уваги, заслуговує позиція А. А. Давлетова, який пропонує розглядати інформаційний підхід як результат розвитку теорії відображення і виділяти три елементи ретроспективного піз­нання: факт, інформацію, знання.2" З цього напряму дослідження інші процесуалісти роблять ще більш істотні висновки, що докази по цивільній справі - це відомості про факти, що підлягають вста­новленню для вирішення цивільної справи, отримані з указаних в законі засобів і в порядку, передбаченому ЦПК,20 з чим одно­значно погодитись важко. Далі у посібнику аналізуватиметься класифікація доказів за джерелом формування, а тому пропонується на цьому етапі лише встановити, що особисті докази відрізняються від матеріальних, оскільки останні не повинні мати особистісних ознак, а з цього має випливати висновок про їх більшу об'єктивність. Тому, гово­рячи про процес пізнання, можна також розкладати його на скла­дові в залежності від особистісних якостей суб'єкта, але мають також враховуватись відомості, що не потребують особливих здіб­носте§ 2. Теоретичні основи доказів та доказування Останнім часом в російській30 і українській" юридичній літе­ратурі зустрічаються висловлювання про необхідність визначен­ня нового самостійного напряму дослідження, який називати­меться "доказовим правом"'12 або "теорією доказів".13 Вважаємо цей напрям дослідження доволі перспективним, але, на наш пог­ляд, достатньо дискусійним питанням є застосовані назви. З цьо­го приводу слід зауважити, що некоректно вживати термін "дока­зове право", оскільки в разі звернення повивача до суду він за ст. 60 нового ЦПК зобов'язаний довести своє право. А позиція відпо­відача в порушеній справі в основному пасивна, якщо він не запе­речує проти позовних вимог або не звертається до позивача із зус­трічним позовом. Отже, загалом в цивільному процесі у зв'язку із порушенням цивільної справи виникатиме обов'язок доказу­вання, а не право. Тому можна погодитись з тими фахівцями, які вважають про­цесуальні науки галуззю права або комплексними галузями права. Тому доказове право некоректно називати міжгалузевим інститутом.34 Автори приєднується до позиції тих вчених, які поділяють галузі правової науки на матеріальні та процесуальні, останні ж називають відповідним процесом.:іі Оскільки доказу вання - це безумовно діяльність, то необхідно говорити про відповід­ний процес доказування. Тому надалі авторами під термінамимЗажицкии В, Доказательственное право ■ гражданском, арбитражном и уголовном про цессе. Сравнительный анализ. - Российская юстиция. №20. 1008. - С. 23-44.11Бочаров Д. Щодо потреби загальнотеоретичного дослідження проблем юридичного дока эування. - Право України. 2002. М 5. -С. 131-133." Решетником И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопро­изводстве. - И.! Норма. 2000." Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: Науч. практич. пособ. М.. 2000; Теория доказательств в советском уголовному процессе / Под. ред. Н.В. Жогина. -М. 1073; Тертышник В.М.. Слинько С. В. Теория доказательств: Учеб. Пособ. — Харьков. IMSиКотюк В. О. Теорія права. - К.: Вентурі.199в. - С. 15-16; Фурса С. Я. Наука про нотаріат. У кн. Нотаріат в Україні. Теорія і практика. - К.: А.С.К.. 2001. - С.40." ^ Бандурка AM.. Тищенко Н.М. Административный процесе. - К. Літер». 2001; Арбитраж­ный процесе /Под ред. М.К, Треушниконя, Н.М. Шерстюка. - М.:Городец. 2000; Комаров В. В.. Баранкова В. В. Нотариат и нотариальный процесс. - Харьков:Консум. 1990; Теория юридического процесса. / Под ред. В.М. Горшеиева. - Харьков. 1985.^ 23Фурса С. Я., Цюра Т. В.Дока.ш і доказування у цивільному процесідоказове право або право доказування буде розумітись певне суб'єк­тив