Докази і доказування у цивільному процесі, Фурса, Цюра

ЦЕНТРПРАВОВИХДОСЛІДЖЕНЬФУРСИ


ББК 67.9(4Ук)310 УДК 34(477) Ф95
/>Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Ф95Докази і доказування у цивільному процесі: Науково-
практичний посібник. (Серія: Процесуальні науки) — К.: Видавець Фурса С. Я., КНТ, 2005. — 256 с
ISBN966-373-012-9 ISBN966-872109-8
Будь-який цивільний процес базується на процесі доказу­вання та доведення, що неодмінно позначається на остаточному результаті — рішенні суду. Правильно і юридично грамотно довес­ти права у суді можуть лише фахівці, а принцип змагальності передбачає посилення конкуренції серед юристів. Отже, переваги у реальному процесі матимуть найбільш юридично обізнані фа­хівці, які знають краще процес доведення і швидше орієнтуються в його тонкощах. Тому ця книга орієнтована сприяти підвищенню знань і навиків юристів у цивільному судочинстві.
Ми пропонуємо це видання студентам, аспірантам, виклада­чам, адвокатам, суддям, юристам, а також навчальним закладам, які готують висококваліфікованих юристів.
ББК г>7 ■•isі.умп УДК 34(477)
© Фурса С. Я., Цюра Т. В., 2005
© КНТ, 2005
© Видавець Фурса С. Я., 2005
ЗМІСТ
Передмова4
Роаділ І. Теоретичні основи процесу доказування7
§ 1. Понятійний апарат та аналіз джерельної бази інституту доказів
у цивільному процесі7
§ 2. Теоретичні основи доказів та доказування23 --PAGE_BREAK--§ 3. Засоби доказування і аналіз основних видів доказів44
§4. Принципи доказування61
§ 5. Стадії процесу доказування81
§ 6. Особливості процесу доказування у наказному проваджені87
§ 7. Доказування та попереднє судове засідання90
§ 8. Формування предмету доказування92
§ 9. Нові аспекти забезпечення доказів95
§ 10. Проблеми забезпечення доказів нотаріусами та суддями102
§ 11. Аналіз доказів та інших матеріалів цивільної справи121
Розділ П. Суб'єкти процесу доказування і доведення132
§ 1. Суб'єкти процесу доказування та їх характерні особливості… 132
§ 2. Особливості участі сторін в процесі доказування150
§3. Заявники і заінтересовані особи в процесі доказування157
Розділ III. Особливості поцесу доказування і оцінки доказів174
§ 1. Загальні принципи та правила діяльності суду при дослідженні
і оцінці доказів174
§2. Оцінка судом наданих у справі доказів185
§ 3. Фіксування цивільного процесу як спосіб забезпечення доказів 194
Додатки208
Література для поглибленого вивчення предмета246
Докази і дока.иіішния цивільному
/>/>ПЕРЕДМОВА
Цкю працею Центр правових досліджень Фурси відкриває нову серію книг науково-практичного характеру «Процесуальні науки», які відрізнятимуться від серії «Ваш радник» (перша книга — «Сімейне право: нотаріат, адвокатура, суд») своєю спрямова­ністю на дослідження інститутів різних юрисдикційних процесів, зокрема цивільного, нотаріального, виконавчого тощо.
З цієї серії також розпочинається співпраця Центру з видав­ництвом КНТ, яке заслужило визнання серед багатьох юристів.
Для опублікування останніх науково-практичиих досліджень Центром будуть запрошуватися всі вчені, вклад яких у розвиток правової науки і, зокрема, цивільного та інших процесів, вважа­тиметься істотним.
Для опублікування матеріалів під егідою Центру необхідною є позитивна рецензія на авторський матеріал фахівців Центру. Вчені ступені, звання, посади для опублікування матеріалів зна­чення не мають.
Сьогодні ж Вашій увазі пропонується праця, присвячена най­старішому і найцікавішому інституту цивільного судочинства -процесу доказування. Ця робота була успішно захищена як кан­дидатська дисертація, але актуальність теми та значимість цієї праці для навчального процесу спонукали авторів доопрацювати її, наповнити практичним матеріалом та видати цей матеріал як науково-практичний посібник, який орієнтований на суддів, ад­вокатів, викладачів, аспірантів та студентів юридичних факуль­тетів вищих навчальних закладів освіти.
У цій роботі, на наш погляд, грамотно об'єднані теоретичні та практичні рекомендації по удосконаленню процесу доказування у суді. Порівняння останніх концепцій науки і практики, аналіз
процесу доказування у різних видах проваджень цивільного судо­чинства, у зарубіжних країнах надасть можливість читачу дійги до власних висновків і передбачити подальші кроки щодо розвит­ку процесу доказування в Україні. Зокрема, у книзі вдсловлеві численні пропозиції по удосконаленню цивільного судочинства і процесу доказування, зокрема, аналізуються положення нового ЦПК, що дозволить «заглянути» у майбутній цивільний процес, виявити його характерні риси у порівнянні з чинною практикою розгляду справ судом.
У додатках до книги наведені процесуальні документи, які можуть стати в нагоді практикуючим юристам. Переважна біль­шість із них поки що не опублікована, але використовувалася у судових процесах. Відверто необхідно визнати, що вони не завжди знаходили адекватну реакцію у суду, але це не заважає авторам їх рекомендувати як проекти процесуальних актів. Останнє по­ложення зумовлено тим, що новітні положення, завжди сприй­маються обережно до тих пір, доки вони не стають     продолжение
--PAGE_BREAK--звичайною практикою, коли навіть прізвища автора певної новели назвати вже ніхто не здатен. Ми пропонуємо вашій увазі проекти проце­суальних актів, але кожен з читачів сам визначає, який спосіб захисту його процесуальних прав доцільно обрати.
В усякому разі, наявність численної кількості пропозицій, ви­сновків, новітніх і неординарних положень у цій книзі, має ви­кликати інтерес у справжніх фахівців.
Наші читачі, які слідкують за публікаціями у газеті «Нотаріат Адвокатура Суд», журналі «Юриспруденція: теорія і практика» та інших виданнях, могли пересвідчитися, що плагіат — це не наш шлях, який спрямований на досягнення лише комерційного успіху.
Ми не надаємо готових «рецептів» виграшу у конкретній спра­ві, а пропонуємо оволодіти тією мінімальною за сучасних умов інформацією, яка може бути використана Вами для перемоги. У вік інформаційних технологій інформація — ключ до перемоги.
Наш шановний читачу, ми не знаємо Вас, але ким би Ви не були — суддею, адвокатом, юристом, студентом, думаємо, що Вам не зашкодить знання дещо вдосконаленої фрази Ніцше, орієнтоване на нашу складну професійну діяльність. Якщо хочеш спокою -вір, що переможеш і без цієї книги, якщо хочеш пізнати істину і
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
/>/>заслужено, а не випадково перемогти — читай і не тільки цю книгу. Ми ж намагатимемося «озброїти» наших читачів тим, чим самі володіємо.
Сподіваємось, що наша книга Вам сподобається і Ви очікува­тимете наших нових видань. Центром вже підготовлені до друку такі книги: Літвінчук І. «Міжнародно-правове становище оф-шорних і вільних економічних зон», Гріненко О. «Особливості правового статусу консула при виконанні нотаріальної функції», які також мають зацікавити певні кола фахівців.
З повагою, Президент Центру правових досліджень Фурси д.ю.н., професор
РОЗДІЛІ
ТЕОРЕТИЧНІОСНОВИПРОЦЕСУ ДОКАЗУВАННЯ
§1. Понятійнийапараттааналізджерельноїбази інститутудоказівуцивільномупроцесі
У сучасній юридичній літературі виділяють і відмежовують поняття доказування та докази. Такої концепції дотримується більшість учених, які займаються проблемами цивільного судо­чинства.1Але деякі автори загальним аспектом визначають вла­сне докази, а похідним — процес доказування і засоби доказуван­ня2, що відповідає назві гл. 5 нового Цивільного процесуального кодексу, прийнятого 18.03.2004 (далі — нового ЦПК ) «Докази». Інші автори надають переваги саме процесу доказування як за­гальному міжгалузевому інституту.1Деякі автори говорять про те, що існує обов'язок збирання процесуального матеріалу та не­обхідних для вирішення цивільної справи доказів, хоча не     продолжение
--PAGE_BREAK--



Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Дока.ш і доказування у цивільному процесі
/>/>розкривають поняття «процесуальний матеріал».4Тобто єдиної понятійної бази протягом тривалого часу дослідження цього пи­тання ще не склалось.
Звідси мав би випливати висновок, що поняття «засоби доказу­вання» зайве, оскільки воно в основному не використовується нау­ковцями при класифікації доказів, хоча в ч.2 ст. 59 нового ЦПК регламентується допустимість засобів доказування. Цей аналіз також свідчить про застосування не зовсім звичних понять, а та­кож різне ставлення до одних і тих самих понять.
Тому, першою чергою, доцільно зосередити увагу на визна­ченні основних понять процес доказування, засоби доказування та докази, які аналізуватимуть далі.
Як зазначає чимало вчених, поняття доказування є нині проб­лемним (дискусійним),5оскільки є доволі багато підходів до виз­начення цього поняття і не існує єдиної концепції. Характерним є положення, що в дореволюційному законодавстві та теорії цивіль­ного процесу також було відсутнє визначення поняття «доказу­вання».8У цьому посібнику не аналізуватимуться всі концепції вчених, а досліджуватимуться лише ті, які мають суттєві відмін­ності від загальноприйнятих положень.
Так, існує пропозиція щодо необхідності на законодавчому рівні визначити поняття «судове доказування».7Ця позиція має позитивні риси не тільки для російського, а й для українського законодавства, оскільки конкретизуватиме положення Цивільного процесуального кодексу, в якому застосовується термін «доказування», але не роз­кривається його зміст. Тому на питання, які характерні ознаки можна включити до поняття доказування, різні вчені відповідають по різ-
1/>Шевчук П. Історичні аспекти розвитку принципу змагальності ■ цивільному процесі, /Право України. М 4. 2000. — С.8 12.
' Цивільне процесуальне право України. /Під ред. В.В. Комаром. — Харків: Право, 1990. -С.184 186; Тргушников М.К. Судеввне доказательства. — М.: Городец, 1997. — С.28-33, IIIшефам МИ. Цивільний процес. — К.: Ія Юре. 1997. — С. 249 та їм
' Устав гражданского судопроизводства с-ь объяснениями по решениям гражданского кас­сационного департамента и Общих Собраний его ст. Уголовными. Iи IIДепартаментами правительствующего Сената. / Составил А. Боровиковскій. — СПб.: Типографія А.С. Суво­рина. — С. 1903. — 1085 с; Гражданский процесс. Практический     продолжение
--PAGE_BREAK--комментарій на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства, /Составил В.Л, Исаченко, т 1 1890. — 994с.
1Сахнова Т.В. Регламентация доказательств и доказывание в гражданском процессе. /Госу­дарство и право. 1993, М7. — С. 35.
ному. Але ж норми процесуального законодавства мають сприйма­тися як конкретний і чіткий механізм врегулювання певних правовід­носин. І тому вважається некоректним суто формально підходити до викладення окремої норми, тобто без конкретних і ґрунтовних пропо­зицій. Про законодавчу техніку Ю.А. Тихомиров писав, що це система правил і прийомів підготовки найбільш досконалих за формою та структурою проектів нормативних актів, що забезпечують макси­мально повну і точну відповідність форми нормативних приписів їх змісту, доступність, простоту і легкий огляд, вичерпне охоплення питань, що регулюються." Таким чином, пропозиція стосовно ре­гламентації поняття судове доказування має бути конкретною, а не декларативною.
Одним із основоположників цивільного процесу С.В. Васьков-ським доказування в процесуальному значенні визначається як встановлення правильності тверджень сторін перед компетентним судом у передбаченій законом формі.* В цьому визначенні бракує таких основних ознак процесу доказування як: предмет, зміст та суб'єкти. Крім того, таке визначення не враховує, що в цивільному процесі можуть брати участь не лише сторони, а й заявники і заінте­ресовані особи, твердження яких також можуть перевірятись судом. Тому таке визначення може розцінюватись лише як загальне.
Цікавим є визначення процесу доказування через докази, за­пропоноване М. С. Шакарян: «Доказування — діяльність, спрямо­вана на встановлення обставин справи за допомогою судових дока­зів».10Хоча термін судові докази не конкретизує останні, а, навпаки, сам потребує додаткового тлумачення. Але в цьому ви­значенні, на відміну від інших пропонується зв'язати процес до­казування і поняття «докази» як його необхідний складовий елемент. Тобто сам корінь слова «доказування» свідчить про нероз­ривний зв'язок доказу з процесом доказування, який надалі у посібнику використовуватиметься для розмежування понять «до­казування» і«доведення».
'/>Законодательная техника. Научно-практическое пособие. / Под ред. Ю.А. Тихомирова, -
М..: Городец. — 2000. — С. в.
• Васьковский ВВ. Учебник гражданского процесса. Издание 2 е. — М… 1917 г. " Гражданский процесс. / За ред. М.С. Шакарян. — М.: Юридическая литература., 1993. -С.
176. — 559 с.
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>Характерним С визначення доказування, надане Ю.К. Юдель-соном, який до суб'єктів доказового процесу відносив не тільки сторони, але й суд, третіх осіб, представників, прокурора." На відміну від позиції Ю.К. Юдельсона, А.Ф. Клейнман передбачив необхідність відсторонення суду від участі в процесі доказування. Характерним для його позиції є висловлювання: «Суд не доказує, суд вирішує справу».иОднак суд не може бути відстороненим від процесу доказування в тому процесуальному значенні, яке влас­тиве для сучасного поняття «доказування».
На підставі цих останніх двох висловлювань є можливість встановити суб'єктний склад осіб процесу доказування як ознаку доказового процесу. У цьому зв'язку цікавою є позиція науков­ців, які висвітлюють особливості участі конкретних суб'єктів в процесі доказування13по конкретних справах.иТак, загалом із позицією А.О. Власова можна погодитись, хоча при конкретизації діяльності адвоката в цивільному процесі його позиція викликає зауваження, оскільки він закінчує своє дослідження на оцінці адвокатом доказів у цивільному судочинстві в суді першої інстан­ції, але судове рішення по справі може переглядатись апеляційною та касаційною інстанціями, рішення і ухвали суду, що набрали законної сили, можуть переглядатись також у зв'язку з нововияв-леними та винятковими обставинами, можуть вноситись заува­ження на протокол судового засідання. Ці аспекти зумовлюють необхідність перебудови процесу доказування не тільки на вста­новлення норм матеріального права, а й потребуватиметься дове­дення порушення норм процесуального законодавства. Отже, в залежності від стадії цивільного процесу виникатимуть харак­терні особливості процесу доказування, які зумовлюють необхід­ність розглядати судочинство в судах і діяльність судів і суддів першої та апеляційної інстанцій як елементи, що створюють і
    продолжение
--PAGE_BREAK--1/>1Юдельсон Ю.К. Проблема доказывания ■ советском гражданском процессе. — М., 1951
— С. 33 34.
" Клгіїнман А.Ф. Новейшие течения * советской науке процессуального прааа, — М… 1987. -С. 47. " Власов АА. Адмкят как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе.
— М.: Юрлмтннформ, 2000. — 238 с.
'Фурса СЯ. Окреме провадження у цивільному процесі України. — К.: Поліграфічний центр Київського університету… 1999. — С 112122.
10
повинні забезпечувати збереження доказів, які надалі аналізува­тимуться судом вищої ланки.
М.Й. Штефан так визначив характерні особливості процесу доказування:
а)доказуванням буде процесуальна і розумова діяльність су­
б'єктів доказування, яка здійснюється в урегульованому цивіль­
ному порядку і спрямована на з'ясування дійсних обставин спра­
ви, прав і обов'язків сторін, встановлення певних обставин
шляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, а
також подання, прийняття, збирання, витребування, досліджен­
ня і оцінки доказів;
б)докази і доказування виступають процесуальними засобами
пізнання в цивільному судочинстві.11В той же час В. В. Комаро­
вим визначаються такі етапи доказового процесу: збирання, дос­
лідження й оцінка доказів.1* Не зважаючи на різницю в підходах
до різних етапів процесу доказування й до переліку дій на кожній
стадії процесу доказування, загальним аспектом доказового про­
цесу буде поетапність та відповідна стадійність, які також мають
відтворюватись у понятті доказування.
Заслуговує на увагу й розширене визначення процесу доказу­вання, дане М.Й. Штефаном: «Доказування — це пізнавальна і розу­мова діяльність суб'єктів доказування, яка здійснюється в урегу­льованому цивільному процесуальному порядку і спрямована на з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін, встановлення певних обставин шляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, а також подання, прийняття, зби­рання, витребування, дослідження і оцінки доказів»17. Тобто вче­ним на перше і основне місце ставиться пізнавальна і розумова діяльність суб'єктів доказування. Але з цього визначення випли­ває, що пізнавальна і розумова діяльність суб'єктів доказування здійснюється у врегульованому цивільному процесуальному по­рядку, що реально здійснити неможливо. Дійсно, при доказуванні
■/>Штгфан М.Й. Цивільний процес. — К.: Ін Юре. 1997. — С. 249.
'• Комаров В.В. Доказування та докази в цивільному судочинстві. В кн. Цивільне процесу-альие право України. / За ред. В.В. Комарова. — Харків: Право, 1999. — С.18в. Штефан М.Й. Цивільний процес. -К.: Ін Юре. 2001. — С. 268.
11
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докали і докалувлння у цивільним у процесі
/>/>використовуються закони логіки та психології, але вони не мо­жуть регламентуватися на законодавчому рівні.
По різному науковцями формулюється мета доказування. Так, одні автори говорять, що метою доказування є встановлення істи­ни у справі,1" інші наголошують на тому, що мета доказування залежить від суб'єкту доказового процесу," а більшість вчених взагалі не звертають уваги на цей аспект процесу доказування.
Пропонується процес доказування пов'язувати з певним пред­метом, а не з метою, що випливає із ст. 57 нового ЦПК. Так, дока­зування спрямоване на обґрунтування обставин, що мають зна­чення для правильного вирішення справи, а тому доказування нерозривно пов'язане з певним предметом і не може мати самостій­ної мети. В той же час доказування, безумовно, пов'язане з метою кожного суб'єкта в конкретній справі та залежить від його проце­суального статусу: позивач на підставі юридичних обставин об­ґрунтовує свої вимоги, а відповідач — заперечення проти позову, заявники та заінтересовані особи намагаються встановити юри­дичні факти, з якими законодавство пов'язує виникнення певних прав або обов'язків тощо. Ця позиція зумовлюється тим, що в цивільному процесі існує загальна мета кожного суб'єкту доказу­вання — задоволення судом вимог, що можна досягти різними шляхами, про що свідчить ст. 31 нового ЦПК.
Зокрема, позивач мас право протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або змен­шити розмір позовних вимог, тобто тут є можливість погодитись з позицією В. М. Кравчука, який поділяє процесуальні заходи на тактичні і стратегічні, а також виділяє тактичні прийоми доказу­вання.20Та у цьому разі доказування можна вважати способом досягнення певної мети і, зокрема, тактичної.
Змістом же процесу доказування є діяльність суб'єктів, що беруть участь в цивільній справі, зі збирання, витребування (для адвокатів і прокурорів) і надання суду доказів. При цьому, як зазначається в ст. 26 нового ЦПК, суд не входить до суб'єктів, що
беруть участь в справі, і не користується правом, що зазначене вст. 27 нового ЦПК стосовно подання доказів.
Таким чином, пропонується відокремити суд від процесу дока­зування, хоча це зробити дуже складно, але це положення можна обґрунтувати за такими двома критеріями. Перший — базується на тому, що в сучасних концепціях науковців поняття «доказуван­ня» асоціюється з двома рисами — пізнання та безпосередньо дока­зування, а тому вважається, що відокремити суд від процесу піз­нання неможливо, і тому він є суб'єктом доказового процесу. Тут відчувається брак понятійної бази. Наша ж позиція ґрунтується на положенні, що не зважаючи на заперечення деяких авторів, потрібно відокремити розумову діяльність суб'єктів доказового процесу та безпосередньо процесуальну окремими термінами. Другий критерій зумовлюється тривалою практикою та теоре­тичними концепціями вчених, які до нині не можуть уявити суд­дю в ролі лише арбітра, якого в цій ситуації розглядають як сто­роннього спостерігача.
Але складові елементи процесу доказування вже були сформу­льовані при розкритті поняття «зміст доказування», а тому спро­буємо відокремити розумову діяльність та її наслідки від дока­зової за допомогою додаткового поняття «доведення». Останній термін має застосування у ст. 10 нового ЦПК у широке значення і характеризує всю діяльність осіб, що беруть участь в справі, а саме: «Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень». Тобто норма закону чітко встановлює, що існування певних обставин необхід­но довести, а не тільки доказати.
Слід зазначити, що поняття «доводи» застосовується як у ст. 27 нового ЦПК, так і мало застосування в дореволюційному ци­вільному процесі. Якщо сучасні науковці не розкривають поняття «доводи»,1" то в дореволюційній науці доводи розкривались з та­ким значенням: «Доводи в широкому змісті — все, що сторона при­водить на захист своїх прав та на спростування прав супротив­ника, зокрема — це сторонні пояснення і висвітлення з відомої
/>    продолжение
--PAGE_BREAK--" Цивільне процесуальне прмо Укриши. / За ред. В.В. Комаром. — Харків: Праю. 1090. — С.186. " Ргшгтникова ИВ. Курс доказательственного прааа а российском гражданском судоііроиз аодстае. — М.: Норма… 2000. — С 67. мКравчук ВМ. Стратегія і тактик» цивільного процесу.- К.: ЛТІКЛ. 2002. — С 262-343.
12
" Гражданский процессуальный кодекс Украины. Научно-практический комментарий. / Ав-т. коммент. В.И. Тертышмиков. — Харьков: Консум., 1000. — С. 78.
13
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>сторони обставин справи і підкріплюючі або спростовуючі їх дока­зи, без яких пояснення і висвітлення багатьох обставин та доказів можуть бути незрозумілі суддям, не правильно розтлумачені і замість цього, щоб слугувати на користь особі, що їх подала, бу­дуть використані як зброя проти неї"." Можна дійти висновку, що у цьому ґрунтовному визначенні простежується певний зміст на закріплення за дієсловом «доводити» як процесуальної, так й розумової діяльності.
Отже, застосовуване деякими науковцями поняття «процесу­альний матеріал»" говорить про необхідність розширення термі­нологічної бази процесу доказування і доведення, шляхом введен­ня нових понять.
Таким чином пропонується: по-перше, розмежувати поняття доказування та доведення. По-друге, закріпити за поняттям дока­зування лише зміст стосовно таких процесуальних дій, як збиран­ня, витребування (для адвокатів і прокурорів) і надання суду доказів особами, що беруть участь у справі. Всі інші дії, що спря­мовані на забезпечення сприятливого для сторони рішення суду, необхідно вважати процесом доведення, а недоказування. По-тре­тє, поняття доведення пропонується вважати ширшим і таким, що містить у собі поняття доказування. Наприклад, коли одна сто­рона буде клопотати про допит свідка, який перебуває в родинних відносинах із нею, то інша сторона не має права відвести такі пока­зання (ці показання є належними до справи і за сучасним законо­давством такі показання є допустимим засобом доказування), але вправі висловити з цього приводу свої заперечення та міркування. Та лише суд остаточно вирішує питання про належність доказів до справи ( ст. 58 нового ЦПК ) і допустимість засобів доказування (ч.2 ст.59 нового ЦПК ). При цьому, така позиція фактично не є доказуванням, оскільки вона базуватиметься на розумовій діяль­ності і узагальнюватиме досвід допиту близьких родичів як свід­ків, на свідчення яких негативно може впливати родинний зв'я­зок тощо.
При цьому пропонується також проаналізувати місце такого процесуального заходу, як забезпечення доказів у контексті діяль­ності сторін і суду, оскільки деякі вчені відносять до процесу до­казування забезпечення доказів,24інші вважають цей, по суті, спосіб отримання доказів засобом доказування.і!>Різноманітність таких теоретичних позицій випливає, на наш погляд, з терміно­логічної неузгодженості. Виходячи із ч.4 ст.10 нового ЦПК суд завжди має сприяти сторонам та іншим особам, що беруть участь у справі у всебічному і повному з'ясуванні обставин справи, шля­хом сприяння здійсненню їх прав, які передбачені ЦПК, зокрема у витребуванні та забезпеченні доказів. Але така діяльність суду, як і вирішення питання про прийняття доказів після пропуску встановленого для подачі доказів строку (ст.131 нового ЦПК), не може вважатись процесом доказування. Така діяльність є нічим іншим, як провадженням у справі, що має здійснюватись у відпо­відності до вимог законодавства, що встановлені у ст. 133-135 нового ЦПК і включені у гл. 5 «Докази».
Таким чином, діяльність суду до розгляду заяви про забезпе­чення доказів не може належати до доказування, оскільки вона має відноситись до провадження по справі та в цій правовій ситуації судом буде оцінюватись відповідність вимоги заявника закону та її обґрунтованість. Суд у цьому випадку лише сприятиме особі в забезпеченні доказів.
Для сторін же процес забезпечення доказів є реальним заходом, застосування якого пов'язане з утрудненням або унеможливлен-ням доказування через певні обставини, а тому в широкому розу­мінні поняття збирання доказів має включати й забезпечення до­казів як окремий можливий засіб захисту прав особи. Так, регламентовані ст. 27 нового ЦПК права: знайомитися з матеріа­лами справи, робити з них витяги, отримувати копії рішень, ух­вал, постанов та інших документів, що є у справі, також можуть вважатись способом забезпечення доказів як для подальших про­цесуальних дій стосовно внесення зауважень на журнал судового
/>    продолжение
--PAGE_BREAK--«Гражданский процесе. Практический комментарий на аторую книгу Устааа гражданского судопроизводства. / Сост. В. Л. Исаченко. T.I. 1890. ■ С. 741.
» Шгячун П. Історичні аспекти розвитку принципу змагальності а цивільному процесі// Пра­во України. — 2000. М 4. — С.8-12.
14
" Гражданский процесе. / Под ред. В.А. Мусмна. MAЧечимоА. ДМ. Чечота. — М.: Проспект.
1998. — С. 192194. " Гражданский процесс. / Под ред. К И. Комиссарова, Ю.К. Осипом. — М.: ВЕК. 1996. — С.
205 206; Штефан ММ Цивільний процес. — К.: їй Юре. 1997. ■ С.273-274.
15
Фурса С. Я… Цыри Т. П.
засідання та винесення додаткового рішення, виправлення описок та явних арифметичних помилок, роз'яснення судового рішення, так і для оскарження рішень або ухвал суду в апеляційному або касаційному порядках.
Таким чином, сформульовані у ст. 27 нового ЦІІК окремі про­цесуальні дії, якто: подача своїх доводів, міркувань та запере­чень, слід вважати доведенням, а не доказуванням.
Стосовно терміну докали, то для визначення найбільш конкрет­ного та обґрунтованого поняття, необхідно дослідити позиції вче­них, що займались теорією доказування. Так, більшість авторів встановлює і надає переваги, в основному одній, на їх думку, ха­рактерній особливості доказів, що стає основою для визначення поняття доказів.
Д. М. Чечот розглядає докази як «будь-які факти і відомості про них, які опинились на орбіті судового дослідження»,^ хоча, на наш погляд, таке широке розуміння цього поняття потребує тлумачення через передбачені законодавством обмеження. Мож­на погодитися з тим, що при визначенні питань належності дока­зів та допустимості засобів доказування (за ст.59 нового ЦПК до­казів) суд або суддя можуть припуститися помилки і, навіть, після ухвали суду про неприйняття таких доказів, вони можуть бути розглянуті судом апеляційної або касаційної інстанції. От­же абсолютно «відкидати» доказ, який подавався стороною мож­на тільки в тому випадку, коли рішення суду набрало законної сили. При цьому пропонується всі докази, що надавались сторо­ною відображати в матеріалах справи, тобто розкривати сутність доказу, повну мотивацію сторони щодо необхідності приєднання такого доказу, а не просто зазначати назву, крім того у випадку відмови прийняття доказу, постановления ухвали щодо клопо­тання про приєднання до справи відповідних доказів, надасть можливість в подальшому довести факт подачі саме цих доказів.
Але загалом положення щодо необгрунтованого неприйняття доказів можна вважати винятком із загального правила, ніж са­мим правилом, оскільки воно базується на помилці суду, а не на
Докали і доказування у цивільному процесі
п/>роцесуальному значенні таких доказів. Це положення набуло особливого значення у зв'язку зі змінами, внесеними в чиниші ЦІІК', Законом України N 2540-Ш від 21.06.2001 p., яким оста­точно закріплюється змагальний характер цивільного судочин­ства.
Але нині позиція законодавця виглядає суперечливою стосов­но меж розгляду апеляційної скарги, оскільки у ст. 303 нового ЦПК межі розгляду справи судом апеляційної інстанції стосу­ються трьох варіантів:
1) в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у
суді першої інстанції;
2)апеляційний суд досліджує нові докази, подання яких до суду першої інстанції було зумовлене поважними причи­нами;
3) докази, які судом першої інстанції були досліджені з пору­шенням встановленого ЦПК порядку або в дослідженні яких було неправомірно відмовлено.
Таким чином, судом апеляційної інстанції будуть розгляда­тись факти і нові докази (варіант 2), які, на наш погляд, мають встановлюватись та досліджуватися судом апеляційної інстанції в іншому порядку, а саме: лише після встановлення поважності та об'єктивності причин їх неподання до суду першої інстанції. Особа повинна спочатку надати суду докази на підтвердження поважності причин неподання доказів. Така авторська позиція ґрунтується на логічному продовженні вимог ст. 131 нового ЦПК, якою регламентовано обов'язок сторін подати докази чи повідо­мити про них суд — до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази подаються у строк, встановлений судом з ураху­ванням часу, необхідного для їх подання. Надалі питання про прийняття доказів після встановленого строку вирішується судом залежно від обставин справи. Так, ч.2 ст.іЗінового ЦПК перед­бачено, що докази подані з порушенням вимог, встановлених ч.і даної норми, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.
/>    продолжение
--PAGE_BREAK--*• Чгнот Д. М. Судебные доказательства. Гражданский процесе. / Под ред. В. А. Мусина. 11. А. Чечмной. Д. М.Чечота. М… 1996. — С. 185.
16
чинний ЦПК стверджений Законом України и.д 18.07.63 р. ВВР. 1963. М ЗО. ст. 464
17
Фі/рса С. Лм Цтра Т. В.
Докази і доказування у цивільному пр
/>/>Російське законодавство передбачає регламентування аспекту, яким впорядковується порядок отримання доказів. Так, раніше у російському законодавстві (ч.З ст.49 ЦПК РСФСР) докази, отримані з порушенням закону, не мають юридичної сили та не можуть бути взяті за основу рішення суду27, а нині (ч.2ст. 55 ЦПК РФ). У чинному ЦПК України таке положення відсутнє, але нині ч. 1 ст. 59 нового ЦПК також закріплено положення аналогічне російському процесуальному законодавству, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Повертаючись до наукових концепцій, слід зазначити, що сут­тєвої уваги, заслуговує позиція А. А. Давлетова, який пропонує розглядати інформаційний підхід як результат розвитку теорії відображення і виділяти три елементи ретроспективного піз­нання: факт, інформацію, знання.2" З цього напряму дослідження інші процесуалісти роблять ще більш істотні висновки, що докази по цивільній справі — це відомості про факти, що підлягають вста­новленню для вирішення цивільної справи, отримані з указаних в законі засобів і в порядку, передбаченому ЦПК,20з чим одно­значно погодитись важко.
Далі у посібнику аналізуватиметься класифікація доказів за джерелом формування, а тому пропонується на цьому етапі лише встановити, що особисті докази відрізняються від матеріальних, оскільки останні не повинні мати особистісних ознак, а з цього має випливати висновок про їх більшу об'єктивність. Тому, гово­рячи про процес пізнання, можна також розкладати його на скла­дові в залежності від особистісних якостей суб'єкта, але мають також враховуватись відомості, що не потребують особливих здіб­ностей суб'єкта для сприйняття певної інформації або такої, яка не залежить від суб'єктивних здібностей особи, що її сприймає. Наприклад, у разі дослідження обставин дорожньо-транспортної пригоди будуть аналізуватись фотографії, а з них важко буває
"/>Зеягинцев Л.М., Илюхина MA… Решетникова И.В. Доказывание ■ судебной практике по
гражданским делам. М.: Норма., 2000. — С. 21.
«Давлетов АЛ. Осноан уголовно-процессуального познания. — Саердлоаск. 1991. — С. 21-30. » Решетникова И.В. Курс доказательственного права а российском гражданском судопро
иэаодстм. — М. Норма… 2000. — С. 125.
18
встановити дійсний розмір завданої шкоди, але факт завдання шкоди має бути прямо встановлений з наданих доказів. Таким чином, подальшому розмір шкоди повинен встановлюватись спе­ціалістами або експертами, які досліджуватимуть автомобіль і нададуть суду відповідну інформацію в передбаченій ЦПК формі — висновку. Однак, вона матиме особистісний характер пов'яза­ний з суб'єктивною оцінкою експерта, що дозволяє сторонам кло­потати про проведення повторної або додаткової експертиз одного й того самого матеріального об'єкта. Останнє положення дозволяє судити про суб'єктивні та об'єктивні риси відомостей про факт і надає можливість встановити, що доказами можуть бути не тіль­ки відомості, а й матеріальні об'єкти.
Тим більше ця авторська позиція може бути підтверджена тим положенням, що суд може отримати певну уяву про розгляду­ваний факт шляхом огляду предмету на місці. Дійсно, враження можна розкласти на інформаційний потік, але при цьому слід звернути увагу на безпосередність такого потоку від доказу до його сприйняття особисто суддею, що, безумовно, впливатиме на його доказову силу і можливість огляду цього доказу іншим суд­дею особисто. Для прикладу візьмемо ст. 61 нового ЦПК, за якою загальновідомі факти та факти, встановлені судовим рішенням, що набрало законної сили у цивільній, господарській або адміні­стративній справі, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа щодо якої встановлені ці обставини. Вони мають бути об'єктивними для суду, та за даною нормою звільняють сторони від доказування.
Таким чином, для більш детального розуміння процесу доказу­вання слід поділяти докази на матеріальні та інформаційні та ви­тлумачувати термін «фактичні дані», застосований у ст. 57 нового ЦПК відповідно до характеру засобів доказування.
В такій послідовності засоби доказування можуть поділятись на: інформаційні (пояснення сторін і третіх осіб, показання свід­ків); речові та змішані (письмові докази, висновок експерта). З цього положення можна зробити й інший висновок, що окремий доказ не може розцінюватись як засіб доказування, оскільки він є лише окремим елементом системи засобів доказування і до нього висуваються певні процесуальні вимоги з приводу допустимості
19
Фурса С. Я… И юри Т. В.
,'1'іки.ш і     продолжение
--PAGE_BREAK--доказування і/ цивільному процесі
/>/>/>та належності. При цьому, у цивільному процесі за вагам ЦІІК встановлений загальний і в той же час обмежений перелік засобів доказування, а саме: пояснення сторін і третіх осіб, їхніх представ­ників, допитаних як свідків, показання свідків, письмові докази, речові докази, зокрема звуко- і відеозаписи і висновки експертів. Враховуючи вимогу ст. 57, 59 нового ЦПК, що обставини спра­ви, які за законом мають бути підтверджені лише певними засо­бами доказування, не можуть підтверджуватись ніякими іншими засобами доказування, то можна встановити такі ознаки засобів доказування:
перелік засобів доказування є вичерпним;
засоби доказування необхідно одночасно розглядати у двох
аспектах: як точно визначений в законодавстві їх перелік
та їх допустимість для доказування в конкретній справі;
докази є елементами засобів доказування, які можуть мати
інформаційний, речовий або змішаний характер і мають
відповідати вимогам допустимості, що висуваються до засо­
бів доказування в конкретній справі, та належності до цієї
справи, а також мають бути отримані у відповідності до
вимог ЦПК та інших нормативних актів.
При цьому необхідно звернути увагу на непослідовність законо­давця щодо розуміння сутності та застосування терміну «допусти­мості засобів доказування». Так, у чинному ЦПК ст. 29 іменува­лась «Допустимість засобів доказування», у новому ЦПК ст.59 «Допустимість доказів», хоча як у чинному, так і новому ЦПК сам зміст норми залишився незмінним та у ній йдеться про те, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певни­ми засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Такі неузгодженності у законодавстві на­штовхують авторів на думку про необхідність формулювання та розкриття сутності термінів як доказ та засіб доказування.
Доказ — окремий елемент засобу доказування, що містить інформацію про обставину справи, з існуванням якої особа пов'я­зує виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов'яз­ків, а засіб доказування це сукупність окремих доказів (елемен­тів), які за цивільним процесуальним законодавством допустимі для доказування в конкретній справі. При цьому, не при-
20
пускається можливо характерною ознакою засобу доказування в конкретній справі вважати умову достатності доказів, оскільки така ознака залежить від суб'єктивної оцінки суддею або судом наданих доказів. Особливо це положення є актуальним для таких справ, в яких значну увагу необхідно приділяти доводам сторін і коли надані в справі докази не можна однозначно тлумачити. На­приклад, коли висновок експерта не дає однозначної відповіді на поставлені експерту запитання, що можна тлумачити як на ко­ристь позивача, так й на користь відповідача, оскільки доля ймо­вірності такого доказу не може бути його визначальною рисою, а суд не може постановлювати рішення на припущеннях. За ч. 4 ст. 60 нового ЦПК доказування також не може ґрунтуватися на при­пущеннях.
Звідси випливає, що під доказуванням слід розуміти регла­ментовану в певний порядок процесуальну діяльність зі збиран­ня, витребування (для адвокатів і прокурорів) і надання суду дока­зів суб'єктами, що за цивільним процесуальним законодавством вправі надавати докази в конкретній справі на різних стадіях її розгляду.
Таким чином, доведення буде складатись із процесу доказу­вання та розумової і процесуальної діяльності, спрямованої на формування у судді переконання в достовірності юридичних об­ставин справи, і на цій підставі обґрунтованості вимог сторони.
Вважаємо, що розумова діяльність сторін не може підпоряд­ковуватись процесуальним вимогам, але потрібно регламенту­вати певною процедурою висловлювання в процесі певних резуль­татів розумової діяльності: доводи, міркування, заперечення.
Якщо заперечення проти позову регламентуються процеду­рою розгляду справи і можуть висловлюватись на різних стадіях процесу в різних формах, наприклад, на стадії попереднього судо­вого засідання (ч. З ст.130 нового ЦПК), підготовки справи (ч. 6 ст. 130 нового ЦПК), за ст. ст. 173, 176, 192, 193 нового ЦПК запе­речення можуть висловлюватись на різних етапах розгляду спра­ви по суті.
В той же час поняття доводи в тому чи іншому значенні остан­нім часом доволі часто вживається в процедурі розгляду справ в апеляційній і касаційній інстанціях (ст. 303 315, 316, 333, 345,
21
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>346 нового ЦПК). Так, із аналізу ст. 303 і 295 нового ЦПК, мож­на дійти висновку, що під доводами законодавцем розуміється: обґрунтування апеляційної скнрги, тобто: у чому полягає неза­конність і (або) необґрунтованність рішення або ухвали суду (не­повнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність встановлення обставин, які мають значен­ня для справи, внаслідок необгрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання до­казів з поважних причин та (або ) неправильне визначення відпо­відно до встановлених судом обставин правовідносин); нові обста­вини, які підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин непо­дання доказів у суд першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції. Як бачимо, в цій нормі закладено здебільшого наслідки розумової діяльності, оскільки необхідно обгрунтувати, а не лише довести, у чому полягає непра­вильність рішення (ухвали) суду, обставини справи та закон, яки­ми спростовується рішення тощо. При цьому, процес перегляду доводів скаржника також має здійснюватись в передбаченій зако­ном процедурі. Тому відмежовувати і надавати переваги лише розумовій діяльності суб'єктів доказового процесу і процесу дове­дення авторами вважається зайвим, оскільки діяльність в суді має підпорядковуватись встановленій процедурі прийняття, дослі­дження і аналізу наданих доказів.
Таким чином, постало питання про зміст поняття обґрун­тування, що буде у цій роботі розкрите далі.
Загалом вважаємо, що будь-який термін цивільного процесу має бути розкритим не тільки на теоретичному рівні, а й для однозначного його тлумачення та застосування на практиці, а для цього має існувати чітка норма ЦПК. Отже, основні поняття «до­казування», «доведення», «обґрунтування» повинні знайти відо­браження в новому ЦПК.
    продолжение
--PAGE_BREAK--22
§2. Теоретичніосновидоказівтадоказування
Останнім часом в російській30і українській" юридичній літе­ратурі зустрічаються висловлювання про необхідність визначен­ня нового самостійного напряму дослідження, який називати­меться «доказовим правом»'12або «теорією доказів».13Вважаємо цей напрям дослідження доволі перспективним, але, на наш пог­ляд, достатньо дискусійним питанням є застосовані назви. З цьо­го приводу слід зауважити, що некоректно вживати термін «дока­зове право», оскільки в разі звернення повивача до суду він за ст. 60 нового ЦПК зобов'язаний довести своє право. А позиція відпо­відача в порушеній справі в основному пасивна, якщо він не запе­речує проти позовних вимог або не звертається до позивача із зус­трічним позовом. Отже, загалом в цивільному процесі у зв'язку із порушенням цивільної справи виникатиме обов'язок доказу­вання, а не право.
Тому можна погодитись з тими фахівцями, які вважають про­цесуальні науки галуззю права або комплексними галузями права. Тому доказове право некоректно називати міжгалузевим інститутом.34Автори приєднується до позиції тих вчених, які поділяють галузі правової науки на матеріальні та процесуальні, останні ж називають відповідним процесом.:ііОскільки доказу вання — це безумовно діяльність, то необхідно говорити про відповід­ний процес доказування. Тому надалі авторами під термінами
м/>Зажицкии В, Доказательственное право ■ гражданском, арбитражном и уголовном про цессе. Сравнительный анализ. — Российская юстиция. №20. 1008. — С. 23-44.
11Бочаров Д. Щодо потреби загальнотеоретичного дослідження проблем юридичного дока эування. — Право України. 2002. М 5. -С. 131-133.
" Решетником И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопро­изводстве. — И.! Норма. 2000.
" Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: Науч. практич. пособ. М… 2000; Теория доказательств в советском уголовному процессе / Под. ред. Н.В. Жогина. -М. 1073; Тертышник В.М… Слинько С. В. Теория доказательств: Учеб. Пособ. — Харьков. IMS
иКотюк В. О. Теорія права. — К.: Вентурі.199в. — С. 15-16; Фурса С. Я. Наука про нотаріат. У кн. Нотаріат в Україні. Теорія і практика. — К.: А.С.К… 2001. — С.40.
" Бандурка AM… Тищенко Н.М. Административный процесе. — К. Літер». 2001; Арбитраж­ный процесе /Под ред.     продолжение
--PAGE_BREAK--М.К, Треушниконя, Н.М. Шерстюка. — М.: Городец. 2000; Комаров В. В… Баранкова В. В. Нотариат и нотариальный процесс. — Харьков: Консум. 1990; Теория юридического процесса. / Под ред. В.М. Горшеиева. — Харьков. 1985.
23
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Дока.ш і доказування у цивільному процесі
/>/>/>доказове право або право доказування буде розумітись певне суб'єк­тивне процесуальне право окремого суб'єкта — доказувати в суді певні юридичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Говорячи про юридичний процес, не можливо не брати до уваги такі його аспекти, якими є певна процедура здійснення доказу­вання та відповідні повноваження осіб з реалізації відповідних прав та обов'язків.
Останнім часом на ці аспекти було звернено увагу українськи­ми і російськими науковцями, що визначають юридичний процес як певну сукупність послідовно здійснюваних дій і постановлю-ваних актів. Так, у теорії держави і права виділяють сім стадій, що об'єднуються найближчою метою:
порушення судочинства;
підготовка справи до судового розгляду;
судовий розгляд;
перегляд справи в суді касаційної інстанції;
перегляд справи в суді наглядної інстанції;
перегляд справи у зв'язку з нововиявленими обставинами;
примусове виконання судового рішення.3*
(З урахуванням змін в ЦПК України, стадії 4,5,6 відповідно називаються: апеляція, касація, перегляд справ у зв'язку з ново-виявленими і винятковими обставинами). На кожній зі стадій юридичного процесу обов'язковими є такі компоненти: відносна самостійність завдання, на рішення якої спрямовані дії, об'єднані на тій або іншій стадії; специфічний склад дій, що обов'язково включає встановлення або аналіз фактичних обставин, реаліза­цію відповідної юридичної норми для вирішення питання, справи тощо; юридичні документи, в яких відображаються і закріплю­ються результати здійснених на даній стадії юридичних дій."
Загалом, поділяючи позицію названих науковців стосовно не­обхідності виділення стадій в юридичному процесі, вважається можливим і необхідним, говорити про специфічність стадій окре-
*/>* Теория государства и права. Курт лекций. /Под ред. Н.И. Матуэова. А.В. Малько. — М.:
Юрмгт-v2001. С. 442 452. " Горшгмея В.М., Шахов И.В. Контроль как прааоаая форма деятельности. — М… 1987. -
С1М-1М.
24
мих юрисдикційних процесів. Тому, конкретизуючи запропо­новані стадії юридичного процесу доказування можна з впевне­ністю говорити про те, що процес доказування для позивача роз­починається до порушення судочинства, оскільки за п. б ст. 119 нового ЦПК у позовній заяві мають зазначатися докази, що під­тверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування. Загальновідомою є та обставина, що проваджен­ня в справі порушується лише після звернення позивача або заяв­ника з відповідною заявою до суду або до іншого юрисдикційного органу, але виникнення цивільних процесуальних правовідносин може зумовлюватись також подачею заяви про забезпечення до­казів до пред'явлення нею позову (ч.З ст. 133 нового ЦПК) або за­безпеченням позову до подання позовної заяви з метою запобігання порушення права інтелектуальної власності (ч.4 ст.151 нового ЩІК).
Але найзначнішою обставиною в цьому разі є те, що неможли­во доказовий процес ототожнювати з цивільним судочинством, а необхідно визнати, що він передує зверненню до суду. Так, за ст. 6 Закону України «Про адвокатуру» адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема: запитувати і отриму­вати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян — за їх згодою тощо. Тобто адвокат може збирати докази по справі до звернення до суду і має обґрунтувати зміст позовних вимог, що зазначаються в позові. Тому стадії юри­дичного процесу доказування iceможуть співпадати зі стадіями судочинства, але це питання буде більш докладно аналізуватись авторами при висвітлені питання щодо стадійності процесу дока­зування.
Можна погодитись з позицією провідних українських науков­ців, які також звертають увагу на процесуальні правовідносини та цивільний процес,3" а також встановлюють його характерні особливості. Так, в процесуальній формі здійснюється не тільки судова діяльність, а й діяльність інших юрисднкційннх органів.
■/>    продолжение
--PAGE_BREAK--Комаров ВИ. Метод прааоюго регулирования гражданских процессуальных отношений. Дас.канд. мрид. наук. Харьков, 1980.
25
Фурса С. Я… Цюри Т. Н
Докали і доказування у цивільному процесі
/>/>Але разом із тим, законодавча інституалізація різновидностей юридичних процесів, у тому числі і нотаріального, не означає уні-фікованості процесуального порядку вирішення юридичних справ, оскільки діяльність з захисту права в різних формах юрис­дикції неоднакова за своїм характером, завданнями і цілями.3* На підтвердження цієї позиції можна навести модель нотаріаль­ного (юрисдикційного) процесу, якому властиві стадії суттєво відмінні від стадій судочинства.40
На цій підставі вважається, що для будь-якого юридичного процесу і, особливо, правоохоронного та правозахисного основну увагу необхідно приділяти розробці послідовної та конкретної моделі вчинення провадження.
Однак, неможливо вважати теоретичну модель будь-якого про­цесу самоціллю досліджень науковців, оскільки наступним кро­ком має стати запровадження теоретичної моделі до законодав­ства. При цьому, законодавчо встановлена послідовність вчинення певних дій має розглядатись як певна процедура або порядок здій­снення повноважень відповідними посадовими особами. У процесі доказування необхідно особливу увагу приділяти не стільки ролі уповноваженого до розгляду цивільної справи суду, скільки ді­яльності суб'єктів доказового процесу. Якщо, наприклад, у вико­навчому провадженні, нотаріальному процесі основні дії здійсню­ють державний виконавець та нотаріус, то процес доказування в цивільному процесі відрізняється, в основному, тим аспектом, що його здійснення залежить від дій суб'єктів доказування.
Неможливо не брати до уваги й той аспект, що надання суду доказів, їх аналіз та в багатьох випадках послідовність досліджен­ня доказів може впливати на суб'єктивну оцінку їх суддею.41Дій­сно, ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили, але необхідно мати на увазі, що суд оцінює докази за своїм внут­рішнім переконанням (ст. 212 нового ЦПК), тобто суб'єктивний фактор у цій ситуації присутній. Якщо ж ми говоримо про суб'єк-
"/>Комаров В. В., Баранкова В. В. Нотариат и нотариальный процесс. — Харьков: Консум., 1999.
— С. 70-71. -Фурса СЯ., Фурса С / Нотаріат я Україні. Теорія і практика. — К.: АТІКА., 2001. — С. 170-
181.Фурса СЯ. Нотаріальний процес. Тіюретнчні осипши. — К.: Істина, 2003. " Цюра Т. Стороян як основні «процесуальні противники» в процесі доказування по цивільних
справах. — Право України. МЗ. 2002… — С 102-105.
26
тивні якості судді, коли справа розглядається одноособово, то та­кий фактор як останнє враження та пам'ять можуть відігравати значну роль у вирішенні справи.
При цьому однозначно не погоджуємося з позицією М. Титова, що індивідуальна політична культура судді характеризується ступенем знань, емоційним сприйняттям і рівнем практичного опанування юридичними і соціальними нормами регулювання політичного життя суспільства. її ступінь залежить також від загальнокультурного рівня судді, його компетентності, адекват­ності оцінки, рівня політичної свідомості та розуміння ним своєї соціальної ролі, а також ступеня включення його до суспільно-політичної системи.4— Авторами поділяється концепція, що чи­мало ще треба зробити у галузі медико-психологічної реабілітації суддів, необхідно розробити науково обгрунтовані рекомендації з збереження та відновлення їх фізичного та психічного стану, усунення та попередження шкідливих для здоров'я факторів, у тому числі й психологічного тиску на них. Варто було б також передбачити і певні медичні обмеження для зайняття суддівської посади, оскільки окремі фізичні вади (дефекти зору, слуху, розлад психіки, наявність серйозних хронічних захворювань тощо) мо­жуть негативно впливати на якість роботи із здійснення право­суддя. Але наведене, додатково свідчить про суб'єктивність оцін­ки наданих суду доказів і доводів.
Тобто узагальнюючи цю позицію, можна встановити, що необ­хідно зменшити вплив негативних суб'єктивних факторів на судо­ве рішення, для чого процедура доказування та наступного ана­лізу доказів має бути прозорою, конкретною та послідовною і, одночасно, сприятливою і рівною для всіх суб'єктів доказування.
Стосовно ж поняття доказів як міжгалузевого інституту, то ця концепція має бути також піддана ґрунтовному аналізу. У зв'яз­ку з цим слід звернути увагу на позицію науковців, які запро­понували концепцію розглядати доказове право як міжгалузевий інститут. Ця позиція аргументується вченим процесуалістом І. В. Решетниковою, але авторами аналізуватимуться лише найвагоміші та безумовні з наданих нею аргументів, а саме:
    продолжение
--PAGE_BREAK--"/>Титов М. Деякі деоитологічні аспекти діяльності суддів. — Право України. М 12. 1998. — С 103-107.
27
Фу реи С. Я… И т/ш Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>в основі будь-якого доказування лежить процес пізнання;
докази — це завжди відомості про обставини, які встанов­
люються одними і тими самими засобами доказування;
підхід до достовірності та достатності доказів також має по­
дібність, що сягає корінням у гносеологічні процеси;
4)засоби доказування однакові для будь-якого процесу дослі­дження доказів в сфері правозастосування;
5) порядок дослідження доказів має загальні риси, що зумов­лено правовими та психологічними ознаками43.
Таким чином, загальні риси в процесі доказування можна знай­ти, але траисформуючи цю позицію нп реальний цивільний або кримінальний процес можна віднайти й відмітні риси, на які звер­тають увагу інші вчені. Так, Р. С Бєлкіним обґрунтовується від­сутність загального доказового прана, яку він аргументує такими відмітними рисами для кримінального та цивільного процесів, як: завдання, предмет, способи, суб'єкти. Більш того, він вважає, що в юриспруденції традиційно іменується «теорією доказів» є таким лише в незначній частині, де йдеться про поняття та види доказів. Все інше стосується оперування доказами, тобто доказуванням, і має називатись «теорією доказування».41Інший вчений йде ще далі і доходить висновку, що словосполучення «теорія доказів», «теорія доказування» і «теорія доказового права» позначають по суті одне й те саме поняття; систему теоретичних положень, ідей та концепцій щодо розуміння сутності юридичного доказування та його наявної і належної юрисдикційної специфіки.44
При цьому не поділяється однозначно ані концепція І. В. Ре-шетникової, ані її оппонентів. До висновку про те, що необхідно систематизувати знання, присвячені процесу доказування, при­ходить й сам Д. Бочаров наприкінці своєї статті,4' але кожна система знань має бути позначена відповідною назвою і справа лише в тому, яку назву їй необхідно надати і про відповідність
назви систематизованій інформації та понятійному апарату за­гальної системи права.
Отже, постає питання про необхідність виокремлення деяких елементів системи. У роботі вже запропоновано поняття докаи/ вання та доведення, але існує також юридична література, при­свячена меншим елементам системи, наприклад, експертизам.' Тому в сучасній юридичній теорії і практиці, дійсно не розріз­няють термін теорія докалів та теорія докіиувиння, але ж, кінец-кіицем, це необхідно зробити. На наш погляд, неможливо змішу­вати теорію доказів і теорію доказування або доведення як не можна плутати надання суду доказу із самим доказом.
Дійсно, сучасна теорія доказів фактично залишається нероз-виненою, оскільки правознавці, в своїй переважній більшості, да­лекі від останніх досягнень науки в галузі техніки, різних техно­логій, медицини тощо. Але це положення також неможливо вважати загальним правилом, оскільки останнім часом з'явля­ються юридичні видання, що знаходяться на межі останніх досяг­нень комп'ютерних технологій та права.4" Але цей приклад більш виняток із правила, ніж правило. Тому, на наш погляд, одним із перспективних напрямів майбутніх досліджень будуть спільні дослідження фахівців правознавців з провідними фахівцями при­родничих наук, спрямовані на вивчення новітніх доказів. Спільні дослідження на межі природничих та правових дисциплін мають призвести до суттєвого розвитку саме теорії доказів, а не процесу доказування, над удосконаленням якого мають працювати теоре­тики та практики — правознавці. Тому вважається доцільним існування такого напрямку досліджень як теорія доказів.
Таким чином, необхідність систематизації інформації зумов­лює потребу групувати окремі напрями досліджень не тільки за звичними і базисними для правової науки галузями: галузь, підга-лузь, міжгалузевий інститут, інститут. Зокрема, на підтвердження


