/>
Эпоха рыночных отношений коренным образом измениластиль и характер деятельности различных адвокатских формирований. Многиеадвокаты сегодня активно участвуют в серьезных хозяйственных и экономическихпроцессах, представляют и защищают интересы малого и крупного бизнеса, осуществляютюридическое обслуживание фирм и правовое сопровождение многочисленныхгражданско-правовых, в том числе внешнеэкономических, сделок.
Очень важные функции адвокаты выполняют в организациидоговорной работы на предприятиях различных форм собственности особенно приподготовке и заключении коммерческих договор проведении переговоров, защитепредпринимателей в различных экономических спорах.
Если обратиться к статистике, то, по данным Судебногодепартамента при Верховном Суде РФ (см.: Концепция информатизации судов общейюрисдикции и системы судебного департамента. Одобрена Советом судей РФ 29октября 1999 г.) получится такая картина: :
В Российской Федерации один судья приходится на 9, 5тыс. человек;
во Франции — на 6 тыс.;
в Германии — на 4 тыс.;
в Англии — на 3 тыс.
Вероятно, что обращение в суд за разрешением спораповлечет значительную затяжку по времени, что подтверждается каждодневнойпрактикой хозяйственной жизни многих субъектов предпринимательства и граждан, оказавшихсявынужденными защищать свои интересы или оспаривать неправомерные решениядругих. А потому важное значение приобретает умение разрешать споры, неприбегая к суду и судебным процедурам.
К альтернативным способам разрешения споров относятся:
— третейское разбирательство;
— переговоры спорящих сторон;
— переговоры спорящих сторон с привлечениемнейтральной стороны (адвоката, посредническую юридическую фирму и т.д.);
— независимая юридическая (техническая, медицинская, психологическая,экономико-правовая и проч.) экспертиза по установлению фактическихобстоятельств по спорному вопросу;
— частная судебная система;
— в уголовном конфликте между сторонами в последнеевремя внедряются способы и программы восстановительного правосудия, т.е.примирение жертвы и правонарушителя ( ст. 76, 90, 91 УК РФ).
Существует множество определений понятия переговоров.
Нередко при заключении хозяйственных договоров вразделе «Разрешение споров» стороны прибегают к такой формулировке предполагаемого условия: «Споры по предмету договора разрешаются путем переговоров,а при недостижении согласия — в арбитражном суде...; В последующем привозникновении разногласий представители сторон действительно часто ибезрезультатно встречаются, спорные вопросы, а когда ни к чему не приходят, вконечном итоге обращаются в судебную инстанцию. При этом на рассмотрение дела всуде расходуются значительные денежные средства (оплата государственной пошлины,а порой и услуг экспертов, адвокатов и всевозможные другие непредвиденныерасходы).
Между тем договорное условие о возможностиурегулирования спора путем переговоров несет в себе достаточно эффективныйзаряд, и при умелом применении этого условия создается менее затратный механизмдостижения согласия, происходит экономия времени, вырабатываются оптимальныепути разрешения конфликтной ситуации.
Приведем такой показательный пример. Фирма «ПостоялыйДвор» (гостиница) потребовала от арендатора служебных помещений — фирмы «Скиф»оплатить ей 250 млн руб. (в неденоминированных ценах) за аренду офиса и охранупомещений службами арендодателя. Фирма «Скиф» отказалась от оплаты, ссылаясь нато, что при заключении договора вся необходимая сумма за год вперед былавнесена в виде стопроцентной предоплаты и вручена наличными заместителюдиректора гостиницы, подписавшему договор аренды, о чем имелась егособственноручная расписка в получении денег.
Арендодатель направил иск в арбитражный суд. Однакоарбитражный суд, руководствуясь п. 6 ст. 108 АПК РФ (прежняя редакция), возвратилисковое заявление истцу, поскольку к направленным материалам не былипредставлены документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядкаурегулирования спора с ответчиком, когда, это предусмотрено федеральным закономдля данной категории споров или договором. В договоре же между гостиницей иарендатор указывалось, что «все споры подлежат разрешению переговорным путем».
Изучение данной ситуации показывало, что позицииарендатора — фирмы «Скиф» были крайне шаткими, при существовавших на тот моментдокументах, а точнее при отсутствии таковых, он в любом случае оказывался неправ.