/>" Ргшгтнитма И. В. Курс доказательственного права ■ российском гражданском судо производстве. — М.: Нормі, 2000, — С.30-45.
    продолжение
--PAGE_BREAK--" Бглкин А. Р. Теория доказывания: Науч.-метод, пособ. — М… 2000. -С. 19.
" Бочаров Д. Щодо потреби загальнотеоретичного дослідження проблем юридичного дока­зування. — Право України. N— 5. 2002. — С. I.II
** Бочаров Д. Там само.
28
" Гомчаргнко В. И… Іігргер В. £… Варфаламгево Т. В. и Ар. Экспертизы в судебной практике.
— — К.: Вища школа.1987. — 197с. " Білгнчук П. Д. Романюк В. В… Цимбалюк В. С. maІн. Комп'ютерна злочинність. Навчаль
ний посібник. — К.: Атіка., 2002. — 237с. Асшапкич С. Максимов С. Криминальны*расчеты:
уголовно-правовая охрана инвестиций М Юрашформ, 1995: Батурин Ю. М. Проблемы
компьютерного права. — М.: Юридическая литературе., 1991. * Гаррис Р. Школа адвокатуры. — Тула: Автограф. 2001. — 351с.
29
Фурса С Я… Цюра Т. В.
Покат і і)ока.іування у цивільному процесі
цієї позиції можна навести дослідження процесу доказування, що здійснюється окремими суб'єктами доказового процесу. Так, із давніх часів вченими досліджувалася діяльність адвокатів у різ­них формах і зокрема при допиті свідків і при аналізі їх пока­зань.'" Аналогічно, досліджуються участь прокурора50і органів опіки та піклування51як суб'єктів доказового процесу в цивіль­ному судочинстві.
Отже, в певних галузях права інформація може бути система­тизована без суттєвих утруднень, оскільки вона є специфічною, наприклад, в основному в одному нормативному акті зібрана вся інформація про судоустрій в Україні, тому окремі інформаційні блоки, належність яких до певної галузі права буває важко вста­новити, можна вважати або граничними, або спільними для де­кількох галузей права. Однак вважаємо, що поняття «міжгалузе­вий інститут» лише до певної міри є коректним. Так, слідкуючи за розвитком порівняльного правознавства слід вважати доволі ґрунтовним висловлювання з цього приводу професора А. X. Саї-дова. Вчений виділив три значення терміна «порівняльне право­знавство»: метод, наука, навчальна дисципліна; позначив три го­ловні цілі порівняльного правознавства: науково-пізнавальну, практико-прикладну й учбово-педагогічну; намітив коло питань, що складають предмет порівняльного правознавства. Історико-порівняльне правознавство, на думку А.Х. Саїдова, виросло з по­треб вивчення іноземного права. Основна ж ціль сучасної юри­дичної компаративістики — дати відповідь на питання про те, що відбувається на правовій карті світу, як розвиваються основні правові системи сучасності, як відображаються умови життя, що змінюються, у національних правових системах.1— До напрямів дослідження порівняльного правознавства необхідно, на наш по­гляд, віднести й аналіз різних інститутів в окремих галузях пра­вової системи однієї країни. Тобто порівняльний метод досліджен-
■/>Фурса С Я. Теоретичні «спекти правового та процесуального положення прокурора а циаіль
нону судочинстві. — Право України. — №12… 1908.- С. 67-70; Шахарян М. С. Субъекты
гражданского процессуального права. — М.,1970. " Киргева Н А. Органы опеки и попечительства — субъекты доказывания в гражданском
    продолжение
--PAGE_BREAK--процессе. — В св. научи, статей Иркутского гос. унта. -1085. " Всероссийская научная конкуренция «сравнительное правоведение в России: пути развития».
— Государство и право. М 4. — 2001. — С. 121-123.
30
ня неможливо вважати панацеєю від об'єднання інформації сто­совно відповідних інститутів окремих галузей права, але цей ме­тод дослідження надає можливість узгоджувати їх розвиток і за­позичувати останні досягнення з однієї галузі права до інших (як правило, порівнюють доказування в цивільному і кримінальному процесах), узгоджувати термінологічну базу та інші аспекти.
Загалом же, вважається, що більш сприятливим для розвитку теорій доказування та доказів є різнобічні підходи до їх розвитку і наступне узагальнення досягнутого та систематизація отрима­них результатів в працях видатних науковців. Наприклад, самос­тійне дослідження таких вузьких питань як докази і доказування по окремих категоріях справ," окремі принципи доказування*4 тощо мають позитивне значення для розвитку правової науки і, зокрема, цивільного процесу, але багато робіт так і залишається на рівні вивчення окремого питання і не мають логічного продов­ження в глобальних теоретичних дослідженнях, а їх результати
не узагальнюються.
Тому поділяються позиції тих науковців, які бачать у теоре­тичних дослідженнях вчених фундаментальні напрями дослі­дження (дослідницька наука) і прикладні.51Якщо фундамен­тальні напрями досліджень спрямовано на загальний розвиток наукових концепцій та спеціальний, що присвячується аналізу окремого питання, то прикладні дослідження окремої галузі пра­ва або інституту, які розраховані на навчання студентів, аспіран­тів, також не можуть не брати до уваги останні досягнення фунда­ментальних досліджень.
Водночас юридична наука повинна мати безпосередні зв'язки із практикою та законодавством, що мас проявлятись не тільки в розробленні довідників з доказування,*• айвбільш важливих
"/>Захарова О. С Докази та доказування в справах, що виникаютыз шлюбно пмгйиих право відносин. Автореф. дис. канд. юр. наук. К., 1995: Калпин А. Г. Письменные доказатель­ства а судебной практике по гражданским делам. Автореф. канд. дис. М… 1966.
** Омгльчгмхо М. IIДокази і доказування як процесуальні засоби встановлювання об'єктивної істини по цивільній справі. — К.,1996.
" Фурса С. Я. Наука про нотаріат. В кн. Нотаріат в Україні. Теорія і практика. — К : А.С.К.,
2001. — С.46-47. 14Справочник по даказыааиию в гражданском судопроизводстве. / Под ред. И.В. Решет-
пиковой. — М : Норма… 2002. — 475с.
31
Фурса С. Я… Цн>ра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>питаннях. Зокрема, не зважаючи на значну увагу науковців, що приділяється процесу доказування та доказам, в юридичній прак­тиці існує доволі багато спірних питань, які не знайшли однознач­ного вирішення і регламентації в законодавстві." Залишається, на наш погляд, практично малодослідженою процедура доказу­вання, хоча в порівнянні з аналогічними положеннями іноземних держав, можна з впевненістю говорити про явне відставання укра­їнської правової системи в цьому напряму. Навіть поверхневий, на даному етапі дослідження, огляд процедурних питань доказу­вання в судах США та Англії свідчить про прискіпливу увагу законодавчої влади цих країн саме до процедури дослідження до­казів, значну конкретизацію процесуальних аспектів надання доказів, з урахуванням їх особливостей тощо.18Значну увагу при­ділено доказуванню й у Німеччині6" та Австрії.*" Отже, в цьому проявляється, велике процесуальне значення доказування, що від­творюється в законодавствах цих країн. До законного і обґрун­тованого рішення по справі, безумовно, призводить доказування та доведення юридичних обставин у справі.
Інтересною є й концепція Цивільного кодексу Квебеку (Кана­да), в який введено книгу сьому — «Доказування».61Порівняно невелику увагу доказуванню (як в ЦК Квебеку) приділено в Ци­вільному процесуальному кодексі Польщі." Але загальними ри­сами іноземного законодавства, яке присвячене процесу доказу­вання, € те, що воно систематизоване в певну процедуру або
    продолжение
--PAGE_BREAK-->/>:Фурса Є. І. Сучасні проблеми розгляду цивільних справ у судах. — Юридичний журнал. МІ.
— С. 95-9в. " Ргшгтмихояа И. В. Доказательствгнлое право Англии и CULA. — М.: Городсц. 1999. — С. 192-
276. Матеріали семінару «Огляд цивільних та апеляційних процедур у судах CUIA». — К.:
USAID. 1993. 26йс. иШак X, Международное гражданское процессуальное право. — М.: БЕК, 2001. — С.322-Э63,
Gottwald Peter. Zivilprozcborduung mit Einfuhrungsgesetz, Schuldnerverxeichnisverordnuiig,
Gerichtaverfaaaungsgeaetz (Auszug). Rechtspflegergeaelt, Gerichukoatengeaelz (Auazug) und
BondeagebuhrMiorrinutig fur RechUanwalte (Atwzuf) Textausgabe mit auaf uhrlichein Sachregiater
iiiiilfiner Kmriihrung von UniveraiUUprofesaor. / dtf. Munchen. 1996. 456a. *■ Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. Источники, судо
устройство, подсудность. — М.: Статут, 2000. — С. 35-38. ■ Гражданский кодекс Квебека. /Под ред. О.М. Козырь, А.А. Маковской. — М.: Статут, 1899.
-С. 410-419. •'KodekaPoatepowaniaCywilnego. ABC. — Warazawa. 2001. — 422a… Кггушгю( Kolakou-tki
Oowodzenie w proceale cywilnym. — Warazawa. 2000. 143a… Krtrmmiki Z. Adwokat w proceaie
cywilnym. — Zakamycte. 1999. — 169a.
32
порядок. Таким чином, вважаємо за доцільне виокремити тео­ретичні і практичні аспекти доказування, а також визначити кон­кретні аспекти процедури доказування, що мають бути регламен­товані законодавством.
Встановлюючи мету процесу доказування, необхідно відокре­мити поняття факт та обставина, що в подальшому надасть мож­ливість більш чітко розмежовувати доказовий процес на різних стадіях цивільного судочинства, визначити наступне поняття предмет доказування тощо. Так, деякі автори не тільки розріз­няють ці два поняття, але й створили теоретичну модель їх засто­сування для справ окремого провадження. Так, вчений процесу­аліст С. Я. Фурса зазначає, що в окремому провадженні засобом захисту «охоронюваних законом інтересів є рішення суду про кон­статацію юридичного факту, тобто з набранням судовим рішен­ням законної сили юридичні обставини перетворюються на юри­дичні факти, а охоронюваний законом інтерес стає підставою для отримання особою певних прав, які визначаються законом на під­ставі встановленого юридичного факту.*1
Тому не зрозумілою вважається позиція тих вчених, які не розмежовують цих понять. Так, деякі процесуалісти вважають за можливе визначати факти предмета доказування,64вони зага­лом відокремлюють такі групи фактів: а) юридичні факти мате­ріально-правового характеру, б) доказові факти; в) факти, що ма­ють виключно процесуальне значення. У пункті „б“ заслуговує на увагу визначення поняття доказові факти, яке його авторами визначається так: „Доказовими фактами називають такі факти, які будучи доказаними, дозволяють шляхом логіки вивести юри­дичний факт.“65Тобто, в цьому реченні висловлюється концеп­ція, що факти після їх встановлення мають піддаватись логічному дослідженню для того, щоб вони набували ознак юридичних фак­тів. На нашу думку, ця концепція є невірною, оскільки лише піс­ля встановлення юридична обставина набуває ознак факту, а вста­новлений факт повинен породжувати юридичні наслідки через
    продолжение
--PAGE_BREAK--"/>Фурса С. Я. Окреме провадження у цивільному процесі України. — К.: Поліграфічний центр
Київського університету. 1999. — С 27.
•* Треушников М. К. Судебные доказательства. — М.: Городец, 1997. — С 15. ■ Гражданский процесе. / Под ред. М. К. Треушаикова. — М.: Новый юрист. 1998. — С. 184.
33
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докали і доказування у цивільному процесі
/>/>/>/>пряму вказівку про цю обставину в законі. Інакше, встановлення певного факту недоцільно здійснювати в цивільному процесі. Твердження ж сторони про «проміжковий» факт, який особою вважається встановленим і на підставі якого будується доказу­вання іншого юридичного факту — це логічна схема побудови за­хисту (промови), тобто суб'єктивна позиція. Це пояснюється тим, що до визнання судом такого факту встановленим, жодна з розгля­дуваних обставин не буде вважатись фактом. В той же час суд лише в рішенні надасть оцінку розглядуваним обставинам і лише після цього вони набудуть ознак факту.
Загалом поділяється концепція розрізняти такі три загально прийняті елементи предмету доказування: а) обставини, нп яких позивач обґрунтовує свої вимоги (підстава позову); б) обставини, на яких відповідач обґрунтовує свої заперечення (підстава запере­чення); в) інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи. А взагалі — обставини, які повинні бути вста­новлені як підстави для вирішення спору між сторонами: всі які відбулися, і наявні юридичні факти та обставини, що мають зна­чення для справи.6" Саме на обставинах, що підлягають встанов­ленню, й будується предмет доказування в справі.
Неоднозначне теоретичне тлумачення понять обставина та факт призводить до неврівноваженості застосування їх у законо давстві, а також породжує неправильне розуміння доказів і засо­бів доказування. Розгляньмо це положення, аналізуючи норми ЦПК.
Так, за п. 5, 6 ч. З ст. 295 нового ЦПК в апеляційній скарзі передбачається необхідність її обґрунтування із зазначенням у чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення або ухвали (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність встановлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необгрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та ( або) неправильне визна­чення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин); нові обставини, які підлягають встановленню, докази, які підля-
-/>Штгфан М. Й. Цивільний процес. — К.; їм Юрт, 1997. — С 253. 34
гають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів у суд першої Інстанції, заперечення проти дока­зів, використаних судом першої інстанції. Для порівняння доціль­но звернутися до п. 5 ст. 293 чинного ІЩК, де йдеться про те, що у апеляційні скарзі повинні зазначатися «нові факти чи засоби доказування, які мають значення для справи ...» Але законода­вець, на нашу думку, у чинному ЦПК, викладаючи п. 5 цієї нор­ми, не врахував загальних вимог цивільної процедури, оскільки як за п.п. 4, 5 ст. 137 чинного ЦПК, так і за п.п. 5,6 ст. 119 нового ЦПК позивач у заяві повинен викласти обставини, якими він об­ґрунтовує свої вимоги та зазначити докази, що підтверджують кожну обставину. Тобто, в цьому випадку неможливо застосо­вувати заінтересованим особам поняття факт, оскільки кожний факт — це встановлена судом обставина, яку необхідно встановити за допомогою доказів. Тому особи не можуть надавати суду «но­вих фактів», а можуть пропонувати суду розглянути «нові обста­вини» та одночасно мають зазначати докази, за допомогою яких вони встановлюватимуть судом (п.п. 5, б ст. 119 нового ЦПК). Аналізуючи нині ч. З ст. 295 нового ЦПК бачимо, що законодавець врахував цей аспект та поняття нові факти замінив на нові об стави ни.
Так, у ст. 335 нового ЦПК, на відміну від редакції цієї норми (ст. 333 чинного ЦПК), де законодавцем вживається термін обста­вини, а в дужках він уточнюється терміном факти та проводиться межа між поняттями обставини та факти це йдеться про те, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє пра­вильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального чи процесуального права і не може встанов­лювати або(та) вважати доведеними обставини, що не були вста­новлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про до­стовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. З аналізу цієї норми та її ре­дакції за чинним ЦПК можна зробити висновок, що суд касацій­ної інстанції неоднозначно ставиться та буде ставиться до розгля­дуваних обставин, а саме: коли встановлені судами нижчих інстанцій обставини встановлені з порушенням норм матеріаль­ного або процесуального права, то вони розцінюються саме як
    продолжение
--PAGE_BREAK--35
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>обставини. А на нашу думку, у тому ж випадку, коли суд каса­ційної інстанції не знайде таких порушень, то встановлені судами нижчих інстанцій обставини набувають ознак юридичних фак­тів, оскільки саме за ч. З ст. 61 нового ЦПК факти, встановлені судовим рішення у цивільній, господарській або адміністратив­ній справі, що набрало законної сили не доказуються при роз­гляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, тобто мають преюдиційне значення.
Таким чином, вважається доцільним враховувати загальний понятійний апарат та необхідність його застосування в кожному конкретному випадку.
Крім того, в чинному ЦПК у п. 5 ст. 293 йдеться про засоби доказування, але засоби доказування — це процесуальна форма вираження доказів, а не самі докази. У зв'язку з цим необхідно було цю норму конкретизувати щодо права зацікавлених осіб надавати лише певні докази, а не засоби доказування, що й було зроблено законодавцем у ст. 295 нового ЦПК, де йдеться саме про докази. На підтвердження правильності цієї концепції слід звер­нутися до ст. 119 нового ЦПК, за якою від заінтересованої особи вимагається «зазначати докази, що підтверджують кожну обста­вину», зазначену у позовній заяві. Саме про докази, а не про засоби доказування, йдеться в статтях 137, 138, 139, 140, 141 нового ЦПК, які заінтересована особа використовує для підтвердження обставин, що мають значення для справи.
Автори у попередніх своїх працях висловлювали зауваження щодо п. 5 ст. 293 чинного ЦПК, які мають суттєве значення для правильного розуміння питання, чи може особа надавати «засоби доказування» у двох випадках: по-перше, для додаткового обґрун­тування розглянутих судом першої інстанції обставин; по-друге, при зазначенні «нових фактів», які потрібно довести за допомогою нових доказів. На наш погляд, нові докази можуть надаватись і для обґрунтування нових юридичних обставин, і для додаткового обгрунтування розглянутих судом першої інстанції обставин.
Тому в п. 5 ст. 293 чинного ЦПК пропонувалося після слів «спростовується рішення» поставити крапку. Слова ж "… нові факти чи засоби доказування, які мають значення для справи і
36
заперечення проти доказів, коли суд першої інстанції необгрун­товано відмовив у їх прийнятті, або коли неможливість їх подання раніше, зумовлена поважними причинами; перелік з використа­них судом першої інстанції доказів, що підлягають дослідженню в суді апеляційної інстанції." замінити наступним реченням: «В скарзі можуть зазначатися нові обставини на обґрунтування по­зову або заперечень проти позову, які підтверджуються доказами, а також можуть надаватись суду нові докази для доведення обста­вин, які розглянуті судом першої інстанції, або докази, в прий­нятті яких судом необґрунтовано відмовлено або їх не враховано при винесенні рішення.» У цій ситуації пропонувалося врахо­вувати, що ухвала суду про відмову у витребуванні доказів в по­рядку їх забезпечення могла бути самостійно оскаржена до апеля­ційного суду (ст. 39 чинного ЦПК України).
Таким чином, поняття юридичний факт та юридична обста­вина мають не тільки теоретичне значення, а й законодавче засто­сування. Крім того, в розглядуваному нормативному акті «сплу­тані» поняття докази і засоби доказування, оскільки ці поняття безпосередньо пов'язані з наведеними раніше. Так, на наш погляд, поняття докази цілком пов'язане з розглядом справи в суді, коли встановлюється певна юридична обставина. В той же час в нормах матеріального права можуть встановлюватись певні вимоги сто­совно доведення юридичних фактів саме конкретними засобами доказування.
Зокрема, п. 9 ст. 14 Закону України «Про захист прав спожи­вачів» встановлено, що вимоги споживача розглядаються після пред'явлення споживачем квитанції, товарного чи касового чека або іншого письмового документа, а щодо товарів, на які встанов­лено гарантійні терміни, — технічного паспорта чи іншого доку­мента, що його замінює." Тобто єдиним засобом доказування в цій ситуації може бути лише письмовий, а показання свідків суд не може вважати допустимим засобом доказування для такої кате­горії справ. В абзаці другому зазначеного вище пункту встанов­лено обов'язок продавця під час продажу товару видати спожи­вачеві квитанцію, товарний чи касовий чек або інший письмовий документ, що засвідчує факт купівлі. З цього положення можна зробити висновок щодо поширення дії Закону тільки на магазини
37
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Дока.ш і     продолжение
--PAGE_BREAK--доюиуланнл у цивільному процесі
/>/>та інші подібні торгові точки. Цей висновок випливає з того поло­ження, що на ринках в переважній більшості випадків не прий­нято видавати письмові документи, що засвідчують факт купівлі, а також державні органи не вимагають цього від продавців. Отже, вимоги Закону мають не тільки загальнообов'язковий характер, але й певну сферу дії не зважаючи на те, що законодавством не встановлено обмеження стосовно сфери їх застосування. Так, про­давцем вважається підприємство, установа, організація або гро-мадянинпідприсмець, які реалізують товари за договором купів-лі-продажу, але спроби державних органів зобов'язати продавців встановлювати на ринках касові апарати наштовхуються на надзви­чайно сильний опір і фактично на ринках правовідносини залиша­ються неврегульованими цим Законом. З цього випливає, що суди не вправі обмежувати право споживачів доводити факт укладення договору купівлі-продажу товару на ринках тільки письмовими засобами доказування. При цьому, вимога Закону спрямована на те, щоб як можливо чіткіше конкретизувати доказ, а саме: квитанція, товарний чи касовий чек, і лише в подальшому робиться узагаль­нення до засобу доказування — письмовий документ.
Однак в останньому випадку свідомо застосовується термін засіб доказування лише стосовно письмового документа, а інші документи вважаються ними доказами: квитанція, товарний чи касовий чек. Виходячи із чинної законодавчо визначеної у ч. 2 ст. 57 нового ЦІІК градації, у відповідності до якої до доказів від­носяться: пояснення сторін і третіх осіб, їх представників, допи­таних як свідків, показання свідків, письмові докази, речові до­кази, зокрема звуко- і відеозапис, висновки експертів, слід відокремити — письмові докази, речові докази та вважати їх засо­бами доказування. Ця пропозиція обумовлена тим, що суд може отримати пояснення сторін, третіх осіб, свідків не шляхом безпо­середнього їх допиту у судовому засідання при розгляді справи, а у порядку окремого доручення ( ст. 132 нового ЦПК), і тоді, коли пояснення сторін, третіх осіб та показання свідків, які були офор­млені нотаріусом, набудуть статус" письмових доказів. Перелік
засобів доказування, передбачений у ч. 2 ст. 57 нового ЦПК вважати вичерпним немає підстав, оскільки виходячи із аналізу ЦПК можна дійти висновку про існування І інших засобів доказування. Тому загалом неможливо погодитись із позицією деяких російських науковців, які вважають наведений вище перелік вичерпним, і неможливим застосування засобів доказування, непередбачених законом, особливо за аналогією.87
З першим аргументом неможливо погодитись через те, що в переліку, наведеному в ст. 57 нового ЦПК, не враховується право сторін на ви; шання позовних вимог. Фактичне ототожнення та­ких засобів доказування як пояснення сторін, третіх осіб за ст. 57 нового ЦПК (ч. 2 ст. 40 чинного ЦПК) з ч. 1 ст. 61 нового ЦПК у якій йдеться про обставини, які визнанні сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі не підлягають доказуванню не припустиме. Оскільки таке ототожнення пояснень сторін і третіх осіб з визнанням сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі обставин (фактів) суперечить ст. 31, 174, 176 но­вого ЦПК, які розмежовують поняття визнання обставини (факту) і визнання позову. Тим більше, за юридичною прак­тикою англосаксонської системи визнання фактів стороною вва­жається «золотим доказом»,"* оскільки саме так вирішується ба­гато спорів у змагальному процесі. Крім того, в цьому разі вважається можливим поширити дію ч. 2 ст. Зінового ЦПК сто­совно визнання позову на обидві сторони, а не тільки на відпо­відача. Якщо відповідач має право визнати позов повністю або частково, то позивач так само може визнати повністю або частко­во зустрічний позов (ст. 123, 124 нового ЦПК) чи вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору (ст. 34,125 нового ЦПК).
Стосовно другого аргументу, то мало хто звертає увагу на ч. 7 ст. 8 нового ЦПК України, якою передбачається можливість суду у разі відсутності закону, що регулює спірні відносини, застосо­вувати закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а при відсутності такого закону виходити із загальних
/>/>' Фурса С. Я. Проблеми забезпечення доказі» нотаріусами та суддями. Чи можлиіа аналогія? // Юриспруденція: Теорія 1 практика. — М 2/2/. — 2004. — СЮ- 23.
38
*:Треушников М. К. Судебные доказательства. — М.: Городец. 1997. — С.90. 92. " Михкнко М. М., Молдован В. В… РодЛсвська Л. К. Порівняльне судом право. — К.: Либідь. 1993. — С 172, 200, 219. 229.
39
Фурса С. Я… Цюра Т. В.


Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>засад законодавства України (аналогія права). Тобто, в цьому ви­падку загальновідомі поняття аналогія закону та аналогія пра­ва давно існують у цивільному судочинстві, але практично не за­стосовуються .
Таким чином, в розглядуваній ситуації як слід розцінювати поняття квитанція, товарний чи касовий чек, як засіб доказу­вання чи як доказ? Загалом у ст. 64 нового ЦПК письмовими дока­зами с будь-які документи, акти, довідки, листування службово­го або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи. В цьому разі об'єднуючою рисою цих документів є паперовий носій, але за звичай поняття письмовий пов'язується з написанням від ру­ки або друкарською машинкою певної інформації, що містить у собі відомості про обставини, які мають значення для справи. Тобто, коли зміст написаного залежить від волі тієї людини, що його підписує. В розглядуваному випадку касовий чек може виго­товлятись за допомогою комп'ютера або касового апарату і він буде містити інформацію, що проходитиме обробку комп'ютером або апаратом, а тому постане питання про можливість застосу­вання комп'ютерної або іншої техніки в якості створення доказу. З цього приводу в юридичній літературі висловлюються неодно­значні позиції."
Тому можливі також два підходи до класифікації чеків: пер­ший полягає в застосуванні методу виключення, тобто не встанов­лено законодавством — це не засіб доказування, а доказ; другий має ґрунтуватись на логіці та передбачатиме — доки не встановлено сторін доказового процесу, не заслухалась їх позиція з приводу прийняття цього доказу і цей доказ не прийнятий судом — його можна розцінювати лише як джерело інформації про обставини справи. Останнє положення випливає зі ст. 57 нового ЦПК і зумов­лене тим, що в розглядуваному випадку для того, щоб суд на під­ставі цього доказу встановлював наявність обставин, він спочатку має на підставі ст. 58, 59, 64 нового ЦПК його прийняти. Оскіль­ки не завжди письмові докази подаються суду в належному стані
    продолжение
--PAGE_BREAK--або в разі виникнення у сторін чи у суду сумнівів у їх достовір­ності, може призначатись експертиза такого доказу. Тому такий доказ може бути відведений або прийнятий до розгляду після пе­ревірки його достовірності.
Отже, практично неможливо вважати, що чек — це однозначно письмовий доказ. Більш того, вважається невичерпною класи­фікація доказів за джерелом, за якою виділяють особисті і речові докази. Так, К. С. Юдельсон до особистих доказів відносив: пояс­нення сторін, третіх осіб, показання свідків, висновки експертів, письмові докази. Його позиція зумовлена тим, що письмові до­кази виходять від конкретних осіб,70тобто ним не враховується можливість застосування технічних засобів.
С. В. Курильов додатково ввів змішані докази, віднісши до них: висновок експерта, факти впізнання, факти — результати слідчого експерименту. Свою позицію він аргументував тим, що об'єктом дослідження є речовий об'єкт, а висновок експерта ґрунтується на узагальненні отриманого результату експертом." Вважаємо, що в деяких висновках експертів комп'ютерна та інша техніка може практично не застосовуватись, а можуть використовува­тись відповідні знання самого експерта.
Тому пропонується поділяти докази не тільки на особисті та речові, а й на отримані за допомогою технічних засобів і змі­шані. В цьому разі можна буде більш чітко провести межу між різними видами доказів за джерелом доказу. Це положення з ура­хуванням способу отримання доказу може певною мірою свідчити про їх юридичну вірогідність.
Так, до особистих доказів пропонується віднести:
пояснення сторін;
третіх осіб;
представників;
заявників та заінтересованих осіб ( окреме провадження та
за чинним ЦПК — провадження, що виникає з адміністра­
тивно-правових відносин);
заявника та боржника (за новим ЦПК — наказне провадження);
/>«Решетникова И. В, Яркое В. В. Гражданское npatoі гражданский процесс а современной России. — М,: Норма. ЦИЖ — С. 177-178.
40
'• Гражданский процесс. — М… 1972. — С. 180.
» Курылев С. В. Основи теории доказывания а советском правосудии. — Минск, 1069. — С. 177-179.
41
/>Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>показання свідків;
висновки експертів;
письмові докази, якщо при їх формуванні не застосовува­
лись технічні прилади комп'ютерної техніки.
До речових доказів, на нашу думку, необхідно відносити ті речі, доказове значення яких у цивільному процесі не залежить від певних технічних та інших наукових знань і які можуть бути досліджені судом для отримання інформації, що матиме значення для вирішення справи.
Докази, отримані за допомогою технічних засобів, пропону­ється виділити в самостійний вид через необхідність особливого ставлення до їх доказового значення.
До них можна віднести:
звуко- і відеозапис;
фотографії;
інформацію отриману через Інтернет;
комп'ютерні програми, наприклад, бухгалтерські розрахун-
ки, висновки експерта, що грунтуються в першу чергу не на його досвіді або знаннях, а на комп'ютерній обробці нада­ного матеріалу тощо.
Це положення зумовлено тим, що в багатьох випадках такі вис­новки залежатимуть не тільки і не стільки від досвіду експерта або особи, яка застосовувала техніку, скільки від досконалості про­грами та надійності роботи самої комп'ютерної техніки. Так, в багатьох роапшаша країнах щщ комп'ютерна техніка л.н-тго вується не тільки для обробки певного об'єкту, а нею пропонується й певний готовий висновок, що позбавляє користувача потреби і, головне, можливості робити власні узагальнення та висновки.
До змішаних пропонується зараховувати ті, що які неможливо без певного наближення віднести до певного виду. Наприклад, суд або сторони може цікавити при дослідженні висновку експерта, на чому базується його висновок і якою мірою: чи він зроблений ним особисто; чи за допомогою певних апробованих програм; чи перевірялись зроб­лені висновки за допомогою інших програм тощо.72
Виходячи із матеріальної та процесуальної природи справ окремого провадження одним із авторів цього посібника запропо­нована класифікація доказів для даного виду провадження за­лежно від відношення доказів до предмету доказування і ця пропо­зиція здається більш вмотивованою і відповідною чинному законодавству. Оскільки окреме провадження є самостійним ви­дом цивільного судочинства і характеризується специфічним по­рядком розгляду та вирішення цивільних справ, то, на думку її автора, доцільно розширити загальноприйняту систему класи­фікації доказів, шляхом доповнення, новою підставою для класи­фікації, а саме: за характером зв'язку доказу з предметом дока­зування. Доцільно виділити два види доказів:
1) предметні докази — будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність даного факту, без­посередньо пов'язані з предметом доказування та які зале­жать від мети встановлення певного факту; 2)додаткові докази — безспірні фактичні дані, які надаються суду та необхідні для підтвердження, що встановлюваний факт матиме юридичне значення і не має іншої можливості його встановити.73
Вважаємо, що ця класифікація може бути поширена й на спра­ви позовного провадження та на випадки перегляду судових рі­шень в апеляційній та касаційній інстанціях. Тобто при оскар­женні рішень або ухвал суду будуть розглядатись обставини, які виникли в цивільному судочинстві при розгляді справ по суті су­дами першої інстанції і які безпосередньо пов'язані із застосу­ванням норм процесуального права.
Таким чином, у сукупності запропонована авторами класифі­кація разом з концепцією інших вчених надасть можливість спо­чатку встановлювати предметні та додаткові докази, а надалі шляхом об'єктивного розгляду всіх наданих доказів та з урахуван­ням ступеня їх вірогідності дійти правильного висновку. При цьо­му, ступінь юридичної вірогідності доказу залежатиме від дже­рела надходження доказу. Наприклад, якщо дані отримані з висновку експерта, то в основному будь-який експеримент може
/>/>" Цюра Т, Нианй погляд на класифікацію докал* ■     продолжение
--PAGE_BREAK--цивільному процесі. — Підприємництво, господарство і л рою — М7. — 2002.
42
'* фурса С. Я. Окрий провадження у циаільиому процесі України. — К… 1MB. — С119-120.
43
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>бути перевірений іншим експертом. Якщо розрахунки робились на базі однієї програми, то при застосуванні іншої, із урахуван­ням ступеня ймовірності висновку можна буде перевірити досто­вірність отриманих результатів. При цьому важливим буде й суб'єктивний фактор, коли для розрахунку первинні дані готу­ються відповідним експертом, то можна перевіряти й ці дані.
Тому у випадках отримання певних відомостей, що отримані з особистих доказів потребується встановлювати відсутність су­б'єктивних факторів, які можуть впливати на їх вірогідність. У разі дослідження даних про обставини справи, що отримані за допомогою технічних засобів, необхідно встановлювати їх вірогід­ність на можливість підробки або зміни, надійності програм та обладнання тощо. Коли ж йдеться про змішані докази, то необхід­но перевіряти відомості на відсутність суб'єктивного впливу і тех­нічної надійності отриманої інформації.
§3. Засобидоказуванняіаналіз основнихвидівдоказів
Як зазначалось раніше, поняття засоби доказування до цих пір залишається у теорії доказів нерозвиненим, не знайшов цей тер­мін розкриття суті у новому ЦПК, хоча у деяких нормах, наприк­лад ст. 59 нового ЦПК, замість терміна «допустимість засобів доказування» норму названо «допустимість доказів», а у ч. 2 вжи­вається термін «засіб доказування». Таким чином, у новому ЦПК мають місце два терміни «доказ» та «засіб доказування». У зв'язку з цим вважаємо доцільним провести порівняльний аналіз підходів до розкриття цього поняття. X. Шак підходить до розкриття цього питання шляхом аналізу міжнародного цивільного процесуального права і визначає такі аспекти:
допустимі засоби доказування, які практично мали б відтворю­
вати перелік допустимих засобів доказування (як це має місце в
ч. 2 ст. 27 чинного ЦПК, оскільки в ч.2 ст.57 нового ЦПК термін
«засіб» виключений), але вченим не надається їх переліку;
обмеження засобів доказування, яке ним розглядається в двох
аспектах:
44


допустимість засобів доказування по конкретній справі;
право або обов'язок відмови віддачі показань, що є харак­
терним для певного статусу громадян або посадових осіб.7*
Останній аспект цієї концепції не передбачений чинним ЦПК. Але необхідно сказати про те, що положення ст. 63 Конституції України стосовно звільнення від відповідальності за відмову да­вати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів не могло не вплинути на новий ЦПК. Так, нині у ст. 51, 52 нового ЦПК встановлено перелік членів сім'ї чи близьких ро­дичів, які мають право відмовитися від дачі показань (ст. 52 но­вого ЦПК), а у ст. 51 нового ЦПК, які не підлягають допиту як свідки. Така конкретизація конституційного положення є необ­хідною для реального запровадження її в цивільний процес. Ви­знаючи таємницю сповіді та враховуючи відокремлення церкви від держави, необхідно надати право відмовлятись від дачі пока­зань також представникам церкви, якщо ними отримані відомос­ті під час сповіді. Якщо проаналізувати новий ЦПК, то у п. З ст. 51 йдеться саме про священнослужителів, які не підлягають до­питу як свідки про відомості.одержані ними на сповіді віруючих, до таких осіб також віднесені особи, які за законом зобов'язані зберігати в таємниці відомості, що бути довірені їм у зв'язку з їхнім службовим чи професійним становищем — про такі відомості (п. 2); професійні судді, народні засідателі та присяжні — про обста­вини обговорення у нарадчій кімнаті питань, що виникли під час ухвалення рішення чи вироку (п. 4); особи, які мають диплома­тичний імунітет, не можуть бути допитані як свідки без їхньої згоди, а представники дипломатичних представництв — без згоди дипломатичного представника (ч. 2 ст. 51 нового ЦПК);
Поряд з цим, однією з найцікавіших правових систем є система права Квебеку (Канада), на яку здійснили вплив загальне право та право континентальне і норми про докази, що знайшли своє нормативне закріплення у Цивільному кодексі Квебеку. Так, за ст. 2811 доказування якого-небудь юридичного факту може здій­снюватись письмовим документом, показаннями свідка, презумп­цією, визнанням або представленням матеріальних об'єктів у
■/>    продолжение
--PAGE_BREAK--Шак X. Международное гражданское процессуальное право. — М : БЕК, 2001. — 332-386.
45
Фурси С. Я… Цюра Т. В.
Докази і докалувиння у цивільному процесі
/>/>/>відповідності з правилами, викладеними в ЦК, і в порядку, передбаченому ЦПК або іншими законами.?JОтже, в цивільному процесі Квебеку, на відміну від українського, засобом доказу­вання с презумпція і визнання.
В англійському та американському праві виділяють три види за­собів доказування: письмові та речові докази, а також показання свід­ків, а останні, в свою чергу, поділяються на підвиди: власне показання свідків, пояснення сторін, висновки експертів.76Тобто для англійського цивільного процесу характерним є узагальнення всіх усних доказів в одному засобі доказування — показаннях свідків. З такою концепцією можна було б погодитись у разі відсутності різниці між показаннями свідків та поясненням сторін, але різниця в правовому статусі суб'єктів, що надають такі докази, в цивільному процесі України дуже значна і відповідне узагальнення буде некоректним.
Російські науковці визначають засоби доказування як визна­чену законом форму відомостей про обставини, що мають значен­ня для вирішення спору. До них відносять: пояснення сторін і тре­тіх осіб, показання свідків, письмові докази, речові докази та висновки експертів." Тобто найближчою до правової системи України є російська.
Таким чином, можна встановити подібні загальні і спеціальні риси у формулюванні засобів доказування різних країн. У зв'язку з цим пропонується знайти поряд із загальними рисами їх харак­терні особливості та проаналізувати на предмет доцільності їх існування. Якщо більшість засобів доказування можна вважати загальновідомими і такими, що ґрунтовно досліджені науков­цями (пояснення сторін і третіх осіб78, показання свідків79, пись-
:/>»Гражданский кодекс Квебека./ Под ргд. ОМ. Кюырь. А.А. Млковошв. — М.: Статут. 1909.-С.411.
'• Решетникова И, & Докааател&стаевмое право Англии и США. — М.: Городні 1999. — С.192 — С. 276.
" Гражданский процесе. / Под ред. В.А. Мусина. М.А. Чечнной. Д.М. Чечога. — М.: Проспект, 1998 — С. 197.
" Нечаев В. Коваленко А. Объяснения сторон как доказательство по гражданским делам. -Советская юстиция. — 1984. — М7; Иванов О. В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Курс лекций. — Выпуск 1. — Иркутск. 1973; Треушников М. К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. — М., 1982.
«Гребенников С. С. Вели ты свидетель. — М… 1982; Коваленко А. Г. Исследование средств доказы ааиия в гражданском процессе. — Саратов… 1989; Молчанов В. В. Собирание доказательств в гражданском процессе. — М… 1991. Тргушникол М. К Огмогнмоеть и допустимость доказательств в гражданском процессе. — М. — 1981. — С.23; Мухин И. И. Важнейшие проблемы оценки судебных доказательств в уголовном и гражданском судопроизводстве. — Ленинград. 1974.
    продолжение
--PAGE_BREAK--46
мові докази"", речові ДОКАМ*1і висновки експертні"-'), то деякі докази не знайшли в теорії однозначної оцінки, нерегламентовані законодавством як засоби доказування і не мають широкого за­стосування на практиці.
Тому розглянемо як засіб доказування визнання обставини (факту) стороною (ч. 1ст.61 нового ЦПК). Доцільність визнання обставини (факту) стороною може проявлятись у тому, що їй не потрібно буде витрачати час на участь у судовому розгляді, а та­кож зменшаться витрати сторони, які спрямовані на оплату допо­моги адвоката, відшкодування судових витрат тощо. Тобто, в разі програшної позиції в справі стороні доцільно визнати юридичну обставину (факт). Крім того, у ч. 1 ст.61 нового ЦПК серед підстав звільнення від доказування закріплене положення про те, що об­ставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.
Тому проаналізуємо позицію А.Ф. Клейнмана, який ще у 1964 р. як і вчені інших зарубіжних країн, пропонував як засіб доказування встановлювати визнання факту, що стверджується іншою сторо­ною. Зокрема, ним передбачалося розглядати визнання за такими ознаками:
а) за місцем висловлювання:
— судове, тобто зроблене в судовому засіданні, яке відрізня­ється безпосередністю отримання судом відповідної інфор­мації і фіксацією в протоколі;
"/>Іщенко В. Поняття документа як джерела доказі» у цивільному судочинстві. — Право Укра піп 1997. — М2; Коломыцев В. И. Письменные доказательства по гражданским делам. -М. — 1978. Никишин С. В. Теоретические основы установления достоверности письменных доказательств а гражданском судопроизводстве. Автореф. канд. дне. Свердловск, 1983. Якимов П. П. Письменные доказательства а практике арбитража. М., 1959.
•' Ткачев Н. И. Осмотр на месте по гражданским делам. — Советская юстиция. MI2. -1984.; Трусов А. И. Очерк теории судебных доказательств. М., 1960; Фаткуллин Ф. А. Общие проблемы процессуального доказывания. — Казань, 1976: Юделъеон К. С Судебные дока­зательства и практика их использования в советском гражданском процессе. — М., 1956.
иГриненко А. Д . Шулыкенко О. О… Надюрний Г, М. Практика використання я цивільному судочинстві матеріалів судових експертиз. Вісник Верховного Суду України. — М31. — 997с. Триіулова А. X. Экспертное исследование как процесе познания. — Харьков… 1987. Шляхов А. Г. Судебная экспертиза: организация и проведение. — М., 1979. ЭЬсман А. А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). -II… 1067. Джавадов Фуад Муса огли Концеп­туальні основи розвитку судової експертизи в сучасних умовах. Автореф докт. юрид иаук. — К… 2001.
47
/>Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>— позасудове, зроблене в присутності свідків, на наш погляд ,
необхідно розглядати і досліджувати як юридичну обста­
вину, що підлягає доведенню.
б) за характером:
просте (безумовне);
кваліфіковане.1*3
У чинному ЦПК України визнання особою певних юридичних фактів регламентується ст. 40, за якою встановлювалися такі аспекти визнання як:
необов'язковість для суду, що можна трактувати як рівно­
значність визнання факту з іншими доказами, а тому можна
вважати, що визнання не вважалося в Україні окремим засо­
бом доказування і розглядалось лише як різновид пояснень
сторони;
суд міг вважати визнаний факт встановленим, коли у нього
не виникало сумніву в тому, що визнання відповідало дійс­
ним обставинам справи, не порушувало будь-чиїх прав і за­
конних інтересів і не було зроблено під впливом обману, на­
сильства, погрози, помилки або з метою приховання істини.
Вважаємо доцільним зупинитися на аналізі цієї норми, оскіль­ки в новому ЦПК має місце положення (ст.178), яке є протилеж­ним положенню, що закріплене у ст.40 чинного ЦПК. Тобто, за ст. 40 чинного ЦПК суд вирішує питання про визнання факту встановленим залежно від того чи не виникає у нього сумнівів, що визнання відповідає дійсним обставинам справи, не порушує будь-чиїх прав і законних інтересів і не зроблено під впливом обману, насильства, погрози, помилки або з метою приховування істини. У ст. 61 нового ЦПК зазначається, що обставини, визнані сторо­нами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підля­гають доказуванню. Тобто, виходячи з аналізу цієї норми можна дійти висновку, що за відсутності будь-якого застереження, суд визнаний факт вважає встановленим. Але, якщо після поперед­нього судового засідання, на якому могло мати місце визнання обставини (факту), особа доведе, що таке визнання було здійснене внаслідок помилки, обману, насильства тощо, суд приймає таку
    продолжение
--PAGE_BREAK--"/>Советскийгражданскийпроцесе. / Изд-аоМосковскогоуниата. — М… 1944. — С. 147-151.
48
,
відмову від визнання обставин (ст.178 нового ЦПК), тобто суддя повинен перевірити, а чи мали місце обставини, які змусили особу до такого визнання, при цьому особа повинна довести це на під­ставі доказів.
Вважаємо доцільним розглядати останній пункт поступово із урахуванням можливих позицій суб'єктів доказового процесу. Так, з одного боку, виходить, що в разі визнання стороною доведе­ності або існування в минулому юридичної обставини, подальше доказування є зайвим, оскільки в противному разі виникатиме суперечність подальшого процесу розгляду справи із загальними принципами сучасного цивільного процесу. З позиції принципу диспозитивності — ніхто не може зобов'язати робити особу те, чого вона не бажає і що відноситься до її прав — брати участь в цивіль­ному процесі і «змусити» виграти справу. За принципом змагаль­ності подальший розгляд і встановлення обставини просто немож­ливе, оскільки суд позбавлений ініціативи у збиранні доказів.
З іншого боку, визнання обставин може бути штучним, коли в разі програшу справи сторона не матиме збитків, оскільки вона зможе компенсувати збитки за рахунок третьої особи, що висту­пала на її боці. Наприклад, в разі завдання шкоди з вини праців­ника юридична особа зможе в подальшому звернутись з регресним позовом до нього і погасити виплати, що були нею зроблені. Звідси випливає дійсна і реальна необхідність з'ясовувати у суб'єктів, що беруть участь у справі, їх думку з приводу визнання обставини (факту) встановленою. Якщо ж третя особа буде заперечувати про­ти визнання обставини (факту) встановленою, то вона й буде дово­дити підстави власних заперечень проти позову.
Таким чином визнання може бути зроблене не тільки при впев­неності сторін у існуванні обставини (факту), а й з метою супереч­ною інтересам інших осіб, а також під впливом обману, насиль­ства, погрози, помилки або з метою приховування істини, що практично в суді встановити неможливо, але суддею має бути з'я­сована ця обставина зі слів зацікавлених осіб.
Уявляється, що умови визнання обставини (факту) можуть бути висловлені не тільки усно, а й письмово поза залом судового засідання. Тому такий доказ перестане належати лише до пояс­нень сторін, а, одночасно, належатиме до письмових засобів дока-
49
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>зування, а чого можна зробити висновок про його змішання ха­рактер і певні особливості визнання обставини (факту).
Цікавою для процесуального аналізу с й можливість представ­ника визнавати обставину (факт) встановленою. На нашу думку, не зважаючи на те, що в ч. 1 ст. 44 нового ЦПК закріплено поло­ження про те, що представник мис повноваження на ведення спра­ви в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх мас прано нчиняти особа. Тобто, виходячи із загальних та спеціальних прав сторони, він має право визнавати обставину (факт) встановленою, якщо таке обмеження його повно­важень нп вчинення цієї процесуальної дії не буде застережене у виданій йому довіреності (ч. 2 ст. 44 нового ЦПК). Але це питання неможливо розглядати без дослідження характеру представництва та процесуального статусу представника в справі. В більшості випадків особи надають право участі в цивільних справах іншим особам або за станом здоров'я та в наслідок юридичної некомпе­тентності, або яа Інших поважних причин, але найбільш пошире­ною рисою представника є те, що він не був безпосереднім учас­ником спірних чи конфліктних правовідносин. В цьому випадку винятком може вважатись представництво юридичних осіб, права та інтереси яких представляють у суді їх органи, що діють в ме­жах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням та випадки представнпцтнп інтересів одним із співпозивачів.
Отже, загалом пояснення представника повинні відрізнятись від пояснень довірителя тим, що вони мають стосуватись право­вого боку розглядуваної справи, оскільки інше може пояснювати лише сама сторона. На підтвердження цієї тези можна навести п. 4 ч. 1 ст. 169 нового ЦПК, у відповідності до якої суд вправі визна­вати потрібним, щоб сторона дала особисті пояснення навіть тоді, коли у справі бере участь її представник. Отже, право визнавати обставину (факт) є     продолжение
--PAGE_BREAK--особнетісним правом сторін, яким не наділя­ються «треті» особи. Хоча в цій ситуації може скластись право­вий парадокс, оскільки за ч. З ст. 61 нового ЦПК обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили по одній ци­вільній справі, не доказуються (авторське — не доводяться) знову при розгляді інших справ, в яких беруть участь ті самі особи або
50
особа, щодо якої встановлено ці обставини. Тобто при наступному розгляді справи за регресним позовом факт визнання буде відігра­вати негативну роль по відношенню до прав сторони (третьої особи за первісним позовом) і вона не зможе захистити свої права.
Коли йшла розробка нового ЦПК, автори звертались до робочої групи Кабінету Міністрів з його підготовки з пропозиціями, ос­кільки вважали за необхідне доповнити ч. 3. ст. 40 чинного ЦПК положенням такого змісту: «Суд з'ясовує у співпозивачів та спів­відповідачів, а також третіх осіб їх позицію стосовно встановлю­ваного факту і в разі існування в них заперечень, пропонує обґрун­тувати їх доказами».
Отже, говорячи про визнання, необхідно відокремлювати виз­нання позову часткове або повне (ст. 31, 44 нового ЦПК) від визнан­ня обставини (факту), яким обґрунтовуються позовні вимоги.
Так, характеризуючи позов, спробуємо розкласти це поняття на його складові: підстави позову, предмет позову і зміст позову. Підставами позову є факти, на яких позивач обґрунтовує свою вимогу до відповідача. Оскільки ті самі факти й породжують по­зов чи вимогу до суду. Так, запропонована І. П. Грішиним та Ю. Л. Марєєвим класифікація фактів підстав позову на: факти активних підстав позову, фактів пасивних підстав позову, фактів приводу до позову, має велике практичне значення, оскільки допомагає пра­вильно уяснити суть розподілу між сторонами прав і обов'язків зі збирання та надання доказів. Зокрема, з цієї позиції випливає, що:
факти активних підстав позову — це факти, які доказують
наявність суб'єктивного права позивача, що випливає з норм
матеріального права;
факти пасивних підстав позову доказують обґрунтованість
вимог позивача до відповідача, тобто факти, які стверджу­
ють порушення відповідачем своїх обов'язків;
факти приводу до позову доказують необхідність пред'яв­
лення позову.84
Таким чином, визнання обставин (факту) відрізняється від ви­знання відповідачем позову, оскільки визнання обставини (факту)
•/>• Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушииком. — М.: Ноашй юрист. 199в. — С. 136-137.
51
Фурса с. Я… Цюра Т. И.
Цокалианнл ц цивільному процесі
/>/>/>є лише одним із доказів в справі. Визнаная ж ооэову необхідно розуміти ширше, як визнання відповідачем права позивача і влас­них обов'язків і однозначно як визнання всіх обставин (фактів), на яких базується позов. Тобто в рпзі визнання відповідачем по-аову, він, по суті, розпоряджається власними правами і обов'яз­ками, що призводить до неможливості в наступному змінити за­кріплені в судовому рішенні правовідносини.
Отже, у чинному 11,11К простежується деяка непослідовність законодавчої влади, яка з одного боку для кожного випадку ви­тання факту пропонує судді встановлювати, що визнання відпо­відає дійсним обставинам справи, не порушує будь-чиїх прав і законних інтересів і, не зроблено під впливом обману, насильства, гюгроан, помилки або з метою приховання істини, ;і 8 іншого, -допускає одночасно визнання всіх фактів, що закладені в позові. Тому, і нині пропонується при визнанні особою позову, з'ясову­вати, які обставини (факти) вона вважає встановленими. В разі ж невизнання хоча б однієї із     продолжение
--PAGE_BREAK--обставин (фактів) — елементів по зову, необхідно підіймати питання про часткове визнання позову, а но повне, що має бути підставою для доказування цієї обставини (факту).
Тому з цього приводу цікавою є позиція французького законо­давства, яким ни відміну від англійського та американського, визнання вважається окремим видом доказів та полягає в тому, що особа проти якої наводиться певний факт визвав, що цей факт мав місце. У англійському і американському цивільному процесі в разі визнання однією стороною фактів поданих протилежного стороною, вони стають безспірними і доказуванню не підляга­ють."4Американська теорія і практика, не вважаючи визнання доказом, розглядають його як процесуальну дію, спрямовану нм те, щоб зробити непотрібним доказування тих чи інших фактів. Погоджуючись з такою позицією вважаємо за необхідне тлума­чити її ширше відповідно до законодавства України.
Вважаємо, що визнання обставини (факту) як доказ не має са­мостійного процесуального застосування, оскільки залежить від
"/>Мнхегіїкп М.М… Молдован В.В., Радзісвська Л.К. Порівняльне гудок право. — К . 1063, С. С.215, 219. 229.
52
волі сторони і змісту її пожнеш… Зрозуміло, що суддя вправі з'ясо­вувати у сторін, які обставини (факти) нони вважають встанов­леними, що пропонується регламентувати в процедурі розгляду справи по суті. Стосовно ж процедури врегулювання спору до судо­вого розгляду, яким нині с попереднє судове засідання, то за ст. I'M) нового ЦПК суддя з'ясовує: чи визнає відповідач позов. Саме при з'ясуванні цієї обставини суд пошнкм акцентувати увагу на визнанні обставин (фактів) та визнанні позову.
Загалом же, у разі пасивної поведінки відповідача в справі, він може не заперечувати проти встановлення певних фактів, а надалі це положення може бути негативним по відношенню до його прав і обов'язків та відображеним в судовому рішенні. Отже, відсут­ність будь-яких заперечень з боку відповідача стосовно встанов­лення певної юридичної обставини, що зазначена в позові, має розглядатись як її пасивне визнання.
Таким чином, вважається, що визнання обставини (факту) може розцінюватись як часткове визнання позову, оскільки в законодавстві нерозкритий зміст часткового визнання позову. Не вдаючись до аналізу глибинних теорій позову,"" можна встано­вити, що правово значення позову — це вимога до відповідача звер­нена через суд про: визнання прав; відновлення становища, яке існувало до порушення права, і припинення дій, які порушують право; присудження до виконання обов'язку в натурі; компенсації моральної шкоди; припинення або зміни правовідношоння; стяг­нення з особи, яка порушила право, завданих збитків, а у випад­ках, передбачених законом або договором, неустойки (штрафу, пені), а також іншими засобами, передбаченими законом. Зазна­чене визначення випливає із норм ЦК. Тому авторська концепція зводиться до того, що з частковим визнанням позову необхідно пов'язувати визнання окремого обов'язку відповідача, а не лише обставин (фактів), про різноманітність яких говорилось раніше.
Виходячи ж з того, що визнання обставини (факту) або визнан­ня повно чи частково позову за процесуальною формою має
"/>Добровольский А. А. Искпвяяформа мщнти правя — М. 1963; .'інЛравольский А. А.Ияанова С. А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М… 1979. — С. 19; Осокина Г.Л. Не* (тгирии и практика). — М.: Городец, 2000. — 186с.; Гуряич \1 А. Право на иск. — М… Л… 1949. — С. 24; Гурвич М. А. Учение об иске. — М… 19Я1. С \0, А0олониы Г. О. Групповые иски. М.: Норма. 2001. — 246с.
53
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
,;.«/ і доказування у цивільному процесі
/>/>закріплюватись у журналі судового засідання, то вони мають по­двійне процесуальне відображення: пряме, у свідомості судді та опосередковане у формі письмового доказу, який може і буде вико­ристовуватись у апеляційному і касаційному судах.
Звідси випливає запитання про можливість особи змінити своє ставлення до встановленної та визнанної обставини (факту). В но­вому ЦПК маг місце новела, яка заслуговує на увагу. Так, ст. 178 нового ЦПК встановлено право особи змінити свої пояснення, тобто відмовитися від визнання особою обставин у попередньому судовому засіданні, що має місце на стадії судового розгляду спра­ви по суті. Така відмова приймається судом, якщо сторона, яка відмовилась, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок по­милки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози, тяжких обставин або обставин визнаних у результаті зловмисної домовленості її представника з другою стороною. Про прийняття відмови сторони від визнання обставин суд постановлюс ухвалу. У разі прийняття судом відмови сторони від визнання обставин вони доводяться в загальному порядку.
Стадія дослідження доказів (ст. 179 нового ЦПК), продовжу­ється одразу після заслуховування пояснень сторін, а після цієї стадії особам надається право на виступ з додатковими пояснен­нями (ст. 192 нового ЦПК), тобто на цьому закінчується з'ясу­вання обставин справи та перевірка їх доказами.
Пропонується комплексно розглядати визнання обставини (фа­кту) особою та надати йому стабільності і незмінності, що має стати альтернативою кримінальної відповідальності, яка засто­совується до свідків за дачу завідомо неправдивих показань.
Так, виявляючи свою волю до визнання обставини (факту), але краще говорити, констатуючи її (його) існування, особа не зо­бов'язана говорити лише правду як і при висловлюванні своєї позиції. Як загальновідомо, сторони мають особисту заінтересо­ваність у результатах розгляду справи і не несуть кримінальної відповідальності за дачу неправдивих пояснень, а на цій підставі неможливо однаково розцінювати такі докази як показання свід­ка та пояснення сторони, хоча за ч. 2 ст. 212 нового ЦПК передба­чається, що жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.
    продолжение
--PAGE_BREAK--54
У підсумку, можна зробити висновок про те, що визнання обставини (факту) стороною не може вважатись безспірним дока­зом його існування, а також про необхідність детальної правової регламентації не тільки визнання обставини (факту), а й визнан­ня позову в повному обсязі чи частково. Визнання ж позову час­тково або повністю пропонуємо розглядати шляхом з'ясування у зацікавлених осіб: чи визнають вони обставини, які зумовлюють позовні вимоги.
Для надання стабільності судовому розгляду пропонується в разі визнання обставини (факту) стороною закріплювати це поло­ження в журналі судового засідання і за загальним правилом поз­бавити особу можливості змінювати своє ставлення відносно такої обставини (факту). Але як зазначалось раніше, за новим ЦПК таке визнання може мати місце у попередньому судовому засіданні, тому у разі дій особи внаслідок помилки, погрози, збігу тяжких обставин тощо вона мас право за новим ЦІІК ст. 178 в судовому порядку ставити питання про недійсність визнання нею відповід­ного факту.
Але у новому ЦПК нічого не сказано, а чи може така процесу­альна діяльність щодо відмови віл визнання обставин мати місце після винесення судового рішення. На нашу думку, можливимє пера гляд такого рішення у зв'язку з нововивленими обставинами (гл. 4 нового ЦПК). Отже, в разі надання особою неправдивих пояснень суду, такий доказ може бути спростований стороною і сторона має нести цивільну відповідальність, яка виявлятиметься в недовірі до наданих стороною доказів та спростуванні її вимог до іншої сторони. Якщо сторона визнає обставину ( факт), та залежно від цього частко­во або повністю позов, то необхідні конкретні й обґрунтовані під­стави для сумніву у такому волевиявленні. Відтворення у новому ЦПК такої позиції, значно спростить процедуру розгляду справи і визнання обставини (факту) стане доказом в спішні.
Отже, пропонується стабілізувати визнання стороною обста-виїш (факту), як доказу, для чого пропонується фіксувати його в журналі судового засідання і позбавити особу права його зміню­вати. У разі ж впливу на волевиявлення особи, помилки, погрози, збігу тяжких обставин, необхідно в подальшому надати такій осо­бі можливість змінити своє ставлення до встановлюваної обста-
55
Фурси С. Я… Цн>ра Т. В.