Дело в том, что, во-первых, он не должен был заключатьдоговор с лицом, не уполномоченным уставом гостиницы или доверенностью ееруководителя (т.е. с заместителем директора). Во-вторых, расчеты междуюридическими лицами в таких суммах должны были производиться в безналичнойформе, а не наличными, как это сделала фирма «Скиф». И в-третьих, арендатордолжен был оплачивать денежные средства по договору не физическому лицу, аорганизации — гостинице.
Арендодатель, устранив указанный арбитражным судомнедостаток (формально ли, или по существу), при вторичном обращении варбитражный суд, несомненно, выиграл бы этот спор, как говорится, на все стопроцентов.
Однако дело пошло по другому руслу. Приглашенныйфирмой «Скиф» адвокат так организовал переговорный процесс между сторонами, чтоне потребовалось и дополнительных оплат гостинице, и обращения в суд. Врезультате проведенных переговоров был составлен соответствующий протокол, вкотором констатировалось, что заключенный между гостиницей и фирмой «Скиф»договор одобрен руководством арендодателя, а выплаченная арендатором сумманаличными деньгами была получена сотрудником фирмы-арендодателя в виде займа отсвоей организации.
При этом фирма «Скиф» действовала так по письмупрежнего руководства гостиницы в порядке исключения и в связи с остройнеобходимостью. Подобная запись в протоколе была сделана не потому, чтобы«замять» спор, а потому, что отраженные в этой записи события на самом делеимели место, но в свое время прежним руководством и бухгалтерией гостиницы небыли надлежащим образом оформлены, а новое руководство этого не знало.
Наличие такого протокола говорило об отсутствиикакой-либо вины со стороны фирмы «Скиф» и, более того, исключало в последующемобращение гостиницы в суд по этому же вопросу. К слову сказать, данный протоколоказался полезным и гостинице в ее споре с бывшим руководством организации оневозврате займа, который в конечном итоге был возвращен.
Из описанного примера можно сделать несколько важныхпрактических выводов.
1. Переговорный процесс действительно является оченьэффективной формой внесудебного разрешения споров.
2. Проводимые между конфликтующими сторонамипереговоры должны быть надлежащим образом подготовлены (на достаточном правовом,экономическом и организационном уровнях).
3. Проведение переговоров должно сопровождатьсясовершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конкретнойделовой направленностью в рамках существующих договорных отношений.
4. Ход переговоров и его результаты в обязательномпорядке должны быть отражены в соответствующем протоколе, который подписываетсявсеми участниками мероприятия или уполномоченными представителями в двухэкземплярах, если в переговорах участвует две стороны (по одному каждойстороне).
5. Для подготовки, участия в переговорах и составленияпротокола желательно приглашение юриста из адвокатской коллегии, которыйспециализируется на подобного рода деятельности.
Конечно, не всякий переговорный процесс можетзакончиться результатом, выгодным для обеих сторон. Не всякие переговоры могутзакончиться мирным подписанием протокола. Однако важно помнить, что в любом случаепереговорный процесс должен предшествовать судебному разбирательству. Не толькоположительный, но и отрицательный результат — тоже результат: четкоопределяются позиции сторон, предмет, пределы и границы спора, доказательственныеаргументы и проч. И от того, как будут подготовлены и проведены переговоры, какимиаргументами будут оперировать стороны, как будет составлен протокол переговоров,во многом будет зависеть и исход дальнейшего судебного разбирательства. Если, конечно,таковое состоится. Бывает, даже при «плохом» результате переговоров сторона —инициатор спора в суд не идет.
Проводя переговоры, стороны должны оперироватьнеопровержимыми доказательствами и бесспорными юридическими аргументами, подтверждающимиих позицию. У кого таких аргументов будет больше, тот и окажется в болеевыигрышном положении. Для подтверждения позиций на переговорах могут служитьвсевозможные вспомогательные, технические материалы (справки-расчеты, аналитическиетаблицы, схемы, бухгалтерские балансы и т.д. и т.п.).
Однако лучше всего, если вся эта техническая(финансовая, хозяйственная, экономическая) информация оценивается с точкизрения действующего законодательства, желательно в форме юридического(правового) заключения.
И еще необходимо обратить внимание на такой немаловажныйаспект, относящийся к описываемой проблеме, как законность переговоров.
Дело в том, что не всякие отношения сторон приразрешении спорных вопросов основаны на письменных договорах или иныхправоустанавливающих документах.