Цока ні і доказування и цивільному процесі
/>/>ними (факту), алетака зміна має бути обґрунтована як це передба­чено ст. 178 нового ЦПК.
Потребує правового аналізу й інший доказ, який не віднесено до переліку засобів доказування, оскільки він є специфічним. Тут йдеться про ч. З ст. 45 нового ЦПК, а саме: висновки органу дер­жавної г..1.1 ні та органів місцевого самоврядування (до 2001 р. вони називались органи державного управління), оскільки ці ор­гани можуть бути залучені судом до участі в справі або вступати в справу за своєю інші лтниою для надання висновків з метою здій­снення покладених на них обов'язків. Так, участь зазначених органів у процесі для надання висновків у справі є обов'язковою у випадках, передбачених законом, або коли суд визнає це за необ­хідне. Але яку роль відіграють в справі зазначені висновки, зако­нодавством не визначено.
З одного боку органи державної влади та місцевого самовря­дування і прокурор визначені як особливі суб'єкти, що вправі діяти на захист прав і свобод інших осіб і в цьому випадку вони не дають висновку по справі, а можуть діяти лише в межах, що визначені ст. 27 нового ЦПК. Коли ж органи державної влади та місцевого самоврядування діятимуть за ч. З ст. 45 нового ЦПК, то їх роль в процесі має зумовлюватись спеціальними повноваженнями цих органів, а не загальними, що передбачені ст. 27 нового ЦПК, а тому неможливо розцінювати висновок цих органів як пояс­нення сторони.
В. Г. Фазікош так характеризує висновок органу державного управління (за ст. 45нового ЦПК — органи державної влади і місце­вого самоврядування): «Він складається на підставі попереднього вивчення матеріалів справи і обстеження, яке проводиться орга­ном державного управління. Висновок складається від імені від­повідного органу державного управління і підписується керів­ником цього органу»."7Тобто в цьому визначенні простежуються подібні риси у висновку експерта та висновку органу державного управління. Але А. О. Добровольський застерігає можливу поми­лку стосовно змішування висновків цих суб'єктів цивільного про­цесу. Зокрема ним наводяться такі аргументи: експерт — особа, не
*/>І Інвільнг процесуальне право України. / Під ред. В.В. Комаром. — Харків: Праю. 1904. -С 113.
56
заінтересована в результаті, а представник органу державного управління має заінтересованість в силу службових обов'язків. Експерт призначається ухвалою суду і відповідає на питання, які стосуються тільки фактичного боку справи. Представник цього органу не може у висновку обмежитися тільки оцінкою фактів. Він повинний і зобов'язаний висловити свою позицію і стосовно питання, яке, з його точки зору, рішення суду буде найбільш пра­вильним, виходячи із усіх даних, досліджених в судовому засі­данні."* Тому загалом можна погодитись з наведеними точками зору, але вони не вирішують кардинально питання про те, до яко­го засобу доказування можна віднести такий висновок.
Вважаємо також, що висновок органів державної влади не зва­жаючи на те, що вони беруть участь у справі, не є особливим про­цесуальним засобом участі цих осіб у справі. В цьому контексті можна навести слова В. І. Леніна (Ульнпона) про те, що необхідно «пройти далі в посиленні втручання держави в „приватноправові відносини“, в цивільні справи… Не випускати із своїх рук будь-якої можливості поширити втручання держави в „цивільні“ відно­сини'419. Тобто державою, не зважаючи на зміни в ЦПК, залишений процесуальний засіб впливу державних установ на цивільно-правові відносини, що зумовлюється охоронною функцією держави. Саме державні та громадські інтереси, а не відомчі або посадові повно­важення спонукають законодавчу владу до регламентування особли­востей участі прокуратури та органів державної влади і органів місцевого самоврядування в цивільному процесі і у справі.
Однак, навряд чи можна однозначно погодитись з тим, що будь-який орган, крім суду вправі надавати правову оцінку розгляду­ваним в справі обставинам у такій формі як висновок і з тим право­вим значенням, яке за ним підкреслюють науковці. Тобто у висновку має існувати як мінімум дві частини: перша має стосуватись тих обставин, які були отримані відповідним органом при виконанні ним своїх повноважень, а друга має бути розрахована на аналіз існу­ючих в справі обставин і ці частини мають узагальнюватись і ко­ментуватись по відношенню до наступного судового рішення.
    продолжение
--PAGE_BREAK--"/>Добровольский А. А. Участие органов государственного управления в советском граждан­ском процессе. — М.: Госюриздат, 1958. — С. 71. «Ленин В.И. Полное собрание сочинений. — М… 1958. — Т. 33. — С. 177.
57
Фурса С. Я., Цыра Т. В.
ази і доказування у цивільному процесі
/>/>Таким чином, висновок органу державної влади та місцевого самоврядування є ширшим за змістом, ніж інші засоби доказу­вання, оскільки такі засоби, як показання свідків або письмові докази не можуть містити правової оцінки обставин справи. Так само експерту не можуть надаватись для дослідження правові питання через те, що будь-який орган не може замінювати право­вої оцінки обставин справи, що надається судом, який у своєму рішенні може посилатись лише на норми закону і докази, на під­ставі яких суд дійшов до певного, зазначеного в рішенні висновку. При цьому вважається недоцільним відносити висновок органів державної влади та органів місцевого самоврядування до особли­вих засобів доказування через те, що вони регламентуються спе­ціальною нормою закону і підкріплюють вплив держави на вирі­шення цивільно-правових відносин, а тому пропонується узгодити між собою ч. 2 ст. 57 нового ЦПК та ч. З ст. 45 нового ЦПК.
На підставі проведеного аналізу робиться й інший висновок, про те, що в поясненнях сторін необхідно відокремлювати власне пояснення від засобів, за допомогою яких особа має намір довести свої вимоги або заперечення. Тобто сама процедура висловлю­вання і заслуховування пояснень сторін, що передбачена ст. 176 нового ЦПК розрахована на те, щоб заслухати лише ті відомості, які відомі особам як безпосереднім учасникам спірних правовід­носин. На практиці ж одна із сторін іноді зачитує свою позовну заяву в повному обсязі, що інакше, як втратою часу всіх суб'єк­тів цивільних процесуальних правовідносин, назвати неможна.
На підставі проведеного аналізу неможна вважати, передба­чений ЦПК перелік засобів доказування повним і таким, що не потребує уточнення.
Останній аспект, на який слід звернути увагу, це наведений в ст. 57 нового ЦІІК вичерпний перелік засобів доказування, хоча розвиток науки і техніки давно зумовив необхідність його розши­рення за рахунок новітніх засобів доказування. Так, автори кри­тично ставляться до можливості осіб приносити присягу через те, що зміст присяги ґрунтується и основному на урочистості і етич­них аспектах, що не є обов'язковою умовою для поведінки окре­мих суб'єктів суспільства, а тому це положення породжуватиме нерівність. При цьому, такий засіб як „детектор брехні“ тривалий
58
час проходить удосконалення і може деякою мірою замінити принесення присяги. Так, принесенням присяги з давніх часів нама­гались включити моральні аспекти, які мали додатковий вплив на правосвідомість свідка або сторони, а не визначальний. В той же час випробування на детекторі має подвійне значення: моральне, ос­кільки пересічна людина, коли буде говорити під час перевірки її показань на детекторі, то хвилюватиметься, щоб не сказати неправ­дивих відомостей; технічний, через тс, що постійний розвиток тех­ніки зумовлює досягнення певних результатів, через що впливатиме на правильність фіксації та отримання показань свідка.
Отже, в теорії цивільного процесу необхідно постійно здійсню­вати перегляд новітніх доказів, що застосовуватимуться в судовій практиці, на предмет їх віднесення до засобів доказування, а ос­танніх — на допустимість у цивільному процесі.
До новітніх засобів доказування і доказів, які потрібні для встановлення певних обставин справи доцільно віднести такі до­сягнення науки і техніки, які виникли як давно, так й недавно, але до останнього часу не мали практичного застосування в ци­вільному процесі. Наприклад, Л. М. Звягінцева так визначає до­кази, що підтверджують походження дитини від конкретної осо­би: висновок судово-біологічної експертизи рідини крові матері, дитини і батька для встановлення їх групової приналежності; ко­місійної експертизи медичних документів для встановлення стро­ку зачаття дитини; експертизи для перевірки доводів батька про неможливість його батьківства; молекулярно-генетична експер­тиза (генна, геномна, генетична, дактилоскопічна); судово-почер­кознавча експертиза (при необхідності доказування батьківства на підставі письмових доказів, що підтверджують визнання відпо­відачем батьківства, в разі оспорювання вірогідності докумен­та).*» Тобто в цьому переліку наведено багато доказів, які нале­жать до такого засобу доказування, яким є висновок експерта. Так, можливість проведення молекулярно-генетичної експертизи (генної, геномної, генетичної, дактилоскопічної)', які виникли
*/>° Гм|иівочішк по даказыаанию в гражданском судопроизводстве. / Под рол- И. В. Решетки
коаой. — M    продолжение
--PAGE_BREAK--: Норма. 2002. — С.261. * Сухий В. Д. Експертизи у судовій практиці / За рад. В. Г. Гончаренка. — К.: Юрінкомінте)).
2005. — С.198.
59
Фурси С. Я… Цюра Т. В,
Докали і ()іжи іуваиия у цивільному процесі
/>/>/>останнім часом і про них не .шлють мс тільки більшість громадян, а й деякі судді та адвокати. Для встановлення цього положення достатньо заглянути до файлу Мін'юсту в мережі Інторнет, де на­дається інформація про можливі види експертна, що проводяться Інститутами судової експерт ли, а саме: почеркознавчі; авторо-знавчі; технічні експертизи документів; фототехнічні; технічні експертизи матеріалів і засобів відео-звукозапису; портретні; тра-сологічні; балістичні; вибухових пристроїв; вибухових речовин і продуктів вибуху (пострілу); матеріалів і речовин (волокон і волокнистих матеріалів; лакофарбових матеріалів; наркотичних засобів і сильнодіючих речовин; рідин, що містять спирт; металів і сплавів; полімерів, пластмаси та скла); біологічні; ґрунтознавчі; автотехнічні; транспортно-трасолопчиї: иожежно-технічні; ком­п'ютерної техніки та програмних продуктів; психологічні; буді­вельно-технічні; економічні; товарознавчі; автотоварознавчі. Для більш повного задоволення потреб слідчої та судової практики експертними установами із залученням відповідних науковців та фахівців державних органів та центральних органів виконавчої влади проводяться також види судових експертиз, що не зазначені у вищезгаданому переліку.
Як бачимо з цього переліку, судді неважко буде знайти ту уста­нову та конкретний інститут, що здатен виконати визначену ви­ще і запропоновану науковцями експертизу. З наведеного переліку вбачається також, що на практиці відсутнє чітке розмежування експертиз на види. Крім того, спроба знайти в Інторнеті перелік окремих установ, які спеціалізуються на проведенні певних видів експертиз не знайшла успіху. Це свідчить про загальну потребу в розвитку сучасних засобів передачі та розповсюдження інформації правоохоронними державними установами. При цьому, реальна потреба в розвитку таких засобів не викликає сумніву. Не важко уявити картину, коли суддя має винести ухвалу про призначення експертизи і йому необхідно зазначити ту установу, на яку покла­дається її виконання, а він не володіє зазначеною вище інформацією.
Отже, поряд з розглядом потреб сучасного цивільного процесу в новітніх засобах доказування, необхідно розглядати й проблему забезпечення суддів та всіх зацікавлених осіб відповідною інфор­мацією про них.
60
Зш і п.ними ж напрямами ромотку засобів доказування в ци­вільному процесі, вважаються такі:
вивчення і узагальнення судової практики на предмет дослі­
дження тих обставин, які зумовлюють необхідність вико­
ристання спеціальних засобів для їх підтвердження;
аналіз і втілення новітніх досягнень науки і техніки в юри­
дичну практику з метою надання рішенням суду більшої
юридичної достовірності та, як наслідок, збільшення дже­
рел підвищеної небезпеки, якими стають наслідки генної
інженерії, новітні ліки, добрива тощо;
вдосконалення існуючих засобів доказування і процедури їх
дослідження з метою надання їм більшої юридичної віро­
гідності;
самостійний розвиток науки і техніки з метою подальшого
втілення результатів в цивільне судочинство;
систематизація інформації про засоби доказування, яка має
узагальнюватись як по окремих галузях права, так і шля­хом порівняльного аналізу, та складати раціональну струк­туру відомостей про певні засоби доказування для окремої галузі права. Наприклад, такий засіб доказування, як вис­новок експерта, на наш погляд, має класифікуватись за га­лузями природничих, гуманітарних та інших наук. Застосування інших засобів доказування в цивільному процесі
буде більш детально розкрите в розділі «Особливості процесу
доказування і оцінки доказів».
§4. Принципидоказування
Кожна епоха розвитку суспільних відносин може характери­зуватись за різними критеріями, але для аналізу історичного роз­витку правової науки загальноприйнятою віхою є період Римсь­кої імперії. Не зважаючи на те, що різні світові культури відрізняються вагомими досягненнями в науці і відкриттями, правознавців завжди цікавить правовий бік взаємовідносин нав­коло таких відкриттів.
У цивільному процесі виникають проблеми доведення право­порушень, що зумовлені застосуванням новітніх технологій, на-
    продолжение
--PAGE_BREAK--61
Фурса С. Я… Цюра Т. В.


Докази і доказування і/ цивільному процесі
/>/>/>приклад, випадки втрати здоров'я черва електронне ниііроміню-інший. Створення сучасних ліків може вимагати аналізу їх хіміч ного складу, наслідків застосування і це питання може постати перед судом. Отже, невпинний розвиток світової науки і техно­логій не тільки впливає на життя суспільства, а й зумовлює розви­ток правової науки. Тому вважаємо за доцільне проаналізувати історичний розвиток засобів доказування в цивільному процесі як одного із методів порівняльного аналізу та передбачається це зробити в контексті класифікації доказів на різних етапах роз­витку суспільних відносин.
Підходів до класифікації доказів у цивільному процесі з часів римського права до сучасних доктрин існує чимало. Тому авто­рами буде зосереджено увагу лише на основних з них, а також буде висловлена власна позиція стосовно різних поглядів на теорію і практику процесу доказування через особисте відношення до кла­сифікації доказів.
Так, доволі цікавою для класифікації етапів розвитку доказо­вого процесу є позиція А. Яковліва, який виділяє історичні пе­ріоди (доби), протягом яких існували різні системи доказів, а са­ме: натуральну, формальну, нову. Протягом першої доби -існувала натуральна система доказів, яка дозволяла подавати су­ду на підтвердження юридичних фактів все, що на погляд сторін чи суду могло засвідчити існування фактів. Римський процес ду­же наближався до натуральної системи, бо аж до пізнього періоду не встановив жодних правил щодо форми і системи правних дока­зів.01У цей період, як випливає з праці Є. В. Салогубової, можна виділити такі засоби доказування: визнання, показання свідка, письмові докази, присяга, висновок фахівця.
Але не всі види доказів можуть бути прийнятними для сучасної правової системи України, оскільки такий доказ як присяга був характерним для країни, де віра була невід'ємним складовим еле­ментом життя суспільства. В посткомуністичних країнах присяга може виглядати анахронізмом, хоча як додатковий і одночасно моральний засіб впливу на правосвідомість громадян може існу­вати.
•/>■ Яновліе А. І Ьіпілі.нніі процес. Курс лекцій. //Український технічно-гослоларськнй інститут. Регенсбург-Мюнхен. 1948. — С 34 35.
62
Характерним для цього періоду і незвичним для сучасної си­стеми українського права був той аспект, що свідчити по своїй справі особа не могла, оскільки за чинним законодавством пояс­нення позивача, відповідача та третіх осіб розцінюються як засіб доказування."-' Ця обставина не співпадає навіть з доктриною запропонованих в новому ЦПК положень. Вона вже втілена в ро­сійському законодавстві і передбачає можливість позивача та ін­ших осіб, зацікавлених в результатах вирішення справи, нада­вати не пояснення як доказ, а свідчити на загальних підставах, але за власним бажанням. При цьому порівняльні аспекти вста­новлюють, що рабів в Римській імперії допитували після або в процесі катування і не зважаючи на це, довіри їх свідченням не було.*3Сучасні технічні засоби дозволяють не піддавати особу тортурам і при цьому перевіряти свідчення за допомогою техніч­них приладів. При відповідному розвитку засобів встановлення дійсності інформації, що надається свідком, можна буде прово­дити експертизу такого об'єкту, яким є показання свідка.
Протягом наступної доби, як реакція проти безмежної кількос­ті доказів попередньої доби, повстала формальна система доказів. Вона характеризується формальним характером правил щодо форми, кількості й оцінки доказів. На підставі цих правил суд повинен був встановлювати правду способом, зазначеним в зако­ні; не тільки ініціатива суду, а й власне переконання суддів були обмежені легальними формами та формулами доказів, при чому, навіть певне, зазначене законом число доказів в очах суду й зако­ну мало перевагу перед їх достовірністю. Відсутність певних фор­мальних обставин не дозволяє суду бути легально переконаним і, навпаки, таке переконання повинно «примусово» скластись у суд­дів, як тільки мали місце всі формальні ознаки, встановлені зако-номд
'/>Сологубова Е. В. Римский гражданский процесс. — М.: Городец, 1997. — С. 95. 97.
■ СалогуОова Ж. В. Там само. — С 1(11
14СолоіуОова Е В. Там само. — С. Ив. 117.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фу pea(.}/..11 юра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>Праці юристів минулого століття показали всі хиби формаль­ної системи доказін, а. .і іншого боку, постій ми и рух цивілізації зробив неможливим поворот до натуральної системи доказів. То­му за новішої доби європейські країни прийняли нову систему доказів, яка далеко відійшла від формальної та натуральної сис­тем, але все ж таки прийняла деякі формальні правила, при допо­мозі яких усунула небезпеку безлічі доказів натуральної системи. Система доказів нової доби базується на таких принципах:
а)правні конфлікти між суб'єктами вирішуються судом на
підставі доказів, які подають сторони в певному порядку;
сам суд, як правило, не збирає доказів;
б)докази подаються тільки для ствердження юридичних фактів,
дій та відносин; докази не повинні торкатися права чи закону,
бо право не доводиться, лише вияснюється та виводиться (з
фактів чи дій), а закон повинен.шати суд без доказів;
в)суд базує своє рішення тільки на тому, що було вияснено та
доведено на суді шляхом вільного змагання сторін під час
процесу; суд не мас вирішувати справу на підставі тих відо­
мостей, які міг одержати поза межами судової процедури;
г)суд має повне право вільно оцінювати доказову силу поданих
сторонами фактів, рівно ж суд сам тлумачить закони й ро
бить висновки, пристосовуючи норми матеріального права
до спірних фактів."
По-суті, проведений аналіз визначає принципові питання дока­зування в різні епохи розвитку правових систем, але останнім ча­сом в юридичній науці підіймаються питання про виокремлення принципів права України"" та будь-яких юридичних процесів", що зумовлюється, на наш погляд, намаганням переглянути і сфор­мулювати концептуальні підходи до юрисдикційної діяльності. Так, у будь-який принцип юрисдикційного процесу одночасно намагаються включити і державні інтереси, і інтереси суспіль­ства, і інтереси кожного громадянина.
Можна позитивно відноситися до визначення і створення принципів діяльності або побудови правової системи, але не пого­джувати із зазначенням в законодавстві принципів за якими воно будується. Так, в ст. З ЦК закріплені загальні засади (принципи) цивільного законодавства без надання цим аспектам правового значення у врегулюванні суспільних відносин. Однак, така тен­денція повинна мати своє застосування, оскільки під законодав­ством розуміють — «систему нормативних актів, якими регулю­ються суспільні відносини»1*, а її побудова має підпорядковуватись загальним і спеціальним способам або навіть законодавчій тех­ніці". Не виключено, що згодом будуть сформульовані й прин­ципи законодавчого процесу. В такій ситуації норма закону, що міститиме принципи законодавства, буде нести лише деклара­тивний характер. Сучасна ж концепція орієнтована на те, щоб на теоретичному рівні визначити принципи доказування, які закла­дено в чинному цивільному судочинстві та пропонуються вчени­ми, а також проаналізувати шляхи їх вдосконалення. Так, в чин­ному ЦПК, а також і в новому, на відміну від інших сучасних нормативних актів, відсутня норма, яка б передбачала перелік принципів цивільного судочинства і, зокрема, процесу доказу­вання. Тому вважається доцільним на концептуальному рівні пе­реглянути шляхи розвитку процесу доказування.
В юридичній літературі не висловлено і до останнього часу вче­ними не проаналізовано принципів доказування. У цьому контек­сті вважається доцільним проаналізувати не тільки українські та російські наукові джерела, а й принципи права, що використову­ються в міжнародній практиці. У зв'язку з тим, що Україною взято курс на інтеграцію до Європейського співтовариства необ­хідно виходити при аналізі принципів доказування із принципів діяльності країн Європейського співтовариства.
У країнах-членах ЄС уніфіковано наступні основні принципи цивільного процесу: 1) принцип ефективності (доступності)
/>/>" Якиплш Л Ilinn.nilпроцес. Курс лекцій. — Регеясбург-Мюнхен: Український технолога-
господарський інститут, 1948. — С. 34-36.
тКолодій А Ы Принципи права України. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — 20вс. ■     продолжение
--PAGE_BREAK--Фурса С. Я., Фурео Є. І, Нотаріат в Україні. Теорія і практика. — К.: АСК. 2001. — 68-85.
64
" Шемшучтко Ю.С. Законодавство. В кн. Юрнд. енцикл. Т 2. / Українська енциклопедія імені
М. П. Бажана. — К… 1999. — С 499. " Законодательная техника. / Под ред. Ю.А. Тихомирова. — М.: Городец, 2000. — 271с; Го
рьовий Л. С Швець М. Я. та ін. Інформатизація законотворчої, нормотаорчої, пряво.
застосовної та правоосвітньої діяльності. — К.: Парламентське видавництво. 1999. — 199г.
65
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>порушеного судового захисту чи оспорюваного права, що запере-•пгться; 2) принцип справедливості; :
— справи по оскарженню відмови в праві на звернення до суду,
зробленого національними судами чи органами адміністра­тивної юстиції;
— претензії, що зумовлені тим, що при усій формальній доступ-
ності звернення до суду, це неможливо зробити через великі витрати чи складні процедури.
В той же час, міжнародні принципи не поширюють свою дію на сприяння громадянам в забезпеченні доказів і не зобов'язують суди до цього. Аналогічно й за іншими принципами має відповідним чи­ном тлумачитися процес доказування: принцип публічності (глас­ності) має полягати в тому, що до доказів та їх дослідження доступ повинен мати публічний характер; принцип розумності зумовлює необхідність обмежувати кількість доказів, що можуть надаватись стороною при доказуванні конкретної обставини, тощо.
Аналізуючи ж роботи українських і зарубіжних процесуаліс­тів, які присвячені принципам цивільного судочинства101та прин-
ципам цивільного судочинства зарубіжних країн"", можна зро­бити висновки про властивість процесу доказування й інших за­гальних для цивільного процесу принципів.
Так, М.Й. Штефан вважає, що всі принципи цивільного про­цесу тісно взаємопов'язані і в сукупності складають систему. Кож­ний з принципів системи відіграє самостійну роль, характеризує галузь у цілому, окрему стадію чи окремий процесуальний інсти­тут, але між ними існують зв'язок і взаємодія, якими визначаєть­ся єдністю мети і завдань цивільного судочинства. Дія окремих принципів розкривається з урахуванням змісту інших принципів галузі права.""
Тому проаналізуємо принципи, які стосуються цивільного про­цесу в цілому і які закріплені в Конституції України: правосуддя здійснюється виключно судами (ст. 124); правосуддя здійснюють професійні судді (ст. 127); юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (ст. 124); незалежність суддів і підкорення їх лише закону (ст. 129 Конституції); колегіаль­ність і одноособовість розгляду цивільних справ (ст. 129); законність (ст. 129); рівність всіх учасників судового процесу перед законом і судом; здійснення правосуддя тільки судом (ст. 129); національна мова судочинства (ст. 10); змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ст. 129); гласність судового процесу та його повне фіксування тех­нічними засобами (ст. 129); доступність судового захисту у цивільних справах; обов'язковість рішень суду (ст. 129).
Ці конституційні принципи слід вважати загальними, але слід розкривати їх через призму взаємозв'язку з процесом доказу­вання як елементом цивільного процесу. Так, одним із найголов­ніших принципів слід вважати принцип здійснення правосуддя виключно судами, який доцільно об'єднати із професійністю суд­дів. Якщо говорити про професійність суддів, то в цей термін необ­хідно вкладати не тільки знання закону, а й логіку співставлення і висновків, психоаналіз, юридичні навички і життєвий досвід104,
/>/>/>    продолжение
--PAGE_BREAK--'** Папкова О. А Принципы гражданского процесса sгосударствах члгнах Европейского союза. // Вести. Моск. унта. — Сер. 11 Ираао. -М.З. — 2000. — С. 62-77.
'•■ Селянок А, С Конституционные принципы гражданского судопроизводства. — М., 1086; Семенов В. М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. — М… 1982.
66
"' Пучинскии Я. К. Английский гражданский процесе. Основные понятия, принципы и кисти туты. — М.,1974.
'*• Штефан М. Й Цивільний процес. — К.: 1н Юре. 1997. — С. 27. "* Кони А. Ф. Собрание сочинений. Том. 4-М.:Юридическая литература, 1967. — С. 78.
67
/>Фурса С, Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>/>а також судову стику'"'. Правосуддя в цивільних справах є однією а форм державної діяльності, яка здійснюється судом шляхом роз­гляду і нирмпення в судових засіданнях цивільних справ у вста­новленому законом порядку. Таким чином, право судити, а для доказування — оцінити докази, реалізується через наділення саме професійних суддів повноваженнями дослідити всі обставини справи і прийти до певних висновків, що відображатимуться в судовому рішенні.
Принцип незалежності суддів і підкоренні їх лише закону сто­сується ролі суду у вирішенні цивільно-правових спорів, яка має здійснюватись незалежно від авторитетності органів або посадо­вих осіб, які братимуть участь у розгляді справи, що підтверджу­ється положеннями ст. 11,212 нового ЦПК. Наприклад, не зважа-ючи на авторитетність і статус депутатів Верховної Ради України, питання про дострокове припинення повноважень народного депу­тата України у разі невиконання ним вимог щодо не сумісництва депутатської діяльності з іншими видами діяльності розгляда­ються Апеляційним судом м. Києва і кожна із сторін такої справи зобов'язана довести суду ті обставини, на які вона посилається.
Таким чином, практично всі принципи цивільного судочин­ства, що закріплені в Конституції, можуть бути трансформовані в конституційні принципи процесу доказування. Авторами ж пропонується виділити лише основні, що закріплені в Конститу­ції та проаналізувати їх у контексті доказового процесу:
— принцип рівності всіх учасників судового процесу перед за-
коном і судом має процесуальне значення при розгляді ци­вільних справ і може бути розкритий на підставі загальної процедури розгляду справ, у якій, за загальним правилом, не передбачається привілеїв ні в державних, ні в інших орга­нів влади (за винятком ст. 45 нового ЦПК) в процесі дока­зування.
— принцип законності вважається доцільним розкривати сто-
совно способів отримання доказів по справі, їх надання, до­слідження і оцінки, що має здійснюватись у відповідності до законодавства.
"/>" Кодекс іііюфеойиоі етики судді. //Вісник Верховного Суду України. — Н>2. — 2000 р. — С. 16.
68
Гласність судового процесу та його повне фіксування техніч­ними засобами (ст. 129 Конституції, ст. 6 нового ЦПК, ч.іст.197 нового ЦНК). Гласність судового процесу обов'язково має пов'я­зуватись з його повним фіксуванням технічними засобами, ос­кільки в противному разі зникатимуть будь-які докази закон­ності дій суддів і інших учасників цивільного процесу та наступного судового рішення. Так, показання свідка в судовому засіданні є доказом, який здійснює вплив на судове рішення і зано­ситись до журналу судового засідання (за новим ЦПК), але при перегляді судового рішення може знадобитись проаналізувати дослівно таке показання, що за протоколом судового засідання зробити за сучасних умов дуже складно. Тому показання свідків та інші усні процесуальні аспекти доцільно фіксувати за допо­могою технічних засобів, які забезпечуватимуть дослівний запис. Судове рішення проголошується прилюдно, однак преса і пу­бліка можуть не допускатися на весь судовий розгляд або його частину з розумінь моралі, суспільного порядку чи суспільної безпеки в демократичному суспільстві, а також, якщо це потрібно в інтересах неповнолітніх чи для захисту приватного життя сто­рін — у тій мірі, у якій це, на думку суду, необхідно, — при особ­ливих обставинах, коли гласність порушила би інтереси право­суддя10*. Тому фіксування судового процесу має здійснюватись з урахуванням також цього аспекту.
Принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості має дуже важливе значення, а тому буде окремо аналізуватись в наступ­ному матеріалі у порівнянні із принципом об'єктивної істини.
До принципів, закріплених законодавством про судочинство, які одночасно відносяться до процесу доказування, авторами від­несено наступні:
— диспозитивність — випливає із вільного розпорядження осо­бою своїми процесуальними правами, але в межах закону. В ч. 1 ст. 27 нового ЦПК передбачається право осіб, що беруть участь у справі, надавати докази, але за ч. З ст. 27 та ст. 10 нового ЦПК вони зобов'язані добросовісно користуватися
    продолжение
--PAGE_BREAK--"/>Томын Л. Харрис Л Эвсюк Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. — М… 1998. — С. 202.
69
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування і/ цивільному процесі
/>/>/>належними їм процесуальними правами та доводити ті об­ставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто в цій ситуації особі, яка не докаже на­лежних їй прав і обов'язків іншої сторони, буде відмовлено в задоволенні позовних та інших вимог. Аналогічний прин­цип властивим и іншим країнам, наприклад, він має місце в цивільному процесуальному законодавстві Німеччини, а в теорії цивільного процесу він називається «принцип права розпорядження сторін».107
об'єктивна істина — до останнього часу відноситься науков­
цями до принципів цивільного процесу України, хоча це
питання можна вважати спірним, що буде проаналізовано
в наступному матеріалі;
раціональна процесуальна форма — характеризується дією
всіх принципів процесу, і передусім, законності, гласності,
усності, рівності прав та обов'язків сторін, змагальності,
диспозитивності тощо.10* В теорії принципів цивільного
процесу Німеччини цей принцип має назву принцип швид
кості, економії чи раціоналізації судового розгляду. Він
полягає у вимозі подавати суду всі засоби оспорювання і
захисту (ствердження, заперечення, засоби доказуваним,
заперечення проти доказів) у встановлені законом процесу­
альні строки, у випадку порушення яких суд має право від­
мовити у їх прийнятті.10*
неможливість процесуального сумісництва — закладено в п.2
ч. 1 ст. 51 нового ЦПК, але нами пропонується поширити вимоги щодо неможливості сумісництва і виділити інші аспекти цього принципу;
— безпосередність судового розгляду теоретиками цивільного
процесу пов'язується з двома аспектами", але нами їх
трансформовано відносно процесу доказування: безпосеред­
ність в дослідженні судом доказів і отриманні судом інфор-
'/>•' Даггяи А.Г. Гражданское процессуально* право Гармата. — М.: Город т. 2000. — С 39. '" Штефаи М.Й.ЦивільниП процес. — С 53.
'" Mettenheim. IVrGriindsnlzderProiebokonomirimZivilproie?.. — Berlin, 1970. — S. 16- 17. "* Цивільне процесуальне арам України. / Під ред. В.В. Комаром. Харків: Право. 1999. — С 47-48.
70
маци ■ першоджерелі а також не:»мінпості складу суду, що досліджував докази і виносив рипіння;
— усність судового розгляду повинна сприяти спрощенню ци­вільної процесуальної процедури розгляду справ та зумов­лювати швидкість цивільного процесу, але для забезпечен­ня об'єктивності повинен здійснюватись звуко- або відеозапис запис ходу судового розгляду. Так, секретар судового засі­дання стенографує кожне слово, висловлене свідками та ін­шими учасниками процесу. В цьому фіксуванні видається, на наш погляд, бажане за фактичне, оскільки не врахову­ється реальних суб'єктивних факторів і здібностей конкрет­ного секретаря судового засідання, але тим самим підкрес­люється значимість цього процесу. Такий запис мас бути офіційним, доступним для всіх, у тому числі і для преси, протоколом процесу і основним письмовим матеріалом для перегляду справи у випадку апеляції до вищої судової ін­станції.1" Але більш докладно і конкретно цей принцип розкриватиметься в розділі — «Фіксування цивільного про­цесу як спосіб забезпечення доказів».
Проаналізуємо більш докладно співвідношення одних із основ­них принципів цивільного процесу і доказування, а саме: об'єк­тивної істини і змагальності. До 21 червня 2001 p., коли законом України N 2540-Ш було внесено зміни до чинного ЦПК, одним з визначальних вважався принцип об'єктивної істини, який віді­гравав на практиці дуже важливу роль. При цьому початок ре­формування принципів доказування можна пов'язувати з внесен­ня змін до ст. ЗО чинного ЦПК, що відбулось з прийняттям Закону N 27/96ВР від 02.02.96 року, але остаточно цей процес було за­вершено саме 21.06.2001 року.
Так, більшість рішень судів першої інстанції оскаржувались і в наступному скасовувались на підставі порушення вимог ст. 15 ЦПК (у редакції від 1996 р.), за якою суд був зобов'язаний вжи­вати передбачених законом заходів до всебічного, повного і об'єк­тивного з'ясування обставин справи, роз'яснювати особам, які
1/>11Бовотов С, В. Жигачее И. Ю.     продолжение
--PAGE_BREAK--Введение в правовую систему США. — М.: Норма. 1997. С 158.
71
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Дока.ш і доказування у цивільному процесі
/>/>беруть участь у справі, їх права та обов'язки та сприяти у здій­сненні їх прав. У цій нормі були закладені основи та головні озна­ки принципу об'єктивної істини, оскільки було пов'язано, по-перше, обов'язок суду по вжиттю передбачених законом заходів і, по-друге, встановлено мету якої повинен був досягти суд своїм рішенням — всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обста­вин справи. Хоча про зв'язок цих обставин не говориться в біль­шості наукових праць, але принцип об'єктивної істини був дослі­джений в багатьох наукових1" і, в тому числі, дисертаційних працях."3Але ще на початку 90-х років було піднято питання про змагальність як принцип цивільного процесу."4
Оскільки принцип об'єктивної істини та змагальності мають безпосередній зв'язок із процесом доказування, то слід вважати його одним із головних важелів цивільного судочинства. Проа­налізуємо співвідношення принципу змагальності та об'єктивної істини в сучасному цивільному процесі. Ця позиція авторів зумов­лена тим аспектом, що не повною мірою в чинному та новому ЦПК відображено заміну принципу об'єктивної істини принципом зма­гальності. Крім того, деякі вчені формулюють принцип об'єктив­ної істини по різному. Так, М. Й. Штефан обґрунтовує принцип об'єктивної істини на підставі аналізу ст. 15, 30, 62, 162, 203, 312, 338, 346 чинного ЦПК, і при цьому зазначає, що змістом цього принципу є відповідність висновків суду, викладених у рішенні, дійсним обставинам справи."1А вчений процесуаліст В. І. Тер-тишніков приходить до висновку, що принцип об'єктивної істини тісно пов'язаний із принципом законності і обґрунтовує його на ст. 15, 202, 312 чинного ЦПК. За його позицією принцип об'єктив­ної істини передбачає такий характер діяльності суду, який спря­мований на з'ясування дійсних взаємовідносин сторін, їх прав та
обов'язків, всіх обставин справи, що розглядаються. Рішення су­ду повинно відповідати обставинам справи, тобто бути законним і обґрунтованим."" В іншій роботі на обґрунтування своєї позиції В. І. Тертишніков додатково посилається також на п. 7 ст. ст. 143 чинного ЦПК і на постанову Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 грудня 1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя»."7Різниця в позиціях зазначених вчених полягає також і у тому, що М. Й. Штефан відносить прин­цип об'єктивної істини до принципів, що закріплені законодав­ством про судочинство, а В. І. Тертишніков — до міжгалузевих принципів. Нам більш імпонує позиція М. Й. Штефана, мотивація якого має під собою законодавчу основу та більш пов'язана з ба­гатьма статтями ЦПК.
Визнаючи, що на українську систему права останнім часом суттєвий вплив здійснюють іноземні джерела та дореволюційні положення законодавства, можна зробити висновок про необхід­ність аналізу джерел, з яких виникла концепція запровадження цих принципів. Принцип змагальності виник і застосовувався ще за часів Римської імперії,"" хоча деякі російські науковці запере­чували вплив Римського права на російську систему права."* З останньою позицією важко погодитись через те, що в російському законодавстві принцип змагальності застосовувався в дореволю­ційний період і тоді виходить, що росіяни створили і запровадили принцип змагальності.
В той же час, виникнення, розвиток і застосування принципу об'єктивної істини, в тому числі й на території України, можна пов'язувати з першими декретами Радянської влади в пореволю-ційний період120і діяльністю як російських, так і українських
/>"' Релниченко И. М. О принципе объективной истины а советском гражданском судопроиз­водстве. //Труды ВЮЗИ. — М. — Т.IV: Штефан М. И, Принципы советского гражданского процессуального права. — К. — 1080; Штгфан М. Й. Кочгрянц Р. Г. Конституційні основи правосуддя в СРСР. — К. — 1982.
"' Омельченно М II. Принцип об'єктивної істини цивільного процесуального права України. Лвтореф. канд. дне. — К. — 1996.
    продолжение
--PAGE_BREAK--'" Тарангнко В. Ф. Принципы диспоаитнвности и состязательности в советском гражданском процессе. — М. — 1990.
"' Штгфан М. Й. Цивільний процес. — К.: Ін Юр*. 1907. — С. 51-52; Штефан М. Й. Цивіль ■ий процес. К.: 1и Юре. 2001. — С. 52-54.
72
"' ТгртишнЫоя В. І. Принципи цивільного процесуального права. В кн. Цивільне проце­суальне право України. / За ред. В.В. Комарова. — Харків: Право, 1999. — С.36.
"' Гражданский процессуальный кодекс Украины. Научно-практический комментарий. / Ав­тор комментария В. И. Тертышнихов. — Харьков: Кокгум, 1999. — С.30.
"* Салтовекий К. Институции. Основы системы н истории римского гражданского права. -К… 1910. — С. 542.
"* Мурамцгв С. А. О консерватизме римской юриспруденции. — М… 1875. — С. 182: Гуляев А. М. Об отношении русского гражданского права к римскому. — К., 1894. — С. 11.
'*• Курс советского гражданского процессуального права. Т. 2. / Под ред. А. А.Мельников». П.П.Гуреева. А.А. Добровольского, В.С.Тядевоеяиа. П.Я. Трубникова. — И.,: Наука. 1981. — С.405.
73
Фурса С. Я., Цюра Т. П.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>вчених, які тривалий час вдосконалювали цей принцип та науко­во його обґрунтовували.m
Тому проаналізуємо не тільки позиції українських і росій­ських, а й англійських та американських вчених відносно прин­ципу змагальності. Так, деякі вчені вважають, що суд виносить рішення на підставі наданих сторонами доказів, тому ні про яке встановлення істини не може йтися мова.1" Але з цією позицією однозначно погодитись не можна, оскільки за такою концепцією не простежується зв'язок між цивільним процесом і реальними потребами суспільства у встановленні юридичних фактів, прав і обов'язків сторін у реальних взаємовідносинах між ними. Тобто пропонується замінювати фактичні обставини лише цивільним процесом, результати і наслідки якого не матимуть зв'язку із розглядуваними правовідносинами.
Інші вчені вважають, що в змагальному процесі суддя подібний до рефері у тенісному матчі: слідкує за сторонами, які наносять удари по м'ячу, просто називає рахунок і результат, забезпечуючи дотримання правил.123Отже, в змагальному процесі активність сторін — це не тільки наділення їх рівними правами при розгляді справи, а й надана їм ініціатива у веденні справи на всіх стадіях процесу. Це означає, що вони визначають і контролюють хід підго­товки справи до слухання, активно впливають на процес судового розгляду справи. Зокрема, для українського судочинства таку позицію сторін розкриває в своїх роботах В. Кравчук,124загалом з позицією якого можна погодитись, оскільки вона розрахована на активацію поведінки суб'єктів цивільного процесу в залеж­ності від їх процесуального статусу.
"/>' Курский Д. Основы революционного суда, в кн.: Материалы Народного комиссариата юсти­ции. IIНКЮ. — М… 1918. вып. 1, — С. 57; Зильберштейн IIЛ Прокуратура я гражданский процесс. // Вест. сов. юстиции. №7. 1923. -С.    продолжение
--PAGE_BREAK--179: Гордой В. Право судебной защиты по Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. , Вести, сов. юстиции. Ml, 1924. — СЛ-4; Иодковский А. Прокуратура в гражданскому процесс». // Еженедельник сов. юстиции. М47, 1924, -СИтаінш.
"'Bffleaton R. Evidence, proof and probability 2nd ad. I. . 1983. P.32.
"' Zander M. A matter of juttice. The legal syatem in Ferment. N.Y. 1989. P. 140.
'«Кравчук В. Стратегія і тактика цивільного процесу: поняття, принципи та прийоми нападу. // Підприємництво, господарство і право. /*7. 2002. — С 49-52: Кравчук В. Стратегія і тактика цивільного процесу. — К.: АТІКА. 2002. — С 2G2-343.
74
Таким чином можна констатувати, що сучасний змагальний процес характеризується наявністю таких складових частин ак­тивності сторін як наділення їх широкими процесуальними пра­вами на всіх стадіях процесу, ініціативи та контролю за веденням процесу судом. При цьому, слід говорити про поступову втрату принципом об'єктивної істини не тільки свого місця в цивільному процесі, а й про абсолютну перевагу над ним принципу змагаль­ності. Це положення зумовлюється випадками, коли вони можуть суперечити один одному в конкретній цивільній справі. У зв'язку з тим, що принцип змагальності закріплений у Конституції Ук­раїни він наділяється більшим юридичним значенням у відповід­ності до того ієрархічного значення, яким володіє Конституція України.
Тому об'єктивна істина, яка полягає у відповідності висновків суду, викладених у рішенні, дійсним обставинам справи, в подальшому стосуватиметься лише тих випадків, коли сторони надаватимуть на обґрунтування своїх вимог відповідні докази. Якщо сторона пасивно буде вести процес доказування, то можна прогнозувати, що вона програє справу, якщо не знайде доводів, за якими спростує юридичне значення доказів іншої сторони. Тому важко однозначно погодитись із позицією О. Немировської, що немає підстав стверджувати, що при цьому зникне принцип об'єктивної істини. Змінюються лише засоби досягнення істини, а за судом, як і раніше, залишається його головний обов'язок -встановити дійсні юридично значимі обставини, підтверджені та досліджені в суді доказами.1» Тут справа лежить не в шляхах, а в остаточній меті судочинства. Якщо змагальність стала принципом доказування, то не ставиться питання про досягнення будь-якої істини, а в рішенні буде констатуватись перевага однієї зі сторін, що проявилась в процесі доказування.
Інший вчений В. Мамницький пропонує серед основних пра­вил змагальності визнати наступні:
1. суд не повинен збирати доказів за власною ініціативою, а в доказовій діяльності діє згідно з вказівними, забезпечуваль­ними, інструктивними повноваженнями;
'/>" Немироаськя О. Змагальність: старе поняття новий зміст. // Право України. М9. 1999. -С.5в.
75
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Дока.ш і дика.іувиння у цивільному процесі
/>/>/>суд ухвалює рішення в справі на підставі поданих сторонами
доказів, витребуваних за клопотаннями, а також презюмо-
ваних, преюдиціальних, загальновідомих фактах, що не по­
требують доказування;
докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть
участь у справі, а також витребовуються судом за клопо­
танням сторін.12*
Але проти цієї позиції виступає А. Гриненко, який висуває аргументи на користь можливості судді допомагати одній із сто­рін, коли в неї з матеріальних причин немає адвоката.1*7На цей аргумент можна відповісти лише тим, що в цивільному процесі, про що, на жаль, знає невелика група осіб, є можливість зверну­тись до Уповноваженого Верховної ради з прав людини, проку­рора, до органів державної влади та місцевого самоврядування (ст. 45 нового ЦІІК), які можуть звернутися до суду з заявою без­коштовно про захист прав, свобод та інтересів інших осіб. Слід вважати, що ця позиція вченого є правильною, але неповною. Зо­крема, про процес змагальності може свідчити й процедура дос­лідження доказів, в якій кожна сторона намагатиметься досягти зручного для доказування положення12", а також змагальність при наданні своїх аргументів на стадії судових дебатів. Але вважа­ється неможливим говорити в цій ситуації про широке застосу­вання принципу змагальності, оскільки сама процедура має бути орієнтована на чітку послідовність при вчиненні певних дій. Так, на втілення цього положення в новому ЦПК передбачене поперед­нє судове засідання (ст. 130 нового ЦПК), в якому будуть з'ясову­ватись наступні питання, що пов'язані із судовим розглядом. Та­ким чином, необхідно ширше розуміти принцип змагальності цивільного процесу. Якщо ми говоримо про цей принцип як про загальний, то він має бути властивим не тільки позовному прова­дженню, а й провадженню по справах, що виникають з адміністра­тивно-правових відносин (це провадження відсутнє в новому
    продолжение
--PAGE_BREAK--/>мМамницькиіі В. Ю. Принцип змагальності ■ цивільному судочинстві. / Лвтореф. канд. дне. Х«ркі». 1995. — С. 9.
"' Гриненко А. Потенційна можливість і реальна дійсність у судовому процесі. // Право Ук­раїни. М10. — 1999. -С.95-М.
'** Цюра Т. Сторони як основні «процесуальні противники» в процесі доказування по цивіль яих справах // Право України. — J* 3. — 2002. — С 102-105.
76
ЦПК, оскільки зі створенням адміністративних судів воно перед­бачене у Кодексі адміністративного судочинства, який мав на­брати чинності у вересні 2005 p.), але на нього Президентом накла­дене вето, та справам окремого провадження12", а в наступному й наказному провадженню.130Залишає бажати кращого рівень нау­кового обґрунтування і відтворення принципу змагальності в про­вадженнях цивільного процесу, які, по суті, не зазнали змін при внесенні доповнень до ЦПК у 2001 році.
Стосовно ж конкретних пропозицій, які стосуються подаль­шого вдосконалення процесу розгляду цивільних справ у зв'язку із ширшим застосуванням принципу змагальності, то заслуговує на увагу пропозиція О. Немировської, яка у свій час пропонувала відокремити в ст. 7 проекту ЦПК гласність судового процесу від закритого судового розгляду на тій підставі, що гласність судо­вого розгляду це принцип, а інше — виняток із правила.шНа наш погляд, при розмежуванні самого принципу (правила) та винятків із нього, додатково буде потрібно узгодження їх у ще одній нормі. Слід додати до цього положення, що ЦПК — це чи не єдиний нор­мативний акт, у якому відсутня норма, у якій передбачався б пе­релік принципів процесуальної діяльності уповноваженого ор­гану, яким є суд, та суб'єктів цивільного процесу. Тому авторами у записці до робочої групи Кабінету Міністрів з розробки ЦПК пропонувалося розкрити принцип змагальності цивільного судо­чинства в окремій нормі, яку доцільно розташувати в загальній частині ЦПК — «Основні положення», де розкрити не тільки прин­цип змагальності, а й інші властиві цивільному процесу прин­ципи, про що зазначалось раніше. Дана пропозиція знайшла своє втілення у новому ЦПК, а саме ст. 10.
О. Немировською також пропонувалося замінити назву ст. 176 проекту ЦПК «Змагальність сторін» на «Змагальність в судовому засіданні»132, з чим автори не погоджуються. Не може принцип
'/>" фурса С Я. Окреме провадження у цивільному процесі України. — К : Поліграфічний
центр Київського університету., 1990. — С. 129-131. '" Чгргмин М. А. Приказное производство в российском гражданском процессе. — М.: Горо.
дециэдат, 2001. — 172с. '" Нгмировська О. На шляху оновлення цивільного процесуального законодавства. — Право
України. — МИ. — 1999. — С 72. "■ Немироягьна О. Там само.
77
Фурса С. Я., Цюра Т. В.


Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>змагальності бути сконцентровано в одній нормі закону, яка сто­сується не загальних положень, а конкретних процедурних пи­тань. Нині, у новому ЦИК ст. 10 має саме назву " Змагальність сторін ". У чинному ЦИК ст. 180 має назву «Пояснення сторін та інших осіб, які беруть участь у справі», що мас тлумачитись як пев­ний засіб доказування і така норма є в чинному ЦПК ст. 40 «Пояс­нення сторін та третіх осіб». У той час на стадії судового розгляду в цій нормі має регламентуватись процедура надання пояснень, чер­говість та інші процесуальні аспекти. Тому цю статтю необхідно на­звати «Порядок дачі пояснень сторонами та іншими особами, що беруть участь в справі». Ця пропозиція авторів частково знайшла своє втілення, оскільки у новому ЦПК у гл. 4 «Судовий розгляд» ст. 176 йдеться про таку процедуру, хоча назва норми стара.
Звертаючись до     продолжение
--PAGE_BREAK--змісту ст.10 нового ЦПК, слід окремо заува жити, що змагальність в судовому засіданні має полягати як в усному наданні кожною зі сторін відповідно до вимог і заперечень обставин доказів, якими вони обґрунтовуються, так і підтвер­дження певних обставин іншими засобами доказування, серед яких ст. 57 нового ЦПК передбачено письмові, речові докази, зокрема звуко- та відеозапис, висновок експерта.
Загалом, на наш погляд, змагальність одночасно є принципом побудови рівних умов для суб'єктів цивільного процесу та зо­крема в процесі доказування, а також способом спонукання сто­рін до активної доказової діяльності, що сприятиме досягненню об'єктивності судового рішення, а не об'єктивної істини. Цс ви­являється в можливості кожного суб'єкта впливати на рішення суду незабороненими способами, які можна встановити із ст. 27 нового ЦПК: подавати докази, брати участь в їх дослідженні, заявляти клопотання та відводи, давати усні та письмові пояс­нення судові, подавати свої доводи, міркування та заперечення, оскаржувати рішення і ухвали суду, а також користуватись ін­шими процесуальними правами, наданими їм законом. В тому ж випадку, коли відповідач не буде заперечувати проти встанов­лення певних юридичних фактів, то у суду фактично не зали­шиться способів встановлення об'єктивної істини по справі, і тому змагальність не може однозначно пов'язуватись з досяг­ненням об'єктивної істини по справі.
78
Таким чином, можна встановити відповідність принципів ци­вільного процесу доказовому процесу, але їх необхідно сприймати як загальні. Крім того, процесу доказування мають бути властиві й спеціальні принципи. Від інших юрисдикційних процесів судо­чинство відрізняється різноманітністю доказового матеріалу, який може розглядатись судом як докази по окремих справах. Будь-які докази не повинні мати для суду наперед встановленої сили. З ін­шого боку, для того, щоб суд прийняв докази вони мають відпові­дати правилам належності до справи і допустимості. В цьому й проявляється багатоаспектність суддівської діяльності, але ці положення не мають конкретного вираження в ЦПК і в основному підпорядковані суддівському розсуду в конкретній справі.
Погоджуючись з концепцію Конституції України, за якою всі правовідносини, що виникають в державі підвідомчі судам, необ­хідно усвідомлювати наскільки складні стоять задачі перед су­дом. Починаючи зі справ про встановлення фактів примусової пра­ці громадян України ва підприємствах та у сільському господарстві Німеччини, і закінчуючи справами про заподіяння шкоди дже­релами підвищеної небезпеки, ось такий значний діапазон фактів встановлюється судами. Однак, всі розглядувані судом факти ма­ють доводитися сторонами на підставі доказів, але кому повинно бути доведено існування певного юридичного факту — стороні чи суду? Останнє питання до нині не розглядалось в юридичній літе­ратурі в такому ракурсі.
Вважаємо, що принципом доказування в цивільному процесі має бути спрямування доказової діяльності на вирішення спірних або недоведених обставин. При цьому, орієнтація доказування повинна мати й певну послідовність. Якщо уявити змагання з ба­гатьох видів спорту, то в переважній більшості з них роль арбітрів зводиться до констатації переваги одного зі спортсменів. Напри­клад, в такому Інтелектуальному виді спорту як шахи, спортсмен може визнати перемогу іншого шахіста, сторони можуть пого­дитись на нічию, тобто участь судді в цьому виді спорту зводиться до підтримання загального порядку. Однак, в деяких видах спорту участь судді впливає на результат, що є властивим й для цивіль­ного судочинства. Тому постає питання про межі участі судді в процесі доказування.
79
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>На нашу думку, межі повноважень судді в сучасному цивіль­ному процесі мають бути окреслені загальним принципом не втру­чання в процес доказування до тих пір, доки сторони не попросять суд про це або законом не буде встановлена однозначна вимога щодо необхідності проведення певних дій для з'ясування юридич­них обставин. Така позиція може бути обґрунтованою тим, що тепер тільки сторони зобов'язані доводити переваги своєї позиції у справі.
Стосовно ж мети доказування, то сторони завжди орієнтуються на переконання саме суду в обґрунтованості своєї позиції, але від­сутність заперечень з боку іншої сторони стосовно окремої юри­дичної обставини фактично є свідченням її доведеності. Але кожна сторона зобов'язана обґрунтувати кожну юридичну обставину, незалежно від того, чи відноситься вона до визначальних (розмір позовних вимог), чи належить до таких, що встановлюють право особи на відшкодування шкоди (право власності, честі і гідності тощо). Звідси, на нашу думку, принципом процесу доказування буде відсутність основних і другорядних юридичних обставин, а кожна юридична обставина, що розглядається судом, має бути пов'язаною зі змістом позовних вимог та зумовлювати процесу­альне право позивача або відповідача на задоволення їх позовних вимог або заперечень проти позову. Так, один із авторів зустрі­чався з випадками, коли неналежне оформлення довіреностей призводило до скасування судового рішення, коли юридичні об­ставини пов'язувались з невідповідними нормами закону, що в подальшому призводило до скасування судового рішення першої інстанції. Тому не можна вважати, що бувають «дрібні» юридичні обставини та «значні».
Процес доказування має відтворювати принцип особистісного визначення юридичних обставин, на яких сторона обґрунтовує зміст своїх вимог або заперечень проти позову. Так, говорячи про необхідність сторони довести юридичну обставину, можна і по­трібно встановлювати обов'язок іншої сторони відреагувати на зазначену юридичну обставину, оскільки при відсутності такої реакції вона буде вважатись встановленою. Тому вважаємо за до­цільне визначити принципом доказового процесу обов'язок позивача довести існування юридичної обставини, на яку він
80
посилається на обґрунтування своїх вимог, а правом і одночасно обов'язком відповідача висловити своє ставлення до розглядува­ної юридичної обставини. Стосовно обов'язку відповідача висло­вити свої міркування про розглядувану юридичну обставину, то він стосуватиметься випадків, коли суд визнає за необхідне з'ясу­вати позицію відповідача з цього приводу.
Принципом доказового процесу має стати положення про те, що всі докази надаються на підтвердження конкретних юридич­них обставин одночасно з позовною заявою і не мають наперед встановленої юридичної сили. Наприклад, сторона надає суду вис­новок експерта стосовно вартості ремонту автомобіля, але така експертиза не може вважатись судовою, оскільки вона здійсню­ється лише в межах цивільно правової угоди між її замовником і виконавцем (експертом). Тому експерт за наданий неправильний висновок не буде нести кримінальної відповідальності. Отже, виходить, що такий висновок мас меншу юридичну значимість, але сторона обґрунтувала юридичну обставину відповідним дока­зом. Для того, щоб суд не взяв до уваги такий висновок при вине­сенні рішення, інша сторона має довести його неправильність на підставі певних доводів та доказів. Але без спростування віро­гідності наданого висновку експерта сторона не може посилатись на те, що цей висновок не має юридичного значення лише через те, що експертиза не призначалась судом.
Таким чином, процесу доказування властиві загальні прин­ципи цивільного процесу, а також специфічні, які зумовлюються особливостями процесу доказування.
§5. Стадіїпроцесудоказування
Як зазначалось у роботі раніше, стадії розгляду цивільної справи різними науковцями визначаються в основному по різно­му, але головним висновком з проведеного аналізу має стати той аспект, що процес доказування не збігається з процесом розгляду цивільної справи, а починається раніше. Тому діяльність суду в цивільному процесі зводиться до виконання передбачених ЦПК
81
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>/>дій, в той час, як процес доказування має здійснюватись суб'єк­тами процесу доказування. Якщо при цьому прийняти до уваги запропонований авторами термін «доведення», то він в основному характеризує процесуальну діяльність суб'єктів доказування по створенню у суду певної позиції по справі та при вчиненні відпо­відних дій, що потрібно буде вчинити по справі та про які просить суб'єкт доказування.|:" Тому спробуємо визначити основні стадії процесу доказування і лише потім будемо адаптувати загальні аспекти процедури доказування до процедури розгляду справи.
Деякі автори вважають, що стадійність в доказуванні має спів­падати з теоретичною концепцією стадійності цивільного процесу і в основному не звертають увагу на особливості процесу доказу­вання, що є властивим для американського та англійського про цесу доказування, оскільки в їх системі більшість дій здійсню­ється під контролем та впливом суду114. В той же час для українського судочинства властивим с втручання суду в процес доказування лише у випадку, коли сторонам необхідно сприяти у витребуванні доказів (ч. 4 ст. 10 нового ЦПК) або для забезпе­чення доказів (ст. 133 нового ЦПК). В інших випадках суд не може впливати на процес збирання доказів.
Класичним і найбільш поширеним є поділ процесу доказуван­ня на такі стадії:
визначення кола обставин, що підлягають доказуванню;
виявлення та збирання доказів по справі;
дослідження доказів;
оцінка доказів;
перевірка правильності судового доказування при перегляді
судових актів.1"
Але в цій класифікації робиться спроба розглядати процес до­казування як абстрактну, а не конкретну діяльність певних су­б'єктів. Виходить, що особа, яка здійснює доказування по кон­кретній справі не тільки збирає їх, а й перевіряє правильність
'/>" Цюра Т. Сторони як основні «процесуальні противники» в процесі доказування по цивіль­них справах. — Право України. — Ш. — 2002. — С. 102-105.
mРгшгтникола И. В, Доказательственное право Англии и США. — М.: Городец. 199*. — С.івЗ.
"' Справочник по даказыванию в гражданском судопроизводстве. — Под ред. И. В. Решетин ковой. — М.: Норма. 2002. — С. 3.
82
судового доказування. Тобто можна констатувати, що на таку класифікацію значний вплив здійснила класифікація стадій ци­вільного процесу, але нею не враховуються відносини, які знахо­дяться на межі виникнення цивільних процесуальних правовід­носин і полягають у тому, що суддя має визначати обґрунтованість вчинення провадження по справі. Отже, провадження в справі роз­почнеться лише в тому випадку, коли позивач доведе наявність порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу та необхідність його захисту (ст. З нового ЦПК). Тим більше неможливо погодитись із запропонованою класифікацією, оскільки потребуватиметься тлумачення застосоване поняття «правильність судового доказування», а не процесуальних дій суду по розгляду справи.
Тому на підставі проведеного аналізу автори дійшли висновку про необхідність виокремлення у процесі доказування наступних стадій:
формування предмету доказування;
збирання доказів;
процедура їх надання;
аналіз доказів на предмет їх:


належності до справи;
допустимості як доказу по конкретній справі;
достатності доказів у сукупності для доведення певної об-
ставини;
— значимості як доказу по конкретній справі та переваги над
доказами іншої сторони.
При цьому, усвідомлюємо, що визначили лише загальні риси найпростішого процесу доказування, який в кожній конкретній справі буде мати свої особливості та відрізнятиметься складністю і може трансформуватись в залежності від таких факторів як: суб'єктивна позиція судді, який може помилково не приймати заяву і буде потрібно надавати додаткові докази, так і суб'єктивна позиція позивача, стадії цивільного процесу, коли справа розгля­дається в суді загальної юрисдикції чи в порядку перегляду, а також важливим питанням є: на доведення яких обставин спрямо­вано доказ: матеріальних (обставин правопорушення, завданої шкоди тощо) або процесуальних (наприклад, підстав відводу
    продолжение
--PAGE_BREAK--83
Фщка (. Я… Цніри Т. П.
і пня і/ цивільному процесі
/>/>/>судді, секретаря судового засідання тощо). Частіші■ юри-
дачній практиці позивачі звертаються із заявами, ■ яких обста­
вини необгрунтовані доказами я посилання на докази,
які не мои прийняті судом для доказування конкретних
обставин справи. Громадяни помилково вважають, що достатньо
показань свідків для встановлення факту передачі грошей у борг
іке інше. :-і іншого боку, дуже часто суд вимагає довести суму
моральної шкоди, що іноді буває зробити дуже складно або навіть
неможливо без проведення експертизи, доволі часто судом вима­
гається перед зверненням з позовом провести експертизу вартості
окремого об'єкту, виконати дії стосовно попереднього позасудо-
вого вирішення справи тощо. Ці обставини можуть зумовлювати
необхідність не тільки в доказуванні на попередніх стадіях ци­
вільного процесу, а й застосування процесу доведення власних
процесуальних прав. Одному із авторів, наприклад, відомий випа­
док, коли дві особи мали одне й те саме прізвище, проживали за
однією адресою, але у батька ініціали були С. В., а у сина С. С і
суддя помилково виніс ухвалу про відмову в прийнятті позовної
заяви на тій підставі, що ним вже розглянута справа за тотожним
полоном. В цьому разі лише в апеляційному порядку було дове­
дено помилку судді.
Отже, стадійність процесу доведення має також умовний ха­рактер, оскільки важко передбачити, коли потрібно його розпо­чати і коли він закінчиться. Спробуємо визначити його харак­терні ознаки на стадії звернення до суду. Так, при зверненні до суду за ст. 119 нового ЦІ1К позивачу необхідно:
викласти обставини, якими він обґрунтовує свої вимоги (п. 5);
зазначити докази, що підтверджують кожну обставину, на-
явність підстав для звільнення від доказування (н. 6). Ці характерні вимоги до позовної заяви мають в своєму кон­тексті як доказовий характер (п. 6), так й ознаки процесу дове­дення (п. 5), оскільки по суті в ЦІ1К вони викладені, на погляд авторін. не досить коректно. Так, за ст. 57 нового ЦПК докази надаються нп обґрунтування обставин справи. Тому, на думку авторів, заслуговує на увагу зміна редакції н. 5 ст. 137 чинного ЦІ1К на п. б ст. 119 нового ЩІК, яка викладена таким чином: «4) зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину...». Та-
84
ким чином, узгоджується зміст ст. •')"/ та ст. L19 нотно ЦПК. Більш
того, концепція теоретиків цивільного процесу пропон;
лювати триєдине завдання для позовного провадження, а саме
встановлювати: юридичну обставши-, прано, обов'язок, які вва­
жаються взаємопов'язаними. Всі ці три обставини й зумовлюють
необхідність їх доведення, але воші мають різний процесуальний
характер. Так, юридична обставина при її доведенні стає фактом,
з якого за нормами матеріального права встановлюються нрава та
обов'язки. Тому п. п. 5, 6 ст. 119 ноною ЦПК пропоі вик-
ласти з урахуванням процесу доведення та     продолжение
--PAGE_BREAK--доказування, а також виходячи з особливостей правовідносин, які складаються з прав та обов'язків, («початку позивачу необхідно довести власне пору­шене, невизнане або оспорюване право (ст. З нового ЦПК), яке може за ст. 16 ЦК складати самостійний об'єкт захисту, і в на­ступному обов'язки відповідача. Отже, п. п. 5, 6 ст. 119 нового ЦПК, на думку авторів, доцільно викласти наступним чином:
викласти обставини, якими позивач обґрунтовує порушен
ня, неїш.іплния або оспорювання своїх докази на їх
підтвердження (н. 5);
викласти обставини, якими вінобґрунтовує обов'язки від­
повідача та їх розмір, та докази на їх підтвердження (п. 6).
Таким чином, право не встановлюється на підставі доказів, а має доводитися посиланням на певні норми закону. Тобто при співставленій обставин, що зазначені в конкретній нормі .і тими обставинами, які зазначені в позовній заяві, можна робити носи линия на відповідні права позивача. Аналогічною виз начення обов'язків відповідача, що також мають доводитись на підставі відповідних юридичних обставин з наступним доведен­ням обов'язків відповідача на підставі норм закону, хоча дійсний розмір завданої шкоди або інших вимог позивача також має дово­дитись позивачем за допомогою доказів. Отже, поряд з процесом доказування існує процес доведення навіть при складанні позовної заяви, тобто до звернення до суду. Навіть та обставина, що пози вачем сплачене державне мито має бути доказаною шляхом надан­ня суду квитанції про його сплату або має доводитись і доказуватись інша обставина про те, що позивач звільнений від сплати дер­жавного мита.
85
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і дока.іування у цивільному процесі
/>/>Формально процес доказування триває до судових дебатів, а процес доведення на протязі всього періоду розгляду справи по суті. Так, за ст. 192 нового ЦПК сторонам та іншим особам, що беруть участь у справі, надається можливість дати додаткові пояс­нення, які можуть доповнити матеріали справи і на цьому процес надання доказів і їх дослідження закінчується. Так, в ч.З даної норми йдеться про те, що суд, вислухавши додаткові пояснення та вирішивши заявлені при цьому клопотання осіб, які беруть участь у справі, постановлюс ухвалу про закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами і переходить до судових дебатів. У судових дебатах має місце оцінка первісних пояснень, додаткових та доказів на їх підтвердження і доведення перед судом переваг позицій кожної зі сторін. Тим більше обмінюючись реплі­ками сторони зазвичай можуть надати суду останні свої доводи, а не докази.
Тому загалом процес доказування при розгляді справи в суді першої інстанції закінчується після надання додаткових пояснень (ст. 192 нового ЦПК), якщо суд не вважатиме за доцільне поверну­тись до перегляду даних свідками показань або не запропонує сто­ронам надати додаткові докази. Процес же доведення триває дов­ше, ніж процес доказування, оскільки стадія судових дебатів — це по суті саме доведення перед судом переконливості позиції кож­ною стороною, а не доказування.
Але враховуючи стадійність цивільного процесу, можна говори­ти про те, що кожне судове засідання — це також своєрідний процес забезпечення доказів, оскільки воно, як кожний юридичний процес, відрізняється комплексом процесуальних дій, прав та обов'язків суб'єктів цивільних процесуальних правовідносин, що мають фік­суватись у встановленій законом формі. Тому закінчення процесу доказування в суді першої інстанції не означає одночасного закін­чення процесів доведення та доказування, оскільки вони можуть бути продовжені при розгляді зауважень на запис у журналі судо­вого засідання, виправленні описок та арифметичних помилок, постановленні додаткового або роз'ясненні судового рішення тощо.
На цій підставі можна робити висновок про те, що кожна ци­вільна справа має продовження у зв'язку з її переглядом судом апеляційної та касаційної інстанцій, а не розпочинається заново.
86
Навіть той аспект, що в цивільних процесуальних правовідно­синах змінюються в цьому разі деякі суб'єкти (суд) не свідчить про розгляд нової цивільної справи, інакше після кожного судо­вого розгляду можна ставити питання про відшкодування судом пер­шої інстанції витрат, що сторони зазнали під час розгляду справи.
    продолжение
--PAGE_BREAK--§6. Особливостіпроцесудоказування унаказномупровадженні
Вважається доцільним зупинитися на тих новітніх аспектах, що містяться в новому ЦПК. Так, заслуговує на увагу запропоно­ване в розділі IIнового ЦПК наказне провадження, якому в укра­їнській юридичній літературі приділено поки що недостатньо уваги. Але це провадження має новітні для цивільного процесу ознаки, які в першу чергу зумовлюються процесом доказування.
З аналізу ст. 96 нового ЦПК можна зробити висновок, що ха­рактер вимоги визначає можливість видачі судового наказу, але це питання, на нашу думку, не зовсім просте. Не тільки характер вимоги має спричиняти видачу судового наказу, а можливість підтвердження заявленої вимоги безснірними доказами повинна впливати на владну реакцію суду у відношенні розглядуваного обов'язку боржника. Більш того, в наказному провадженні не розглядаються обставини, що пов'язані з встановленням права, а вони стосуються лише обов'язків боржника, а тому докази повин­ні бути спрямовані на безспірне підтвердження розміру боргових зобов'язань. З цього аналізу, а також враховуючи умови ст. 96, 98 нового ЦПК про обов'язок заявника стосовно доказування за­значених вимог, можна зробити висновок про те, що докази заяв­ником в наказному провадженні надаватимуться лише при звер­ненні до суду.
Аналогічним буде процес надання доказів боржником, оскіль­ки боржнику надається право оспорювати вимоги стягувача про­тягом 10 днів з дня видачі судового наказу (ч. 2 ст. 104 нового ЦПК), а за новим ЦПК має передбачатися також надання доказів на обґрунтування заперечень проти заявлених вимог. При цьому вважаємо, що необхідно боржнику надавати не тільки копію
87
/>Фурса С Я… ЦюраТ. В.
судового наказу, а й копії документів, за якими даний наказ поста­новлено, що узгоджуватиметься із ст. 120 нового ЦПК і надасть можливість боржнику обґрунтовано відповідати на вимоги заяв­ника. Таким чином, для скасування наказу необхідно надавати докази до набрання останнім законної сили, оскільки в новому ЦПК не зазначено про необхідність обґрунтування заперечень про­ти судового наказу і не вказано основних властивостей таких дока­зів, то можна прогнозувати, що достатньо будь-яких доказів. При цьому, будь-який судовий розгляд у звичному значенні публіч­ного розгляду справи для цього провадження не передбачається, як і в змісті судового наказу не передбачено мотивувальної час­тини рішений.
Отже, наказне провадження має відрізнятись такими особли­востями процесу доказування стосовно заявника як:
— докази мають підтверджувати не тільки факт настання права
вимоги стягувача, а й розмір обов'язків боржника;
— відсутність їх публічного дослідження і аналізу;
-докази, що подаються заявником повинні бути безспірними,
оскільки тільки такі докази можуть свідчити про безспір-ність стягнення та відсутність потреби в їх дослідженні;
— докази мають бути лише письмові, що випливає з п. 5 ст. 98
нового ЦПК, за яким необхідно зазначати перелік докумен­тів, які додаються до заяви;
— процес доказування для стягувача закінчується з прийнят­
тям заяви про видачу судового наказу.
При цьому російські науковці вважають, що судовий наказ не видається, якщо:
боржник не згоден із заявленою вимогою;
якщо встановлено наявність спору про право, який неможли-
во вирішити на підставі наданих документів."* Але з цією позицією погодитись важко, оскільки з виникнен­ням спору про право не пов'язується залишення заяви без розгляду або закриття провадження за судовим наказом. Хоча як теоретич­на гіпотеза ця позиція є слушною. Так, ст. 98 нового ЦПК можна встановити, що в наказному провадженні передбачається застосо-
'/>«Черемии М.А. Пріїкиліос производство • Российском гражданском процессе. // Городе» — иэдат. — М., 2001, — С.     продолжение
--PAGE_BREAK--1-і:*-144.
88
Докали і доказування у цивільному процесі
в/>увати процес доведения вимог стягувача, оскільки нимоги заяв­ника необхідно обґрунтовувати та при цьому посилатись на відпо­відний закон. В той же час для боржника недостатнім є лише ДОМ дення безпідставності вимог стягувача або заперечень, що базуються на обгрунтованості його вимог, оскільки вимагається надавати на підтвердження своїх заперечень доказе. Така позиція авторів нового ЦПК вважається не зовсім коректною, оскільки в разі наявності сумнівів у боржника у достовірності наданих доказів судовий наказ буде все одно вчинено.
Враховуючи особливості окремих категорій справ і процедуру скасування судових наказів по них (ст. 106 нового ЦПК), а також строку їх вступу в законну силу (за ст.104 нового ЦПК стягувач наділяється правом протягом десяти днів із дня отримання судо­вого наказу подати заяву про його скасування та за ст. 105 нового ЦПК ще три дні після закінчення строку на її подання, якщо у суду будуть данні про отримання копії судового наказу боржником, судовий наказ набирає законної сили і суд видає його стягувачеві для пред'явлення до виконання), доволі багато рішень помилково постановлених можуть бути виконаними. Здається, що в разі видачі судового наказу навіть при невідкладному відправленні його копії боржнику (ст. 104 нового ЦПК). що зазвичай здійсню ється поштовим відправленням, воно може потрапити до остан­нього протягом 7 днів, а тому може не залишитись часу не тільки для збирання доказів, а для вчасного повідомлення про необхід­ність скасування судового наказу. Тому фактично процес доказу­вання і доведення боржником своїх заперечень проти вимог стягу­вача необхідно стабілізувати в реальних межах, а не з моменту отримання ним копії судового наказу, яка може надійти за три дні до закінчення строку для його скасування. Якщо сторонам, які присутні при постановлені ухвали суду надається строк у 15 днів для її оскарження, то строк скасування судового наказу має трива­ти як мінімум 15 днів або 10 днів з моменту отримання відповід­ної копії наказу. Тоді у боржника з'явиться час для відповіді на заявлені вимоги. Такі стислі часові рамки, призведуть на прак­тиці до негативних наслідків, оскільки особа з поважних причин може у ці процесуальні строки своєчасно не вжити заходів перед­бачених ст.104 нового ЦПК.
89
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>Крім того, наявність обгрунтованих на підставі закону запере чень або існування конкретних доказів — це дійсне свідчення ви­никнення спору про право, а тому така вимога при наявності запе­речень з боку боржника має розглядатись в загальному позовному провадженні, а не в спрощеному наказному.
Тому можна погодитись з позицією В.М. Аргунова, який вва­жає, що спір неможливо вирішити в наказному провадженні в разі:
коли документів недостатньо;
коли існує дефект форми документів."7
Таким чином, можна констатувати, що процес доказування та доведення має свої особливості в залежності від виду проваджен­ня, але при цьому мають враховуватись особливості процесуаль­ного становища заявника і боржника, а також законом повинні надаватись реальні строки для можливості реалізації права на доведення своїх аргументів.
§7. Доказуваннятапопереднєсудовезасідання
Проаналізуємо також процес доказування та доведення у світлі запровадження в цивільному процесі такої процедури, яка має місце у провадженні у справі до судового розгляду, яким є попе­реднє судове засідання. За новим ЦПК передбачається проводити попереднє судове засідання до підготовки справи до судового роз­гляду, яка нині передбачена у ст. 143 чинного ЩІК стосовно одно­особової діяльності суду по підготовці справи до судового розгля­ду. Запропоновану концепцію доцільно підтримати, оскільки публічність в підготовці процедури наступного розгляду справи по суті сприятиме об'єктивності майбутнього судового рішення. Ті значні черги громадян, які спостерігаються нині в судах, мають зникнути при застосуванні процедури попереднього судового засі­дання, оскільки громадянам не потрібно буде чекати дня прийому для того, щоб передати докази по справі. Це відбуватиметься під час попереднього судового засідання.
"/>' АргуновВ.     продолжение
--PAGE_BREAK--Н. Судебныйприказиприказноепроизводство. — Законодательство. — 1908. -№2. — С. 18.
90
Цей інститут запозичений з Федеральних правил цивільного провадження США1*1, але із суттєвими змінами. Так, в американ­ському судочинстві не обмежується кількість попередніх судових засідань для того, щоб наступний судовий розгляд відбувся в одно­му судовому засіданні. Виходячи з аналізу нового ЦПК можна дій­ти висновку, що передбачається проведення лише одного поперед­нього судового засідання і не встановлюється, які наслідки настануть, якщо у сторін виникнуть проблеми у витребуванні дока­зів по справі, а тому буде потрібно ці питання знов узгоджувати в неофіційній обстановці і без заслуховування позиції іншої сторони.
Таким чином українська схема відрізнятиметься від амери­канської тим, що знов призначатимуться кілька судових засідань, де мають бути присутніми всі особи, що беруть участь в справі, а за американською схемою на попередні засідання запрошуються в основному адвокати139, що скорочує судові витрати та втрати часу сторонами та іншими зацікавленими особами. Але головною відмінністю між ними буде положення про те, що судове засідання за американською системою правосуддя розпочнеться лише в то­му випадку, коли всі питання з доказами вирішені і на останній нараді суду з адвокатами формується план проведення розгляду справи в суді, включаючи програму полегшення пред'явлення свідчень. Наказ за результатами останньої наради суду перед по­чатком судового розгляду справи може змінюватися виключно для відвернення проявленої несправедливості, тобто його можна вважати практично остаточним.
Отже, процес збирання і надання суду доказів по справі за за­гальним правилом повинен закінчитися до моменту розгляду спра­ви у судовому засіданні. Хоча в сучасному цивільному процесі ана­логічне положення закладено у ст. 34 чинного ЦПК, але воно на практиці і в теорії має різні шляхи вирішення. Так, Д. П. Ватман140 вважає неможливим для адвоката «притримувати» докази, а А. О. Власов, в залежності від мети, допускає притримання доказів.141
'/>" Матеріалисемінару"ОглядцивільнихтаапеляційнихпроцедурусудахСША" Федеральні
правилацивільногопровадження. — USAID, 1097. — С. 37-42. ■■ Тамсамо. Стор. 37, 39. 41.
'** ВатманД. П. Адвокатскаяэтика. — М.: Юридическаялитература, 1977. — С    продолжение
--PAGE_BREAK--.70. '" ВласовА. А. Адвокаткаксуб-ьектдоказываниявгражданскомиарбитражномпроцессе.
— М.: Юрлитннформ, 2000. — С. 136.
91
ФуpeaС. Я… Цюра Т. В.
Доки.іи і доказування у цивільному процесі
/>/>/>Тому це питання доцільно однозначно шшчкп в законі, щоб в юри­дичній практиці сторони та їх представники і, зокрема, адвокати зобов'яаані були діяти однаково. Це положення зумовлено й тим, що принцип змагальності має не тільки стимулювати осіб до активної поведінки в процесі доказуншши. ■ й визначати рівні правила (про­цедуру) для всіх суб'єктів процесу доказування і доведення.
§8. Формуванняпредметудоказування
Повертаючись до запропонованих стадій процесу доказування, розкриємо стадію формування предмету доказування. Матеріаль­ні і процесуальні особливості процесу формування предмету дока­зування глибоко аналізуються теоретиками цивільного проце­су,1" хоча деякі автори розглядають його в контексті діяльності адвокатів при розробці адвокатом правової позиції по справі"1, а тому зосередимо увагу лише на стадійності у формуванні процесу доказування. Встановити коли ця стадія розпочинається і закін­чується дуже складно, оскільки вона зилежить від «ролі» в про­цесі конкретного суб'єкта доказування. Так, для юридично нео­бізнаної особи ця стадія в основному має чітко новиражений характер, оскільки особа буде описувати всі обставини без чіткої уяви про їх значення, а докази буде визначати лише ті, які вона вважає належними до справи. В той же час, юридично обізнана особа, наприклад, адвокат вже спілкуючись із клієнтом і при пер­шій розмові має сприймати обставини в контексті чинного зако­нодавства і буде одночасно формувати предмет доказування по майбутній справі і під цей предмет відбиратиме та аналізуватиме відповідні докази. Ця позиція може в подальшому змінюватись навіть під час судового засідання, про що свідчить ст. 81 нового ЦІІК, але з власного досвіду один із авторів хоче навести такий
'/>" ШтгфСі М IIЦивільний щнтщпг К.: їм Юре, 1907, — С. 253 -255; Гражданский процесс. / Под ред. К. И. Комиссаром, Ю. К. Осипом. -М.: ІІКК, 1996. — С.175-178; Цивільне процесуальне право України. / Під ред. В.В. Комаром. — Харків: Право. 1999. — С. 189 102: Злмгинигва Л. М… Илюхина М. А… Решетникова И. В, Доказывание в судебной практике по гражданским делам. — М.: Норма, 2000. — С. 45-46.
тВатман Л- П… Елимров В. А. Адвокат в гражданском процессе.     продолжение
--PAGE_BREAK--— М.: Юридическая лите­ратура, I960. — С. 19; Адвокатская деятельность / Под ред. НИ. Буровина. — М. МІГШУ. 2001. — Г.264 265: Любшее Ю. ф. Адвокатура в России. — М.: (УК) «Профобразование». 2001. — С. 600 618 та їм.
92
приклад. До Замостянського райсуду м. Вінниці звернулась гр. X., яка була юридично необізнаною, з позовною заявою, яка не відповідала вимогам ст. 137, 138 чинного ЦПК (ст. ст. 119, 120 нового ЦПК). Після неодноразового надання їй строку для усу­нення недоліків позовної заяви, суддя порадив їй звернутись до адвоката, що кардинально вирішило проблемну ситуацію. Тобто адвокат з її слів і матеріалів обґрунтував позовні вимоги.
Отже формування предмету доказування в основному — це ді­яльність, яка має здійснюватись юридично грамотними особами.
Аналізуючи хід судового засідання виникає запитання, а хто конкретно зобов'язаний формувати предмет доказування у спра­ві? Яким чином це відбувається та чи можливо вважати обов'язки щодо подання доказів сторонами, які закріплені у ст.10 нового ЦІІК, такими, які спрямовані на безпосереднє формування пред­мету доказування? У новому ЦПК повинні мати місце норми, які б закріплювали правила визначення належності та допустимості доказів, що мають визначати суб'єктів формування предмету до­казування та наслідки неналежного формування предмету доказу­вання. Вважаємо, що сторони та їх процесуальні представники є основними суб'єктами формування предмету доказування по справі. Підставою для вирішення питання про належність доказів • норми матеріального права, на основі яких можливо визначити наявність зв'язку між доказами і встановлюваними по справі об­ставинами. Це питання має вирішуватись за принципом змагаль­ності, але остаточне рішення про допустимість і належність дока­зів має приймати суддя. Зокрема, про повноваження суду щодо визначення фактів, які необхідно встановити для вирішення спо­ру і які з них визначаються кожною стороною та які підлягають доказуванню, говориться в ст. 28 чинного ЦІІК'44(авторське -ст. 58 нового ЦПК).
Отже кожний суб'єкт процесу доказування, якщо він юридич­но грамотний, формує предмет доказування у справі.
Стосовно стадії збирання доказів, то авторська позиція відріз­няється від найбільш близької і загальноприйнятої тим, що вони
"/>' ЦтраТ, Принципиісучасніпроблемипроцесудоказування. — Підіїрікмннцтво, господар ствоіпрпвоJMM2 Si.іS4-S7.
93
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Дока.ш і доказування у цивільному процесі
/>/>не вважають можливим відокремлювати такі самостійні напрями доказової діяльності як виявлення, збирання і надання доказів. Вважаємо, що поняття збирання доказів має розцінюватись як певна стадія в діяльності суб'єктів доказування і мати певний комплекс можливих процесуальних заходів, які повинні чітко регламентуватись законодавством.
Тому збирання доказів, має включати процесуальні заходи, що можуть вчинятися суб'єктами доказування та які можна поді­лити на види залежно від статусу суб'єкту доказування, а саме:
загальні — заходи, які можуть вчинятися особисто сторо­
нами, третіми особами, заявниками,
спеціальні— заходи, які вчиняються лише посадовими осо­
бами, що наділені владними повноваженнями у витребу­
ванні і забезпеченні доказів.
З цього положення можна зробити висновок про те, що не всі повноваження суб'єктів доказування є рівними, що може розці­нюватись як порушення принципу рівності сторін. Але, як буде встановлено пізніше, нерівність суб'єктів доказування випливає із спеціальних повноважень деяких суб'єктів доказування, але вона компенсується владними повноваженнями суду, який пови­нен сприяти будь-якій стороні та іншим особам, що беруть участь у справі, в забезпеченні доказів.
Надамо перелік процесуальних заходів збирання доказів з ура­хуванням запропонованого вище поділу на загальні і спеціальні.
Визначення конкретних доказів по справі, які має дослідити суд, може здійснюватись як заявником, так і його процесуальним представником і передбачатиме вибір із засобів доказування тих доказів, які можуть бути застосовані в конкретній справі, залеж­но від предмету доказування. Тобто визначення конкретних дока­зів по справі це загальний захід.
Виявлення доказів можна конкретизувати в наступні дії, на­приклад, встановлення місця проживання або роботи свідка, на­явність письмових або речових доказів у конкретних осіб або у державних чи інших установах тощо. Отже, цей захід також нале­жить до загальних заходів.
Фіксація доказів, на наш погляд, — це шлях законного закріп­лення тих чи інших обставин, що можуть мати юридичне значен
    продолжение
--PAGE_BREAK--94
ня. Це положення сприймається вдвох напрямах: перший перед­бачає загальні способи фіксації доказів, які не потребують спе­ціальних дозволів і в кожному випадку є специфічними для кон­кретної категорії справ та можуть вчинятись широким колом осіб. Наприклад, коли особа фотографує об'єкт, що був пошко­джений внаслідок правопорушення, то спеціального дозволу на це отримувати не треба. Що ж стосується другого, то лише певні посадові особи мають право здійснювати фіксування телефонних розмов, судового процесу тощо, оскільки в противному разі ці докази не будуть прийняті судом через порушення правил щодо їх отримання. Таким чином, фіксація доказів може також поділя­тись на загальну і спеціальну.
Витребування доказів уповноваженими особами (адвокатами, прокурорами), цілком можна віднести до спеціального заходу, оскільки цей захід визначається не за нормами ЩІК, а регламе­нтується ст. 6 Закону «Про адвокатуру» та ст. 8 Закону «Про проку­ратуру», яка визначає загальнообов'язковість вимог прокурора.
§9. Новіаспектизабезпеченнядоказів
Забезпечення доказів також є спеціальним заходом через те, що може здійснюватись лише судом і передбачає два шляхи застосу­вання: як безпосередньо судом, що розглядатиме справу, так і іншим судом у порядку окремого доручення, але за ініціативою заінтересованих осіб та на підставі ухвали суду, де буде розгля­датися чи розглядається справа по суті.
При цьому, забезпечення доказів в цивільному процесі сприй­мається вужче і в теоретичному плані не зовсім коректно викла­дено в ст. 36 чинного ЦПК, ніж це відбувається на практиці. Так, серед способів забезпечення доказів виділяють огляд письмових та речових доказів, які можуть здійснюватися також на місці та допит свідків, але ці дії важко кваліфікувати Інакше, ніж дослі­дженням доказів. Якщо взяти до уваги поняття огляд письмових і речових доказів, то: по-перше, це поняття має дуже широке за­стосування як в чинному так і в новому ЦПК і фактично не завжди визначено підстави для цього; по-друге, воно неоднозначно засто­совується в ЦПК, оскільки трансформується на терміни «місцевий
95
Фурса С. Я., Цюри Т. Н,
Докази і доказування ц цивільному /і/»
/>/>огляд" (п. 9 ст. 143 чинного ЩІК), «огляд на місці» (ст. 189 чинного ЦПК, п.6 ст. 130, ст. 140 нового ЦИК); потрете, про огляд письмо­вих і речових доказів йдеться в статтях 180. 188 чинного ЦПК та у п. 6 ст. 130, ст. 140 нового ЦПК, які передбачають процедуру дослідження доказів, а не їх забезпечення. Допит свідків — це та­кож процес дослідження доказу, а способом забезпеченням дока­зу, є його виклик у судове засідання для дачі показань. Загальним аспектом для цих способів забезпечення позову має бути положен­ня про те, що в процесі дослідження доказів мають брати участь всі суб'єкти, що беруть участь в справі, тобто ці способи мають відрізнятись публічністю, а тому необхідно забезпечувати можли­вість їх доступу до вчинення таких дій. Останній аспект зумовив висновок про необхідність внесення змін до ст. 36 чинного ЦПК.
Тому під забезпеченням доказі», необхідно розуміти наступні дії суду, що розглядає справу:
— виклик свідків у судове засідання за клопотанням сторін для
дачі показань;
призначення огляду доказів як речових, так і письмових (у
тому числі й огляд на місці);
витребування судом доказів у тих осіб, які не надали відпо-
відних документів особам, що беруть участь у справі (сторо­ни, заявник, треті особи та ін.);
призначення експертизи по справі;
судове доручення суду, в провадженні якого знаходиться
справа, іншому сулу по збиранню речових і письмових дока­
зів, допиту свідків, а дії іншого суду також мають вважа­
тись способом забезпечення доказів.
Вважається, що будь-які дії, які провадяться судом за ініціати­вою сторін і спрямовані на встановлення обставин справи шляхом надання суду для оцінки доказів, мають розцінюватися як спо­соби забезпечення доказів. Чи можна вважати, що судове дору­чення — це не спеціальний спосіб забезпечення доказів? Отже, ця дія регламентується ЦПК, але вона увійшла до ст. 36 чинного ЦПК. У зв'язку з цим пропонується відповідним чином доповнити ч. 1 ст. 36 чинного ЦПК (ст. 133 нового ЦПК). У ч. 2 ст. 133 нового ЦПК має місце положення про те, що у необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів. Така діяльність може мати місце по аналогії із нотаріальним процесом.
а саме: такий спосіб забезпечення доказів як передача письмових, речових доказів на зберігання суду, ще до пред'явлення заяви до суду, тобто передача цих доказів до камери схову суду, оскільки в особи є побоювання, що поки вона подасть заяву до суду докази можуть бути знищеними.
При цьому, вважається, що за загал і.ним праиилом, суд не мо­же заслуховувати пояснення сторін у порядку забезпечення дока­зів, оскільки вони в таких випадках надаються в письмовій ((юрмі і суд не може їх попереджати про кримінальну відповідальність як свідків (наприклад, паралізована     продолжение
--PAGE_BREAK--людина). Це зумовлено та­кож тим, що вони зобов'язані добросовісно користуватися належ­ними їм процесуальними правами (ч. З ст. 27 нового ЦПК) і на цій підставі, за загальним правилом, мають бути присутніми в судо­вому засіданні. Але можуть бути винятки, якщо сторона із поваж­них причин не може з'явитися до суду за станом здоров'я, то за ст. 184 нового ЦПК вона може бути допитана як свідок за її згодою у порядку окремого доручення. Але тоді суд може попередити сторону як свідка про кримінальну відповідальність за дачу заві-домо неправдивих показань.
В зазначеному переліку способів забезпечення доказів деякі поло­ження можна вважати однозначно невирішеними. Так, при розгляді питання про забезпечення доказів потрібно встановити межі корес­пондованих одним судом іншому повноважень із збирання доказів. Так, з аналізу ст. 132 нового ЦПК можна зробити висновок про те, що з одного боку можуть збиратися всі докази іншим судом (ч. 1), але з буквального аналізу цієї норми (ч. 5) можна зробити висновок лише про допит свідків. Не існує чіткого переліку повноважень, що передаються іншому суду, і в міжнародних угодах. Так, в Конвенції про отримання за кордоном доказів по цивільних і торгових справах (Гаага, 18 березня 1970 р.) викладені лише загальні аспекти цього питання, а межа встановлюється за повноваженнями суду або за суверенітетом чи безпекою держави, що виконуватиме доручення. Але в основі доручення суду іншої країни також лежить допит свід­ків та дослідження документів та інших об'єктів, що необхідно дослі­дити (ст. З Конвенції).
В той же час, чинному ЦПК не конкретизовано, які повнова­ження може кореспондувати суд України іноземним судам, а
96
97
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>стосовно іноземних доручень, то за ст. 426 чинного ЦПК та ст. 415 нового ЦПК суди України можуть проводити окремі процесуальні дії за дорученням іноземних судів: вручення повісток та інших документів, допит сторін і свідків, проведення експертизи і ог­ляду на місці, за винятком випадків, коли:
1)виконання доручення порушувало б суверенітет України
або загрожувало б національній безпеці України;
2)виконання доручення не належить до юрисдикції цього суду.
Отже виникає питання про можливість суду передавати влас­ні повноваження іншому суду стосовно огляду на місці та меж та­кого дослідження, оскільки будь-який доказ, що надається суду для дослідження передбачає ціллю скласти певне враження у ньо­го про обставину справи. Якщо ж доручати іншому суду огляд речового доказу, то уява складатиметься в цього суду, а не в того, що розглядає справу. Тому суду буде неможливо оцінювати доказ за своїм внутрішнім переконанням (ст. 112 нового ЦПК), якщо йому буде запропоновано оцінку доказу іншим судом, а не сам доказ. Отже, необхідно відокремлювати, яка інформація цікави­тиме суд при постановленії! судового рішення: наприклад, якщо розглядатиметься право власності на окремий об'єкт, то цікави­тиме документ, що його підтверджує, в разі ж визнання відповід­ного документу недійсним, то цікавитиме й зміст цього документу та обставини його посвідчення тощо. Але враження іншого суду про те, чи вважає він цей документ підробленим неможливо пере­носити в судове рішення іншого суду, який постановлюватиме його, оскільки в цій ситуації йому необхідно досліджувати висно­вок експерта, а не правову оцінку іншого суду. Тому під судовим дорученням необхідно розуміти передачу судом, який розглядає справу, своїх повноважень іншому суду за місцем знаходження доказів або свідків на проведення процесуальних дій по забезпе­ченню доказів, а не їх аналіз або дослідження. Якщо ж це поло­ження трансформувати на процес допиту свідків іншим судом, то, безумовно, випливає висновок про те, що суду перед передачею судового доручення про допит свідка необхідно встановити у сто­рін запитання, які необхідно задати свідку і висловити в дорученні додатково запитання суду.
Крім того, сама назва ст. 33 чинного ЦПК «Судові доручення по збиранню доказів», так іст.132 нового ЦПК звучать неадекват­но сучасному процесу доказування, в якому суд не збирає доказів, а лише сприяє їх забезпеченню, тому у новий ЦПК необхідно внес­ти зміни. Цю норму доцільно назвати «Судові доручення по забез­печенню доказів».
Вважається доцільним провести порівняльний аналіз можли­вості забезпечення доказів іншими юрисдикційними органами, як, наприклад, нотаріусом. Така доцільність зумовлена тим, що ті докази які забезпечує нотаріус, наприклад, дача свідком пока­зань нотаріусу можуть використовуватися судом для обґрунту­вання судового рішення. Але на практиці немає єдиних підходів як до оцінки таких доказів судом так і віднесення їх до певних засобів доказування. Автори вважають, що це питання є досить важливим для співпраці нотаріусів із суддями та для реального захисту процесуальних прав осіб які є учасниками цивільного процесу, тому детально це питання висвітлюється у § 10 «Проблеми забезпечення доказів нотаріусами та суддями».'
Говорячи ж про процес надання суду доказів необхідно брати до уваги процедуру прийняття їх судом. Вся складність процесу доказування по конкретній справі полягає в тому, що розгляд двох тотожних заяв законом не допускається (п. З ч.2 ст. 122нового ЦПК, п. 4 ч.і ст. 207нового ЦПК), а тому реально не може бути двох абсолютно однакових справ в цивільному процесі. Тому, не вдаючись до аналізу умов належності доказів до справи і допусти­мості засобів доказування по конкретних справах, аналізувати­муться, в контексті загальної визначеної законом процедури, прийняття доказів судом.
З урахуванням зазначеного вище вважається, що загальна про­цедура прийняття доказів судом може складатись з таких етапів, які не зовсім співпадають із визначеними М. Й. Штефаном стаді­ями: 1) порушення судочинства; 2) підготовка; 3) вирішення по суті.144Тобто порушення судочинства (за новим ЦПК відкриття провадження у справі) відбувається лише тоді, коли заява буде
    продолжение
--PAGE_BREAK--*/>Фурса С Я. Проблема забезпечення доказі* нотаріусами та суддями. Чи можлива аналогія?.
— Юриспруденція: Теорія і практика. — Ні 2(2). — 2004. — СЮ 23. '" Штгфлн М. Й. Цивільний процес. — К.: Гн Юре, 1М7 — С. 20-21.
98
99
Фурси С. Я… Цюра Т. н
Дока.ш і доказування у цивільному процесі
/>/>/>прийнята судом, але це відбудеться тільки в тому випадку, коли н нійбудуть зазначені обставини підтверджені доказами. Тобто прийняття заяви і доказів наданих позивачем або заявником сим волізуе порушення (відкриття) провадження у справі, інакше нас­тають наслідки, що передбачені ст. 121 нового ЦПК і надавати­меться строк для усунення недоліків заяви і вона в подальшому буде повторно розглядатись судом. Тому в ції вільному процесі можливий загальний етап надання доказів, коли аналізувати­муться надані суб'єктом доказування докази, і додатковий етап в порядку виправлення недоліків заяви. Тому вимоги п. 1 ст. 143 чинного ЦПК виглядають не досить раціональними, оскільки при відповідності заяви вимогам ст. 137 чинного ЦПК спілкування суду з позивачем (або заявником) на предмет: опиту його по суті заявлених ним позовних вимог, з'ясування у нього можливих з боку відповідача заперечень та пропозиції стосовно подачі додат­кових доказів, а також роз'яснень йому всіх процесуальних прав і обов'язків, вважається на цьому етапі зайвим. Сучасна практика розгляду цивільних справ у порядку цивільного судочинства свід­чить про те, що більшість суддів цю вимогу просто ігнорують і мотивують це суперечністю принципу змагальності та недоціль­ністю переглядати прийняту заяву повторно.
На стадії подання доказів можуть виникнути й ускладнення, коли на ухвалу суду про залишення заяви без руху (ст. 121 нового ЦПК) буде подано апеляційну скаргу, що спонукатиме позивача або заявника до доказування неправомірності дій судді ни цьому етапі. Взагалі, вважається, що доказування обставин не пов'я­заних з матеріальними обставинами заяви слід розцінювати як ускладнення доказового процесу. Наприклад, у разі необхідності доказування підстав для відводу суду або судді, секретаря судо­вого засідання, спеціаліста, перекладача, експерта, підстав для проведення додаткової або повторної експертизи, оскарження дій суду тощо, фактично нічого позитивного для вставлення дійсних обставин справи не дає, а мета цих процесів доказування, по суті, лежить лише в усуненні перешкод для об'єктивного і правильного вирішення справи.
На відміну від позиції позивача в процесі доказування, поча­ток діяльності відповідача по справі асоціюється з повідомлення
100
його про прийняття позовної заяви до провадження суду, тобто відкриття провадження у справі. В ч. 1 ст. 127нового ЦПК зазна­чено, що після відкриття провадження у справі суд невідкладно надсилає особам, які беруть участь у справі, зокрема, відпові­дачеві копію ухвали про відкриття провадження у справі, одно­часно з цим відповідачеві надсилається копії позовної заяви ,( копіями поданих позивачем документів. Після отримання зазна­чених матеріалів відповідач за ч.іст. 128 нового ЦПК має право подати письмове заперечення проти позову. Після цього суддя призначає иоиерелнг судове засідання. З такою практикою до­цільно погодитися, крім окремих випадків.'4" Дійсно, застарілою слід вважати умову щодо з'ясування суддею у відповідача питан­ня, якими доказами він може підтвердити свої заперечення, ос­кільки з аналізу ст. 1 0 нового ЦПК саме відповідач зобов'язаний довести свої заперечення.
При цьому, пропонується звернути увагу відповідача лише стосовно його права на захист від пред'явленого позову та щодо строків надання доказів, якими він може підтвердити свої запере­чення проти позову. Останнє положення зумовлене тим аспектом, що позивачі в основному надають докази разом з позовною заявою, в той час як відповідач м\ чинним ЦПК може надавати запере­чення проти позову в останній момент або повідомити про них суд до початку судового засідання і позивачу буде потрібен час для ознайомлення з ними, що спричинюватиме відкладення розгляду справи. У новому ЦПК питання строків подання доказів вже ь шло своє закріплення. Так, за ч. 1 ст. 131 нового ЦПК сторони зобов'язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього засідання. Крім того у цій нормі йдеться про те, що суд може сам встановлювати строк, необхідний для подання доказів. Якщо ж докази подані з порушенням вимог, встанов­лених ч. 1 ст. 131 нового ЩІК, то вони не приймаються, але за умови, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин. Тобто сторона повинна надати суду докази на підтвердження поважності причин несвоєчасного подання доказів.
ш/>Цюра Т     продолжение
--PAGE_BREAK--Сторошя як пгш.пні "npooteyaaudпротивники" « процесі доказування по циаіль них справах. Право Укріпим. — МЗ. — 2002. — С. 102- 105.
101
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>§10.Проблемизабезпеченнядоказів нотаріусамитасуддями
Коли йдеться про забезпечення доказів, то у більшості, фахів­ців виникає асоціація із цивільним судочинством але рідко хто знас про те, що докази можуть забезпечуватися також у нотарі­альному порядку.
Інститут забезпечення доказів судом врегульований ст. 35-39 чинного ЦПК та ст. 133-135 нового ЦПК. Якщо звернутися до Закону «Про нотаріат», то у ст. 102 йдеться про забезпечення нота­ріусом доказів, необхідних для ведення справ в органах іноземних держав. У ч. 2 даної норми зазначається, що дії для забезпечення доказів провадяться відповідно до Цивільного процесуального законодавства України. У новій Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 03.03.2004 р., так як і в старій, у п. 320 дублюється положення Закону, яке наведене вище та відсутня процедура щодо забезпечення доказів нотаріу­сом, а тільки робиться відсилка до норм ЦПК.
Але з приводу такого положення закону у фахівців з процесу­альних наук виникає багато запитань. По-перше, при вирішенні питань про забезпечення доказів необхідно враховувати статус нотаріуса, який суттєво відрізняється від становища судді у про­цесі, по-друге, у ЦПК передбачено підстави, способи забезпечення доказів, порядок проведення такої процесуальної дії судом, а далі процедура оскарження ухвали суду про забезпечення доказів. Тому й виникає питання: а чи може бути застосована аналогія закону, тобто чи поширюються усі норми ЦПК, які регламен­тують забезпечення доказів у цивільному процесі, на нотаріаль­ний процес?
Зрозуміло, що з метою дачі відповіді на запитання про допус­тимість такої аналогії доцільно зупинитися на всіх вище зазна­чених аспектах, оскільки відсилка Закону України «Про нота­ріат» до положень ЦПК є декларативною, навіть повноваження нотаріуса будь-яким чином не конкретизовані.
Як відомо з практики більшість нотаріусів відмовляються вчи­няти таке нотаріальне провадження, посилаючись на те, що в Ін­струкції відсутня така процедура та вони й не знають як їм діяти.
102
Оскільки питання забезпечення доказів мають суттєве зна­чення для захисту прав суб'єктів цивільних відносин, вважа­ється, що передусім науковцям доцільно відповісти на це склад­не питання і лите потім запропонувати свою версію розробникам законопроекту «Про нотаріат», а також створити теоретичну мо­дель такого нотаріального провадження як забезпечення доказів нотаріусами.
Крім того, одразу ж доцільно зазначити, що не тільки нота­ріуси, а й консули чи інші посадові особи консульської установи чи дипломатичного представництва до внесення змін до Консуль­ського Статуту (21.05.2002 р.), за п. 14 ст. 44 також мали забез­печувати докази. Але у старій редакції Консульського Статуту не йшлося про процедуру вчинення такого нотаріального прова­дження, а у ч. З даної норми зазначалося про те, що порядок вчи­нення нотаріальних дій консулом визначається законодавством України про державний нотаріат. Далі у Статуті йшлося про те, що Положення про порядок вчинення нотаріальних дій консулом (надалі — Положення), затверджується Міністерством юстиції Ук­раїни і Міністерством закордонних справ. Таким чином, можна зробити висновок, що у Положенні, має регламентуватися проце­дура вчинення такого нотаріального провадження як забезпечен­ня доказів консулом.
Необхідно зазначити проте, що 21.05.2002 р. були внесені змі­ни у Консульський Статут і ст. 44 Статуту нині вже має нову ре­дакцію, але чи вплинула ця редакція на права наших громадян, які перебувають за кордоном та потребують нотаріальної допо­моги. Здається що ні, оскільки з даної норми був виключений тільки перелік нотаріальних дій, які має вчиняти консул чи Інша посадова особа консульської установи, а також зазначається про те, що порядок вчинення нотаріальних дій консулом здійснюється згідно Закону України «Про нотаріат», Статуту, Положення про порядок вчинення нотаріальних дій консулами та інших норма­тивних актів законодавства України. Нічого у цій нормі не ска­зано про міжнародні договори, а згадується про них лише у ст. 53 Статуту у контексті застосування консулами норм іноземного права.
103
Фу реи (Я..    продолжение
--PAGE_BREAK--Цюра Т. В.


Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>Неодноразово нідшмолося питання про вчинення нотаріаль­ного провадження щодо забезпечення доказів і зазначалося, що норми, які б регулювали процесуальну діяльність нотаріусів щодо забезпечення доказів, повинні знайти своє відбиття uзаконодав­стві про нотаріат. Нотаріус може в разі легітимного звернення державного органу іноземної держави надавати лише ті докумен­ти, які знаходяться у його особистому архіві. Він також може засвідчувати справжність підпису особи, яка сама бажає зробити офіційну заяву (повідомлення, афідевіт) для органів іноземних держав та вирані передати таку заяву. Але всі ці дії повинні вчи­нятися відповідно до Закону України «Про нотаріат», а не за ана­логією повноважень суду.
Нотаріус не може діяти у межах спеціально передбачених для суддів і така аналогія з правом, законом неприпустима. Хоча но­таріус, так само як і суддя є публічною особою, оскільки він ви­конує юрисдикційну функцію, а саме нотаріальну, на виконання якої нотаріус уповноважений державою, але правовий статус їх різний.
По-перше, нотаріальну функцію виконують як державні, так і приватні нотаріуси. По-друге, суддя на відмінну від нотаріуса наділений владними повноваження, тобто він може застосовувати санкції до учасників процесу, наприклад, накладати штраф, ви­даляти із залу судового засідання осіб, які порушують порядок, на підставі ухвали суду свідки можуть доставлятися до суду шля­хом приводу органами внутрішніх справ. Суд вправі попереджати свідків, експертів, перекладачів про кримінальну відповідаль­ність та порушувати кримінальну справу. Усі ці функції не харак­терні для нотаріуса, оскільки він не наділяється державою влад­ними повноваженнями.
Якщо ми звернемося до ст. 36 чинного ЦПК, то у ч. 1 йдеться про те, що суддя забезпечує докази, зокрема: допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом письмових і речових доказів. Зупинимося на кожному із перерахованих засо­бів забезпечення доказів та проаналізуємо можливість їх поши­рення на нотаріат.
"/>Фурса С. Я. Нотаріальний щюцес. Теоретичні основи. — К.: Істина. 2003. — С.27—82
104
Перш за все, необхідно звернути увагу, що суд забезпечує до­кази для подальшого розгляду справи у суді. Підставою забезпе­чення доказів є побоювання осіб, що подача погрібних для них доказів стане згодом неможливою або утрудненою (ст. 35 чинного ЦПК).
Щодо такого способу забезпечення доказу як допит свідків, то Кого поширення на нотаріат є сумнівним. Оскільки за процедурою допиту свідка, яка передбачена ст. 182 чинного ЦПК, він попе­реджається судом про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК за дачу завідомо неправдивих показань. Нотаріус же не може у силу свого статусу попереджати свідка про кримінальну відпові­дальність, що явно перевищує його повноваження. Крім того, у ст. 384 КК йдеться про кримінальну відповідальність за дачу заві­домо неправдивих показань суду, органам дізнання та слідства, нотаріуса ж серед суб'єктів у наведеному у ст. 384 КК переліку немає. Якщо ж свідка не попереджати про кримінальну відпові­дальність, то буде порушена процедура його допиту, передбачена ЦПК.
Таким чином, показання свідка, зафіксовані нотаріусом, не­можливо розцінювати як засіб доказування, а саме як показання свідка. Докази, які отриманні із порушенням норм ЦПК, тобто незаконним шляхом — є недопустимими.
Для підтвердження цієї аргументації доцільно звернутися до кримінального процесу США, в якому має місце доктрина «плоды отравленного дерева». Такими плодами вважають докази, які отриманні незаконним шляхом, тобто ■ порушенням процесуаль­них норм. Дійсно, будь-які докази можуть бути отримані судом, якщо не порушується принцип допустимості засобів доказування, але необхідно чітко відмежовувати певні види засобів доказування за способами їх отримання. Коли особа засвідчила у нотаріуса підпис під власною заявою, то такий доказ можна сприймати ли­ше як письмовий, а не як показання свідка.
Щодо іншого способу забезпечення доказів — призначення но­таріусом експертизи, висновок, якої потрібний для розгляду спра­ви у суді, то цей спосіб є сумнівним для його застосування нотаріу­сами. Але це не означає, що нотаріус взагалі не може призначати експертизу. У цьому контексті потрібно розглянути випадки
105
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>призначення експертизи нотаріусом, коли висновок експерта не­обхідний для вчинення нотаріальної дії, про що йдеться у п. 12 Інструкції, а саме: нотаріус може відкласти вчинення нотаріаль­ної дії у випадку направлення документів на експертизу. Це поло­ження зумовлене ст. 42, ч. 2 ст. 51 Закону «Про нотаріат».
Паралельно аналізуючи статті 57-61 чинного ЦПК, які регу­люють порядок призначення експертизи, слід зазначити, що екс­пертиза призначається судом для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі нау­ки, мистецтва, техніки або ремесла, отже саме у таких випадках суддя порядком забезпечення доказів може її призначити. При цьому за ч. З ст. 57 чинного ЦПК він повинен визначити коло питань, які слід поставити перед експертом, винести про це ух­валу та зазначити, з яких питань потрібен висновок експерта. Суддя повинен попередити експерта про кримінальну відповідаль­ність за дачу завідомо неправдивого висновку за ст. 384 КК. Подіб­ної процедури для нотаріусів немає.
В одній із редакцій проекту Закону «Про нотаріат», а саме у ст. 117 йдеться про забезпечення доказів. Формулюючи проект даної нор­ми, розробники зробили один крок уперед, порівняно із чинним Законом, але далі справа не пішла. Вони зазначили про те, що «нотаріус за заявою зацікавлених осіб вживає заходів для забез­печення доказів, які матимуть значення для захисту прав та за­конних інтересів зазначених осіб на майбутнє, якщо є підстава вважати, що надання цих доказів згодом стане неможливим». Далі незрозумілою є логіка розробників законопроекту, які замість того, щоб передбачити способи забезпечення доказів нотаріусом, розкривають поняття доказів. У частині 3 ст. 117 проекту Закону «Про нотаріат» зазначається, що нотаріус не вживає заходів для забезпечення доказів у справах, що на момент звернення зацікав­лених осіб знаходяться на розгляді у судах або органах державної влади чи місцевого самоврядування.
Це положення є непродуманим та таким, що обмежує права осіб, оскільки знаходження справ у перерахованих органах не позбавляє особу права збирати докази та їх забезпечувати. Ос­кільки за ст. ЗО чинного ЦПК саме на сторони покладається обо­в'язок по доказуванню та збиранню доказів, тому таку діяльність
106
особа може здійснювати як до подачі заяви до суду, так і на стадії підготовки справи до судового розгляду, на стадії судового роз­гляду до постановления судового рішення. Вона може діяти усіма дозволеними законом способами, у тому числі і через нотаріуса, незалежно від існування аналогічної функції суду щодо забез­печення доказів.
На жаль, у судовій практиці є випадки, коли судді відмовля­ють особам у забезпеченні доказів і це тягне за собою оскарження ухвал судді про відмову забезпечити доказ (ч. 2 ст. 39 чинного ЦПК). Дана ситуація є підставою для апеляційного, касаційного оскарження, що забирає багато часу та поки така ухвала буде ос­каржуватися, свідок може й померти.
Що стосується органів державної влади та місцевого самовря­дування, то вони не можуть забезпечувати доказів, оскільки це не входить до їх компетенції, наприклад, орган РАЦС не може допитувати свідків, коли йдеться про внесення виправлень до ак­тового запису, а йому потрібно для цього рішення суду, яке об­ґрунтовується доказами, серед яких можуть бути показання свід­ків, письмові докази тощо. Забезпечення ж таких доказів можна здійснювати через нотаріуса, наприклад, офіційна заява особи, справжність підпису якої засвідчується нотаріусом та така заява розцінюється як офіційний письмовий доказ. Нотаріус вправі приймати документи на зберігання і тоді викрасти такий доку­мент в особи станс неможливим.
Слід також звернути увагу на те, що у ст. 102 Закону «Про нотаріат» йдеться про те, що докази забезпечуються з метою ве­дення справ в органах іноземних держав, до яких за аналогією можна віднести судові органи (як до звернення до суду, тобто по­дачі заяви, в якій робиться вже посилання на докази отримані у порядку забезпечення чи докази, які забезпечуються, коли спра­ва вже розглядається судом), органи державної влади іноземної держави чи місцевого самоврядування (якщо вони існують у дер­жаві) та інші компетентні органи іноземної держави.
У ст. 117 проекту Закону «Про нотаріат» йдеться про забезпе­чення доказів взагалі, тобто можливо зробити висновок, що таке забезпечення може мати місце як для України, так і для інозем­них держав, оскільки після запровадження у життя таких
107
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і дока іування і/ цивільними     продолжение
--PAGE_BREAK--процесі
/>/>прогресивних нормативних актів як Цивільний та Сімейний ко­декси, нотаріуси можуть та повинні діяти у межах аналоги закону чи права.
Але зрозуміло, що аналогія закону чи права має застосовува­тися у відповідності до виконуваних кожним повноважним су­б'єктом функцій. Так, нотаріуси можуть і повинні у безспірному порядку забезпечувати докази, передбаченим законом способом, але діяльність кожного органу і посадової особи має бути певним чином окреслена і тоді правова система буде складати єдине ціле, оскільки такі юрисдикційні органи як нотаріат, адвокатура, суд тісно пов'язані між собою, адже недарма Центр правових досліджень Фурси назвав свою газету «Нотаріат Адвокатура Суд» саме так, щоб довести читачам цю єдність та наочно показати, що ці органи повинні докладати зусилля на виконання найвищої со­ціальної місії, яку їм довірила держава — служіння людям, існу­вання задля них, а не за їхній рахунок.
Припустимо тепер, що за аналогією закону або права почне діяти РАЦС і приймати показання свідків і на підставі цих дока­зів вноситиме зміни у відповідні актові записи — сьогодні одні, завтра інші тощо.
Тому розробники законопроекту про нотаріат, не передбачивши процедури і способів забезпечення доказів, у ч. 4 зазначили кінцеву, формальну обставину — видачу свідоцтва про вжиття заходів для забезпечення доказів. Але не по всіх способах забезпечення доказів може видаватися свідоцтво, наприклад коли проводиться експер­тиза за аналогією до ЦПК, то про яке свідоцтво може йтися...
Для нотаріусів мабуть є важливішим питанням про способи та процедуру забезпечення доказів, аніж про видачу свідоцтва про таке забезпечення.
Для того, щоб визначитися із самими способами доцільно надати визначення та розібратися у суті цього інституту. З цією метою звернемося до теорії цивільного процесу, оскільки з приводу за­безпечення доказів судом та співвідношення діяльності органіи нотаріату та суду щодо забезпечення доказів існують протилежні точки зору науковців щодо положення однієї та тієї самої норми. Науковому аналізу піддаватимуться коментарі Цивільних процесуальних кодексів Росії та наукові доробки вчених України.
108
Проводячи екскурс у минуле, доцільно звернутися до Нау­ково-практичного коментаря Росії за 1991 рік, де у коментарі до ст. 57 ЦПК РРФСР надається визначення поняття забезпечення доказів — це здійснення судом (суддею), державним нотаріусом чи консульською установою СРСР передбачених законом процесу­альних дій, направлених на закріплення та збереження фактич­них даних з мстою використання їх як доказів при розгляді справи у суді чи в іншому органі. У суді питання про забезпечення доказів можна порушити тільки після пред'явлення позову: у стадії підго­товки справи до судового розгляду, а також у судовому засіданні. До порушення справи у суді забезпечення доказів здійснюється нотаріальними конторами у встановленому законом порядку та у ч. 2 ст. 57 ЦПК РРФСР має місце посилання на Закон РРФСР про державний нотаріат. Щодо ЦПК Росії від 2003 р., то у ст. 64 нового ЦПК, яка регламентує питання забезпечення доказів, ч. 2 виключена, оскільки положення про забезпечення доказів нота­ріусами, яке мало місце у ній, закріплено у п. 18 ст. 35 Основ законодавства РФ про нотаріат від 11 лютого 1993 р.)".
Але в іншої школи процесуалістів Росії є ще й інша точка зору щодо забезпечення доказів ". Так, у коментарі до ст. 64 ЦПК Росії зазначається, заходи щодо забезпечення доказів полягають у то­му, що ще до судового засідання, а інколи і до порушення цивіль­ної справи проводиться допит свідків, огляд письмових та речових доказів, експертиза. Забезпечення доказів до порушення цивіль­ної справи в суді належить до компетенції нотаріальних органів, а після порушення справи — до компетенції судів, зокрема і миро­вих суддів.
Автор коментаря також зазначає, що нотаріуси, вчиняючи дії по забезпеченню доказів повинні дотримуватися правил ЦПК, які визначають порядок отримання відповідних доказів. Нотаріус як
Г/>раждански процессуальное лаконодатрльстао. Комментарий. / Под ред. М.К. Юкоіа М.: Юридическая литература. 1991. — С,148-149
" Научно практически!» комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации /Под ред.В.М. Жуйкоаа. В.К.Пучииского. М.К Трсушником. — М.: Городец.
2003. — С.208.
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации /Под ред. М. С. Шакарин. — М.: Проспект.2003. — С.156-157.
109
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>і суд, допитує свідків, проводить огляд письмових та речових дока­зів, призначає експертизу. Про проведення таких дій повідомляється інша сторона чи заінтересована особа. Але яку іншу заінтересо­вану особу чи сторону мав автор на увазі, коли говорив про їх повідомлення, що має здійснюватися до забезпечення доказів но­таріусом, залишається незрозумілим. Стосовно суду, то це поло­ження може мати місце на практиці, оскільки до останнього часу суд з'ясовує чи належну сторону заявлено позивачем (ст. 105 чин­ного ЦПК України). При цьому, далі автор коментаря, продов­жуючи свою думку зазначає, що відступ від цього правила мож­ливий тільки у випадках, які потребують негайного виконання, чи коли неможливо визначитися, хто у подальшому буде прий­мати участь у процесі. Про вчинені дії складається протокол. Заін­тересованим особам видається по одному примірнику кожного документу, складеного у порядку забезпечення доказів. Другі при­мірники залишаються у справах нотаріальної контори. Витрати, пов'язанні із забезпеченням доказів несе заявник. Автор комен­таря також зазначає, якщо ж докази повинні бути надані в суд іноземної держави, вони можуть бути забезпечені нотаріусом не тільки до пред'явлення позову, а й у випадку коли справа вже порушена провадженням у суді.
Далі зазначається, що інститут забезпечення доказів потрібно відрізняти від звичного побутового вживання цього терміну, коли йдеться про просте збирання доказів для справи у необхідній та достатній кількості. Це положення автор коментаря обґрунтовує тим, що підставами для забезпечення доказів є побоювання сто­рони, що докази можуть зникнути та їх витребування у майбут­ньому може бути ускладненим.
Паралельно вважається доцільним зупинитися на аналізі ст. 35 чинного ЦНК, де йдеться про те, що особа може просити суд як до, так і після подання заяви про забезпечення доказів. За ст. 35 нового ЦПК докази також можуть забезпечуватися як до, так і після подання заяви до суду.
З аналізу усіх зазначених вище точок зору вчених, чинних нормативних актів та законопроекту про нотаріат можна дійти висновку: що докази можуть забезпечуватися судом як до, так і після подання заяви до суду.
110
Щодо нотаріуса, то неспостерігається перешкод для забезпе­чення ним доказів, якщо справа знаходиться у провадженні суду (нашої держави чи іноземної), державному органі чи органі місце­вого самоврядування України чи компетентних органах інозем­них держав. Наріжним каменем у вирішенні ціп проблеми є до­тримання законодавства при здійсненні такої процедури та визначенність із способами забезпечення доказів.
Щодо допиту свідків нотаріусами Росії у порядку забезпечення доказів та складання про проведення такого допиту протоколів, то автор стикався із такими протоколами на практиці і в офіцій­них російських юридичних виданнях*.
Хоча такі протоколи трапляються на практиці, але маємо за­мислитись щодо неможливості нотаріуса допитувати особу як свідка і при цьому попереджати її про кримінальну відповідаль­ність, як це запроваджено у нотаріальній практиці Росії та міс­титься у ст. 103 Основ законодавства РФ про нотаріат.
Для спростування законності наведеного Зразка протоколу до­питу свідка (Див. додаток 14) доцільно звернутися до Кримі­нального кодексу РФ та знайти норму, яка б передбачала кримі­нальну відповідальність особи, яка допитується нотаріусом як свідок за дачу завідомо неправдивих показань. Такої норми немає у КК Росії. Зокрема, у ст. 307 КК Росії йдеться про кримінальну відповідальність свідків, експертів, перекладачів як і у ст. 384 КК України про кримінальну відповідальність свідка за дачу неправ­дивих показань суду, органам дізнання та слідства. Таким чином, можна дійти висновку, що дії нотаріуса Росії стосовно допиту свідка та попередження його про кримінальну відповідальність є такими, що суперечать закону.
Аналогічним є положення ч. 6 ст. 103 Основ законодавства РФ про нотаріат щодо попередження про кримінальну відповідаль­ність експерта за дачу завідомо неправдивого висновку або від­мови від дачі висновку. Якщо проводиться експертиза та висновок експерта, необхідний для вчинення нотаріальної дії, то нотаріус може тільки роз'яснити експерту зміст ст. 384 КК, а не попере­джати його про кримінальну відповідальність. Крім цього, він
•/>Сиротима И. Л. Образцы нотариальных документе». — М.: Приор, 1998. С.195.
111
Фурса С. Я… И юра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>поииисн рол'жнити експерту зміст ч. 6 ст. 8     продолжение
--PAGE_BREAK--Закону «Про нота­ріат», де йдеться про те, що обов'язок дотримання таємниці вчи­нюваних нотаріальних дій поширюється також на осіб, яким при вчиненні нотаріальних дій стали відомі факти, пов'язані а вико­нанням ними службових обов'язків. У ч. 7 даної норми йдеться про те, що особи, винні у порушені таємниці вчинюваних нота­ріальних дій, несуть відповідальність у порядку, встановленому законодавством України. Виникає питання: а нормами якого за­конодавства України передбачається відповідальність експерта за розголошення таємниці вчинюваних нотаріальних дій?
Серед способів забезпечення доказів судом у ст. .46 чинного ЦПК передбачається огляд речових та письмових доказів, а за ч. 2 ст. 133 нового ЦПК — витребування та (або) огляд доказів (Авт. — як письмових, так і речових.).
Щодо такого способу забезпечення доказу як витребування письмового чи речового доказу, то цей спосіб забезпечення доказів нотаріусом за аналогією повноважень суду потрібно розглядати у двох аспектах. Так, суддя може витребувати доказ у фізичної та юридичної особи, якщо такий доказ буде необхідним для роз­гляду справи та про його витребування клопоче заінтересована особа, оскільки у неї є побоювання, що такий доказ може у май­бутньому зникнути або його витребування може бути ускладне­ним. У випадку невиконання ухвали суду про забезпечення доказу судом можуть застосовуватися певні санкції.
Це положення стосується і нотаріату, оскільки суддя може витребувати такі докази і у нотаріуса. Так, за ст. 8 Закону «Про нотаріат» нотаріус може на письмову вимогу суду, господарського суду, прокуратури, органів дізнання і слідства направити довідку про вчинені нотаріальні дії та такі документи видаються нотаріу­сами у зв'язку з кримінальними, цивільними або господарськими справами, що знаходяться у провадженні цих органів.
Суд може зажадати від нотаріуса, щоб той надав йому для ог­ляду такий речовий і в той же час письмовий доказ як реєстр вчинюваних нотаріальних дій для огляду, так і нотаріально по­свідчений секретний заповіт, але після смерті заповідача тощо. Однак останнє положення потребує особливої уваги, оскільки за­конодавством має бути передбачено процедуру оголошення
112
секретного заповіту, тому навіть суд, на нашу думку, не вправі його розкривати, а може його оголосити за вимогою зацікавлених осіб. До смерті заповідача навіть суд не може вимагати надання заповіту для ознайомлення.
З такою вимогою може звернутися до нотаріуса суд іноземної держави або інший компетентний орган. Але це забезпечення до­казів судами, а нотаріус є тільки виконавцем ухвал судів як нашої держави, так і компетентних органів іноземної держави щодо за­безпечення доказів, оскільки вони подаються не йому, а він пови­нен ці докази надати органам, які їх запитують.
Щодо такого способу забезпечення доказів як витребування письмового чи речового доказу нотаріусом, необхідних для вчи­нення нотаріальних дій, то одразу може виникнути проблема, оскільки таке розпорядження нотаріуса може бути і невикона­ним, оскільки нотаріус не може застосувати до особи заходів при­мусу. Але нотаріус виходячи із ст. 5 Закону, де закріплені його обов'язки повинен сприяти громадянам та юридичним особам у здійсненні їх прав, та має право за ст. 4 Закону витребувати від підприємств, установ і організацій відомості та документи, необ­хідні для вчинення нотаріальних дій. Якщо такий письмовий до­каз не буде наданий нотаріусу, він повинен роз'яснити заявнику, що він має право згідно із законами «Про інформацію», «Про звер­нення громадян» тощо звернутися до компетентних органів за їх отриманням, якщо такий офіційний безспірний письмовий доказ (документ) необхідний особі для вчинення нотаріальної дії.
На практиці виникає запитання, а чи може нотаріус на вимогу правоохоронних органів надавати не тільки інформацію про те, що нотаріальна дія вчинялась, а про сутність самої нотаріальної дії. Наприклад, нотаріус посвідчив заповіт, у якому заповідач вказав об'єкти майна, що заповідає, та місце їх знаходження. Про­ти заповідача була порушена кримінальна справа з конфіскацією майна, розшук, якого здійснюють органи дізнання та слідства з метою забезпечення у майбутньому проведення такої конфіскації чи у випадку пред'явлення цивільного позову — на його забезпе­чення. Така ж ситуація може мати місце, наприклад, у випадку смерті боржника. Виникає запитання, а чи може державний ви­конавець звернутися до державного нотаріуса, у районі діяльності
113
Фурса С. Я„ Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>якого була відкрита спадщина, після смерті спадкодавця за отри­манням відомостей про наявність у померлого майна та місце його знаходження?
Нотаріуси можуть вчиняти також такі нотаріальні прова­дження як передача особами документів на зберігання, прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів. На практиці вини­кають також і такі запитання, а чи можуть нотаріуси на вимогу правоохоронних органів розкривати такі документи та повідом­ляти ці органи про їх зміст? Думається, що ні, тому що це пору­шення конституційних прав громадян. Мабуть, таке розкриття повинно бути здійснене у судовому порядку, шляхом розгляду у порядку окремого провадження такої справи як розкриття нота­ріусами інформації, що містить нотаріальну таємницю щодо фі­зичних та юридичних осіб (за аналогією до гл. 12 Розділу IVнового ЦПК, де йдеться про таку категорію справ як розгляд судом справ про розкриття банками інформації, що містить банківську таєм­ницю, щодо фізичних та юридичних осіб).
Стосовно такого способу забезпечення доказів як огляд речо­вих та письмових доказів нотаріусом, то тут, вважаємо, не по­винно бути перешкод, але в Інструкції повинна бути закріплена процедура такого огляду. Така процедура повинна включати наступні важливі моменти: перш за все, нотаріус повинен знати для якої мети особі необхідний такий огляд речового та письмо­вого доказу. Це обумовлено тими обставинами, що огляд може мати багатогранний характер. Виникає запитання: на що (які обставини) нотаріус повинен звернути увагу, наприклад, на зов­нішню форму доказу, внутрішній зміст доказу, підпис (сьогодні вже існують чорнила, які мають властивість швидко зникати, виводяться), тому може виникнути необхідність негайної фікса­ції такого підпису, зокрема, шляхом ксерокопіювання документу. По-друге, нотаріус може зажадати від особи повного переліку запитань, на які він повинен надати відповіді шляхом огляду того чи іншого речового чи письмового доказу та фіксації усіх цих об­ставин у протоколі огляду речового чи письмового доказу.
Таку нотаріальну дію доцільно проводити у присутності свід­ків, яким роз'яснити ч. 7 ст. 8 Закону «Про нотаріат» про збере­ження у таємниці тих відомостей, які стали їм відомі при вчи-
114
ненні нотаріальної дії та ті наслідки, які для них можуть настати (хоча вони у Законі «Про нотаріат» не передбачені, але це може бути відшкодування особі, за заявою якої вчинялась така нота­ріальна дія, матеріальної чи моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав за статтями 19, 23, 201 ЦК). Такий протокол огляду речових чи письмових доказів має складатися у двох при­мірниках і на обох з них підписується заявник та свідки, вчиня­ється посвідчувальний напис нотаріусом, копія протоколу зали­шається у справах нотаріуса. Кількість примірників такого протоколу огляду залежить від кількості осіб, які звернулись до нотаріуса за вчиненням такого нотаріального провадження. На­приклад, один оригінал протоколу огляду речового чи письмового доказу може направлятися у суд іноземної держави на його ви­могу, другий оригінал — видаватися на руки заявнику, а копія -залишатиметься у справах нотаріуса.
Щодо можливості існування такого способу забезпечення дока­зів нотаріусом як допит свідка, то, доцільно запропонувати таку його теоретичну модель. Особа може дати свідчення про обста­вини, які їй відомі та можуть мати значення для справи і бути використані судом чи іншим компетентним органом для поста­новления судового чи іншого рішення як доказ.
Така особа може на клопотання заявника (потенційного пози­вача, заявника тобто, якщо він тільки має намір звернутися до суду, чи позивача, заявника та відповідача, коли справа вже зна­ходиться в проваджені суду) з'явитися до нотаріуса для дачі своїх пояснень через офіційну заяву (афідевіт, декларацію, статутну декларацію, залежно від вимог іноземного законодавства до фор­ми доказу). Нотаріус викладає пояснення такої особи на нота­ріальному бланку у вигляді заяви, яка адресується певному ор­гану. Після цього викладені пояснення особи прочитуються нею самою або, за наявності в особи фізичних вад — нотаріусом, про що робиться запис у посвідчувальному написі, та особа на підтвер­дження факту, що пояснення надавалися саме нею та вона згідна із правильністю їх викладення нотаріусом, підписує заяву. Під­пис особи на заяві засвідчується нотаріусом. Але нотаріус повинен пам'ятати, коли він засвідчує справжність підпису на заяві, то основними вимогами, яких він повинен дотримуватися при цьому
115
Фурса С. Я… Цнч>„ Т. Н
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>за п. 260 Інструкції. в такі: нотаріус може засвідчити справжність підпису на заяві, зміст якої не суперечить законові і яка не має характеру угоди та не містить у собі відомостей, що порочать честь та гідність людини.
Таким чином, за запропонованою одним із авторів теоретичною моделлю нотаріального провадження щодо даного способу забезпе­чення доказу, нотаріус повинен провести такі процесуальні дії:
перевірити особу за документом, який стверджує її особис­
тість, та занести ці реквізити у текст заяви;
перевірити дієздатність цієї особи та відобразити цю інфор­
мацію у посвідчувальному написі;
перед дачею особою пояснень, нотаріус повинен роз'яснити
їй положення ст. 260 Інструкції про те, що заява особи не
повинна суперечити закону, не мати характеру угоди та не
включати відомостей, які порочать честь та гідність людини;
далі поставити особу до відома, що вона повинна говорити
тільки правду та роз'яснити зміст ст. 384 КК, де йдеться про
відповідальність свідків за дачу завідомо неправдивих пока­
зань у суді, органах дізнання та слідства та роз'яснити ті
наслідки, які настають для таких осіб, якщо суд встано­
вить, що вони є неправдивими, а не попереджати особу про
кримінальну відповідальність, оскільки це не компетенція
нотаріуса.
Це положення зумовлено тим, що суд за частинами 11, 12 ст. 180 нового ЦПК, якщо він дійде висновку про необхідність допиту цієї особи у судовому засіданні, може винести постанову про її обов'язкову явку в суд та допитати її як свідка з метою підтвер­дження та конкретизації тих пояснень, які мають місце у нота­ріально засвідченій заяві, з метою з'ясування розходжень у пояс­неннях, наприклад, цієї особи та відповідача чи інших осіб, які беруть участь у справі, або показаннях інших свідків. Тому така особа буде зобов'язана з'явитися на виклик суду та дати свої по­казання як свідок. І якщо суд встановить, що її показання є неправдивими, він може ставити питання про порушення кримі­нальної справи.
5)нотаріус повинен також роз«яснити особі зміст статей 19,
23, 201 ЦК, де йдеться про захист честі та гідності, ділової
116
репутації особи та ті правові наслідки, які можуть настати для особи, яка дає пояснення у разі порушення наведених норм законодавства;
перед дачею пояснень цією особою нотаріус за аналогією з
ч. З ст. 180 нового ЦПК повинен поставити питання про те,
в яких відносинах особа, яка дас пояснення, знаходиться із
заявником та іншими заінтересованими особами, які мають
відношення до справи та відобразити цю інформацію у заяві;
особа дає пояснення, які заносяться у вигляді заяви на нота­
ріальний бланк, вона їх прочитує про що нотаріус робить
відмітку на заяві „Пояснення з моїх слів викладені правиль­
но, дані мною добровільно, без тиску при здоровому розумі
та пам'яті“, про що робиться підпис особою;
нотаріус повинен зробити примітку, що факти викладені
особою у зазначеній заяві нотаріусом не перевірялися;
оскільки в Інструкції, Законі „Про нотаріат“ та в його про­
екті відсутні, на думку автора, реальні механізми перевірки
нотаріусом дієздатності особи та враховуючи те, що особа
може мати якісь фізичні вади, нотаріус може до посвідчу-
вального напису занести відомості про свої спостереження
щодо поведінки особи при дачі пояснень;
10)у випадку, коли нотаріус виїжджає за місцем проживання
такої особи у силу того, що вона за станом здоров'я не може
до нього з'явитися, про це робиться відмітка у посвідчу­
вальному написі (Див. додаток 15).
Таким чином, запропоновано теоретичну модель нотаріаль­ного провадження щодо забезпечення доказу — засвідчення справ­жності підпису особи на офіційній заяві, в якій мають відомості — фактичні дані, які можуть бути використані судом при поста-новленні судового рішення як офіційний письмовий доказ.
Але для того, щоб визначитися зі способами забезпечення до­казів нотаріусом, необхідно розглянути та проаналізувати такі три аспекти та виходити з основного критерію, який повинен бути взятий за основу, запропонованої нижче класифікації підстав для забезпечення доказів. А саме:
— забезпечення доказів необхідне для вчинення нотаріальної дії (способом забезпечення може бути — призначення експертизи);
117
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>• забезпечення доказів необхідне для охорони та захисту бе.іспірних прав суб'єктів (з метою захисту інтелектуальної власності способом забезпечення доказів може бути вста­новлено факт часу пред'явлення документу, наприклад, ру­копису, відеокасети, де записаний танок, який придумала особа, текст пісні чи музика, які вона написала; з метою захисту інтересів остарбаитерів за Законом Німеччини від 2000 р. «Про створення фонду „Пам'ять, відповідальність, майбутнє“ — встановлення факту, що громадянин є живим; для працевлаштування, якщо потрібні зовнішні дані особи для проходження декількох турів конкурсу в іншому місті, країні, куди особа не має можливості виїхати за відсутніс­тю коштів, наприклад, диктор телебачення — посвідчення факту тотожності особи з особою зображеною на фотокарт­ці; підтвердження обставини про те, що угода не відбулась, для забезпечення на майбутнє доказом у разі необхідності пред'явлення позову до суду про повернення завдатку у по­двійному розмірі — посвідчення факту перебування особи у певному місці (наприклад, у нотаріуса, чи на біржі неру­хомості); при вирішення питання про поновлення на роботі, виплату зарплати за затримку трудової книжки — передача заяви особи до роботодавця; передача заяви про право при­вілеєвої купівлі, участь свідків в нотаріальному процесі, тобто під час вчинення нотаріального провадження, наприк­лад, при посвідченні шлюбного договору — у випадку виз­нання правочину недійсним забезпечення доказом, участь понятих при вчиненні такого нотаріального провадження як вжиття заходів до охорони спадкового майна тощо). У контексті розкриття цієї групи хочемо провести аналіз до­пустимості такого способу забезпечення доказів нотаріусом як допит свідків. При розкритті цього питання хочеться зупинитися на процесуальній діяльності нотаріуса при ви­дачі свідоцтва про право на спадщину. Так, перевірка нота­ріусом факту родинних чи інших (подружніх) стосунків між спадкодавцем та спадкоємцями за п. 212 Інструкції по­винна здійснюватися на підставі безспірних офіційних до­казів, до яких можна віднести: свідоцтво про народження,
118
свідоцтво про реєстрацію шлюбу, записи у паспортах про іншого із подружжя та копії рішень суду про встановлення фактів, наприклад, факт родинних відносин, факт реєстра­ції шлюбу, факт проживання однією сім'єю не менше 5 років тощо. Якщо виходити із положень ст. 102 Закону „Про нота­ріат“ про те, що нотаріус у порядку забезпечення доказів може допитувати свідків, то одразу ж виникає запитання, а чому ж нотаріус не допитує свідків для забезпечення дока­зів для вчиненням ним такого нотаріального провадження як видача свідоцтва про право на спадщину для підтвер­дження факту родинних чи інших стосунків спадкодавця із спадкоємцями шляхом допиту свідків, а вимагає підтвер­дження цих обставин офіційними безспірними доказами, наприклад, рішенням суду про встановлення факту родин­них відносин. Тим самим підтверджується те положення, що допит свідків це компетенція суду і тільки суд після їх до­питу та оцінки їх показань може постановити рішення, яке буде юридичною підставою для нотаріуса, допустити ту чи іншу особу, яка встановлена у рішенні, та має право на спад­кування, до участі в нотаріальному процесі щодо видачі на її ім'я свідоцтва про право на спадщину. Чому ж сам нота­ріус не допитує свідків для підтвердження обставин, що заявник — особа, яка претендує на спадок є родичем помер­лого спадкодавця, наприклад матір'ю (ст. 1261 ЦК) чи ін­шою особою, яка має на це право ( ст.1264 ЦК) , якщо до його компетенції входить допит свідків, показання яких потрібні суду.
забезпечення доказів необхідне для ведення справ в орга
нах іноземних держав (наприклад, вчинення морських про­
тестів — коли у майбутньому може постати питання про від­
шкодування шкоди (Гамбурзькі правила — Конвенція ООН
про морські перевезення вантажів 31.03.1978 p.), передача
документів на зберігання, передача заяв, засвідчення справ­
жності підпису на офіційній заяві тощо);
забезпечення доказів для ведення справ у судах, органах
державної влади та місцевого самоврядування (офіційна
заява особи про підтвердження певних обставин, які їй
119
Фурса С, Я… Цюра Т. В.
Докази і дока.а/вин >ія у цивільному процесі
/>/>відомі по справі, що слухається у суді, але в силу того, що особа є прикутою до ліжка вона не може з'явитися до суду, а суд відмовив стороні здійснювати допит цього свідка за місцем його проживання (тобто у його квартирі чи у лікар­ні). Крім того, як у чинному, так і новому ЦПК передбачено тільки процедуру огляду на місці речових та письмових доказів, які не можна доставити у суд (ст. 139 нового ЦПК), а не допит свідка за місцем його безпосереднього проживан­ня, тобто, щоб суд у силу поважних причин хвороби, трав­ми, віку допитував свідків у їх квартирі. Але, якщо це сві­док € чи не єдиною особою показання (пояснення), якої можуть мати вирішальне значення для справи та реального захисту прав суб'єктів, то як тоді діяти особі у цьому ви­падку. В адвокатській практиці був такий випадок, коли слухалася справа про визнання права власності на будинок, який був побудований у 1937 році, щоб довести обставини справи необхідно було надати докази, а залишилось тільки два свідки, які могли б підтвердити ці обставини. В силу похилого віку (1910 року та 1911 року народження) свідки не могли пересуватися самостійно, а один із них взагалі був прикутий до ліжка. Тому пояснення таких осіб були засвід­чені нотаріусом. За п. 11 Інструкції нотаріус виїхав за міс­цем постійного проживання осіб для відібрання таких пояс­нень та оформив їх пояснення як офіційні заяви до суду та засвідчив їх підписи.
Саме така класифікація надасть можливість визначитися у кожному конкретному випадку із допустимістю способів забезпе­чення доказів нотаріусами, визначити ці способи та розробити процедуру конкретних способів забезпечення доказів нотаріусами. З метою, щоб показати важливість такого інституту як забез­печення доказів, звернемося до Цивільного процесуального ко­дексу Франції. Так, у ст. 217 ЦПК Франції йдеться про те, що якщо свідок не може з'явитися до суду та надасть суду доказ на підтвердження поважності такої неявки, суддя може надати йому відстрочку у дачі показань чи може сам виїхати для відібрання показань на місце. У ст. 231 ЦПК Франції також має місце поло­ження про негайний допит осіб, пояснення яких мають значення
    продолжение
--PAGE_BREAK--120
для встановлення істини. Такий допит може зробити суддя як у судовому засіданні, чи у своєму кабінеті, а рівно як і в будь-якому іншому місці (Авт. — так і за місцем безпосереднього проживання свідка), якщо цього вимагають обставини справи. Це положення с дуже слушним та повинно бути імплементованим у новий ЦПК України.
Але головне те, щоб вирішення усіх цих спірних моментів знай­шло своє закріплення як в Інструкції про порядок вчинення нота­ріальних дій, так й у новому Законі «Про нотаріат», Положенні про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представ­ництвах та консульських установах. Це потрібно для того, щоб нотаріуси та інші особи, які вчиняють нотаріальні дії, мали на­дійне «знаряддя» праці — чітку процедуру забезпечення доказів*.
§11.Аналіздоказівтаіншихматеріалів цивільноїсправи
Стосовно аналізу доказів, то цей аспект пов'язаний з понятій­ним апаратом цивільного процесу. Теоретики цивільного процесу визначають, що суб'єкти доказового процесу можуть провадити оцінку доказів, але їх оцінка, на відміну від оцінки суду, є реко­мендаційною, а не владною.147Вважаємо доцільним однозначно встановити, що оцінку доказів здійснює тільки суд, що випливає із ст. 112нового ЦПК, оскільки в ст. 27 нового ЦПК особам, що беруть участь в справі, не надано право здійснювати оцінку дока­зів. Що ж до осіб, які беруть участь у справі, то, вважається, вони можуть тільки аналізувати докази, а не оцінювати їх. Свідченням аналізу доказів суб'єктами доказування є судові дебати, в яких вони висловлюють свої доводи, міркування та заперечення сто­совно наданих іншою стороною доказів і можливості покладення їх в основу судового рішення.
'/>ФурсаСЯ. Проблемизабезпеченнядоказівнотаріусамитасуддями. Чиможливааналогія?
// Юриспруденція: теоріяіпрактика. — 2004. — М2 (2). — С.10-23.
141ЦивільнепроцесуальнеправоУкраїни. / Підред. В.В. Комаром. — Харкіа: Праю. 1990.
— С196- 98;     продолжение
--PAGE_BREAK--Гражданскийпроцесе. / Иодред. М. К. Треушиикоаа. — М.: Но*ыйюрист.
1998. — С 172-175.
121
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>Процес аналізу доказів стосується взаємної самооцінки суб'єк­тами доказування доказового матеріалу на предмет: належності до справи; допустимості по конкретній справі; достатності доказів у сукупності для доведення певної обставини; значимості окремих доказів як доказу по конкретній справі та переваги над іншими наданими доказами або доказами, наданими іншою стороною. Стосовно останнього аспекту процесу аналізу доказів, то в юри­дичній літературі це питання ще ніким не підіймалось, а тому буде додатково досліджено в наступному матеріалі. Практично на кожній стадії процесу доказування його суб'єктами має здійсню­ватись самостійний аналіз доказів по справі, а також в результаті аналізу доказів наданих іншою стороною може здійснюватись переоцінка доказів по справі, а також можуть навіть змінюватись підстава або предмет позову. Отже, ці аспекти доказової діяль­ності дуже важливі та можуть впливати на реалізацію громадя­нами права на звернення до суду та на задоволення заявленого позову, але вони тією чи іншою мірою вже досліджувались багать­ма теоретиками цивільного процесу14". В деяких юридичних дже­релах з цим питанням пов'язується можливість адвоката висту­пити на захист прав іншої особи, оскільки при відсутності доказів справа втрачає юридичну перспективу.14*
При цьому підкреслюємо, що результати аналізу доказів безпо­середньо пов'язані з процесом доведення. Так, в результаті вияв­лення суперечностей в доказах або переваг в кількості наданих іншою стороною доказів, вона, безумовно, має докласти зусиль у доведенні перед судом переваг наданих нею доказів перед доказами іншої сторони, наприклад, на предмет їх більшої юридичної дос­товірності, вірогідності тощо.
'/>" Пушкарь Е, Г. Конституционное прею ні судебную защиту. — Львов. 1982. — С. 7; Комис саров К. П. Праю на иск и прекращение производства по гражданскому делу. // Сборник ученых трудо» Свердловского юридического инетта. — Вып. 9. — Свердловск. 1969. — С. 160; Добровольский А. А. Право на иск и право на удовлетворение иска. // Вопросы развития и защиты прав граждан и социалистических организаций. — Калики. 1978. — С. 57-66; Кожу харь А. Н. Право на судебную защиту а исковом производстве. — Кишинев: ШТИИНЦА. 1989. — С. 44-54 та 1н.
"' ветлам Д. П… Елиіаров В. А. Адвокат в гражданском процессе. — М.: Юридическая литература, 1969. — С. 23.
122
Це положення стосується також процесу доведення суду об­ґрунтованості позиції по справі в тих чи інших правових ситуа­ціях. Наприклад, коли сторони уклали мирову угоду і суд її по­свідчив, то така угода повинна мати процесуальне значення, але це питання останнім часом не має однозначного вирішення на практиці. Так, іноді внесення змін до окремих норм законодав­ства, навіть у тих випадках, коли вони логічно зумовлюються, призводить до парадоксального сприйняття всього нормативного акту. Зокрема, п. 5 ст. З Закону України „Про виконавче прова­дження" виключено на підставі Закону N 1255-1Vвід 18.11.2003 р. У цьому пункті безпосередньо зазначалося, що відповідно до цього Закону підлягають виконанню: 5) мирові угоди, затвердже­ні судом. Аналізуючи це положення Закону багато фахівців та суддів роблять висновок про неможливість виконання умов миро­вої угоди.
Отже, існує безспірний доказ того, що сторони погодилися на закриття провадження у справі і виконання умов, по суті, дого­вору.
Стосовно процесуального значення мирової угоди, то про неї мова йде в статтях 67, 103, 107, 108,115,122, 136, 179,227,304, 332 чинного ЦПК України, а у виконавчому провадженні регла­ментують її положення ч. З ст. 29 Закону України «Про виконавче провадження», в якій говориться про те, що сторони виконавчого провадження можуть укладати мирову угоду, але остання має затверджуватись судом. Отже, мають узгоджуватись норми ЦПК і ГПК України із нормами Закону України «Про виконавче прова­дження», а також положення, що мирові угоди можуть уклада­тись як у межах цивільного та господарського процесів, так і у виконавчому провадженні. Про виконання умов мирової угоди писали вчені*, але це положення не вплинуло на останню прак­тику, коли навіть судді відмовляються затверджувати умови ми­рової угоди або на її підставі видавати виконавчий лист.
    продолжение
--PAGE_BREAK--'/>Покрещу* О.О… Фурса С. Я. Питання імплементації міжнародно правових норм у законо­давство України про виконавче провадження // Право України. — 2000. — М 3. — С. 85; Фурса С. Я. Фурса С І. Загальні питання порядку звернення стягнення на грошові суми та інше майно боржника у виконавчому провадженні '/ Вісник академії праці і соціальних відносин. Спецвипуск. — К . 2000. — С. 316: Фурса С. Я. Мирова угода і процедура Я затвер дження//Митна справа: Науково аналітичний журнал. — 2001. — М 2. — С. 1621.
123
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Т/>ому розглянемо цю ситуацію в контексті діяльності сторін, які можуть доводити суду не тільки право, а й обов'язок суду на підставі затвердженої мирової угоди видавати виконавчий лист. З цією метою розглянемо можливі аргументи, які можуть бути застосовані стороною, яка бажає отримати виконавчий лист.
Оскільки сторони на умови мирової угоди погоджуються в добровільному порядку і кожна зі сторін володіє правом запере­чення проти її укладення, то мирові угоди мають виконуватися в добровільному порядку. Якщо одна із сторін з будь-яких причин не виконує умов мирової угоди, то у іншої сторони виникає право на примусове виконання умов мирової угоди шляхом передачі її до виконавчої служби для примусового виконання.
Наведене положення свідчить не про те, що автором запере­чується чинність положення про виключення п. 5 ст. З Закону, а про те, що у даному конкретному випадку ухвала суду про затвер­дження умов мирової угоди є загальнообов'язковою і підлягає виконанню у безспірному порядку. Про це свідчить і ст. 18-1 За­кону «Про виконавче провадження». Тому важко погодитися з позицією деяких авторів про те, що є потреба в особливій про­цедурі надання такій угоді обов'язкового характеру*.
Якщо припустити неможливість виконання умов мирової уго­ди у примусовому порядку, то вона стає безпредметною, оскільки в ній говориться про закінчення виконавчого провадження, а не про умови виконання зобов'язань боржником. Якщо сторони ви­конавчого провадження звернуться з такою угодою, то перед су­дом постане лише питання про те чи можна закінчувати виконавче провадження, чи потрібно проти волі сторін мирової угоди його продовжувати. Однак, закінчення виконавчого провадження має бути результатом певної діяльності, а мирова угода — домовле­ність, компроміс між сторонами. Тому немає логічних підстав обмежувати права сторін укладати мирову угоду і у виконавчому провадженні, яка, на думку автора, може стосуватися поступок з боку стягувача, а також альтернативних варіантів виконання зобов'язань боржником. Інша річ, що умови мирової угоди та її
Докази і доказування у цивільному процесі
з/>міст мають викладатися таким чином, щоб вона відповідала ви­могам Закону України «Про виконавче провадження». Зокрема, автор вважає, що до останнього часу правовий зміст та проце­суальні особливості мирової угоди процесуалістами досліджені недостатньо.
Така позиція була викладена автором у книзі' ще у 2004 році, але ця позиція аж ніяк не вплинула на позицію деяких суддів, які не вважають можливим затверджувати умов мирової угоди, поси­лаючись на те, що вона не має правового значення і не буде виконуватися у примусовому порядку державною виконавчою службою.
Проведемо аналогію між діяльністю суду та нотаріусів. Так, нотаріус посвідчує угоду двох осіб, а потім може вчинити вико­навчий напис на ній, що зумовлює можливість звернення зацікав­леної особи (кредитора) до державної виконавчої служби. Вихо­дить, що суд, коли ним затверджується мирова угода сторін має менше повноважень, ніж нотаріус, оскільки умови мирової угоди не будуть підлягати примусовому виконанню? Це парадокс, який виник через те, що багато „фахівців" не уміють читати закони та сприймати у сукупності його норми. Вони побачили, що згідно Закону N 1255-IVвід 18.11.2003 року п. 5 статті 3 Закону України „Про виконавче провадження" виключений, тому вони вважають, що не підлягають виконанню: 5) мирові угоди, затверджені судом.
Але вони не звернули уваги на те, що з'явилася нова стаття 18-1 Закону України «Про виконавче провадження», в якій йдеться про те, що виконавчими документами є:
1) виконавчі листи, що видаються судами на підставі:
рішень, вироків, ухвал, постанов судів;
Отже, суд вправі на підставі своєї ухвали про затвердження умов мирової угоди та закриття виконавчого провадження випи­сати виконавчий лист. Дійсно, тут відбувається трансформація волевиявлення сторін, оскільки умови мирової угоди перестають бути лише волею двох сторін, вони набувають об'єктивного характеру на підставі ухвали суду. Який орган не зобов'язаний