Нередко на сторону кредитора в тех или иныххозяйственных или чисто финансовых сделках, где вторая сторона бывает должна, например,крупную сумму денег, становятся или друзья руководителей предприятий, илизнакомые, чаще всего отставные и действующие сотрудники правоохранительныхорганов, а то и криминальные элементы. При этом такое «участие» зачастую неоформляется каким-либо юридически значимым документом, а проводимые переговорыс должником не только не носят конструктивного характера, но и вообще граничатс угрозами, перенасыщены эмоциями и действиями, мягко говоря, непарламентскогохарактера.
Такие «переговоры» нередко подпадают под признакипреступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ (вымогательство), и участвующие вних лица, в том числе и те, кто направляет подобных «послов», несут уголовнуюответственность.
А еще лучше, если к переговорному процессу о возвратедолга или исполнении иного обязательства подключить официально нанятогоопытного адвоката, который не позволит, чтобы его «подловили» на неосторожноброшенных фразах или иных действиях во взаимоотношениях с должником.
Характерен пример участия адвоката в качествепредставителя интересов гражданки Д. в переговорном процессе с риэлторскойфирмой, которая пообещав ей через месяц трехкомнатную квартиру в строящемсяпрестижном доме, своих обязательств не выполнила и денег в сумме 76 тыс.долларов США, взятых ею у Д., не вернула.
Сложность процесса заключалась в том, что Д. приподписании договора, как говорится, проявила самонадеянность и не обратилавнимания на очень многие тонкости, которые исключали ответственность фирмы.Более того, корешок приходного ордера об оплате Д. денег за будущее жильевообще оказался подписанным и заверенным печатью другой организации, да к томуже сумма обозначалась в рублях, которые к моменту рассмотрения спора уже сильно«подешевели». Этому Д. в свое время не придала особого значения, посколькуоплачивала покупку в том же помещении, где располагалась фирма (в здании одногоиз отделений Сбербанка Москвы), полностью доверяла руководителю фирмы, ккоторому она попала «по знакомству», и не предполагала каких-либо споров с нимв перспективе.
Указанные обстоятельства препятствовали обращению всуд (отсутствовали доказательства получения денег фирмой). Милиция же небралась за это дело в силу существующих между сторонами гражданско-правовыхотношений. Зато за дело взялся адвокат, и положительные результаты не заставилисебя ждать
Во многом этому способствовали умело составленныепротоколы переговоров, подписанные сторонами. В них адвокатом был использованизвестный криминалистам тактический прием под названием «психологическаяловушка». В данном случае адвокат несущественным деталям в протоколе ивосхвалению фирмы уделил главное внимание, а юридически значимые факты:констатация сделки, долга, обмана (конечно же, не руководством фирмы, что былообозначено специально для притупления бдительности), ответственности оказалисьумышленно затушеванными и спрятанными в обилии фраз так называемой сложнойконструкции.
Юридически не подкованный руководитель фирмы и такойже руководитель службы экономической безопасности, подписывавшие протоколы, наэто не обратили внимания. А когда такие протоколы с печатями фирмы оказались вруках Д., это дало ей и ее адвокату возможность на очередных переговорах ужебыть не просителями, а разговаривать с «позиции силы». Теперь уже не страшнобыло использовать и угрозы распространения информации о недобросовестныхдействиях фирмы, и заявления о возможном обращении в правоохранительные органы,суд и даже к «знакомым мальчикам».
А когда же фирма, используя принцип «лучший способзащиты — это нападение», попыталась с помощью милиции выбить адвоката «изседла» и привлечь его к ответственности за шантаж, для чего предъявила вподтверждение этому магнитофонные записи переговоров «с позиции силы», тоуказанные выше протоколы как раз и послужили основанием, исключающим какую-либовину в вымогательстве и шантаже. Лишь после этого фирма, хотя и частями, но всеже полностью рассчиталась с Д., побоявшись собственного отчета перед судом, прокуророми своими партнерами по бизнесу.
Таким образом, только благодаря хорошо организованномупереговорному процессу, казалось бы, совершенно проигрышное дело было выиграноу достаточно профессионально организованной полумошеннической фирмы, действовавшейпод прикрытием солидных государственных структур.
Необходимо помнить, что абсолютных гарантийбезоблачных отношений в хозяйственной деятельности не существует. И если неконфликты, то разногласия по тем или иным вопросам даже между очень близкимипартнерами возникают довольно часто.