/>/>/>' Корвут В. Есть ли смысл ■ мировом соглашении? // Юридическая практика.     продолжение
--PAGE_BREAK--— 2004. — М 22 (336).
124
* Фурса С Я. ІЦгрвак С В. Законодавство України про аиконаіче провадження: Науково практичний коментар. — К.: Концерн „Видавничий Дім _Ін Юре". 2004.
125
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>виконувати загальнообов'язкові рішення суду, які оформлю­ються у виконавчому листі? Парадоксально, але державна вико­навча служба вважається такою, що вправі не виконувати за­гальнообов'язкові рішення суду?
Автор підкреслює, що статус судді і державного виконавця різні, оскільки із самого поняття «Державна виконавча служба» випливає, що вона виконує, а не розглядає питання про законність рішення суду. Існує лише одне обмеження у виконанні рішень суду, встановлене у статті 60 Конституції, а саме: Ніхто не зобо­в'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. Але на особу, яка відмовилася виконувати такий наказ чи розпо­рядження лягатиме обов'язок довести, що він явно злочинний.
Загалом, державна виконавча служба має повноваження пере­віряти лише формальні підстави виконання рішень судів та інших органів, а не змістовні.
Тому вважається, що не зважаючи на сучасну юридичну прак­тику, судді вправі затверджувати мирові угоди сторін {Див. доба ток 13), а також на їх підставі виписувати виконавчі листи, коли однією із сторін умови мирової угоди не виконуються. У сучасних умовах у таких ситуаціях пропонується відмічати в ухвалі про затвердження умов мирової угоди лише, що сторонам роз'яснено ті правові наслідки, які можуть виникнути для однієї із сторін, коли вона не виконуватиме умов мирової угоди. Зокрема, це сто­сується можливості суду виписати виконавчий лист на підставі заяви однієї із сторін та на підставі статті 18-1 Закону України «Про виконавче провадження». Зрозуміло, що це положення має увійти до норм ЦПК.
Інакше, затвердження умов мирової угоди необхідно сприй­мати як тривалу процесуальну дію. Мало того, що особи між со­бою погодилися і підписали заяву до суду про затвердження умов мирової угоди, суд має її затверджувати лише в тому випадку, коли ці умови мають бути виконані. Деякі судді пропонують: Ви погодилися, виконуйте умови мирової угоди у встановлені вами терміни, а потім я винесу рішення. З таким положенням важко погодитися, оскільки рішення буде вже зайвим — конфлікт між сторонами вичерпаний, навіщо ж тоді постфактум рішення суду. Рішення суду може бути оскарженим до суду апеляційної інстан-
126
ції. Тобто рішення суду за своїм статусом у даному конкретному випадку може розцінюватися нижче, ніж ухвала про затвер­дження мирової угоди, оскільки, за звичай, мирова угода — це згода обох сторін, а не однієї. Виходячи ж з принципів цивільного права, то волевиявлення сторони та свобода договору — це визна­чальні принципи для визнання угоди дійсною.
Іноді судді після затвердження умов мирової угоди вважають можливим відновити провадження у справі і розглядати її по суті, з чим також важко погодитися, оскільки для цього необхідно буде переглядати саме мирову угоду по суті, але вона затверджена са­мим судом як законна і відповідна інтересам обох сторін на момент її посвідчення.
Тому пропонуємо такий варіант заяви про примусове вико­нання умов мирової угоди, на який має аргументовано і вмотиво­вано відповісти суддя, що останньому, на наш погляд, буде зро­бити складно, якщо він не погоджуватиметься видати виконавчий лист.
Печерський районний суд м. Києва, судді ...
Позивач
яка мешкає у м. Києві,
тел
в інтересах якої на підставі
довіреності діє … що мешкає: м.
Київ, вултел
Відповідач
що мешкає у м. Київ
тел
По справі за позовом … до … про відшкодування шкоди, завданої у результаті ДТП.
127
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурси С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>ЗАЯВА
про видачу виконавчого листа на підставі затвердженої мирової угоди
Мною та … була укладена мирова угода, за умовами якої я погодилася на швидке виконання останнім своїх зобов'язань сто совно відшкодування завданої мені у результаті ДТП шкоди. При цьому, я погодилася на значно меншу суму відшкодування завданої шкоди, ніж було передбачено у моєму позові. Але відповідач без підставно не виконує умов мирової угоди і на мої пропозиції добро вільно виконати умови мирової угоди ніяк не реагує.
Згідно cm. З Закону України «Про виконавче провадження» підлягають виконанню ухвали суду, у моєму випадку ухвала суду про затвердження умов мирової угоди та закриття прова­дження у справі, виключення ж з цієї норми п. 5 «мирові угоди, затверджені судом», не позбавляє суд можливості видавати виконавчий лист на підставі своєї ж ухвали про затвердження умов мирової угоди. Саме ця ухвала и має ставати підставою для порушення примусового виконання мирової угоди, оскільки це питання чітко встановлено у cm. 18 1 Закону України «Про виконавче провадження», а саме: Виконавчими документами є: 1) виконавчі листи, що видаються судами на підставі: рішень, вироків, ухвал, постанов судів.
Тому на підставі наведеного та cm. 348 ЦПК, з урахуван­ням положень cm. З, 181 Закону України «Про виконавче прова­дження»
ПРОШУ:
1. Виписати виконавчий лист про стягнення зборгу у
симі
у......***.**.....*.*...••.....*.....*..
гривень на користь … Дата. Підпис.
Пропонуємо вашій увазі і проект заяви про затвердження умов мирової угоди, яка після її затвердження має відповідати умові примусового виконання, якщо одна із сторін не виконуватиме її умови у добровільному порядку.
128
Печерський районний суд м. Києва, судді ...
Позивач
яка мешкає у м. Києві
тел
в інтересах якої на підставі
довіреності діє … що мешкає: м.
Київ, вултел
Відповідач
який проживає у м. Київ,
… телв інтересах якого на
підставі довіреності у справі
діяв який проживає у м.
Київтел
По справі за позовом… до… про припинення права спільної часткової власності шляхом грошової компенсації частки влас ності на квартиру одному із співвласників.
    продолжение
--PAGE_BREAK--ЗАЯВА
про затвердження умов мирової угоди і закриття провадження в справі
Представники: позивача… та відповідача ■ які згідно
довіреностей та cm. 115 ЦПК вправі укладати мирові угоди, попередньо узгодивши свої позиції по справі з довірителями на підставі cm. 103, 115 ЦПК домовилися про наступне:
Позивач… передає своє право власності на '/гчастку квар­
тири №… по вулу буд. З… в м. Києві, відповідачці ■ за
що остання зобов'язується компенсувати належну позивачу частку квартири протягом місяця єдиним грошовим платежем у сумі… (...) грн., але ця сума має бути еквівалентною… (...) доларів США або… (...) евро на момент проведення розрахунку та за вибором позивача.
129
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>11 редставникам судом роз'яснено і зрозуміло, що у разі за­твердження умов мирової угоди, провадження у справі закри ваеться, а також при невиконанні умов мирової угоди, ухвала може служити підставою для видачі судом виконавчого листа і примусового виконання обумовлених в ній зобов'язань.
В інтересах позивача … заяву підписавщо діє на підставі
довіреності, долученої до справи.
Підпис. Дата.
В інтересах відповідача… заяву підписав … що діє на під­ставі довіреності, долученої до справи.
Підпис. Дата.
З наведеного проекту заяви, умов мирової угоди, яка є завжди компромісом сторін, тобто не повною мірою відповідає заявленим позивачем вимогам, випливає, що сторони можуть обумовити, що не завжди вони проситимуть суд про закриття провадження у справі та примусове виконання рішення. Це положення можна пояснити тим, що при примусовому виконанні рішення буде втра­чатися час, зайві зусилля з боку стягувача — позивача, а можливо й кошти на допомогу адвоката. Тому вони можуть просити суд лише про затвердження умов мирової угоди, а у разі невиконання зобов'язань однією із сторін у встановлені в угоді терміни, розгля­нути справу по суті.
На скільки буває важко на практиці досягти згоди обох сторін з протилежними інтересами на умови мирової угоди, важко уяви­ти тим суб'єктам, які ніколи не приймали участі в таких проце­сах. Сам процес досягнення мирової угоди — це напружена праця сторін та /або їх представників, оскільки кожна умова мирової угоди викликає протистояння через те, що одна сторона має роби­ти поступки, разом же сторони можуть ставати на принципи і необхідно знаходити розумні аргументи, щоб виправити ситу­ацію, а також компромісні рішення. Коли ж мова постає про реальні наслідки такої угоди, то виходить, що ЦПК, Закон Укра­їни «Про виконавче провадження» пропонує укладати мирові уго­ди без будь-якого правового сенсу та наслідків?
Тому автором пропонується витяг із ухвали про видачу виконавчого листа на підставі ухвали про затвердження умов
130
мирової угоди та заяви позивача (кредитора) про стягнення кош­тів з відповідача (боржника).
Судом перевірена заява… про видачу виконавчого листа, яка узгоджується із заявленими у суді вимогами, вимогами законо давства, а також ухвалою суду від… про затвердження умов мирової угоди. У справу треті особи не притягувилися. а тому ця заява не впливатиме на інтереси третіх осіб.
На підставі заяви… ухвали суду про затвердження умов мирової угоди, з урахуванням положень ч. З cm. 11,103, 115 348 ЦПК. cm. З, 181 Закону України «Про виконавче прова­дження»,… суд, ухвалив: видати виконавчий лист про стяг
нення з грна користь грборгу у сумі
Підпис судді. Дата.
Тому автор вважає, що сторони можуть не тільки доводити існування певних юридичних обставин, з якими вони пов'язують виникнення певних наслідків, а й вправі доводити свої проце­суальні права на вчинення судом процесуальних дій, які не чітко регламентовані у законодавстві. Саме тому можна погодитися з концепцією про розподіл процесів доказування та доведення у ци­вільному судочинстві. Зверну увагу й на те, що остання концепція була застосована на практиці і призвела до позитивного резуль­тату, суд видав виконавчий лист на підставі наданої заяви.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>    продолжение
--PAGE_BREAK--РОЗДІЛII
СУБ'ЄКТИПРОЦЕСУДОКАЗУВАННЯІ ДОВЕДЕННЯ
§1. Суб'єктипроцесудоказуваннятаїххарактерні
особливості
Досить важливим у теорії цивільного процесу є питання визна­чення суб'єктів процесу доказування та їх ролі у ньому. Найпоши­ренішою концепцією є віднесення суду до суб'єктів, які беруть участь в процесі доказування. Зокрема, більшість вчених відно­сить суд до учасників процесу доказування на тій підставі, що суд бере участь в оцінці наданих доказів;150діяльність по доказуванню реалізується в межах цивільних процесуальних правовідносин, обов'язковим суб'єктом яких є суд;'*' змагальність має включати не тільки ініціативу і самодіяльність сторін, а й також суддівське керівництво цим процесом при збереженні і посиленні владно-організаційних функцій суду в цивільному процесі.152Хоча А. Ф. Клейнман є противником віднесення суду до суб'єктів доказу­вання, однак зазначає, що обов'язок суду — вирішити спір сто-
'/>" Решетникова И. В. Курс доказательственного права а российском гражданском судопро­изводстве. М… 2000. С 92.
'" Молчанов В. В. Собирание доказательств • гражданском процессе. -М… 1991, С 46.
'" Шишкин С. А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских лрая. Авто реф. кад. дис. -К., 1996. С. 8 9.
'" Клгинман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском про­цесс*. — М… 1950. — С. 40.
132
рін,113а будь-який спір вирішується на підставі відповідної аргу­ментації, що підкріплюється доказами її правильності. Тому по­стає питання про роль суб'єктів, що беруть участь у цивільній справі і, зокрема, в процесі доказування.
За загальною класифікацією суб'єктів цивільних процесуаль­них правовідносин передбачається їх поділ на три групи: 1) суб'єкти, які здійснюють правосуддя;
2)особи, які беруть участь у справі, залежно від характеру заінтересованості поділяються також на дві підгрупи:
які мають особисту (матеріальну) зацікавленість;
які мають процесуальну або іншу зацікавленість, тобто
захищають права та інтереси інших осіб, державні або громадські інтереси;
3) особи, які сприяють суду у розгляді справи, тобто не мають матеріально-правової або іншої заінтересованості.1*4
За ст. ст. 26, 27 нового ЦПК, суб'єкти, що беруть участь в ци­вільних процесуальних правовідносинах, мають право надавати суду докази, тобто ці особи допускаються судом до участі в про­цесі доказування.
Решетникова І. В. серед критеріїв для виділення суб'єктів до­казування визначає наявність матеріально-правової та процесу­ально-правової заінтересованості в наслідках розгляду справи.1" Доцільно погодитись з цією позицією і не відносити до суб'єктів процесу доказування осіб, які сприяють суду у здійсненні право­суддя, оскільки вони відіграють допоміжну роль у процесі доказу­вання, оскільки не мають ніякої зацікавленості у наслідках роз­гляду справи.
В міжнародній практиці роль суду в цивільному процесі визна­чається за такими найхарактернішими принципами, що викла­дені в Рекомендаціях (84) 5 від 28 лютого 1984 р. Комітету міністрів (Департамент по правах людини Ради Європи) державам-членам відносно принципів цивільного судочинства, спрямованих на удоско­налювання судової системи. Так, суд повинен, принаймні в ході
    продолжение
--PAGE_BREAK--'/>«Фурса С. Я. Окреме провадження як складова частина цивільного процесу. Практикум. — К.: Вілбор. 1998. — С 60.
»' Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопро­изводстве. — М.: Норма. 2000. — С. 89.
133
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом усього роз­гляду, грати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, у тому числі і їхнє право на неупередженість. Зокрема, він повинен мати повнова­ження ргоргіо моШ, щоб жадати від сторін пред'явлення таких роз'яснень, що можуть бути необхідними; жадати від сторін осо­бистої явки, торкатися питання права; вимагати показання свід­ків, принаймні у тих випадках, коли мова йде не тільки про інте­реси сторін, що беруть участь у справі; контролювати допит свідків; виключати з участі в розгляді свідків, чиї можливі пока­зання не мають відношення до даної справи, обмежувати кількість свідків по конкретній обставині, коли така кількість може бути зайвою. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах пред­мета розгляду. Аналізуючи цю норму можна помилково зробити висновок про активну роль суду в доказуванні.
Але при цьому необхідно чітко усвідомлювати, що така роль виявляється не в процесі доказування, а є процесуальною діяль­ністю суду спрямованою на керівництво ходом судового засідан­ня, забезпечення додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками цивільного процесу їх процесуальних прав та виконання обов'язків та спрямування судового розгляду на забезпечення необхідних умов для всебічного і повного дослідження обставин справи, зберігаючи при цьому об'єктивність і неупередженість. Саме така активність суду перед­бачена у ст. 160 нового ЦПК. Але при цьому необхідно врахову­вати загальні принципи цивільного судочинства, а саме: обстави­ни цивільних справ з'ясовуються судом на засадах змагальності, сторони та інші особи, що беруть участь у справі, користуються рівними правами щодо надання доказів, їх дослідження та дове­дення перед судом їх переконливості, а суд сприяє сторонам у здій­сненні їх прав.
Вважається неможливим процесуальне сумісництво суду в процесі доказування та при постановленні рішення. Розглядаючи правовий статус судового рішення після його винесення можна встановити, що воно є незмінним, оскільки після його проголо­шення суд, який ухвалив це рішення не може сам скасувати або змінити його (ч. 2 ст. 218 нового ЦПК). Крім того, необхідно до-
134
дати, що рішення має особливий статус, який зумовлюється від­сутністю безпосереднього впливу заінтересованих осіб, що беруть участь в процесі доказування, при його постановленні, оскільки процедура прийняття рішення і його винесення передбачає захист судді від впливу учасників процесу, крім дій регламентованих законом (ст. 27 нового ЦПК). На підтвердження цього аргументу свідчать положення ч. 4 ст. 15 чинного ЦПК стосовно незалежності суду від висновків органів влади, експертиз або окремих осіб при дослідженні й оцінці доказів, встановленні обставин справи і при­йнятті рішення, а також при його постановлені, яке здійснюється у нарадчій кімнаті з додержанням її таємниці (ст. 196 нового ЦПК).
Вже зупиняючись раніше на оцінці висновків органів держав­ної влади та місцевого самоврядування та їх значені для вирішен­ня справи, висновку експерта, але у контексті вищевикладеного необхідно зазначити, що такі висновки необхідно розцінювати як докази, а за ст. 212 нового ЦПК суд оцінює докази за своїм внут­рішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодний доказ не має для суду наперед встановленого зна­чення. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кож­ного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок дока­зів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.
Якщо б суд або суддя брали участь в процесі доказування, то вони б мали заінтересованість в результатах цього процесу, що неодмінно мало б вплив на наступне судове рішення. Тому вважа­ємо, що суд неможливо відносити до суб'єктів доказування.
Підкріплюючи позицію стосовно того, що суд не є суб'єктом доказування, пропонується розглянути загальну класифікацію суб'єктів цивільних процесуальних правовідносин, з якої випли­ває, що суд відноситься до першої групи суб'єктів, які здійснюють правосуддя. Виходячи з принципу неможливості процесуального сумісництва можна встановити, що суддя не може бути одночасно і свідком в процесі, і суддею, не може він також, не зважаючи на правовий статус суду як владного державного органу, представ-
135
Фурси С. Я., Цюра Т. В.


Докази і дока.іі/іішт» у     продолжение
--PAGE_BREAK--цивільному процесі
/>/>ляти інтереси держави або будь-кого із суб'єктів в справі. Так, з одного боку суд є органом державної влади, а з іншого — суддя під час розгляду справи не підпорядкований голові суду або іншій посадовій особі чи органу, вирішує справу лише на підставі закону і несе особисту кримінальну відповідальність за неправосудне рі­шення, ухвалу чи постанову (ст. 375 КК України). Це положення необхідно передбачити в ст. 20 нового ЦПК або в ЦПК окремою нормою закріпити принцип «Неможливості процесуального су­місництва». Цей принцип необхідно закріпити у розділі 1 «За­гальні положення» і сформулювати наступним чином: «Суб'єкти цивільного судочинства не можуть в одній і тій же справі перебу­вати більше як в одному процесуальному становищі, за винятком справ, в яких представництво інтересів співпозивачів здійсню­ється на підставі довіреності одним із них, а також коли сторони, треті особи та їх представники клопочуть про їх допит як свідків за ст.184 нового ЦПК».
Якщо ж суддя матиме певний інтерес в процесі, то він не може здійснювати правосуддя, оскільки повинен бути неупередженим при розгляді справи і керуватися тільки законом. В противному разі він підлягає самовідводу або ж йому з підстав, передбачених ст. 20 нового ЦПК, може бути заявлений відвід особами, які беруть участь у справі.
На підставі наведених теоретичних положень важко однознач­но зрозуміти законодавчі норми, які регламентують активну роль суду у збиранні доказів в справі. Так, в ч. 1 ст. 73, ч. 5 ст. 182 чинного ЦПК передбачається активна роль суду у процесі дока­зування, яка проявляється у ініціативі суду щодо виклику свідка та експерта в судове засідання. На підставі цих норм, які залиши­лись чинними й після внесення змін до ст. 15 та ЗО чинного ЦПК, судді викликають свідків, експертів в судове засідання і допи­тують їх. На наш погляд, така практика за «буквою закону» є законною, а, по-суті, неправомірною, якщо не розтлумачити ці положення в законі. Оскільки ст. 15, 15-1, ЗО чинного ЦПК відно­сяться до загальних норм, які визначають загальні положення процедури судочинства і, зокрема, доказування в цивільних спра­вах, то вони є визначальними по відношенню до інших норм і, зокрема, до ч. 1 ст. 73, ч. 5 ст. 182 чинного ЦПК.
Щодо нового ЦПК, то не зважаючи на існування принципу зма­гальності законодавець не може відійти від стереотипу, а у деяких нормах залишає ініціативу суду щодо реалізації положень ЦПК, що не узгоджується із принципом змагальності.
Так, за ст. 136 нового ЦПК при подачі заяви вимагається зазна­чати обставини, які може ствердити свідок, але за ст. ст. 10, 119 нового ЦІ ІК саме на осіб покладається обов'язок доводити ті обста­вини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і запере­чень. Звідси випливає необхідність, приведення ч. 11 ст. 180 нового ЦПК у відповідність загальним положенням процесу доказування і виключення ініціативи суду як такої у виклику свідків. Така ініціатива може мати місце як виняток, який стосується необхід­ності з'ясування розходжень у показання свідків, перевірки їх правдивості, що зумовлюється можливістю притягнення свідка до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань. Виникає запитання й стосовно умови, яка передбачена ч. 7 ст. 180 нового ЦПК, що допит свідка, який виходячи з прин­ципу змагальності повинен запрошуватися на клопотання пози­вача чи відповідача починається з пропозиції суду розповісти все, що йому особисто відомо у справі. На, нашу думку, першою по­винна ставити запитання особа з чиєї ініціативи викликаний сві­док до суду. А от при повторному допиті свідка, що передбачено частинами 11,12 цієї ж норми суд може ставити запитання першим, якщо за його ініціативою був викликаний свідок для повторного допиту. На нашу думку, основним дискусійним положенням в цій ситуації є не право суду ставити запитання, а їх характер та мета. Тобто, якщо суд не є суб'єктом доказування, то чи може він ставити запитання, які стосуються предмету спору і спрямовані на обґрун­тування вимог позивача або заперечень відповідача?
У цій ситуації можна погодитись з тими вченими, які вважа­ють, що «суду необхідно впевнитись у наявності чи відсутності фактів, перевірити і порівняти докази, виявити протиріччя в мір­куваннях заінтересованих осіб і заявника, тобто фактично усунути »спірність" встановлюваних фактів і обставин".146Ця концепція
"/>■* Фурса С. Я. Окреме промдженпя у цивільному процесі України. — К.: Поліграфічний центр Київського університету, 1999. — С. 35.
136
137
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>авторами розділяється і трансформується на зміст запитань та їх мету, а саме: суддя може ставити запитання свідкам у випадках, коли необхідно усунути протиріччя у їх показаннях або пока­заннях свідків з іншими доказами у справі чи перевірити правди­вість показань свідків. Останнє положення зумовлено обов'язком суду винести рішення, але воно не може суперечити матеріалам справи, якщо ж в матеріалах справи з однієї і тієї ж самої обста­вини будуть надані суперечливі відомості і суд не усуне супереч­ність, то в подальшому рішення суду буде необ'єктивним. Так, у ч. 12 ст. 180 нового ЦПК встановлюється положення про те, що суд може одночасно допитати свідків для з'ясування причин роз­ходжень у їхніх показаннях.
Це положення можна підкріпити й посиланням на ч. 2 ст. 160 нового ЦПК, за якою головуючий керує ходом судового засідан­ня, забезпечуючи додержання послідовності вчинення процесу­альних дій та спрямовує судовий розгляд на забезпечення повного, всебічного й об'єктивного з'ясування обставин справи, усуваючи з судового розгляду все, що не має істотного значення для вирішен­ня справи, а також має забезпечувати належний виховний рівень судового процесу як це передбачено чинним ЦПК. В останньому випадку маються на увазі обставини, які зумовлюють винесення окремих ухвал суду, що регламентовані ст. 211 нового ЦПК. Тоб­то суд може ставити запитання свідку також з метою виявлення порушення законності окремими службовими особами чи грома­дянами або порушення встановленого порядку розгляду скарг, заяв, звернень державними, громадськими органами, органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, установами, організаціями, підприємствами та їх об'єднаннями, іншими юри­дичними особами чи інші істотні недоліки в їх діяльності, але, на наш погляд, за новим ЦПК з цього приводу потрібна відповідна вимога суб'єктів, що беруть участь в справі, наприклад, про це може клопотати прокурор. Останнє положення зумовлене зміна­ми щодо виключення у 1996 році ч. 7 ст. 203 чинного ЦПК, за якою допускалось суду, залежно від з'ясованих обставин справи, при постановлені рішення виходити за межі заявлених позивачем вимог, коли це необхідно було для захисту прав і охоронюваних законом інтересів державних підприємств, установ, організацій
138
та ін. У зв'язку з цим. вважається доцільним доповнити ч. 1 ст. 211нового ЦПК і процедуру винесення окремої ухвали суду поло­женням про те, що суд постановляє окрему ухвалу з власної іні­ціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі.
Деякі російські автори пропонують сприймати активність су­ду й в іншому ракурсі. Так, з позицій Судової Колегії по цивіль­них справах Верховного Суду РФ практика розгляду цивільних справ судами першої і касаційної інстанції, а також такі явища сучасного російського суспільства, як фактична нерівність і пра­вова неграмотність більшості населення, вимагають посилення активності суду в цивільному процесі, зокрема покладання на суд обов«язку пропонувати сторонам надати додаткові докази, а в ци­вільне процесуальне законодавство повинні бути внесені відпо­відні зміни.»7Але автором цієї тези не наводиться положень, в якій стадії суддя має пропонувати сторонам надавати відповідні додаткові докази: чи при порушенні справи, чи перед постанов­лениям рішення? Вважається, що така активність суду може та­кож негативно впливати на об'єктивність наступного судового рішення. Якщо особа проявляє в судовому процесі свою юридичну некомпетентність їй краще порадити звернутись до адвоката, а для малозабезпечених — до прокурора, але неможливо судді става­ти на її бік. Більш того, стосовно деяких цивільних справ вияв­ляється деяка юридична неврівноваженість, коли суддя не прий­має позовну заяву, зумовлюючи свою позицію тим аргументом, що до заяви мають надаватись лише чітко визначені докази. З цього приводу слід звернутись до ст. 121 нового ЦПК, якою перед­бачається обов'язок судді приймати таку заяву і ухвалою надава­ти строк для усунення її недоліків.
Право суду встановлювати недоведеність обставин справи про­являється в сучасній процедурі розгляду справ шляхом аналізу ст. ст. 194, 195 нового ЦПК, за якими передбачається навіть мож­ливість суду не тільки додатково з'ясовувати обставини справи, а й відкладати розгляд справи (ч.4 ст. 195 нового ЦПК), якщо вчинення необхідних процесуальних дій у даному судовому засі­данні виявилось неможливим, зокрема це може стосуватися доказів,
"/>' Олегов М. Д. Проверяет     продолжение
--PAGE_BREAK--ли суд надзорной иистанцми обмноіаииосп, судебных погано*, мани? // Государство и право. — 2001. -Н11.-Є. «9-5в
139
Фурса С. Я… Цюра Т. Н
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>яких виявилось для постановления рішення недостатньо. Тобто суд реально може надати сторонам шанс навести додаткові аргу­менти, але обом сторонам, а не одній. Саме такою ми бачимо рів­ність сторін та необхідну об'єктивність суду.
У зв'язку з тим, що свідок не є суб'єктом доказування, а відно­ситься до осіб, які відіграють допоміжну роль в процесі доказу­вання, тому із ч. 11 ст. 180 нового ЦПК необхідно виключити поло­ження про наявність у свідка ініціативи щодо повторного допиту на тому ж або на наступному засіданні за його власною заявою. Тобто з аналізу цієї норми випливає, що у свідка може з'явитись ініціатива в доказуванні, що суперечить його процесуальному становищу. Тим більше це питання є актуальним, оскільки воно суперечить процедурі допиту свідків. Так, свідки допитані судом за ч. 10 ст. 180 нового ЦПК мають бути позбавлені можливості залишатися в залі судового засідання до закінчення розгляду справи, навіть й в тому випадку коли на це буде згода сторін, ос­кільки після їх допиту допитуватимуться інші свідки, з приводу показань яких суд може допитати раніше допитаних свідків, для з'ясування причин розходжень у їхніх показанням. Отже, з поло­ження, що свідки, які були допитані судом і мали можливість бути присутніми в залі засідань до закінчення розгляду справи, випливає їхня можливість змінити зміст показань або додатково навести відомості, які були отримані при слуханні показань ін­ших свідків. Наведені варіанти поведінки свідків можна вважати негативними для встановлення реальних обставин справи. А тому вони викликатимуть певне ускладнення в реалізації наступної дії, що передбачена ч. 12 ст. 180 нового ЦПК і стосується з'ясування судом причин розходжень у показаннях свідків.
Авторами пропонується в цій ситуації докладно проаналізува­ти, що являє собою показання свідка в процесуальному значенні і ким є свідок? Показання свідка необхідно розцінювати як відо­браження в пам'яті людини певних подій або дій, що випливає із ч. 1 ст. 50 нового ЦПК, за якою свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що відносяться до справи. Із ст. 181 нового ЦПК випливає, що свідок, даючи показання, може користуватись письмовими замітками в тих випадках, ко­ли його показання пов'язані з будь-якими обчисленнями та інши­ми даними, які важко зберегти в пам'яті.
Наприклад, за ініціативою суду було викликано як свідка головного бухгалтера підприємства з приводу зробленого ним роз­рахунку частки учасника товариства з обмеженою відповідаль­ністю. Вперше, коли його було викликано до суду у повістці не зазначили, що йому необхідно взяти документи на обґрунтування розрахунку. Тому при його первісному допиті було встановлено, що він не пам'ятає зробленого рік тому розрахунку і йому потрібен час для того, щоб віднайти і відновити в пам'яті цифри, з приводу яких його допитували. Наступного разу цей свідок не надав суду нормативних актів, які він застосовував при розрахунку.
Отже, з цієї ситуації випливають два запитання: по-перше, чи можна особу, в якої є письмові документи, одночасно вважати й свідком, оскільки в теорії цивільного процесу пропонується виді­ляти окремо особу, яка утримує докази;148по-друге, чи можна головного бухгалтера підприємства, яке є стороною в справі, вик­ликати як свідка.
На перше запитання складно надати однозначну відповідь через те, що статус осіб, які утримують письмові докази, в цивільному законодавстві розкривається лише частково, оскільки визнача­ється лише обов'язок і відповідальність таких осіб ( ст.137 нового ЦПК). Але з приводу того положення, що відповідальність перед­бачена окремо для свідка і для особи, що утримує (має) письмові докази, можна зробити висновок про необхідність розмежування цих понять. Тому необхідно, розтлумачити поняття письмові за­мітки, «ті випадки, коли його показання пов'язані з будь-якими обчисленнями та іншими даними, які важко зберегти в пам'яті». Письмові замітки, на наш погляд, повинні бути, по-перше, неофі­ційними документами, а, по-друге, зробленими особисто свідком. У той час, коли документ вже наданий як доказ у справі, то свідок може пояснювати обставини його створення або будь-які інші відомості, пов'язані з цим документом.
Особа, що утримує (має) письмовий доказ, може допитуватись і як свідок з приводу обставин, за яких цей документ потрапив до неї. Але необхідно відокремлювати осіб, які самі виготовили (створили) документ, оскільки можливі випадки надання суду
Ч/>Птгфан М. Й Цивільний процес. К.: Ін Юрв, 19в7. — С 72-73.
140
141
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>підроблених документів, що вже кваліфікується за ст. 358 КК України, та осіб, що мають відповідати за зроблений ними доку­мент як уповноважені особи. В розглядуваній ситуації головний бухгалтер був автором розрахунку, а тому має певну зацікавле­ність у наслідках розгляду справи.
Аналіз другого запитання також свідчить про те, що головний бухгалтер підприємства, яке виступає як суб'єкт доказування, також має відомчий і посадовий інтерес в процесі доказування. Отже, в чинному законодавстві не регламентована загальна відпо­відь на питання про можливість заслуховувати працівників та посадових осіб підприємства, коли вони виступають в цивільному процесі з певним статусом. Виходячи з положення про те, що не можуть бути свідками також представники по цивільній справі, слід визнати його процесуальним представником, оскільки голов­ний бухгалтер здійснюючи розрахунок здійснював свої повнова­ження працівника і одночасно він представляв інтереси підпри­ємства. Тому змінювати свій правовий статус в процесі на свідка він не може. В цій ситуації пропонується передбачити спеціальну процедуру виклику посадової особи, яка, наприклад, укладала угоду від імені підприємства не як свідок, а як один із представ­ників підприємства, яка має надавати суду пояснення по справі.
Останній аспект може зумовлювати також відповідальність головного бухгалтера за регресним позовом підприємства до нього, якщо до цього підприємства будуть висунуті матеріальні вимоги. Отже, процесуальне становище такої особи можна визначити в цій ситуації як третьої особи на боці відповідача (підприємства). Останній аспект та загальний досвід допиту осіб, які перебувають в трудових відносинах з певним підприємством свідчить про те, що в разі зацікавленості особи в подальшій роботі на цьому під­приємстві вони в багатьох випадках не говорять правди суду.
Таким чином, можна встановити, що питання встановлення певного статусу осіб, що беруть участь в справі, і критерії відме­жування їх від свідків на практиці є дуже складним. Тому для встановлення сутності участі конкретного суб'єкта в цивільному процесі доцільно застосовувати метод функціонального аналізу, який полягає у встановленні мети, яку переслідує свідок при на­данні суду певних відомостей або інший суб'єкт, який бере участь в цивільному процесі.
142
Зокрема, це питання стосується прокурора, уповноважених органів державної влади та органів місцевого самоврядування, процесуальна участь яких за ст. 45 нового ЦПК передбачається у двох формах в цивільному процесі: 1) як представників осіб; 2) органів державної влади та місцевого самоврядування — для дачі висновку по справі з метою здійснення покладених на них обов'яз­ків. Але подвійної процесуальної участі цих осіб в цивільному процесі, коли б вони одночасно і представляли права інших осіб, і давали висновок по справі в ЦПК не передбачено. А тому немож­ливо погодитись з позицією тих вчених, які пропонують засто­совувати аналогію закону і передбачають можливість давати вис­новки по справі фізичним та юридичним особам, які звернулися до суду із заявами на захист прав і свобод інших осіб та пропо­нують заслуховувати такі висновки до пояснень сторін та третіх осіб, а не так як це передбачено ст. 191 чинного ЦПК щодо поряд­ку надання таких висновків, які за процедурою ЦПК повинні на­даватися після висновку експерта. Так, не зважаючи на внесення змін до ЦПК назва ст. 191чинного ЦПК залишилась без змін «Вис­новки органів державного управління», а ці органи в інших стат­тях замінені на органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Крім того, в ст. 191 чинного ЦПК відсутня регла­ментація висновку прокурора та назва цієї норми мала бути: «Вис­новки прокурора, органів державної влади або органів місцевого самоврядування».
Щодо нового ЦПК, то прокурор позбавлений права робити ви­сновки по справі (ст.45 нового ЦПК), їх роблять тільки органи державної влади та місцевого самоврядування, але на якій стадії судового розгляду такі висновки робляться за новим ЦПК не пе­редбачено. Тільки у ст. 190 нового ЦПК йдеться про висновок спе­ціаліста, але можливість дачі висновків органами державної влади та місцевого самоврядування, яка закріплена у ст. 45 нового ЦПК не може прирівнюватися до висновку спеціаліста у тому розумінні, яким новим ЦПК бачить статус спеціаліста у ст. 54 нового ЦПК, де основною його рисою є володіння спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів, надання консультацій під час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань, навичок. Вважається,
    продолжение
--PAGE_BREAK--143
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>що органи державної влади та місцевого самоврядування з метою дачі висновку по справі виступають саме як спеціалісти, оскільки за ч. З ст. 45 нового ЦІІК вони дають свої висновки на виконання своїх повноважень Так, наприклад, при розгляді судом справ про визначення місця проживання дитини, усиновлення, позбавлення батьківських прав органи опіки та піклування можуть брати участь з метою дачі висновку по справі, саме на виконання повно­важень, якими наділений цей орган як спеціалісти у галузі за­хисту прав малолітніх та неповнолітніх дітей. У зв'язку з цим необхідно розмежовувати процесуальне становище органів дер­жавної влади та місцевого самоврядування залежно від їх форм участі у цивільному процесі. Так, якщо органи державної влади та місцевого самоврядування звертаються до суду з метою захис­ту прав та інтересів інших осіб, їх процесуальне становище необ­хідно сприймати як представників, якщо з метою дачі висновку по справі на виконання їх повноважень, то вони є спеціалістами. У цьому зв'язку доцільно внести доповнення у ст. 54 нового ЦПК, де спеціаліст має сприйматися у більш широкому смислі, аніж особа, яка виконує допоміжну технічну функцію, а саме: прове­дення фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи, а таку особу назвати напри­клад, технік.
Крім того, потребує теоретичного аналізу сам правовий зміст цих висновків і процесуальний аспект їх дослідження, оскільки представники органу можуть тільки оголошувати висновок орга­ну і не можуть висловлювати свою особисту думку, роз'яснювати і доповнювати цей висновок. Висновок будь-якого органу має бу­ти належним чином прийнятий (для колегіального органу) і оформлений. Оскільки оголошення — це лише процесуальний його аспект, то правовий буде полягати у належному прийнятті, пись­мовій формі, належному підписанні і скріпленні печаткою. Цей аспект зумовлюється тим, що суд не може цікавити особиста дум­ка представника органу, оскільки за законом вимагається висно­вок органу. З цього положення випливає, що сторони можуть ви­магати надання висновку для ознайомлення на рівні з іншими доказами по справі. Тому висновок прокурора ( за чинним ЦПК), органів державної влади або органів місцевого самоврядування
144
(як за чинним, так і новим ЦПК) мають оголошуватись після по­казань свідків, тобто перед дослідженням письмових доказів (ст. 185 нового ЦПК).
Це положення можна підтвердити й випадками з практики, коли відповідні органи в письмовій формі направляють свої вис­новки по справі і просять оголосити їх у судовому засіданні, а тому вони розцінюються як письмові докази і мають досліджуватись у відповідності до ст. 185 нового ЦПК. Але такі випадки потре­бують окремої регламентації в законі, оскільки письмовий вис­новок має належати до матеріалів справи і сторони повинні мати можливість з ним ознайомитись. Тому в таких випадках пропо­нується встановити чіткі вимоги закону стосовно строків надання висновку по справі. Вважаємо, що положення ст. 131 нового ЦНК може поширюватися і на строки надання висновків органами дер­жавної влади та місцевого самоврядування, тобто він повинен по­даватися до або під час попереднього судового засідання для того, щоб сторони мали можливість з ним ознайомитись, оскільки від його змісту може залежати позиція сторін під час попереднього судового засідання, тобто може вплинути на їх волевиявлення.
Участь прокурора, органів державної влади або органів місце­вого самоврядування виходячи з аналізу ч. 6 ст. 193 нового ЦПК передбачає, що в дебатах органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб можуть виступати першими як представники осіб. За ними виступають особи, в інтересах яких відкрито провадження у справі.
Виходячи з того, що суд може оголошувати висновки органів державної влади або органів місцевого самоврядування, та інших осіб, які за законом мають право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, то можна говорити про статус цих висновків як доказів по справі та участі представників цих органів у дослі­джені висновків. Але ж представники цих органів не можуть вис­ловлювати думку всього органу щодо висновку, змінювати його самостійно, крім прокурора. їх участь в справі чітко визначена в ч. З ст. 45 нового ЦІІК, а саме: "… для подання висновків". Але загальний висновок про можливість представників цих органів брати участь в дослідженні доказів, яка випливає із ст. 46, 27 нового ЦПК викликає сумнів, оскільки вони одночасно надана-
145
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>тимуть суду доказ по справі — висновок та аналізуватимуть інші докази, які можуть розходитись з наданим ними висновком. Це положення суперечить принципу неможливості процесуального сумісництва і змагальності, в якому мають брати участь заінтере­совані особи, яким й надається право участі в процесі доказування, а не надання висновку по справі. Наприклад, експерт, який також надає висновок відсторонюється від аналізу інших доказів по справі, хоча й для об'єктивності його висновку він може знайо­митись з матеріалами справи. Але межі його компетенції визна­чені законодавством через мету призначення експертизи, а саме: для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потре­бують спеціальних знань в галузі науки, мистецтва, техніки або ремесла. Хоча, на наш погляд, обставини не можуть потребувати спеціальних знань, а більш коректним буде вираз "… і досліджен­ня яких потребує спеціальних знань в галузі науки...". Тому про­понується внести відповідну зміну до ч.і ст. 143 нового ЦПК.
Таким чином, висновок експерта та висновки прокурора (за чинним ЦПК). органів державної влади або органів місцевого са­моврядування ( як за чинним так і новим ЦПК ) повинні мати спільні риси: при їх дослідженні мають висвітлюватись відомос­ті про обставини справи, які ні суд, ні сторони не здатні встано­вити. Але на відміну від експерта, відповідальність якого регла­ментується КК, прямої відповідальності прокурора, органів державної влади або органів місцевого самоврядування за дачу неправильного висновку законодавством не встановлено. Тому необхідно говорити не тільки про спільні, але й відмітні риси цих засобів доказування та стосовно участі цих суб'єктів в процесі доказування та доведення.
Вважаємо, що особи, які надають суду висновки, не повинні брати участь в процесі доведення, оскільки таке процесуальне сумісництво негативно впливатиме на їх участь у процесі. Таким чином, суд, в разі необхідності, може звертатись до відповідних органів за висновком з окремого питання, але особи, що готува­тимуть висновок, мають відмежовуватись від участі в процесі доказування і доведения. їх висновок має бути спрямований на відповідь стосовно конкретних питань, що поставлені в запиті судді. Тому погоджуючись з позицією деяких науковців стосовно
146
сприяння суду в досягненні об'єктивності рішення по справі і на­віть наданні суду висновку по правових питаннях,"" які з тих чи інших підстав викликали труднощі в їх оцінці, загальна межа у висновку має бути чітко встановленою в нормах ЦПК та питання участі цих суб'єктів в процесах доказування і доведення.
Таким чином, коли Уповноважений Верховної Ради з прав лю­дини, прокурор, органи державної влади або органів місцевого самоврядування звертаються до суду як представники з метою захисту прав та інтересів інших осіб, то вони не вправі давати вис­новок по справі, а є суб'єктами доказування та доведення. В разі ж участі цих суб'єктів з метою дачі висновку по справі, вони не можуть бути суб'єктами доказування.
Сучасна класифікація осіб, яких віднесено до суб'єктів цивіль­них процесуальних правовідносин не враховує особливостей фік­сування цивільного процесу. Тому доцільно зупинитися на осо­бах, які мають забезпечувати фіксування всіх обставин розгляду справи, а саме: секретарі судового засідання і спеціалісти, оскіль­ки їх роль є важливою у процесі забезпечення доказів для подаль­шого перегляду справи. Але процесуальне становище секретаря судового засідання вченими визначається неоднозначно. Так, деякі автори відносять секретаря судового засідання до суб'єктів, які сприяють здійсненню правосуддя190, в концепціях інших вчених його віднесено до самостійних суб'єктів процесуальних правовід­носин,"1секретар відноситься до «допоміжного» персоналу суду,1*1 але більшість авторів на це питання взагалі не звертають уваги."3
Виходячи ж з тих функцій, які за ст. 48 нового ЦПК покладено на секретаря судового засідання, а саме: здійснення судових викликів та
"/>* Сгліванов А. Проблеми запровадження ■ судовому процесі правової експерти іи як умови досягнення об'єктивного і обґрунтованого судового рішення. // Підприємництво, госпо­дарство і право. — М7. 2002. — С.22-23; Фуреа С. Я., фурса Є. І. Спадкове право. Терія і практика. — К.: АТІКА. 2002. — С.342-343.
'*• Гражданский процесе. / Под ред. М.К. Треуіпннкова. — М.: Новый юрист. 1998. — С. 42.
'" Авдюкое М. Г. Исполнение судебных решений. — М… 1960. — С.5.
"' Якивлів А. Цивільний процес. Курс лекцій. — Український технічно господарський інсти тут. — РегенсбургМюнхеи. — 1948. — С 10; Дгнігл Джон MirtnpC-уяи «Сполучених Штатах. — Сват-Пол, Міинесота: Вест Паблішен Ко. 1991. — С.     продолжение
--PAGE_BREAK--61.
>ыГражданский процесс. / Под ред. В. А. Мусина. М. А. Чечиной, Д. М. Чечота. — М.: Прос­пект, 1998: Гражданский процесс. / Под ред. К.И. Комиссарова. Ю.К. Осилова. — М III1996. — 505с; Гражданский процесс. / Под ред. М. С. Шакарян. — М.: Юридическая литера тура, 1993. — С.176. — 559 с.
147
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Дока.ш і доказування у цивільному процесі
/>/>/>повідомлень; перевірка наявності та з'ясування причин відсут­ності осіб, яких було викликано до суду; забезпечення фіксування судового засідання технічними засобами; ведення журналу судо­вого засідання; оформлення матеріалів справи тощо. Але при цьо­му основним висновком із усіх цих функцій треба зробити наступ­ний, що секретар судового засідання повинен неупереджено зафіксувати ті обставини, що відбувались під час судового розгля­ду, тому, найбільш раціональним було б забезпечити секретарю судового засідання незалежність від суду та судді. Крім того, необ­хідно звернути увагу що за новим ЦПК гл. 4, іменується «Учас­ники цивільного процесу» за якою має місце нова класифікація суб'єктів цивільних процесуальних відносин, які поділяються на: особи, які беруть участь у справі та інші учасники цивільного процесу. Тобто секретаря судового засідання віднесено до інших учасників процесу. Але в силу його специфічного статусу йому може заявлятися відвід (за ст. 22 нового ЦПК).
Якщо проаналізувати історію розвитку процесуального стано­вища секретаря судового засідання, то основні аспекти можна сформулювати за такими критеріями: незгода на відвід секретаря судового засідання не служила підставою для скасування рішення (§1 ст. 667); секретар міг знаходитись в нарадчій кімнаті суду під час обговорення наступного рішення (§6 ст. 693), але канцелярія суду відсторонена від будь-якої участі у вирішенні справи (§6 ст. 141).'*4
Що ж до спеціаліста, то його роль та повноваження в чинному ЦПК не мають регламентації, а він тільки згадується у п. 5 ст. 198 чинного ЦПК. У ст. 54 нового ЦПК передбачається надати йому доволі значні процесуальні обов'язки: надавати консультації та безпосередню технічну допомогу (фотографувати, складати схе­ми, плани тощо), звертати увагу суду на характерні обставини і особливості доказів. Але допомога спеціаліста не може надаватись з правових питань і не є доказом.
'/>** Уста* гражданского судопроизводства сь объяснениями по решениям гражданского касса­ционного департамента и Общих Собраний егост. Уголовными, Iи И Департаментами прави­тельствующего Сената. / Составил А. Боровиковскій. — СПб.: Типографія А.С. Суворина. 1903.
148
Тому пропонується чітко виділити межі повноважень секре­таря судового засідання та спеціаліста в судовому засіданні, що надасть можливість сформулювати додаткову підставу для виок­ремлення ще однієї групи суб'єктів доказування — осіб, що здійс­нюють фіксування судового розгляду і яким необхідно забезпе­чити всі умови для здійснення їх діяльності, а також передбачити умови самостійної відповідальності за порушення вимог законо­давства.
Як зазначалось раніше, особи, що беруть участь в справі поді­ляються на осіб:
які мають особисту (матеріальну) зацікавленість;
які мають процесуальну або іншу зацікавленість, тобто за­
хищають права та інтереси Інших осіб, державні або громад­
ські інтереси.
Загальний перелік осіб, які беруть участь у справі, наведений в ст. 26 нового ЦПК, не визначає суб'єктний склад осіб, які мають особисту заінтересованість, а які діють в інтересах інших осіб. Тому, до першої групи необхідно віднести: сторони, третіх осіб, а також заявників та інших заінтересованих осіб у справах окре­мого провадження та справах, що виникають з адміністративно-правових відносин за чинним ЦПК та заявника і боржника — су­б'єктів наказного провадження за новим ЦПК (ст. 98, р. II) Тоді до другої групи осіб будуть відноситись: представники сторін та третіх осіб, Уповноважений Верховної Ради з прав людини, про­курор, органи державної влади та місцевого самоврядування у передбачених ЦПК випадках, особи, які за законом діють на за­хист прав і свобод інших осіб. Саме матеріально- правовий інтерес спонукає першу групу осіб брати участь в цивільній справі, а через це необхідно говорити про активну позицію цих осіб в процесі доказування і доведення.
Другим аспектом, що визначає різницю в процесі доказування є особливість окремих видів проваджень цивільного судочинства. Саме на цій підставі пропонується відокремити участь сторін в процесі доказування від заявників і заінтересованих осіб, зокрема в наказному провадженні — боржника.
149
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>§2. Особливостіучастісторінвпроцесідоказування
Сторони в позовному провадженні є суб'єктами спірних мате­ріальних правовідносин, які мають різну юридичну заінтересо­ваність у результатах розгляду справи. Юридичний інтерес сторін може бути як матеріально-правовим, так і процесуальним. Мате­ріально-правовий інтерес позивача виражається в одержанні бла­га, яке принесе йому рішення суду про задоволення позову. Цим зумовлюється також процесуальний інтерес позивача, який спо­нукає його до процесуальних дій, спрямованих на досягнення про­цесуальної мети — винесення судом рішення про задоволення по­зову. Матеріально-правовий інтерес відповідача проявляється у встановленні судовим рішенням або ухвалою відсутності в нього будь-яких правових обов'язків перед позивачем, а процесуальний — у діяльності спрямованій на доведення заперечень проти позову або у створенні можливих перешкод для винесення судом рішення про задоволення позову і покладення на нього відповідних обо­в'язків. Останнє положення легко довести тим, що відповідачі в позовному провадженні намагаються затягувати розгляд справи, не з'являються до суду, користуються різними процесуальними можливостями для затримання розгляду справи та винесення су­дового рішення тощо. Про це свідчить судова практика, коли роз­гляд цивільних справ може затягуватись на кілька років. Про це може свідчити норма, яка передбачає розшук відповідача (ст. 78 нового ЦПК). Отже, найбільш поширеними у судовій практиці є випадки, коли відповідачі не зацікавлені у постановлені судового рішення.
Отже, позивач і відповідач мають протилежні матеріально-правові та, переважно, процесуальні інтереси, які взаємно ви­ключають один одного,1" але при цьому сторони мають в основ­ному рівні права і зобов'язані, відповідно до ч. З ст. 27 нового ЦПК, добросовісно здійснювати свої процесуальні права і вико­нувати процесуальні обов'язки. Потенційна рівність прав сторін в цивільному процесі не означає їх однаковість, оскільки кожна
м/>Фурса С, Я.Окреме промджеымя ■ цивільному процесі. — К.: Видми.Київського уві»ерси тету. 1999. — С 8-9.
150
із сторін для досягнення певного результату законом наділена від­повідними засобами захисту, але результат розгляду справи зале­жить від активності сторін, яка реалізується в процесі змагаль­ності і, зокрема, в доказовому процесі.
Принцип змагальності має надати всім особам, що беруть участь в справі, рівні можливості в процесі доказування і особливо сторонам в позовному провадженні. Цей основоположний прин­цип навіть закріплений ст. 129 Конституції України, а саме: зма­гальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Однак, на скільки цей принцип відповідає реаліям сьогодення відповісти важко. Вважаємо, що процес доказування як в теорії, так і на практиці має істотні процедурні недосконалості. Навіть ті зміни, які пропонуються нині в новому ЦПК не враховують усіх аспектів сучасного цивільного судочинства.
Можна навести такий приклад із судової практики. В інте­ресах позивача до суду була подана докладно обґрунтована позов­на заява з клопотанням про обов'язкове витребування письмових заперечень у відповідача по справі. Таке клопотання було обумов­лене тим, що ця справа була особливо складною, але для врегу­лювання конфлікту між родичами існувала реальна можливість укладення мирової угоди. Однак, суддя не звернув увагу на клопо­тання представника позивача і призначив справу до судового роз­гляду і не провів підготовчих дій, що передбачені п. 2 ст. 143 чинного ЦПК України. Тобто суддя не вважав за необхідне викли­кати відповідача для попереднього опитування з обставин справи та з'ясування можливих з його боку заперечень проти позову та витребування від нього письмового пояснення у справі.
Формально суддя був правий, оскільки закон відносить вирі­шення цього питання до прав судді, а не до його обов'язків (п. 2 ст. 143 чинного ЦПК). При цьому, доцільність вчинення цієї дії законом ставиться під сумнів, оскільки витребування відбува­ється «в разі необхідності», тобто — необов'язково. Але яким чином суддя повинен був вирішити таке клопотання, було заявлене у позовній заяві? На нашу думку, регулювання цього питання від­сутнє в чинному ЦПК.
Але слід сказати про те, що за новим ЦПК, після відкриття провадження у справі має місце стадія попереднього судового
151
Фурси С.Я… Цюра Т. В.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Докази і донизування у цивільному процесі
/>/>1>
Повертаючись до аналізу наведеного вище прикладу із судової практики, слід констатувати, що фактично заявлене клопотання суддею не було вирішено, а справа була призначена до судового розгляду.
В судовому засіданні представник позивача просив змінити порядок ведення судового слідства, що передбачено ч. 2 ст. 180 чинного ЦПК України, оскільки без пояснень відповідача заслу­ховувати пояснення позивача з початку не було сенсу. Без аналізу заперечень проти позову відповідача вони б перетворились на формальність, без певної логіки, оскільки будь-яка процедура має відповідати принципу раціональності. Але суддя не відреагував й на це клопотання представника позивача.
Слід визнати, що процедура розгляду цивільних справах за ■пінним ЦПК є недосконалою, оскільки дозволяє адвокатам при представництві прав відповідача користуватися певними проце­суальними перевагами, властивими саме статусу відповідача. Так, ч. 1 ст. 180, ч. 2 ст. 194 чинного ЦПК передбачається надавати позивачу свої пояснення в справі першим та виступ в дебатах та­кож раніше відповідача. Тому відповідач та його представник мо­жуть «чекати» і не висловлювати свого остаточного відношення до позову або наведених позивачем доказів аж до судових дебатів. На практиці деякі адвокати «розкривають» свою позицію повніс­тю тільки в судових дебатах. Слід вважати такі способи з мораль­ної точки зору та з точки зору адвокатської етики некоректними, але такими, що не суперечать чинному законодавству.
Зрозуміло, що такий процесуальний засіб дозволяє представ­нику відповідача тримати в «таємниці» дійсні заперечення проти позову фактично до останньої хвилини, а у позивача є можливість реагувати на таку «стратегічну гру» лише репліками (ч. 8 ст. 194 ЦПК чинного України), якщо суд дозволить це.
152
Вважаючи принцип змагальності сприятливим для винесення законного і обґрунтованого рішення, а не самоціллю в «грі адвока­тів», такий стан цивільної процедури разом із традиційною схе­мою дій судді можна вважати проблематичним.
В Англії, Франції, США діє принцип концентрації процесу­ального матеріалу, за яким сторони зобов'язані подавати одразу весь матеріал, який є в їх розпорядженні, а не окремими части­нами, щоб не створити для другої сторони будь-яких штучних процесуальних труднощів або несподіванок у судовому засіданні при розгляді справи по суті. В силу цього принципу не допуска­ється, щоб сторони навмисно утримувалися від подання будь-яких доказів, які вони мають у суді першої інстанції.|ввВважа­ється доцільним на законодавчому рівні закріпити цей принцип цивільного процесу в Україні. Слід зазначити, що за новим ЦПК питання подачі доказів вирішено тільки частково щодо строків (ст.131 нового ЩІК).
Необхідно зауважити, що у проекті нового ЦПК України (ста­ном на 1997 рік) мало місце положення щодо пропозиції відпові­дачу подати заперечення проти позову та докази, якими вони об­ґрунтовуються. Але така пропозиція не відповідала характеру взаємовідносин суду з іншими учасниками цивільного процесу. Суду надані державою владні повноваження,167а тому звернення суду із пропозицією до відповідача не відповідало їх характеру.
Оскільки діяльність судді у відповідності до його повноважень зумовлює загальнообов'язковість його вимог, то звернення із про­позицією не викликало б у відповідача обов'язку в наданні відпо­віді на звернення суду. Пропозиція не може за своїм змістом зу­мовлювати обов'язку, тому демократичний спосіб звернення судді з пропозицією до відповідача не можна було вважати конст­руктивним, оскільки в цьому випадку відповідач реально міг нех­тувати такою пропозицією суду, а це могло призвести до формалі­зації процедури розгляду цивільних справ, затягування процесу та неповаги до суду. При цьому покладати на відповідача будь-які
І/>ИМіхеїнко М. М., Молдован В. В., РадЛівсько Л. К. Порівняльне судом пр»»и. К Либідь.
1993. — С. 17,* тДні., зокрема, ЛІ. 11. Штгфан Цншілшмй процес. -KitЇМ юре, 1997. — С 63.
153
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>санкції неможливо. Законодавцем були враховані ці аспекти, які дозволили по новому регламентувати заперечення відповідача проти позову в новому ЦНК.
У цьому зв'язку доцільно зупинитися на аналізі ст. 128 нового ЩІК, яка передбачає право відповідача подавати письмове запере­чення проти позову. Зокрема, відповідач може заперечувати про­ти позову, посилаючись на незаконність вимог позивача, їх необ­ґрунтованість, відсутність у позивача права на звернення до суду або наявність перешкод для порушення справи. Тобто автори но­вого ЦПК конкретизують зміст сучасного поняття «заперечення проти позову». Але з цим переліком погодитись неможливо, ос­кільки незаконними будуть усі вимоги, які необґрунтовані, при відсутності у позивача права на звернення до суду тощо. Крім того, потрібно було б у цій нормі зазначити, що цей перелік підстав заперечень проти позову не с вичерпним, оскільки відповідач мо­же також заперечувати правильність визначення його як відпові­дача, тобто правопорушником у відповідних правовідносинах тощо.
Підсумовуючи викладене, можна зробити загальний висно­вок, що у відповідача існують конкретні способи захисту власних прав, зокрема, шляхом висловлення заперечень проти позову пов­ністю або частково чи з процесуальних підстав або пред'явлення зустрічного позову.
Таким чином, звернення до суду за захистом порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу, по суті, наштовхується на значний захист прав відповідача і певні його процесуальні переваги.
Для вирішення цієї процесуальної проблеми, можна запро­понувати декілька варіантів. Так, в новому ЦПК України запро­понований новітній інститут, який має кардинально змінити не тільки порядок звернення до суду, а й саму процедуру розгляду справи. Тут мається на увазі попереднє судове засідання (ст. 130), зміст якого можна коротко визначити як офіційну підготовку до судового розгляду, тобто, всі процесуальні дії будуть виконува­тись прилюдно. Уже на цій стадії можлива реалізація таких про­цесуальних інститутів як закриття провадження у справі (напри­клад, при укладенні мирової угоди, відмови від позову), залишення заяви без розгляду.
154
У ч. 9 ст. 130 нового ЦПК України пропонується при неявці в попереднє судове засідання сторони, наприклад, відповідача без поважних причин пбо неповідомлення ним причин неявки, з'ясу­вання обставин справи провадиться на підставі доказів, про на­дання яких було заявлено в попередньому судовому засіданні, а також, на нашу думку, в поданих до цього засідання письмових запереченнях. В подальшому прийняття інших доказів залежить від суду, що розглядає справу по суті. Ця пропозиція є цікавою та доцільною. Але вона не повною мірою вирішує розглядувану проблему. Якщо передбачена форма, то необхідно також забезпе­чити й відповідну процедуру заслуховування пояснень сторін, як­що відповідач взагалі не надішле до суду своїх заперечень проти позову. В цій ситуації пропонується доповнити цю статтю поло­женням про те, що процесуальним наслідком неявки в попереднє судове засідання відповідача і відсутність його письмових запе­речень проти позову є зміна порядку дачі пояснень сторонами у судовому засіданні. В цьому випадку відповідач має виступати першим, хоча й це в деякій мірі ускладнить положення позивача та його представника, оскільки для ґрунтовної перебудови пози­ції у справі та, зокрема, промови знадобиться певний час. Але це положення буде відповідати принципу концентрації процесуаль­ного матеріалу, про який йшлося вище, і який повинен знайти своє місце серед принципів цивільного процесуального права Ук­раїни.
Така пропозиція надасть хоч якусь можливість позивачу підготу­ватись до несподіваних «поворотів» у справі, що можуть бути засто­совані відповідачем. У противному разі позивач буде боротися у своїй промові з «вітряними млинами» і не бачитиме реальної картини підго­товленого відповідачем заперечення, яке вій використовуватиме для захисту власних прав, оскільки за ч. 1 ст. 128 нового ЦПК відповідач має право подавати свої письмові заперечення проти позову.
Таким чином, можна прогнозувати, що не тільки змагальність сторін та їх адвокатів буде спостерігати суддя, а він зможе реаль­но оцінити позиції сторін обґрунтованність вимог позивача та заперечень відповідача.
Іншим варіантом, який також застосовується в сучасному ци­вільному процесі — це збереження позивачем або його представником
155
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доки.іцішіпія у цивільному процесі
/>/>/>в таємниці можливих переходів від одних підстав чи предмету позову до інших (ст. 103 чинного ЦІІК та ч.2 ст.31 нового ЦПК) протягом усього часу розгляду справи, що також може поставити у скрутне становище відповідача. Для компенсації такого про­цесуального права позивача, відповідачеві може надаватись право на додаткові пояснення для висловлення заперечень проти зміни підстав або предмету позову.
З метою забезпечення принципу рівності сторін у випадку, коли змінл     продолжение
--PAGE_BREAK--підстав або предмету позову, буде мати місце у судових дебатах, суд, вважаємо, зобов'язаний відкладати розгляд справи по суті, тим самим надаючи можливість відповідачеві зібрати до­кази та підготувати заперечення проти змінених позовних вимог.
Цікавими для аналізу є й взаємовідносини сторін з їх представ­никами. Зокрема для цивільного судочинства властивою є пози­ція представника, що прямо залежить від позиції довірителя і при відмові позивача від позову процесуальні права його представ­ника перестають діяти. Загальне правило, що зазначене в ч.5 ст. 103 чинного ЦПК та ч. 4 ст.174 нового ЦПК, передбачає випадки неприйняття судом відмови від позову, коли ця дія суперечить законові або порушує чиї-небудь права і, охоронювані законом, інтереси. Аналогічна ситуація має місце, коли представники дія­тимуть на шкоду інтересам осіб, яких вони представляють (ч. 5 ст.174 нового ЦПК). Деякі автори пропонують прокурору пред­ставляти інтереси особи й після її відмови від позову, "… наприк­лад, державне підприємство… безпідставно відмовляється від позову, а суд цю відмову не приймає. У такому разі підтримання і обґрунтування позову прокурором вкрай необхідні."1*8
На наш погляд, в цій ситуації і суд, і прокурор мають встано­вити дійсні причини відмови від позову, але не державного під­приємства, а його представника, оскільки керівник державного підприємства є лише його представником, що забезпечує його діє­здатність. Виходячи ж з того, що в запропонованому випадку роз­глядається як позивач державне підприємство, то прокурором має ставитись питання перед вищестоящими по відношенню до
'/>" Василюк С. Ломоносова О. Застосування «налоги ■ шкільному процесі. // Право України. — 2002. — МЗ. — С 135.
156
цього підприємства органами про відповідність цієї особи обійма­ній посаді та виконуваним повноваженням та заміну представ­ника по справі. Крім того, говорячи ширше про участь прокурора при представництві ним інтересів особи і, одночасно, інтересів держави, можна вважати, що він вправі при достатності в нього доказів по справі самостійно продовжувати процес саме для охо­рони і захисту державних інтересів (п. 2 ст. 121чинного ЦПК), наприклад, в порядку глави 31-В чинного ЦПК. В Інших випад­ках, законом встановлено однозначно — якщо дієздатна особа, в інтересах якої порушено справу, не підтримує заявленої вимоги, то суд залишає заяву без розгляду (ч. З ст.122 чинного ЦПК, ч. З ст.46 нового ЦПК).
Таким чином, у новому ЦПК України потрібно велику увагу приділяти врівноваженню прав сторін в цивільному процесі, а також врахувати сучасні проблеми цивільного судочинства. Для того, щоб змагальність цивільного процесу сприяла об'єктивному вирішенню справи необхідно забезпечити однакові процедурні можливості для сторін.
§3. Заявникиізаінтересованіособи впроцесідоказування
Участі заявників і заінтересованих осіб в доказовому процесі поки що не було присвячено спеціальних досліджень, але багато наукових праць опосередковано стосуються цього питання,1" тому у посібнику буде зосереджено увагу на тих, які до цих пір залишаються спірним або недослідженим.
І/>ИШтгфан М. Й… Дріжнана ОТ. Процесуально.правова природа окремого провадження //Вісник Київського університету. Юридичні науки. — 1984. — N2S; Башкатіт М. И. Процес­суальные особенности рассмотрения дел об установленим фактов, имеющих юридическое значение. — М. ■ 1980: Пукеллскип А. Д. Судебное установление юридических фактов. // Методическое пособие- для адвокатов. — К. — 1970; Кожухаръ А. Н. Судебная защити охраняемых законом интересов //Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав. — Ярославль. — 1988.; Фурса С. Я. Окреме провадження в цивільному процесу України. — К..    продолжение
--PAGE_BREAK--1999.
157
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>Якщо поняття сторони в позовному провадженні є загально­прийнятим, то поняття заявник і .шінтересовані особи є склад­ним і таким, що властиво і справам окремого провадження, і спра­вам, що виникають з адміністративно-правових відносин (за чинним ЦПК ). При цьому, класичним автор вважає визначення поняття заявник, надане М. Й. Штефаном, а саме: «Заявник — це особа, в інтересах якої порушена справа в суді про встановлення будь-якої обставини, необхідної для здійснення нею суб'єктивних майнових та особистих немайнових прав».170Тобто в цьому визна­ченні враховується, що справа може порушуватись як самим за­явником, так і іншими особами на захист прав заявника.
Поняття заінтересовані особи цілком пов'язане з поняттям заявник, а тому заслуговує на увагу таке визначення: «Заінтере­сованими є особи, взаємовідносини яких із заявником залежать від обставин, що підлягають встановленню, і можуть вплинути на їх права і обов'язки»."1Отже, питання про характер правовід­носин і взаємозв'язок між заявником і заінтересованою особою можна вважати встановленим.
Характер фактів, які підлягають встановленню різниться для справ окремого провадження та справ, що виникають з адміні­стративно-правових відносин. Тому розпочнемо аналіз із суб'єктів процесу доказування у справах окремого провадження.
Але в теорії цивільного процесу деякими авторами висловлю­ються різні міркування стосовно особливостей окремого прова­дження і справ, що виникають з адміністративно-правових відно­син. Так, деякі автори роблять висновок про те, що охоронюваний законом інтерес не є підставою для звернення громадянина за судо­вим захистом, оскільки суб'єктивні права громадянина є формою прояву і реалізації сформованих інтересів особи.172Інтересною є концепція й інших науковців, які встановили, що «у справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним є дві сторони — заявник і громадянин, щодо якого порушено справу. У цих справах має місце спір про право, який потребує не безспірної