В этих случаях обращение в суд (даже третейский) —довольно затратное и трудоемкое средство, однако, как сказано выше, затратно итрудоемко. А возможность переговорного процесса, которая декларируется вдоговоре, должна быть достаточно полно регламентирована, чтобы оказаться неформальной, а надежной альтернативой судебному разбирательству.
В этом плане можно порекомендовать испытанные ужемногими адвокатами на практике следующие формулировки в заключаемых договорах.«Разрешение споров (1 вариант):
Споры и разногласия, которые могут возникнуть изданного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать по обоюдномусогласию. При этом предусматривается следующий порядок урегулирования спорныхситуаций или возникающих разногласий:
При наличии оснований сторона, чьи интересы, по еемнению, нарушены или требуют дополнительного урегулирования, в___-дневный срокпосле обнаружения недостатка направляет другой стороне претензию или письмо суказанием недостатка.(нарушения), подтверждающих доказательств и собственныхпредложений по урегулированию спора.
Сторона, получившая претензию или письмо, обязанав___-дневный срок рассмотреть ее (его) и принять соответствующее решение обудовлетворении или неудовлетворении предложений другой стороны.
Если удовлетворение в полном объеме предложенийнаправившей их стороны невозможно, сторона, получившая претензию или письмо, назначаетдвусторонние переговоры, проводимые во взаимно согласованные сроки, порезультатам которых в обязательном порядке обеими сторонами подписываетсяпротокол. Согласование сроков и места проведения переговоров проводится потелефону, факсу, телетайпу или иным путем по формуле «оферта-акцепт» сподтверждением полученных сообщений.
Решения, принятые на переговорах и запротоколированныесторонами, если они основаны на взаимном согласии, являются окончательными иподлежат исполнению сторонами также, как и сам договор.
Если в принятом на переговорах решении какое-либо издоговорных условий подлежит изменению или исключению, таковое исполняется вновой редакции или не исполняется вообще со дня подписания протоколапереговоров.
Сторона, не получившая в течение____банковских днейпосле отправления претензии или письма предложения другой стороны о переговорах,в том же порядке вправе сама назначить переговоры с другой стороной, а когда ина это предложение не поступит ответа от другой стороны, а также в случаевзаимной несогласованности в сроках, месте проведения и предмете переговоров, в___-дневныйсрок после последнего обращения (оферты) вправе заявить иск в арбитражный судпо месту___________________________________».
«Разрешение споров» (2 вариант): 1. Все споры иразногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороныбудут разрешать согласно договоренности в порядке, предусмотренном отдельным(дополнительным) соглашением «О Регламенте разрешения споров и разногласий».(Примечание: В указанном Регламенте стороны могут предусмотреть вышеназванныйпорядок, см. 1 вариант).
2. В случае необходимости немедленного реагирования наситуацию, стороны используют упрощенный порядок разрешения споров и разногласий,предусмотренный Регламентом об упрощенном порядке разрешения споров, которыйпринимается вместе с общим Регламентом разрешения споров или отдельнымдополнительным соглашением сторон».
Конечно, всякие договоренности всегда сугубоиндивидуальны (т.е. рассчитаны для конкретной сделки), поэтому претендовать науниверсальность предложенные рекомендации не вправе. Важно лишь, чтобы условияо переговорах и их более или менее полная конкретизация были предусмотрены вдоговоре, если стороны намереваются избежать затяжных судебных процедур и ещеболее затяжного исполнительного производства и хотят пользоваться выработаннымипо взаимному согласию общими принципами урегулирования спорных вопросоввнесудебными способами.
Помочь же и в составлении конкретного договораприменительно к той или иной сделке, и в проведении переговоров, и вообще вразрешении спорной ситуации всегда может приглашенный фирмой адвокат —специалист по хозяйственному и договорному законодательству.
Список литературы
1. Федеральный Закон «Об адвокатской деятельности иадвокатуре в Российской Федерации» ( в ред. ФЗ от 20.12.2004 №163-ФЗ). М.2006.
2. Демидова Л.А., Сергеева В.И. Адвокатура в России.М., Юстицинформ. 2005.
3. Кучерена А.Г. Адвокатура.Учебник.М.Юрситъ. 2005.
4. Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в РоссийскойФедерации.Учебник. М. Норма.2005.
Для подготовки данной работы были использованыматериалы с сайта referat.ru/