процесуальної форми його розв'язання, а позовної, яка забезпечує
достатні гарантії захисту прав
сутності справ про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним обґрунтовується висновок про спірний (позовний) характер цих справ, про наявність сторін у справі, про можливість застосування при їх розгляді інститутів позовного судочин­ства».174Отже, запропоновані концепції в основному свідчать про віднесення справ окремого провадження до позовного прова­дження, а також можливість розглядати осіб, які беруть в них участь (суб'єктів процесуальних правовідносин) як сторін.
Авторська ж позиція ґрунтується на особливості деяких кате­горій справ за суб'єктним складом, що беруть участь у процесі доказування та предметом доказування. Дійсно, правовий статус недієздатної або обмежено дієздатної особи відрізняється тим, що вона не вправі здійснювати цілий комплекс прав, але особливість судового встановлення такого статусу особи відрізняється від по­зовного провадження за багатьма аспектами. Тому розглянемо де­кілька кардинальних питань, відповідь на які має висвітлити до­цільність або недоцільність існування окремого провадження, а також особливості категорій справ, у яких беруть участь заяв­ники та заінтересовані особи.
По-перше, чи здатна особа, питання про дієздатність якої роз­глядається в суді, бути самостійним суб'єктом доказового проце­су? На це запитання відповідь залежатиме від того, чи правомірно і обґрунтовано порушена справа в суді (ст. 39 ЦК). Якщо ми вва­жаємо загальним правилом те, що справи окремого провадження порушуються правомірно і обґрунтовано, то можна встановити, що суб'єктом доказування як і суб'єктом, що бере участь у справі, однозначно може бути лише дієздатна особа. Якщо справа пору­шена в суді про визнання особи недієздатною, то це питання про її дієздатність вже є спірним, а тому необхідно говорити про «фактичне призупинення» дієздатності особи до вирішення справи судом. У противному разі, якщо в судовому порядку буде встанов-
/>'• ІІІтгфам М. Й. Цивільний процес. К,;! н Юре- — '997. — С. 414.
'■'    продолжение
--PAGE_BREAK--Фуреа С. Я, Провадження в справах про «становлення фактів, що мають юридичне зна
чення. у порядку цивільного судочинства. Латореф. канд. дисерт. — К… 1997. — С 7. "' Ггтманцгв О. В. Громадяни як сторони у цивільному процесі України. Латореф. канд. дисерт
— К… 1997. — С 8.
158
"• Світлична Г. О. Окреме провадження. В кн. Цивільне процесуальне право України. / Під ред. В.В. Комарова. — Харків: Право. 1999. — С 342-.143. Див. також Світлична Г. О. Під­готовка до судового розгляду справ окремого провадження. Аатореф. канд. дне. — Хар-ків.1997.
"* Удальцово І. В. Окреме провадження та проблеми визнання громадянина обмежено діє здатним чи недієздатним. Автореф. канд. дне. — Харків. 1999. — С. 4.
159
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>лено, що участь в судовому процесі як сторона брала недієздатна особа, то за правилами ЦПК таке рішення підлягає перегляду у зв'язку з нововиявленими обставинами. Більш того, якщо в цій ситуації особа надавала довіреність представнику та коли за рі­шенням суду бути встановлений час, з якого особа буде визнана недієздатною (ст. 40 ЦК), то ця довіреність в силу судового рішен­ня буде недійсною і справа також має переглядатись. Таким чи­ном, в цій категорії справ загальним правилом має стати відсут­ність дієздатної сторони, яка вправі розпоряджатись належними їй матеріальними і процесуальними правами.
Винятком із загального правила є випадок, коли перед судом поставлене питання про визнання особи недієздатною при фактич­ній її дієздатності,174але в цій ситуації особі має бути наданий спосіб захисту її прав.
Отже, по-друге, постає запитання про те, хто ж має захищати права такої особи і яким чином мають передаватись повноважен­ня такою особою? Зазвичай органи опіки та піклування мають представляти й охороняти права обмежено дієздатних і недієздат­них осіб, але тільки після встановлення такого їх статусу. На нашу думку, виходячи із специфіки даної категорії справ, органи опіки та піклування повинні брати участь також при розгляді справ про визнання таких осіб недієздатними. Більш того, за ст. 237 нового ЦПК встановлюється, що справа може бути розпочата за заявою членів її сім'ї, органом опіки і піклування, наркологічним (для обмеження у дієздатності) або психіатричним закладом, але не говориться про те, хто ж має захищати права такої особи. Тобто не можуть усі особи доводити недієздатність однієї особи, оскіль­ки з урахуванням принципу змагальності процесу доказування обов'язково повинна існувати особа, яка захищатиме права такої особи.
С. Я. Фурса свого часу пропонувала при вирішенні питання про статус особи в процесі, питання про дієздатність якої вирішу­ється в суді, заслуховувати позицію всіх заінтересованих суб'єк­тів: "… якщо заінтересовані особи (близькі родичі, профспілкові комітети та інші) вважають громадянина таким, що може розу-
'/>«Пятнлртов И.М. Особенности судопроизводства по делам о признании гражданина недееспо­собным. -М-1984.
160
міти значення своїх дій, їм може надаватись право порушувати у суді клопотання про надання цій особі процесуального положення заінтересованої особи або просити суд впевнитись у розумових .можливостях такого громадянина в судовому засіданні».ІТ6І все ж таки, вважаємо, що має існувати суб'єкт в цивільному процесі, який захищатиме права такої особи. А тому пропонується для охорони прав громадянина, справа про дієздатність якого розгля­дається судом, і представництва його інтересів в суді залучати орган, який діятиме в його інтересах. Наприклад, якщо справу про визнання громадянина недієздатним порушено за заявою його родичів, то процесуальні заходи стосовно представництва його інтересів мають здійснювати органи опіки та піклування. Якщо ж із заявою звернеться орган опіки та піклування, то відповідно представництво його інтересів може здійснювати, наприклад, прокурор. Тобто тут слід виходити із положення, що крім право­здатності кожному суб'єкту цивільних процесуальних правовід­носин державою має забезпечуватися дієздатність в цивільному процесі, що полягатиме в охороні інтересів такої особи, здійсненні доказової діяльності і, зокрема, в аналізі доказів, наданих заяв­ником.
Отже, особливості розгляду справ окремого провадження про встановлення певного статусу осіб177і в тому числі про усинов-ШШ та інші свідчить про необхідність виокремлення окремого провадження, якому будуть властиві особливі процесуальні захо­ди. Зокрема, особливостей розгляду справ окремого провадження фактично дотримуються й противники існування окремого прова­дження, але вони вважають: існує "… можливість застосування при їх розгляді інститутів позовного судочинства/ У зв'язку з необхідністю уніфікації цивільної процесуальної форми обґрун­товується положення, що при розгляді деяких позовних справ виникає потреба у формуванні спеціальних правил судочинства. З погляду законодавчої техніки це положення передбачає виді-
    продолжение
--PAGE_BREAK--"/>'Фрреа С. Я. Визнання громадянина обмежено дігзлнтмим і недієздатний // Наукою мето­дичний журнал. «Нова педагогічна думка.» — М 3(19). — 1909. — Рівне. — С. 137-143.
і::Попово Ю. А. Признание граждан безвестно отсутствующими, — М..1085 та ін.
'Про застосування інститутів позовного провадження а .«значеній роботі говориться, але вони не конкретизовані.
161
Фурса С. Я., Цюра Т. И.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>лення в структурі нового ЦИК України глави «Окремі позовні провадження», до якої можуть бути віднесені справи про визнання громадянина обмежено дієздатним, про емансипацію, а також деякі справи, які в чинному законодавстві належать до таких справ, що виникають із адміністративно-правових відносин".ІТ(1Тобто з цієї позиції можна констатувати, що йдеться про зміну назви цього провадження, а не кардинального перетворення його.
Стосовно зміни назви цього провадження, то воно за дореволю­ційних часів називалось «охоронне» (російською «охранитель­ное») судочинство170і, не зважаючи на зміни в переліку категорій справ, збереглось до нині. Тому, скоріш доцільно повернутись до витоків цього провадження, ніж змінювати звичну назву на нову, але термін позовні в цій назві застосовувати недоцільно. Особливо цей аспект стосується справ про усиновлення дітей, які прожи­вають на території України, громадянами України та іноземними громадянами, в яких встановлюється факт доцільності усинов­лення дитини конкретними громадянами (гл. 5 р. IVнового ЦПК).
Таким чином, вважаємо, що розгляд справ в особливій проце­суальній формі окремого провадження є доцільним. Це положення можна підтвердити на підставі твердження й іншого вченого, який констатує наявність у справах окремого провадження про визнання особи недієздатною, обмежено дієздатною, безвісно від­сутньою або оголошення померлою: спору відносно правового ста­новища особи, примусову зміну правового статусу, наявність двох сторін, що володіють діаметральио-протилежними юридичними інтересами до результату справи."10Особливої уваги в цьому ви­словлюванні заслуговує останній аспект, оскільки автором цієї позиції констатується «наявність двох сторін» і спір з одного боку, заявником і, з іншого, безвісно відсутньою або померлою
"/>• Удальцова І, В Окреме провадження та проблеми визнання громадянина обмежено діє­здатним чи иедіездатним. Автореф. канд. дне. — Харків. 1999. — С. 4.
"' Уста* гражданского судопроизводства с-ь объяснениями по решениям гражданского касса­ционного департамента и Общих Собраний его съ Уголовным-*. Iи ItДепартаментами прави­тельствующего Сената. / Составил А. Боровиковскій. — СПб.: Типография А. С. Суво­рина. ,1903. — С. 792. 893.
'•• Блажггв В. В. Особое производство по гражданским делам, связиным с изменением право-•ого статуса гражданина. Автореф. канд. дне. — М., 1991. — С. 5.в.
162
особою. Але реальність виникнення такого спору та його предмет, на наш погляд, встановити в цивільному процесі неможливо.
Тому розглянемо особливості правового статусу заявника та заінтересованих осіб як суб'єктів доказового процесу в справах, що розглядаються в порядку окремого провадження. Для цієї ка­тегорії справ метою є встановлення певного факту (за винятком справ про оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчинен­ні), що в наступному визначатиме можливість реалізації певних майнових або особистих немайнових прав. Але це питання достат­ньо ґрунтовно розкрито в юридичній літературі, тому звернемо увагу лише на аспект: хто і які обставини має доводити в таких справах.
Так, деякі автори вважають, що обов'язки по доказуванню розподіляються законом і що можливість покладення обов'язку доказування на ту чи іншу сторону за розсудом суду виключа­ється.'*1Але хочемо звернути увагу на той аспект, що, дійсно, існують прямі вказівки в законі на обов'язки по доказуванню, але їх можна поділити на:
загальний (випливає із ст. 10, 60 нового ЦПК), що кожна
сторона повинна довести ті обставини, на які вона посила­
ється як на підставу своїх вимог і заперечень;
спеціальні (що зумовлені нормами матеріального права, на­
приклад, із непрямої вказівки в ст. 302 ЦК) можна дійти
висновку, що спростування недостовірної інформації здій­
снюється особою, яка поширила інформацію, тобто фізична
особа яка поширює інформацію, зобов'язана переконатися
в її достовірності.Якщо той, хто поширив такі відомості, не
доведе, що вони відповідають дійсності, випливає обов'язок
доказування по таких справах відповідача.
У відповідності до наведеної класифікації у справах окремого провадження існує загальний обов'язок доказування, який ле­жить на заявнику і зобов'язує останнього довести ті обставини, встановлення яких він вимагає. В той час, як заінтересовані особи можуть надавати докази і обґрунтовувати відсутність юридичних
    продолжение
--PAGE_BREAK--"/>' Смышляев Л. П. Предмет доказывания и распределение обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. — М.: Илд-во Московского уииверта, 1961. — С.32.
163
Фурса С. Я… Цюри Т. В.
Докінч і доказування у цивільному процесі
/>/>/>обставин, зазначених заявником. Проблемним питанням в спра­вах окремого провадження є визначення заінтересованих осіб, які не встановлюються судом або не притягаються до участі в справі, а в деяких категоріях справ їх навіть важко встановити. Наприк­лад, деякі автори пропонують "… робити висновки з приводу пояс­нень свідків...", замість того, щоб висловлювати з цього приводу свої міркування тощо. Тобто необхідно говорити не про надання якихось повноважень громадським комісіям (радам) при облас­них відділеннях Українського національного фонду «Взаєморозу­міння і примиренням» в справах про встановлення юридичного факту націонал-соціалістських переслідувань,"«а встановлювати статус цього органу як заінтересованої особи, за чим слідуватиме надання їй цілого комплексу процесуальних прав.
Якщо враховувати концепцію деяких вчених стосовно можли­вості заінтересованих осіб порушувати спір про право,1*3то навіть у цьому випадку іншими авторами1' підіймається питання про необхідність підтвердження цієї заяви доказами, а в розгляду­ваній ситуації про відповідний обов'язок заінтересованої особи доказати відповідні обставини.
Але на відміну від справ позовного провадження і з деякою суперечністю принципу змагальності в справах окремого прова­дження певні обов'язки в забезпеченні доказів по справі має суд через пряму вказівку в законі. Наприклад, за ст. 239 нового ЦПК суддя в порядку підготовки справи про визнання громадянина недієздатним або обмежено дієздатним до розгляду при наявності достатніх даних про психічний розлад здоров'я фізичної особи для встановлення її психічного стану призначає судово-психіатричну експертизу. В цій нормі закону, фактично, закладено і гуманний зміст, оскільки до особи не буде застосовано судово-психіатричної експертизи до тих пір, доки не буде достатньо даних про психічну
'/>** Голод Б. Труднощі доказування націонал гііцтлістгькмх переслідувань.// Право України.
2002. -М8.-С. 10*-111. '» Елисгііким П. Ф. Судебное установление фактов, имеющих юридическое значение. М. -
1973; KotitopodoeВ. Д, Процессуальные особенности судебного рассмотрения дел об установ
леннн фактов, имеющих юридическое значение. — Свердловск,1987. '** Фурса С. Я. Участь заінтересованих осіб в справах про встановлення фактів, що мають
юридичне значення, з точки зору можливості нарушении ними спору про право //Право
України, 1997. — N2. — С 37-89.
164
хворобу. При цьому, законом однозначно не встановлено право­вого значення терміну дині і п проведено межі стосовно їх достат­ності, що робить призначення експертизи залежним лише від сприйняття цієї норми суддею. Значення поняття дані (відомості) випливає із ст. 57 нового 1IIІК, н якій обґрунтовується зв'язок між даними і доказами, але залишається незрозумілим, чому законо­давцем застосоване саме поняття дані, а не термін докази. Можли­во, в справах окремого провадження або для цієї категорії справ допускаються будь-які дані і не ставиться питання про допусти­мість і належність доказів. Однак проти цієї тези виступають за­гальноприйняті засоби доказування, перераховані в ч. 2 ст. 57 нового ЦПК.
Одночасно, в цій нормі закладено нелогічний зміст, якщо даних (по суті доказів) достатньо, то необхідно вирішувати справу, а не призначати експертизу, оскільки з цієї ситуації випливатиме вис­новок про те, що експертиза для таких справ мас вирішальне значої ш я. що супоречитиме ч. 2 ст. 212 нового ЦПК стосовно положення, що жоден доказ не має для суду наперед встаяовленного значення.
Про явні переваги судово-психіатричної експертизи перед ін­шими доказами в справі свідчить й вимога ч. З ст. 241 нового ЦПК, за якою поновлення громадянина в дієздатності у разі його виду­жання або значного поліпшення здоров'я має здійснюватися за рішенням суду на підставі відповідного висновку судово-психі­атричної експертизи. Більш того в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про визнання гро­мадянина обмежено дієздатним чи недієздатним» № 3 від 28.03.72 р. (зі змінами і доповненнями) акценти розставлені більш чітко: «Громадянина може бути поновлено в дієздатності лише (курсив наш — Авт.) при наявності висновку судово-психіатричної експер­тизи про значне поліпшення його стану здоров'я або видужання».
Таким чином, можна вважати, що процес доказування в спра­вах про визнання особи недієздатною складається з таких етапів: 1) заявник збирає докази про наявність психічного захворю­вання у громадянина і надає їх суду;
2)особи, що беруть участь в справі, висловлюють свої мірку­вання і доводи про призначення експертизи і аналізують достатність наданих доказів, а суд оцінює надані відомості
165
Фурса С. Я… 11 юра Т. В.
Докази і     продолжение
--PAGE_BREAK--доказування у цивільному процесі
/>/>і за достатності наданих даних призначає судово-психі­атричну експертизу;
3)особи, що беруть участь в справі, висловлюють свої мірку­вання і доводи стосовно правильності і однозначності вис­новку експерта. В разі позитивного висновку експерта та у сукупності всіх матеріалів справи — суд визнає особу недіє­здатною.
Аналогічні вимоги стосовно обов'язків суду щодо забезпечен­ня доказів по справах передбачені й в ст. 239, 241, 248, 253 нового Ц1ІК. З цього аналізу можна зробити й загальний висновок, що у справах окремого провадження по окремих категоріях справ пе­редбачені певні особливості в процесі доказування:
суд має надавати переваги одним засобам доказування перед
іншими і по суті ці докази мають вирішальний вплив на
судове рішення;
суд через пряму вказівку в законі і не зважаючи на позицію
заінтересованих осіб зобов'язаний вчиняти дії, які спрямо­
вані на забезпечення доказів по справі.
Вважаємо, що такі винятки із загального правила є доціль­ними, оскільки узагальнення судової практики свідчить про без­ініціативність в деяких справах окремого провадження заінтере­сованих осіб, якими виступають органи опіки і піклування, які не зважаючи на вимогу закону про обов'язкову участь їх представ­ників в таких справах направляють заяви суду про слухання спра­ви за їх відсутності, фактично не беруть участі у дослідженні дока­зів, перевірці висновків експертів тощо. Але, вважаємо, що в цій ситуації виявляється не ініціатива суду в збиранні і забезпеченні доказів по справі, а судом виконуватиметься передбачена законом особлива процедура розгляду таких справ.
Нині існують й прямі суперечності в процедурі розгляду справ окремого провадження загальній процедурі розгляду справ, які безпосередньо стосуються процесу доказування. Так, за ч. 2 ст. 265-2 чинного ЦПК до заяви додається висновок органу опіки і піклування про доцільність усиновлення, а також дозвіл Центру з усиновлення дітей при Міністерстві освіти України, який дода­ється іноземними громадянами. А загальна процедура досліджен­ня висновку органів державної влади та місцевого самоврядування
166
передбачає заслуховування такого висновку (ст. 191 чинного ЦПК), а не формальну передачу його заявнику. При цьому, уне­можливлюється вимога закону стосовно прав осіб, що беруть участь в справі, ставити запитання представнику органу, який готував цей висновок. У новому ЦІІК це питання вирішено карди­нально інакше, оскільки крім подання висновку органом опіки та піклування про доцільність усиновлення та відповідність його інтересам дитини (ст. 253 нового ЦПК ) справа про усиновлення дитини розглядається з обов'язковою участю органу опіки та пік­лування або уповноваженого органу виконавчої влади.
Якщо підбивати підсумок, то говорячи про особливий стан су­б'єктів доказування в справах окремого провадження, можна встановити, що до участі в них мають залучатись лише особи, які мають певний інтерес у результаті розгляду справи. На цій підста­ві іноді буває дуже складно встановити, який інтерес спонукає особу до участі як заявника або заінтересованої особи. Так, в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практи­ку в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним» № 3 від 28.03.72 р. констатується: «У ряді випад­ків народні суди приймають заяви про визнання громадянина об­межено дієздатним чи недієздатним від осіб, які неправомочні пред'являти такі вимоги». Але перелік осіб, які можуть зверта­тись за встановленням юридичних фактів і, зокрема, про визнан­ня громадянина недієздатним залежить від мети, яку громадяни намагаються досягти.
Тому ми дійшли висновку, що не зважаючи на той аспект, що в деяких справах окремого провадження законом не вимагається з'ясовувати мету звернення до суду за захистом,'** загальні норми права зумовлюють необхідність встановлення причин звернення заявника до суду та цілі, які бажає він досягти. Це положення
"/>' Отнюкова Т Установление судом фактов, имеющих юридическое значение //Советская юстиция. — 1980: Крашгнникоя Е. Л. Охраняемый законом интерес и средства защиты // Теория и практика права на судебную защиту и ее реализация а гражданском процессе. -Саратов. 1991; Колобов В. Ю. О механизме защиты охраняемых законом интересов в граж­данском судопроизводстве //Вопросы развития теории гражданского процессуального права. — М . 1981.
167
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Дока.іи і доказування її цивільному процесі
/>/>випливає із ст. 4 чинного ЦПК, яка передбачає можливість звер­нення до суду за захистом.
Необхідно зазначити, що інститут попереднього судового засі­дання може застосовуватись не тільки для розгляду справ позов­ного провадження, як це передбачено нині в новому ЦПК, а й для розгляду справ в порядку окремого провадження, справ, що вини­кають з адміністративно-правових відносин, коли йдеться про встановлення наявності спору про право суб'єктивне. Отже, цей інститут буде корисним для встановлення дійсного характеру взаємовідносин заінтересованих осіб".1"Процесуальне значення інституту попереднього судового засідання для справ окремого провадження полягатиме й в концентрації всіх питань пов'язаних з процесом доказування на попередніх стадіях, що звільнить ста­дію розгляду справи по суті від узгодження процедурних питань щодо дослідження доказів і дозволить розглядати справи в одному судовому засіданні. Для цього суб'єктам доказового процесу необ­хідно перебудувати систему своєї роботи і заздалегідь підготу­ватись до концентрації доказів, що мають забезпечуватись до су­дового засідання, та виконувати строки їх подачі.
Хоча провадження у справах, що виникають з адміністратив­но-правових відносин буде вилучене із цивільного процесу, але оскільки в чинному ЦПК воно існує та різноманітність справ цьо­го провадження зумовлює значну кількість суб'єктів доказового процесу тому й доцільно зупинитися й на їх аналізі. Але на відмі­ну від справ окремого провадження в цій категорії справ не перед­бачено повноважень суду у збиранні доказів, за винятком одного випадку, який вважати раціональним неможливо. Так, за ст. 245 чинного ЦПК суддя, одержавши скаргу, повинен витребувати від відповідного органу чи службової особи справу про накладення адміністративного стягнення, але в цій ситуації за принципом змагальності обидві сторони мають доводити ті обставини, на яких ґрунтуватиметься їх правова позиція в справі. Крім того, в жодній з подібних справ, що виникають з адміністративно-право­вих відносин, не встановлено обов'язку суду щодо витребування
    продолжение
--PAGE_BREAK--'/>-Фурса С. Я. Окреме промджения ■ шкільному процесі. — К.: Видави Київського уиікрси тету, ІВвв. — С 117.
168
матеріалів (по-суті, доказів), з приводу яких відбулось оскаржен­ня, оскільки ці матеріали мають надаватись суб'єктом доказу­вання, що захищатиме правомірність своїх дій або бездіяльності.
Взагалі в теорії цивільного процесу загальноприйнятою мето­дикою дослідження цього виду провадження є відсутність уза­гальнюючих досліджень щодо суб'єктів доказування. Так, біль­шість авторів констатує особливості розгляду окремих категорій справ, а загальним аспектам розгляду цього виду провадження приділяється мало уваги.
Але не зважаючи на різницю в характері розглядуваних судом правовідносин, що виникають з виборчих прав громадян, трудо­вих, адміністративних та інших правовідносин, необхідною уза­гальнюючою рисою цивільного процесу мають бути загальні по­ложення про підвідомчість. За сучасною ж моделлю законодавцем зроблено виняток із загального правила. Так, за п. 2 ст. 24 чин­ного ЦПК зазначено, що суду підвідомчі справи, що виникають з адміністративно-правових відносин, перелічені у статті 236 чин­ного ЦПК, і в той же час ст. 121-2 ГПК передбачається можливість оскарження до господарського суду дій чи бездіяльності органів Державної виконавчої служби. Але в господарському процесу­альному кодексі не встановлено правил розгляду скарг і не визна­чені основні процесуальні аспекти такого розгляду.
В той же час, необхідно встановити, що належність державної виконавчої служби до державних органів і, зокрема, до Міністер­ства юстиції України чітко встановлена Законом «Про державну виконавчу службу», а це зумовлює віднесення її до центрального органу виконавчої влади, до повноважень якої входить функція управління і виконання розпоряджень, що за змістом є актами управління. Справи, що виникають з адміністративно-правових відносин, за загальним правилом про підвідомчість віднесені до цивільного судочинства, а не до господарського. Тому неможливо погодитись з роз'ясненням ВГСУ № 01-8/155 від 13.02.02 р. (п. 1.1.) стосовно того, що виконання рішення, ухвали, постанови господарського суду є невід'ємною частиною судового процесу. Більш того, не зважаючи на виокремлення правовідносин, які властиві виконавчому провадженню, деякі автори пропонують виконання рішення вважати тими самими правовідносинами.
169
Фурса С. Я… И юра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>«Однак до отримання вказаного Інформаційного листа у скаргах даної категорії порушувалося нове провадження за скаргою і приймалися до провадження Господарського суду м. Києва скарги на дії чи бездіяльність органів ДВС щодо виконання рішень ВГСУ. В даний час такі помилки не допускаються, і нове провадження за скаргою не порушується, а розглядається у справі, якою спір між сторонами про право був вирішений по суті».1"7Але ж в таких справах розглядаються істотно нові обставини, в них підіймаєть­ся питання про правомірність дій іншого суб'єкта — державного виконавця, тягар доказування і суб'єкти цього процесу мають інші цілі і предмет доказування тощо. По-суті, в таких справах заявником може бути як стягувач, так і боржник, а основним відповідачем буде державний виконавець або інший представник державної виконавчої служби.
Тому не зрозумілим є виділення із глави 31 чинного ЦПК, що передбачає розгляд скарг на дії органів і службових осіб у зв'язку з накладенням адміністративних стягнень, та глави 31-А чинного ЦПК, що регламентує розгляд скарг на рішення, дії або бездіяль­ність органів державної влади, місцевого самоврядування, посадо­вих та службових осіб, глави 31 Г чинного ЦПК, якою встановлено розгляд скарг на рішення, дії або бездіяльність державного вико­навця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби. Запропонована концепція зумовлена необхідністю уніфікувати суб'єктний склад цього виду провадження і встановити узагаль­нені правила розгляду для подібних категорій справ, але з ураху­ванням специфіки їх розгляду. Наприклад, за ст. 248-11 чинного ЦПК у судовому порядку можуть бути оскаржені рішення дер­жавних органів з питань: перевищення встановленого законом строку прийняття рішень про реєстрацію статутів (положень) релігійних організацій; відмови в реєстрації статутів (положень) релігійних організацій; володіння та користування культовими будівлями та майном. Але лише останній пункт встановлює деяку відмінність реєстрації релігійних організацій від інших суб'єктів цивільного права, які також можуть звертатись із скаргами на
'/>" Качум О Розгляд гкярг на дії' та бездіяльність органів Дгржааної аикпяаачпі служби щодо •нконання рішень, ухвал господарського суду. // Праю України. 2002. — М8 — С.58-62.
170
дії або бездіяльність реєструючих органів в порядку глави 31-Ачинного ЦПК. Тому доцільно в главах 31 та 31 А чинного ЦПК об'єднати всіх суб'єктів, що вправі звертатись до суду за захистом своїх прав і визначити лише особливості розгляду окремих ка­тегорій або в ст. 248-11 чинного ЦПК встановити особливості ос­карження рішення державних органів з питань реєстрації не тіль­ки релігійних, а й громадських, профспілкових організацій, господарських підприємств тощо.
В той же час загальним положенням для цього виду проваджен­ня є пряма вказівка в законі, за якою регламентуються суб'єкти, що братимуть участь в справі. Так, практично для кожної катего­рії справ, що виникають з адміністративно-правових відносин регламентовані суб'єкти, які заінтересовані в результатах розгля­ду справи, зокрема, ст. 242, 243-4, 243-9, 243-14, 243-19, 243-24, 246, 248-6, 24813, 248-18, 248-23 чинного ЦПК. З проведеного узагальненого аналізу випливає висновок, що назви цих норм різняться і таким чином ускладнюється їх сприйняття. Наприк­лад, статті 242, 243-4, 243-9, 243-14, 243-19, 243-24 чинного ЦПК мають назву «Особи, які викликаються в судове засідання», а в інших зазначених вище статтях заінтересовані особи визнача­ються в статтях, які регламентують порядок розгляду справи. При цьому статус особи, яка викликається в судове засідання, не має регламентації в законі, оскільки не встановлюється її можли­вість брати участь в процесі доказування та користуватись інши­ми правами суб'єктів, що беруть участь в справі і передбачені ст. 99 чинного ЦПК. Тому пропонується назви ст. 242, 243-4, 243-9, 243-14, 243-19, 243-24 чинного ЦПК змінити на таку редакцію: «Особи, що беруть участь в справі».
З проведеного узагальнення випливає й інший висновок, що в главі 32 чинного ЦПК, якою регламентується розгляд справ про стягнення з громадян недоїмки по податках, самооподаткуванню сільського населення і державному обов'язковому страхуванню, на відміну від інших категорій справ цього виду провадження вза­галі не встановлено, які ж особи братимуть участь в розгляді справи. В цій ситуації пропонується встановити, що недоїмник повідомляється про час розгляду справи і має право брати участь в справі. Інакше виходить, що за ч. 2 ст. 251 чинного ЦПК у суду
171
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурса С. Я., Цюри Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>можуть з'явитись сумніви в правильності обчислення розміру платежу, але не зрозумілим залишається звідки. Якщо одна сто­рона надаватиме докази по справі, то сумнівів у суду, який за звичай не є фахівцем в обчисленні податків, реально виникнути не може. Тому участь заінтересованих осіб в таких справах є не тільки бажаною, а й необхідною. При цьому, «недоїмник» є осо­бисто заінтересованою у вирішенні справи особою і повинен дово­дити правильність, зроблених ним розрахунків.
Якщо ж звернути увагу на суб'єктний склад заявників по окре­мих категоріях справ, які мають доводити обґрунтованість скар­ги, то, неодмінно виникне питання про те, що в деяких категоріях справ об'єднані протилежні за змістом інтереси у заявників. Дово­лі цікавим для аналізу, у цьому зв'язку, є категорія справ по скар­гах на рішення, дії або бездіяльність центральної виборчої комісії, територіальної, дільничної виборчої комісії по виборах прези­дента України та заяви про скасування реєстрації кандидатом у президенти України, що регламентована главою ЗОБ чинного ЦПК. Так, за ст. 243-7 чинного ЦПК встановлюється порядок по­дання заяви, скарги на рішення, дії або бездіяльність територі­альних, дільничних виборчих комісій можуть бути подані в суд кандидатами у Президенти України, їх довіреними особами, упов­новаженими особами партій (блоків), а також не менш як двад­цятьма виборцями протягом семи днів з дня прийняття відповід­ною виборчою комісією рішення або вчинення дії. При цьому, в ст. 243-9 чинного ЦПК встановлено, що про розгляд у судовому засіданні скарги (заяви) повідомляються заявник, автор скарги, представник відповідної виборчої комісії, інші заінтересовані осо­би. З цього аналізу випливає, що до суду можуть звертатись навіть більше як двадцять заявників, тобто необмежена група осіб, з чого можна було б зробити помилковий висновок про представництво цією групою осіб інтересів кандидата у Президенти України. Але такий висновок буде помилковим, оскільки вони не уповноважені звертатись за захистом прав інших осіб, інакше порушуватиметь­ся принцип диспозитивності цивільного процесу. Отже, при роз­гляді цієї категорії справ постане питання про участь в справі всіх, тобто більше 20 заявників, які за ст. 99 чинного ЦПК повинні мати право брати участь в судовому розгляді, надавати суду докази тощо.
172
Межі і можливий зміст скарги можна встановити лише із ст. 243-10 чинного ЦПК, якою визначені два варіанти судового рі­шення стосовно встановлення юридичних фактів: 1) неправомір­ності дій центральної виборчої комісії, територіальної, дільнич­ної виборчої комісії по виборах президента України; 2) порушення кандидатом у Президенти України вимог виборчого законодав­ства. На ці юридичні обставини й має спрямовуватись діяльність суб'єктів доказування, але доцільним є для всіх справ, що вини­кають з адміністративно-правових відносин уточнювати зміст за­яви або скарги.
Цікавим є й термін застосований в ст. 243-9 чинного ЦПК «автор скарги», який також потребує відповідного тлумачення і встановлення його відмінностей від заявника. Якщо в нормі зако­ну встановлений термін, то його необхідно розкривати, оскільки такий суб'єкт, якщо його «викликають в судове засідання», має користуватись певними процесуальними правами.
На нашу думку, в нормах, які регулюють розгляд справ, що виникають з адміністративно-правових відносин, законодавцеві необхідно було відтворити загальні вимоги до понятійного апара­ту, що застосовується в ст. 98 чинного ЦПК і у відповідності до якого мають застосовуватись терміни заявник та заінтересовані особи. В юридичні літературі пропонуються й більш відповідні для цього виду провадження терміни «скаржник» та «відповідач», що дозволить закріпити поняття «заявник» лише за справами окремого провадження.
їй і доказування у цивільному процесі
/>/>РОЗДІЛIII
ОСОБЛИВОСТІПРОЦЕСУДОКАЗУВАННЯ ІОЦІНКИДОКАЗІВ
§1. Загальніпринципитаправиладіяльностісуду придослідженнііоцінцідоказів
В юридичній літературі незначну увагу приділено діяльності суду по дослідженню і оцінці доказів, що з одного боку зумовлю­ється вимогами чинного законодавства, які передбачають певну процедуру дослідження доказів, а з іншого положенням ст. 62 чинного та ст. 212 нового ЦПК, за якою суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням. Аналогічне положення цивільного процесу Німеччини сформульовано навіть в принцип вільної оцін­ки доказів судом1**, існування якого розкривається і підтверджу­ється й іншими вченими"", але це питання доволі складне і потре­бує глибокого і різнобічного аналізу з урахуванням особливостей дослідження доказів.
Вважаємо, що процес дослідження доказів в цивільному судо­чинстві відбувається доволі хаотично, що призводить до розми­тості інформаційних потоків, які спрямовуються для досліджен­ня суду. Якщо в попередньому розділі говорилось про труднощі в концентрації доказового матеріалу, то в цьому розділі пропону­ється більш докладно звернути увагу на процедуру дослідження
    продолжение
--PAGE_BREAK--'/>" Шак X. Международное гражданское процессуальное право. — М… 2001. — С.339-340. '" Филимонов БА. Основы теории доказательств ■ германском уголовном процессе. — М..
174
матеріалів справи, а також розробити логічну схему в їх наданні і дослідженні. Так, в теорії цивільного процесу виділяють підго­товчу частину судового засідання, яка регламентована для вста­новлення можливості розгляду справи по суті, сам розгляд справи по суті, яку інакше називають стадією судового слідства, що за­кінчується постановлениям і проголошенням судового рішення. Але ця концепція не відтворена в чинному ЦПК, оскільки ці стадії не відокремлені у окремі відповідні підрозділи. Крім того, сучасна загальна процедура розгляду справ позовного провадження має бути адаптованою для розгляду справ окремого провадження і справ, що виникають з адміністративно-правових відносин. Це положення зумовлене тим, що певні обов'язки по забезпеченню доказів має суд в силу прямих вказівок в законі, а тому відкла­дення судового засідання може зумовлюватись необхідністю вико­нання певних дій.
Звідси випливає висновок, що хаотичне надання інформації і сприйняття її судом ускладнює наступну її об"єктивну оцінку, а тому зрозуміло, що для остаточної систематизації інформації по­требується певний час. Якщо до виключення ч. 4 ст. 209 чинного ЦПК передбачалась можливість відкладення складання мотиво­ваного рішення на строк не більше трьох днів, то після внесення змін і доповнень до ст. 203 чинного ЦПК строк обґрунтування висновків, зазначених в судовому рішенні, здійснюється у десяти­денний строк з дня заявления вимоги. Отже, можна констатувати, що самим складним процесом у постановлені судового рішення є обґрунтування судом зроблених ним висновків і це питання пов'я­зується з процедурою розгляду справи.
Так, вважаємо, що інформацію сторони та заявники мають надавати в певній послідовності, яка має відповідати таким ста­діям.
1. Насамперед має надаватися виклад обставин, що характе­ризують порушення або оспорювання прав чи охоронюваних зако­ном інтересів, і твердження про певні юридичні обставини, які кожна сторона та заявники зобов'язані доказати. При цьому, твердження про існування певних юридичних обставин: дій, подій або стану можуть робити в своїх поясненнях лише суб'єкти, які брали участь у розглядуваних правовідносинах, а їх представ-
175
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Дика.іи і доказування и цивільному процесі
/>/>/>пикам необхідно надавати лише правову оцінку відповідним об­ставинам, висловлювати доводи та міркування. Ллє перша стадія надання пояснень мас відповідати предмету доказування, який формується кожною стороною і на підставі цього має складатись в уяві судді, якому на відміну від суб"єктивної позиції кожної сторони необхідно сприйняти об'єктивні межі дослідження. Звід­си випливає, що у судді має формуватись уява про предмет доказу­вання, який буде враховувати не тільки позицію однієї сторони, а й інших осіб, що беруть участь в справі. Наприклад, коли пози­вачем буде спрямований позов до юридичної особи, безумовно, як особливий суб'єкт цивільних правовідносин юридична особа на­буває дієздатності через уповноважених нею певних осіб, які, як правило, й є правопорушниками. Так, водій, що вчинив дорож­ньо-транспортну пригоду братиме участь у такій справі як третя особа без самостійних вимог на боці відповідача, а тому у свідо­мості судді має скластись враження про складність трансформації правовідносин, що розглядаються. Тобто на кому лежить обов'я­зок доказування внутрішніх відносин у юридичній особі: на пози­вачеві чи відповідачеві? Наприклад, автомобіль дійсно належить юридичній особі, але вона його здала в оренду іншій юридичній особі, водій якої й здійснив ДТП. В цій ситуації на боці відповідача мають притягуватись до відповідальності не тільки власник авто­мобіля, а й його орендар та працівник цього підприємства. У та­кій ситуації, вважається, що позивач обмежиться встановленням належного відповідача по справі — власника автомобіля, оскільки його в основному не цікавлять правовідносини останнього з інши­ми суб'єктами, а тому обов'язок доказування внутрішніх взаємо­відносин і притягнення третіх осіб до участі в справі лежатиме на відповідачеві, який й має відстоювати свої інтереси шляхом залу­чення до справи третіх осіб (ч. 1 ст. 108 чинного ЦПК, статті 35,36 нового ЦПК). Звідси випливає, що ініціатива суду, який по-суті не здатен встановити дійсні внутрішні взаємовідносини відпові­дача з іншими особами, не тільки зайва, але й вона суперечить принципу змагальності цивільного судочинства. Тому пропону­ється виключити з ч. 1 ст. 108 чинного ЦПК положення про те, що треті особи без самостійних вимог можуть бути притягнуті до участі у справі також за клопотанням «прокурора або з ініціативи
176
суду», оскільки участь прокурора в цивільному процесі зумовлю­ється лише представництвом інтересів особи або держави і він за сучасним законодавством не володіє особливим статусом. Так, у ст. 35 нового ЦІПС прокурорі! не виділяють серед інших осіб, які беруть участь у справі, тобто     продолжение
--PAGE_BREAK--законодавець не наділяє його яки­мось особливим статусом, виходячи із принципу рівності. Щодо ініціативи суду, то вона ще залишилась у цій нормі, але вважа­ємо, клопотання про вступ у процес третіх осіб має заявляти відповідач чи позивач, на чиєму боці буде виступати ця особа, а суд не повинен проявляти у цьому ініціативи.
2. Пояснення (заперечення) відповідача ми бачимо в межах за­явлених позивачем тверджень, доводів та міркувань, на які має відповісти відповідач. Таким чином гадаємо, що будь-яким юри­дичним обставинам має даватись аналіз відповідачем, а в против­ному разі ці юридичні обставини мають вважатись встановлени­ми. При цьому, виходячи з процесуального статусу відповідача, він лише захищається від заявлених позовних вимог.
Заявники ж висловлюють лише твердження, а заінтересовані особи можуть й не спростовувати твердження ваявшка. Зміст їх висловлювань на стадії пояснень може зводитись до вимоги довес­ти певні юридичні факти на підставі належних доказів і допус­тимих засобів доказування.
Так, деякі автори пропонують приділяти основну увагу при дослідженні пояснень сторін і третіх осіб в судовому засіданні вста­новленню того, як сформувалось знання про факти, чи були факти, які вплинули на якість збереження в пам'яті сторін отриманих відомостей, на вияснення і ліквідацію суперечностей в поясненнях сторін і третіх осіб.1*Але ми вважаємо, що пояснення сторін і третіх осіб, які стосуються твердження про Існування певних об­ставин, слід аналізувати І враховувати наступні положення:
— у першу чергу, предмет логічного зв«язку порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу з вимогами позивача або заявника, тобто, як сформований ос­таннім предмет доказування;
'/>Тргушникон М. К Судебные докамтмы-гм. — М.: Городец. 1997. — С.192.
177
Фурса С. Я., И юра Т. В.


Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>— У другу чергу, правовий зміст вимоги, яка має Грунтуватись
і доводитись на нормах чинного законодавства або аналогії закону чи права;
— у третю чергу, встановлювати докази, на підставі яких пози-
вач доказує певні юридичні обставини, з якими законом пов'язуються права та відповідні обов'язки іншої сторони;
— в останню чергу, пояснення сторони, третьої особи, заявника
мають розглядатись як певний, передбачений законом засіб доказування. Це положення зумовлюється тим аспектом, що, за загальним правилом, для порушення провадження в справі недостатньо лише позовної лаяви, в якій висловлю­ються твердження позивача про існування певних юридич­них обставин, а необхідно надавати суду й інші докази. Тоб­то в цій ситуації досліджуватимуться лише два докази -пояснення позивача та відповідача, а дослідження доказів має здійснюватися в їх сукупності.
На підставі наведеного, можна робити висновок про необхід­ність конкретизації процедури розгляду справи по суті.
Так, ст. 178 чинного ЦПК має подібні положення порівняно із ст. 173 нового ЦПК щодо початку розгляду справи по суті. Але новий ЦПК з урахування змін щодо стадійності процесу вже більш детально регламентує початок розгляду справи по суті, який почи­нається доповіддю головуючого про зміст заявлених вимог та про визнання сторонами певних обставин під час попереднього судового засідання, після чого з'ясовує: чи підтримує позивач свої вимоги, чи визнає відповідач вимоги позивача та чи не бажають сторони закінчити справу мировою угодою або звернутись для вирішення спору до третейського суду. На практиці ж, деякі судді повністю зачитують позовну заяву і заперечення проти позову або зустріч­ний позов, а потім сторони знов дають пояснення з приводу своїх позовних вимог та читають свої позовні заяви та заперечення про­ти позову, що неможливо вважати раціональною формою роз­гляду справи. Деякі автори пропонують в доповіді викладати обставини справи шляхом короткого їх викладення, а не зачиту­вати всі матеріали справи.Ів|Але знов тут не конкретизується, які
'/>» Гражданский процессуальный кодекс Украины. Научно практический комментарий. / Ав­тор комментария В. И. Тертышников. — Харьков. 1090. — С. 162-163.
178
обставини справи мають доповідатись суддею. Тому вважаємо, що доповідь головуючого має стосуватись загальних і лише проце­суальних аспектів справи, а саме: загального характеру розгля­дуваних правовідносин та заявлених позивачем суб'єктів, що бра­тимуть участь в справі, а також основних процесуальних дій, що були зроблені суддею під час підготовки справи до судового роз­гляду, а в подальшому — на стадії попереднього судового засідання.
Останнє положення зумовлено тим, що у стадії попереднього судового засідання вирішуватимуться процесуальні аспекти роз­гляду справи і, зокрема, стосовно витребування доказів тощо, а тому ці відомості мають бути офіційно повідомлені всім особам, що беруть участь в розгляді справи. При цьому, виходячи з того по­ложення, що в новому ЦПК передбачається ввести лише одне попе­реднє судове засідання, то можливим може бути випадок, коли не всі питання будуть вирішені до розгляду справи по суті. Наприк­лад, питання заміни неналежної сторони може виникнути перед розглядом справи по суті. А тому перед початком розгляду справи по суті потребується уточнити не тільки питання про те, чи підтри­мує позивач свої вимоги, чи визнає відповідач вимоги позивача та чи не бажають сторони закінчити справу мировою угодою або звер­нутись для вирішення спору до третейського суду, а й стосовно ін­ших прав сторін, що регламентовані ст. 31 нового ЦПК та спря­мування позову до конкретних осіб. Тобто на цій стадії, яка регламентується також ст. 179 чинного ЦПК (статей 174, 175 нового ЦПК) відбувається по суті припинення спору або уточнення його характеру і змісту позовних вимог. При цьому, процесуальні аспек­ти такого уточнення вже розглянуті в попередньому матеріалі, а інші аспекти досить чітко проаналізовані в юридичній літерату­рам і тому не будуть розглядатись у цьому підрозділі.
В той же час, вважається недоцільним на стадії судового роз­гляду (ст.173 нового ЦПК) з'ясовувати питання про бажання сто­рін звернутись до третейського суду для вирішення спору, оскіль-
    продолжение
--PAGE_BREAK--1/>ИФурса С Я. Ми рої» угода І процедура П аатвердження. /' Митна справа. Науково аивлі іичннй журнал. — М2. — 2001. — С.16-24: Подцерковнып О. Проблемы примирения сторон а арбитражном процессе. // Підприємництво, господарство і право. — М4. — 2001. — С 10; Ватман Д. П„ Елимроя В. А. Адвокат в гражданском процессе. // Юридическая литература. — М . 1069. — С. 87-80.
179
Фу реи С. >/… Цюра Т. В.
Докази і Оока.іунииня у цивільному процесі
/>/>/>ки справа вже призначена до розгляду по суті,.з'явилися у судове засідання свідки, зібранні інші докази, в уяві судді сформувався предмет доказування тощо. Крім того, в правовій системі України суд загальної юрисдикції займає чітке правові' місце у вирішенні йому підвідомчих спорів, а по відношенню до його правового ста­тусу третейський суд за багатьма критеріями займає нижчу ієрархічну сходинку, а тому положення ст. 173 нового ЦПК про можливість передачі призначеної до розгляду справи і після про­ведення попереднього судового засідання та підготовчих дій до слухання справи, по суті, викликає сумнів в його доцільності і, має бути виключене з даної норми.
Стосовно процедури розгляду справи по суті, яка встановлю­ється в новому ЦПК, то викликає зауваження ч. З ст. 176, за якою суд може зобов'язати сторони та інших осіб, які беруть участь у справі, дати окремо пояснення по кожній із заявлених ними ви­мог. Тобто в цій ситуації кожна заявлена вимога повинна бути належним чином доказана і обґрунтована посиланням на закон, а тому така ініціатива суду викликає зауваження в контексті ін­шої норми нового ЦПК. А саме, за п.З ч. 6 ст. 130 нового ЦПК предмет доказування в справі буде формуватись на попередньому судовому засіданні, оскільки передбачається, що суд визначатиме факти (юридичні обставини), які необхідно встановити для вирі­шення спору і які з них визнаються кожною стороною та які під­лягають доказуванню.
Таким чином, з аналізу ст. 130 та 176 нового ЦПК можна вва­жати правильною концепцію конкретизації доказового матеріа­лу та уточнення змісту наступного судового розгляду справи по суті шляхом встановлення предмету доказування. Але ця концеп­ція не знайшла свого логічного завершення ні в чинному законо­давстві, ні в новому ЦПК, оскільки порядок дослідження доказів — це таке ж спірне питання і може займати тривалий час, а тому це питання доцільно відносити на стадію підготовки справи до розгляду або попереднього судового засідання. В сучасній юри­дичній практиці, як зазначалось раніше, це питання взагалі вирі­шується суддею одноособово і без обговорення із сторонами. Біль­ше того, в ст. 177 нового ЦПК пропонується розділити «з'ясування обставин справи та дослідження доказів», але, вважаємо ці
180
поняття настільки взаємопов'язані, що поділити їх настільки ж важко, як обмежити розповідь свідка лише певними межами або огляд певного документу лише певною фразою. Якщо спробувати встановлювати лише певні обставини справи і розкладати розгляд справи по суті на певні етапи встановлення однієї і, лише потім, наступної обставини, то буде потрібно одних і тих самих свідків допитувати двічі або, навіть, тричі. Саме тому, вважаємо, хоча в новому ЦПК виділено «порядок з'ясування обставин справи», але це положення має лише декларативний характер, оскільки це передбачається здійснювати шляхом дослідження наданих сторо­нами доказів і відмежовувати стадії судового слідства за харак­тером засобів доказування, а не за іншими принципами. Так, вст. 180-183 нового ЦПК (ст. 182-185 чинного ЦПК), конкретизується дослідження показань свідків, ст. 185 нового ЦПК (ст. 186 чинного ЦПК) присвячена дослідженню письмових доказів та інші.
Таким чином, послідовне викладення норм, що присвячені дос­лідженню певних засобів доказування, визначає й порядок їх до­слідження. В той же час пропонується розглянути можливість змінити такий порядок і досліджувати докази та обставини спра­ви в іншій послідовності:
Перший варіант пов'язується з тими випадками, коли є проце­суальна можливість розкласти судовий розгляд на встановлення спочатку прав певних осіб — позивачів, відповідачів, коли заяв­лений зустрічний позов, або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору. В цій ситуації пропонується на першій стадії сконцентрувати дослідження доказів на доказуванні відповідни­ми особами тих обставин, з якими вони пов'язують випадки пра­вопорушення або оспорювання прав. Можливість переходу до дру­гої стадії буде пов'язана лише з випадками:
встановлення відповідних прав позивача або інших осіб, що
заявили відповідні позовні вимоги;
визнанням цих прав відповідачами по заявлених вимогах;
вичерпним аналізом всіх пред'явлених доказів.
Друга ж стадія складатиметься з аналізу доказів, що пред'яв­лятимуться на обґрунтування винної поведінки відповідача або стосовно виникнення обов'язків відповідача з деліктів.
Третя стадія має бути присвячена встановленню розмірів зав­даної шкоди і обов'язків відповідача з її відшкодування.
181
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фу реи С. Я., Цніри Т. В.


Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>Запропонована система дослідження обставин справи може бу­ти застосована й для справ окремого провадження, але для цього виду провадження вона складається лише з першої стадії.
Процесуально перехід від однієї стадії до іншої може відбува­тись, на наш погляд, на підставі відповідних ухвал:
про встановлення факту порушення прав позивача або заяв­
ника;
про встановлення факту порушення прав відповідачем або
обов'язків останнього з деліктів, встановлених законодав­
ством;
остання стадія має закінчуватись постановлениям рішення,
в якому має бути узагальнено все розглянуте і зроблено оста­
точний висновок суду.
Другий варіант, хоча й випливає із принципу змагальності, але надає певні переваги відповідачу, а тому може запроваджу­ватись в справах, коли відповідач обрав пасивну форму поведін­ки. Тобто відповідач просить розглянути справу без його участі і не надає жодного доказу, в тому числі, коли по справі буде вино­ситись заочне рішення (гл. 8 нового ЦПК), а тому суд буде дослі­джувати докази, надані лише однією стороною і розкладання роз­гляду справи по суті може вважатись недоцільним.
Третій варіант, пропонується авторами виходячи суто з прин­ципу змагальності і передбачає варіант подання доказів послідов­но по одному доказу від кожної сторони. При запровадженні цього варіанту може враховуватись загальний порядок дослідження доказів: спочатку сторони пропонують по одному допитати свід­ків до тих пір доки вони не будуть вичерпані, потім досліджу­ватимуться письмові та інші докази.
Зроблена пропозиція може застосовуватись й при чинній про­цедурі розгляду справ по суті, але як зазначалось раніше, стере­отип в дослідженні доказів, що склався протягом багатьох десяти­літь, заважає багатьом суддям змінювати прийнятий порядок дослідження доказів, а тому в більшості випадків судді отримують інформацію хаотично, що впливає на послідовність і об'єктивність постановлюваного рішення. Особливо це положення стосується перегляду рішень апеляційною і касаційною інстан­ціями, на розгляд яких надаються великі за обсягом матеріали
справи і спочатку виступає особа, яка оскаржує рішення суду, а потім інші заінтересовані особи (ч. З ст. 304 нового ЦПК). Тому, коли в рішенні суду зроблена не зовсім явна помилка, рішення в основному залишається не зміненим і не скасованим через те, що останнє враження на суди апеляційної та касаційної інстанції справляє відповідач.
Сучасна модель розгляду справи по суті передбачає «закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами» після до­даткових пояснень сторін і третіх осіб, що має здійснюватись шля­хом постановления ухвали. Після цього суд переходить до судових дебатів (ст. 193 чинного ЦІІК). Це положення зумовлює необхід­ність тлумачення правового і процесуального змісту ухвали суду на предмет можливості самим судом її скасовувати або навіть «не помічати» її винесення. Загальна концепція теоретиків цивіль­ного процесу зводиться до принципу незмінності судового рішен­ня,193яким фактично й є ухвала суду, але стосовно окремого пи­тання. Але в ст. 196 чинного ЦПК розглядається варіант, коли суд навіть після винесення відповідної ухвали визнає за необхідне з'я­сувати нові обставини, що мають значення для справи або дослі­дити нові докази він постановляє ухвалу про поновлення розгляду справи по суті. Таким чином, процесуальний порядок повинен передбачати спочатку «анулювання» попередньої ухвали і лише потім постановления нової про поновлення розгляду справи по суті.
Але в цій правовій ситуації пропонується з'ясувати, звідки на стадії судових дебатів з'являються «нові обставини», що мають значення для справи, і, фактично, не доведені стороною, а також нові докази, що не були подані сторонами на стадії дослідження доказів. Якщо розглядати процесуальні особливості розгляду справ позовного провадження, в яких робиться тривала перерва в розгляді саме після закінчення з'ясування обставин справи, то нові обставини та докази можуть з'явитись, але така ситуація має бути винятком із загального правила і чітко регламентуватись законом. При цьому, загальним правилом має бути надання дока-
1/>Цивільне процесуальне пр«ю України. / Під ред. В.В. Комаром. — Харкіс Право. IMS.
СМУЛ
182
183
Фу реи С, Я… Кюри Т. Н.
Докали і доказування у цивільному процесі
/>/>зів у встановлені законодавством строки, тобто до початку роз­гляду справи по суті. Тому авторами робиться висновок, якщо сторони в судових дебатах будуть посилатись на нові обставини, які не підтверджувались докилими і які не розглядались судом, або на нові докази, то суд не повинен їх враховувати при поста-новленні рішення. Крім того, право сторін на зміну позовних ви­мог, що регламентовані от. 103 чинного ЦІІК та ст. 31 нового ЦІІК, не повинно поширюватись на стадію судових дебатів.
В ст. 192 нового ЦІІК пропонується також закінчувати роз­гляд справи по суті після додаткових пояснень сторін і передба­чається аналогічна чинному порядку можливість суду поновити розгляд справи по суті на підставі відповідної ухвали (ст. 194 нового ЦІІК). Тому пропонується це питання також привести у відповідність принципу змагальності, згідно з яким, у разі ба­жання сторін повернутись до розгляду справи по суті, звернутись до суду з відповідним клопотанням. Таке клопотання має розгля­датись судом в судовому засіданні з обов'язковим заслуховуван­ням позиції іншої сторони. В разі ж заперечень з її боку, ухвала суду про закінчення розгляду справи по суті може оскаржуватись до вищестоящого суду. Вищестоящий же суд одночасно буде пере­глядати причини пропуску строку надання суду доказів, і лише в разі доведеності поважності причин пропуску для надання доказів, ішріїпить питання про поновлення стадії розгляду справи по суті.
Загалом пропонуємо переглянути назву стадій судового роз­гляду, що пропонуються в новому ЦПК. Так, з назви ст. 192 нового ІUІК «Закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами» не зрозумілим є предмет дослідження в судових дебатах, оскільки виходить, що вони не мають відношення до розгляду справи по суті. Тому, пропонується виділити у новому ЦІІК стадію судового розгляду, на якій будуть надаватися сторонами та іншими осо­бами, які беруть участь у справі можливість давати додаткові пояснення, адже додаткові пояснення, які виходять від сторін та інших осіб, які беруть участь у справі є також доказами (ч. 2 ст. 57 нового ЦПК), тобто па цій стадії також досліджуються докази і назвати її «Стадія доказування сторонами обставин справи», а тому ст. 192 нового ЦПК доцільно назвати «Закінчення процесу доказування». Тоді стадія доведення переконливості наданих
184
сторонами доводів буде певною стадією і, відповідно до     продолжение
--PAGE_BREAK--мшропо новішої в новому ЦПК стадійності судового розгляду, судові деба­ти увійдуть до розгляду справи по суті.
§2. Оцінкасудомнаданихусправідоказів
В цивільному процесі під оцінкою доказів науковці розуміють визначення належності і допустимості доказів, їх достовірності, достатності і наявності взаємного зв'язку, називаючи ці складові частини її змістом.І1МХарактеризуючи оцінку доказів, деякі тео­ретики вважають, що оцінка доказів — це остаточне судження суду про достовірність, силу і значення доказу, який має правові наслідки, та зафіксований у відповідній судовій постанові.
В літературі виділяють критерії для класифікації оцінки до­казів:
1.Залежно від суб'єктів, тобто того, хто оцінює докази:
рекомендаційну;
владну (завершальну);|ві
2.Залежно від рівня пізнання:
попередню;
остаточну;
контрольну.'**
Ці самі провідні вчені виділяють процесуально-правові гаран­тії правильної оцінки доказів, які називають правилами"7чи принципами, серед яких виділяють наступні принципи: суд оці­нює докази за своїм внутрішнім переконанням; докази оціню­ються всебічно, у повному обсязі і неупереджено; ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили19". Авторам імпонує позиція М. Й. Штефана, який виділяє ще одне правило про керу­вання суду законом при оцінці доказів, через те, що діяльність останнього суду має підпорядковуватись закону і по можливості
m/>Гражданский процесс. ' Под рея. М.К. Треушникова. — М… 1998. — С. 172.
тШтсфан М.Й. Цивільний ороом. К, 1997. — С. 252.
'" Гражданский процесс. ' Иод ред. М.К. Трсушникова. — М… 1998. — С. 174-175.
'•'Штефая М.Й. Цивільний процес. К… 1997. — С. 258.
•" Гражданский процесс. / Под ред. М. К. Треушиикова. — М-. 1998. — С. 174-175.
185
Фурса С. Я… Цюра Т. В.


Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>конкретно регламентуватись, а тому принципи можуть застосо­вуватись лише при відсутності чітких норм, які б регулювали його діяльність.
Дійсно, законодавством не сформульовані чіткі норми, якими має керуватись суд при оцінці доказів, оскільки така діяльність підпорядкована розумовій діяльності. У зв'язку з цим пропону­ється ще одне правило, яке має застосування в законодавстві, але не враховано в теорії.
Вважаємо доцільним проаналізувати й інші норми закону, які мають безпосередній вплив на оцінку доказів: суд має усувати все, що не має істотного значення для справи (ст. 160 нового ЦПК); суд може усувати протиріччя в доказах (ч. 12 ст. 180 нового ЦПК). Вважаємо також, що судова оцінка доказів відповідним чином має залежати також від запропонованого сторонами аналізу дока­зового матеріалу, оскільки це випливає із принципу змагальності сторін. Якщо цього аспекту не враховувати, то судові дебати -абсолютно зайва стадія розгляду справи по суті. Так, в стадії судо­вих дебатів сторони також аналізуватимуть надані іншою сторо­ною докази, а тому результати такого аналізу повинні врахову­ватись судом при власній остаточній оцінці доказів.
Таким чином, можна встановити, що суд має оцінювати докази з моменту подання заяви за правилами їх належності і допусти­мості (ст. 58, 59 нового ЦПК), а також під час вирішення питан­ня про відкриття провадження в справі, попереднього судового засідання та на підготовчій стадії. Тобто збирання доказів за принципом змагальності має бути переорієнтованим з дій судді, який тепер не повинен дбати про їх збирання в справі, на актив­ність в цьому процесі сторін. Тому пропонується визначити зако­нодавчі норми стосовно прийняття суддею доказів на стадії пре­д'явлення заяви до суду, попередньому судовому засіданні, підготовчій стадії і обов'язок суду реагувати ухвалою на кожну процесуальну дію сторін по збиранню і забезпеченню доказів. Тоб­то право на надання суду доказів (ст. 27 нового ЦПК) сторонами має бути регламентованим на кожній стадії цивільного процесу. Інакше виходить, що сторона може надавати докази на стадії під­готовки, а суд застосовуючи правила належності доказів та допус­тимості засобів доказування може відмовити в їх прийнятті до
186
справи, зокрема, відмовити у клопотанні про виклик свідків, приєднанні до матеріалів справи письмових і речових доказів тощо. Тоді сторона не здатна буде оскаржити дії судді, якщо не буде постановлена така ухвала.
Так, деякі автори вважають, суд "… не може знати заздалегідь, яким буде зміст пояснень сторін, висновку експерта тощо. Тому суд не може відхилити клопотання на підставі того, що доказ, про збирання якого порушує клопотання учасник процесу, можливо, не міститиме потрібних відомостей. Остаточно належність дока­зів суд першої інстанції має оцінювати під час винесення рішен­ня".1*9Звідси мав би випливати висновок про обов'язок суду ли­ше задовольняти клопотання про забезпечення доказів. Цей висновок є логічним і більш демократичним, ніж відмова у задо­воленні клопотання, але ж, як відомо, не всі позивачі належним чином користуються процесуальними правами. Якщо йти далі за цією гіпотезою, то навіть відповідачі та треті особи, можуть забез­печувати докази.
Як випливає із ст. 134 нового ЦПК, заява про забезпечення доказів повинна містити:
докази ( суть і форму), які необхідно забезпечити;
обставини, що можуть бути підтверджені цими доказами;
обставини, які свідчать про те, що подання потрібних дока­
зів може стати неможливим або утрудненим;
справу, для якої потрібні забезпечувані докази або з якою
метою їх потрібно забезпечити.
Тобто в п. 4 цієї норми говориться про конкретну справу, що суперечить положенню ч. З ст. 133 нового ЦПК, з якої випливає, що за заявою заінтересованої особи суд може забезпечити докази до пред'явлення нею позову. Вважаємо, що в ст. 134 нового ЦПК має йтися про випадок порушення, оспорювання або невизнання права, свобод чи інтересів, що зумовлено загальним положенням ст. З нового ЦПК. Звідси необхідно зробити висновок, що позивач або його представник можуть звертатись до суду з клопотанням про забезпечення доказів, але вони мають посилатись не тільки
    продолжение
--PAGE_BREAK--'/>** Степанова Т. Поняття і значення належності судових доказі* у господарському процесі. // Підприємництво, господарстао і право. — МІ. — 2002. — Сів.
187
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Дока.ш і доказування у цивільному процесі
/>/>/>на конкретну або вже порушену справу, а й на своє абсолютне право — захищати свої права від правопорушень або оспорювань.
Виходячи із аналізу цієї норми ввпжасмо, що клопотання про забезпечення доказів до пред'явлення позову може виходити від заінтересованої особи (ч. З ст.133 нового ЩІК ). Тому, у ч. З ст. 133 нового ЦПК потрібно говорити не взагалі про заінтересовану особу, а нею може бути тільки потенційні позивач, його представ­ник, третя особа з самостійними вимогами, заявник. Клопотання про забезпечення доказів може викладатись позивачем або пред­ставником у позовній заяві та мати місце після подання заяви. Після подання мяв> відповідач може також клопотати про забез­печення доказів. Але не може прийматись заява про забезпечення доказів від «потенційного» відповідача, позов до якого ще не пре­д'явлено. В цьому випадку докази, зібрані судом, будуть неналеж­ними. Сучасна ж юридична практика припускає звернення до суду із самостійними заявами про забезпечення доказів, які склада­ються згідно зі ст. 134 нового ЦПК, але в таких заявах також мас обґрунтовуватись неможливість реалізації власних прав без вста­новлення певного юридичного факту судом.
Наша загальна концепція базується на правилі, що докази ма­ють аналізуватись в їх сукупності і кожний доказ мас бути прий­нятим судом, якщо не будуть порушуватися правила належності доказів і допустимості засобів доказування, а також розумні межі кількості доказів по конкретній обставині. Наприклад, кількість свідків, які можуть підтвердити одну й ту ж саму обставину.
Тому не погоджуємось з позицією тих авторів, які визначають контрольну оцінку доказів властивою лише мотивувальний час­тині судового рішення,200оскільки остаточна оцінка (контрольна) може мати місце не тільки в рішенні, айвухвалах суду. Наприк­лад, коли суддя відмовляє в прийнятті заяви на підставі ст. 121 нового ЦПК, він оцінює не тільки достатність доказів, а й належ­ність їх та допустимість як засобів доказування. В цій ситуації здійснюється також оцінка наданих доказів на предмет хоча б мінімального обґрунтування заявлених вимог. Так, бувають ви-
т/>Гражданский промес. / Под ред. В.А. Мусина. М.А. Чечмной. Д.М. Чечота. — М… 1998. -С. 19в.
188
падки, коли сторона не зазначає розміру позовних вимог, який неможливо встановити без проведення експертизи розміру зав­даної шкоди, тому судді доволі часто відмовляють в прийнятті такої заяви до провадження суду до усунення недоліків заяви. Дійсно, в цій ситуації позивач мас просити суд про проведения судової експертизи в порядку забезпечення доказів по справі, і лише потім має звертатися з позовом. Отже, навіть з відсутністю одного доказу, може пов'язуватись неможливість звернення до суду, оскільки із ст. 119 нового ЦПК випливає обов'язок підтвер­дження позову доказами, але заява про забезпечення доказів може міститися й в позовній заяві.
Таким чином, необхідно виділяти оцінку доказів на різних ста­діях цивільного процесу з врахуванням ще й часу надання дока­зів, оскільки при простроченні терміну надання доказів, судом буде додатково оцінюватись неможливість вчасного подання дока­зу, тобто поважність таких причин.
Звідси випливає, що оцінка доказів може здійснюватись не тільки за достатністю доказів для підтвердження конкретних обставин спра­ви, а оцінка доказів може провадитись стосовно мінімальної обґрун­тованості заявлених вимог ще на стадії подання заяви. Оцінка доказів може здійснюватись й на стадії підготовки справи до розгляду та в порядку забезпечення доказів на предмет їх належності до справи тп допустимості як засобів доказування. При цьому, в разі неприйняття доказу, що пропонується стороною, можна однозначно говорити про остаточну оцінку судом, оскільки в разі відмови суду, наприклад, у виклику конкретного свідка, суд не може змінювати своєї позиції, якщо не зміняться причини, за яких настала відмова. Так, за ст. 136 нового ЦПК передбачається зазначати в заяві обставини, які може підтвердити свідок, якщо ж ці показання допускаються як засіб до­казування таких обставин. Втому ж випадку, коли, наприклад, необ­хідно підтвердити обставину нотаріального посвідчення договору, та­кий доказ буде недопустимим, однак при зміні позовних вимог на визнання правочину недійсним, якщо його було вчинено під впли­вом помилки (ст. 229 ЦК), такий доказ є допустимим засобом доказування.
В юридичній літературі іноді виділяють одночасно декілька взаємопов'язаних критеріїв для оцінки доказів судом, що усклад-
189
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і донизування у цивільному процесі
/>/>нюс їх сприйняття. Наприклад, «Отже, належність доказів — це міра, що визначає залучення до процесу по конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів».2"1Таким чином, робиться спроба налагодити взаємозв'язок між належним доказом і потріб­ним, належним і достатнім. Але, вважаємо, це різні критерії які мають характеризувати скоріш процес доказування, ніж окремий доказ, якісною оцінкою якого є його належність до справи, а точ­ніше до певної юридичної обставини. В той же час в процесі дока­зування у його суб'єктів, безумовно, виникає питання стосовно потреби в доказах і в забезпеченні їх достатності для підтверджен­ня юридичних обставин. При цьому не завжди особи можуть знайти саме той доказ, який с «потрібним» за умовою його належ­ності.
Наприклад, в одній цивільній справі виникла потреба довести факт, що громадянин К. під час знаходження в шлюбі придбав гараж, а після смерті дружини його відчуджив. Коли постало пи­тання про підтвердження цих двох обставин, то було встановлено невідповідну законодавству юридичну практику оформлення до­говорів купівлі-продажу гаражів, за якою цегляні гаражі фактич­но продавались, але перехід прав на них здійснювався лише «за рішенням загальних зборів членів кооперативу». При чому, реаль­но такі збори не відбувались, а оформлялись лише протоколи за заявою «продавця» і «покупця». Тому підтвердити факт купівлі-продажу такого гаражу належними (правовстановлюючими) до­кументами, які б посвідчувались в нотаріальному порядку, не­можливо. Отже, можна ставити питання про потрібні докази, але тоді виникає необхідність встановлювати й реальні докази по кон­кретній справі, що порушуватиме правило допустимості засобів доказування.
В розглядуваному випадку вважаємо, що в разі порушення осо­бами вимог законодавства має провадитись перевірка дійсності такої угоди. Коли цегляний гараж переходить до іншого володіль­ця (по-суті власника) лише за рішенням загальних зборів без відпо­відного його оформлення, то така угода з урахуванням порушення
прав інших осіб (державі не сплачено мито, спадкоємці залиши­лись без належної їм частки спадщини) не може вважатись закон­ною і вона має визнаватись недійсною. Тобто в цій ситуації буде переглядатись законність такої угоди, а рішення суду стане під­ставою звільнення від доказування. В цій ситуації відсутність «потрібного» доказу, а краще говорити допустимого доказу, була компенсована рішенням суду. Тому в багатьох випадках саме рі­шення суду по справах окремого провадження і, зокрема, про вста­новлення юридичного факту є тим можливим доказом, що замі­нює собою допустимий засіб доказування.201
Цікавою також була ситуація, коли судом для дослідження розрахунку, зробленого у зв'язку з виходом одного із учасників товариства з обмеженою відповідальністю, була призначена експертиза, в той час, як одна із сторін просила визнати доціль­ним замість цього залучити до участі в справі для дачі висновку районну державну податкову адміністрацію.
Таким чином, можна встановити, що нове поняття «потрібні докази» не має практичного застосування при розгляді цивільних справ, а може застосовуватись лише в діяльності суб'єктів дока­зування на стадії збирання доказів.
Поняття «достатність доказів» назвати новим важко, оскільки воно має доволі широке застосування в юридичній літературі та судовій практиці. З цим поняттям пов'язується можливість оці­нити певну обставину як встановлену. При цьому, в судовій прак­тиці кожна сторона надає суду свій аналіз достатності доказів, але суд в своему рішенні має констатувати обґрунтованість сторо­нами заявлених позовних вимог. Якщо розглянути підстави ска­сування рішення суду і постановления нового (ст. 309 нового ЦПК), то не важко помітити, що пункти 1 і 2 стосуються процесу доказування, а 3 і 4 процесу доведення. Так, підставами для скасу­вання рішення в апеляційному порядку і ухвалення нового рішен­ня є:
1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи;
/>    продолжение
--PAGE_BREAK--"' Степаном Т. Поняття і значення належності еудоаих доказі* у господарському процесі. // Підприємництво, господарство і право, МІ. 2002. -С.19.
190
тГолод Б. Труднощі доказування нацюиалсоціалістських переедідумяь.// Прало України. 2002. »8-С. 109 111
191
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і дока.іунипнм у цивільному процесі
/>/>2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважає встановленими.
Як бачимо, в цій нормі практично залишено без змін положен ня ст. 312 чинного ЦІІК, яка діяла до внесення змін Законом N 2540-111 від 21.06.2001 p.,яким було посилено принципи змагальності в цивільному процесі.
Отже, виникає питання про те, чи з'ясовує суд обставини, що мають значення для справи, чи сторони мають їх встановлювати, а також де проходить межа між повним і неповним з'ясуванням обставин справи. Якщо на перше запитання відповідь була надана у вищевикладеному матеріалі, то тут залишається конкретизу­вати, що перш ніж виносити судове рішення, суд має переконатись і встановити всі обставини справи, що мають значення при її вирі­шенні. Тут необхідно проаналізувати весь спектр юридичних об­ставин, починаючи від правильної сплати державного мита (судо­вого збору) і належного оформлення позовної заяви, та закінчуючи наданням пояснень по справі й інших доказів. Таким чином мож­на сказати, що незважаючи на обов'язок сторін довести ті обста­вини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і запере­чень, у суду має скластись предмет доказування у конкретнії) справі з урахуванням не тільки її матеріальних, а й процесуаль­них аспектів. Наприклад, передача повноважень стосовно участі в справі є багатоаспектним питанням, що може стосуватись як матеріальних аспектів, так і процесуальних, що випливає із ст. 44 нового ЦПК. Крім того, сама передача повноважень має здій снюватись у відповідності до вимог ЦІІК.
Тому умови, що зазначені в ст. 213 нового ЦПК і які стосу­ються суті судового рішення, мають бути чіткими і відповідати наступній процедурі перевірки судового рішення. Так, в цій стат­ті визначено, що рішення суду повинно бути законним і обґруп тованим. У ч. 2 цієї норми зазначено, що законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирі­шив справу згідно з законом. Так, більшість теоретиків, вважа­ють, що умови законності — це відповідність дій суду (судді) вимо­гам закону. Зокрема, теоретики цивільного процесу під умовами законності розуміють дотримання судом процедури розгляду справи, а основні процесуальні помилки суду, які призводять до
Е
скасування рішення суду першої інстанції і направлення справи на новий розгляд, перелічені в ст. 311 нового ЦІІК.
Стосовно поняття «обґрунтованість судового рішення», що застосовується в ст. 213 нового ЦІІК, то слід його визнати непов­ним. Так, суд обґрунтовує рішення лише на тих доказах, які були досліджені у судовому засіданні, тобто в цьому визначенні гово­риться про процес доказування. Але під поняттям «обґрунтова­ність» необхідно розуміти, одночасно, і доведенність, і доказан-ність юридичних обставин, що проявлятиметься в спростуванні доказової сили доказів іншої сторони та доведенні достатності і юридичної вірогідності доказів, наданих особою.
Зокрема, це положення можна довести й посиланням на п. З ч, 1 ст. 215 нового ЦПК, що суд, викладаючи мотивувальну частина су­дового рішення, конкретизує свого позицію стосовно наданих в суді доказів (бере до уваги докази або їх відхиляє) та висловленних доводів, міркувань тощо. Так, у мотивувальній частині судом зазначаються встановлені ним обставини і визначені відповідно до них правовідносини; мотиви, з яких суд вважає встановленою наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, бере до уваги або відхиляє докази, застосовує зазначені в рішенні норматино-правові акти; чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких особа звернулась до суду, а якщо були, то ким; назви, статті, її частини, абзацу, пункту, підпункту закону, на підставі якого вирішено справу, а також процесуального закону, яким суд керувався.
Таким чином, поняття обгрунтування має включати для сто­рін процес доказування і доведення, а для суду оцінку не тільки наданих доказів, а й всіх доводів, висловлених сторонами під час судового засідання, які мають бути відтворені в обґрунтуванні суддею рішення по справі.
Звідси випливає безпосередній зв'язок судового рішення з та­кими поняттями як законність і обґрунтованність, але неможливо розглядати ці аспекти без суттєвого аналізу процедури фіксації всього процесу розгляду справи, що, безумовно, пов'язано з мож­ливістю суду в наступному доказати дотримання ним процедури розгляду справи та правильності постановленого ним рішення.
192
193
Фурси С. Я., Цюра Т. В.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>§3. Фіксуванняцивільногопроцесуякспосіб забезпеченнядоказів
Невпинний розвиток науки і техніки не може не впливати на інститут доказів у цивільному процесі. Зокрема, про залучення технічних засобів до практики діяльності судів України говорить­ся в Конституції України і ЦІІК та окремих публікаціях. Зокрема, до проблем цього процесу відносять «відсутність у судах належної матеріально-технічної бази і комплексної державної програми впровадження у судочинство електронно-технічних за­собів». •"" Так, в п. 7 ст. 129 Конституції визначено, що основними засадами судочинства є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами. Ст. 197 нового ЦПК встанов­лює, що судом здійснюється повне фіксування судового процесу технічними засобами.
Однак, не зважаючи на те, що норми Конституції є нормами прямої дії, що зміни до норм ЦПК набрали законної сили, це пи­тання залишається в сучасній практиці проблемним. Так, деяка категорія громадян, що звертаються до суду, вимагають вико­нання вимог законодавства. Погоджуємось з позицією В. Бойко, який зазначає про «нехтування потребами судів, тривале ігнору­вання владою вимог Конституції щодо забезпечення в судах пов­ного фіксування судового процесу технічними засобами, що прак­тично зводить нанівець перегляд судових справ у апеляційному порядку. Нині через відсутність у судах технічних засобів існує можливість блокування розгляду кримінальних справ, коли суд не може задовольнити вимоги учасника процесу про фіксацію су­дового процесу технічними засобами. Постановлений вирок, як того вимагає законодавство, має бути скасований судом вищого рівня з причин порушення вимог Конституції.»м* Аналогічна си­туація склалась і в цивільному процесі, оскільки ст. 129 Консти­туції є нормою прямої дії й для цивільного судочинства.
Але реально більшість судів не забезпечені спеціальним техніч­ним обладнанням для виконання вимог законодавства. Слід зазна­чити, що в деяких розвинених країнах взагалі не допускається аудіо- і відеозапис судових засідань, наприклад, як це має місце у Німеччині.мьТому в цьому випадку неможливо погодитись з позицією деяких авторів, які вважають, що "… суди «судят» по устаревшей законодательной базе ...".•"" В цьому разі можна кон­статувати інший аспект, що при прийнятті нових законів ані зако­нодавча, ані виконавча влади не враховують реальних можливос­тей суду, не вирішують питань матеріального забезпечення впровадження нормативного акта у життя. Тобто перехідні поло­ження Закону України «Про внесення змін до Цивільного проце­суального кодексу України» від 21 червня 2001 р. № 2540І1І мали б визначати час для придбання технічних засобів, навчання персо­налу суду працювати з цим обладнанням та зберігати його і лише в наступному можна було б запроваджувати положення про фікса­цію процесу технічними засобами в ЦПК.
Так, П. І. Шевчук зазначав, що ця вимога пов'язана зі знач­ними матеріально-фінансовими затратами на оснащення залів судових засідань технічними засобами, зберігання носіїв інфор­мації, їх переведенню на паперові носії. За підрахунками відпо­відних служб Верховного Суду України, витрати на технічне облад­нання залів судових засідань у масштабах України можуть складати орієнтовно 4 млн 822 тис. 200 грн, вартість придбання касет для фіксування ходу процесу протягом року — 7 млн 42 тис. 464 грн. Тому небезпідставними є міркування професійних юристів, які ставлять під сумнів можливість реального виконання найбли­жчим часом зазначеної конституційної вимоги, особливо 8 огляду на сучасний економічний стан нашої держави.207
Як випливає з аналізу нового ЦПК України в судовому засі­данні беруть участь такі особи, що забезпечують здійснення
/>/>•** Бринцгв В. Захаргнко О. Електроннотехнічне забезпечення діяльності судово» «лада. //
Право України.- 2000. -»І-С. 44-47. |»1ВоЬко В. Проблеми правосуддя ■ Україні і шляхи їх вирішення. // Право України. — МЗ.
2002. — Св    продолжение
--PAGE_BREAK--.
194
■*> Шумилов В. М. Введение в правовую систему ФРГ. — М. Бремен: ДеКА. 2000. — С. 78.
*•* Смицорчук О. Право па выбор, как дырка от бублика. // Вечерние вести. J* 045 (741) 26 марта 2002 года. — С. 4.
"' Шгвчук II. І. Проведення судової реформи — важлива передумова створення нового Цивіль­ного процесуального кодексу України. // Вісник Верховного Суду України. — М2 (24) бере зень-квітекь 2001 року. — С. 33.
195
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
і док&гуваннл у цивільному процесі
/>/>/>судочинства і діють поряд із судом: секретар судового засідання (ст. 48); спеціаліст (ст. 54); судовий розпорядник (ст. 49). Говорячи ж про необхідність фіксування кожного судового процесу техніч­ними засобами, то такий обов'язок покладений на секретаря судового засідання (п. З ч. 1 ст. 48 нового ЦІІК). Так, за ст. 54 нового ЦПК на спеціаліста може покладатись дуже великий перелік технічної допомоги (фотографування, складання схем, планів креслень тощо), а також він володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів, може надавати консультації під час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Враховуючи те, що тільки на секретаря судового засідання покладений обов'язок фіксації процесу технічними засобами, але останній може і бути непідготовлений до такої діяльності. Але це неможливо буде реально зробити, якщо враховувати необхідність постійного нагляду за процесом звукозапису. Оскільки, будучи учасниками судового процесу, у авторів траплялись випадки, коли фіксувався процес технічним засобом, секретар судового засідання не писала протокол, а потім мав місце збій запису, та частина його була втрачена і відновити її було неможливо. Тому, необхідно, щоб секретар судового засідання писав протокол, а спеціаліст фіксував процес технічними засобами. На підтвердження цієї позиції достатньо проаналізувати, які дії необ­хідно буде вчиняти спеціалісту при проведенні звукозапису, а саме: перед початком судового засідання спеціаліст зобов'язаний переконатися, що звукозаписне обладнання працює на належному рівні, для забезпечення постійного контролю за записом судового процесу необхідна присутність спеціаліста в усіх судових засі­даннях тощо.*" Тому вважати, що в новому ЦПК покладення на секретаря судового засідання повноваження щодо фіксації процесу технічними засобами є правильним дуже складно, оскільки як свідчить практика, секретар судового засідання не може одночасно писати протокол і обслуговувати та контролювати апаратуру, яка здійснює запис і це як правило призводить до неповноти протоколу та можливого збою фіксації,
*/>•* Стефанюк В. С. Лукашова Н. II. Гласність судового процесу тя його поаие фіксування технічними засобами. // Вісник Ворхоіиого Сулу України. — М2 (24) березеиь-кіітень. -2001 р. — С Зв-38.
196
а все це впливатиме, в першу чергу, на реальний захист прав осіб, які звернулись до суду.
При цьому, саме поняття технічні засоби не розкрите в законо­давстві. У ст. 57 нового ЦІ ІК фактично «звуко- і відеозаписи» належать до речових доказів, про що свідчить введення терміну «зокрема».
У зв'язку з цим вважаємо доцільним зробити висновки, що звуко- і відеозаписи:
є результатом проведеного фіксування судового процесу тех­
нічними засобами;
належать до доказів.
Виходячи із аналізу ч. 2 ст. 57 нового ЦПК слід зазначити, що хоча звуко- і відеозаписи належать до речових доказів, але зако­нодавець надає їм особливого значення. Крім того, у ч. 2 ст. 65 нового ЦПК йдеться про те, що речовими доказами є також маг­нітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізу­альну інформацію про обставини, що мають значення для справи. Також ст. 188 нового ЦПК передбачається, що звукозапис може бути відтворений, а відеозапис продемонстрований, якщо вони мають приватний характер, у судовому засіданні або в іншому приміщенні спеціально підготовленому для цього. У разі потреби відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису можуть бути відтворені повністю або у певній частині. Ця норма також вста­новлює положення про відображення у журналі судового засідан­ня інформації про подачу звуко- і відеозаписів із зазначенням часу демонстрації, а також особливостей оголошуваних матеріалів. Крім того, вважаємо, що у разі, коли вони не додаються до справи, потрібний опис їх ознак і властивостей. На наш погляд поло­ження нового ЦПК більш ґрунтовно відносяться до звуко- і відео­записів, порівняно із чинним ЦПК, оскільки, по — перше, у ст. 57 нового     продолжение
--PAGE_BREAK--ЦПК розширене коло засобів доказування шляхом за­значення звуко- і відеозаписів, по-друге вст. 188 нового ЦПК вре­гульоване питання щодо оголошення звукозапису, демонстрації відеозапису і їх дослідження, а в ч.4 даної норми закріплено поло­ження про те, що з метою з'ясування відомостей, що містяться у матеріалах звуко- відеозапису, а також у зв'язку з надходженням заяви про їх фальшивість судом може бути залучено спеціаліста або призначено експертизу.
197
Фурса С. И… Цкіра Т. В.
Докази і Ооксиунання у цивільному процесі
/>/>Говорячи про те, що технічні засоби мають забезпечити фіксу­вання судового процесу, необхідно встановлювати вимоги до та­ких засобів, а саме: такі засоби повинні бути надійними в корис­туванні, повною мірою відтворювати усну інформацію з метою подальшого її збереження, оскільки саме останній аспект зумов­лює внесення цього положення до Конституції України. При цьо­му, необхідною умовою має бути неможливість внесення змін у зроблені записи. Це положення повною мірою не може поклада­тись лише на технічні засоби, а має забезпечуватись процедурою вчинення записів. Сучасні технічні засоби, можна поділити на цифрові та нецифрові. Перші з них надають можливість і надалі отримати інформацію в цифровому виразі, а це певною мірою сприяє легкій обробці інформації. При цьому, звуко- та відеоза-писи можуть робитись різноманітними диктофонами, відеокаме-рами, що надалі зумовлює необхідність відтворення зроблених за­писів на аудіо- та відеомагнітофонах. Але вже зараз існують технологічні можливості здійснювати запис за допомогою ком­п'ютерної техніки, яка за допомогою спеціальних програм може й розшифровувати зроблені записи. Суттєвим недоліком для ци­фрових технологій є те, що вони дозволяють разом з простотою запису з такою ж легкістю змінювати інформацію на відповідних носіях, де зберігається інформація, і не залишати при цьому слідів вторгнення в інформаційний простір. Отже, потребується чітка процедура здійснення запису, зберігання зроблених записів та відтворення отриманої інформації для того, щоб забезпечити на­дійність отриманої інформації. У цьому випадку необхідно орієн­туватись на досвід розвинених країн та консультації вчених, які займаються питаннями інформаційних технологій.
У своїй судовій практиці автори зустрічалися з випадками, коли громадяни приносили в судове засідання диктофони, «таєм­но» робили записи, а потім просили приєднати аудіокасети до матеріалів справи. З таким тлумаченням Конституції України не можна погодитись з таких підстав: все, що відбувається в залі судового засідання має здійснюватись під контролем судді, ос­кільки саме на нього покладено обов'язок з дотримання закон­ності при здійсненні судочинства. Якщо суддя не надавав права робити відповідні записи, не приймав участі у зроблених записах,
198
то він не може гарантувати відповідності зробленого запису дій­сним обставинам ходу судового процесу. Приєднуючи докази до матеріалів справи, суддя тим самим бере на себе відповідальність за зроблений запис, але хто в розглядуваній ситуації може гаран­тувати, що диктофон не виключався стороною, в аудіозапис не внесено змін, що наданий запис є оригіналом тощо. Всі ці аспек­ти свідчать, що для запровадження Конституційних положень замало несанкціонованих судом дій лише однієї із сторін.
Загалом можна вважати, що для набуття звуко- і відеозаписом ознак доказу мають дотримуватись умови не тільки гласності судового процесу, а й прав інших суб'єктів та процедури їх отри­мання. Так, ч. 2 ст. 63 проекту нового ЦПК передбачалося, що запис проведений з порушенням конституційних гарантій прав і свобод громадян або встановленого порядку його проведення не є доказом. Але це положення не знайшло свого відображення у ново­му ЦПК. На нашу думку це правильно, оскільки існує загальна норма, а саме ст. 59 нового ЦПК, де йдеться про те, що суд не бере до уваги докази ( авторське — в тому числі й речові докази, зокре­ма звуко- та відеозапис), які одержані з порушенням порядку, встановленого законом, тобто ця норма поширюється і на звуко-відеозапис.
Ст. 28, 31 і 32 Конституції гарантується право громадянина на повагу його гідності, особистого й сімейного життя, таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспон­денції. Тому несанкціонований запис однією із сторін судового процесу може суперечити інтересам збереження моралі, громад­ського порядку або національної безпеки в демократичному сус­пільстві, тобто тим аспектам, які зумовлюють закритий судовий розгляд за ст. б нового ЦПК. До перелічених у цій статті підстав, а саме розголошення іншої таємниці, зокрема можна додати необ­хідність збереження комерційної таємниці, захист якої передба­чений ст. 231, 232 КК України.
Тому під прямою дією норм Конституції України необхідно розуміти можливість безпосередньо застосовувати норми Консти­туції до певних правовідносин. Застосування — один з видів реалі­зації конституційних норм, де є чітко визначений адресат: органи державної влади, посадові особи та ін. В одних випадках — це без-
199
фурса С. Я . Цюри Т. Н.
Дока.ш і Очки.и/чиння у цивільному процесі
/>/>посереднє застосування, в інших — разом з нормами галузевого законодавства (опосередковане застосування).*"' Таким чином, неможливо вважати, що суб'єктам цивільних процесуальних пра­вовідносин безпосередньо надане право самим фіксувати цивіль­ний процес технічними засобами або вимагати цього від суду.
В судовій практиці одного із авторів були випадки, коли адво­кати заявляли клопотання про необхідність фіксування цивіль­ного процесу технічними засобами1"". Деякі автори досить катего­рично висловлюють свою позицію і пов'язують відмову судді здійснити запис з наступним відводом суду за таких обставин: «Мотивація ж суду в ухвалі про відмову в задоволенні клопотання про запис на диктофон судового засідання зведена була до того, що суд не забезпечений технічними засобами. Якщо ж сторона надає диктофон в тимчасове користування суду для запису і приєднання касети до матеріалів справи, то що має робити суд? Відповідь одно­значна — зробити запис. Але в деяких судах, не зважаючи на таку пропозицію, вважається можливим все одно відмовляти в записі судового засідання. Більше того, суд зобов'язує сторону вимкнути диктофон не зважаючи на те, що запис зроблений особою без дозво­лу суду не вважатиметься в наступному доказом. Тому ця ситуа­ція — це абсолютний нонсенс, оскільки у відкритому судовому засіданні кожна сторона вправі робити власні записи будь-яким засобом»2".
Отже, на практиці питання пов'язані із фіксуванням судового процесу технічними засобами є досить актуальними і, одночасно, проблемними та не мають єдиного шляху вирішення. Однак, авто­ри не погоджуються з тим, що заборона в фіксації розгляду справи технічними засобами може вважатись достатньою підставою для відводу судді, оскільки у цьому разі заінтересованість судді в ос­новному не проявляється, а дана ситуація свідчить про існуючі сучасні проблеми технічного і технологічного забезпечення судо­чинства.
    продолжение
--PAGE_BREAK--*/>** Ио/орілко В. Ф… Фрщькиіі О. Ф. Городгцьжий О.В. та Ін. Конституційні" право України.
/ За ред. В.Ф. Погоіллко. К . 1909. — С. 126.
"° Архів Замостянського райсуду' м. Вінниці. Справа М2-293/2О01. '" Фурса Є. І. Сучасні проблеми розгляду цивільних справ у судах // Юридичний журнал. -
МІ. -С. 95-вв.
200
Тому узагальнюючи підстави звернень з клопотаннями про фіксування технічними засобами судового процесу, можна виді­лити найбільш поширені з них, а саме:
запросити представників засобів масової інформації, коли
справа мала публічний інтерес;
запропонувати секретарю судового засідання включати на
початку судового засідання і вимикати диктофон після за­
кінчення судового засідання та щоб диктофон знаходився на
столі, де сидить секретар;
запрошувати для участі в процесі фахівців підприємств, що
здійснюють звукозапис.
Тобто практично всі запропоновані способи передбачають мож­ливість поряд з протоколом, до ведення якого пред'являються суттєві зауваження як в кримінальних,г>ітак і в цивільних спра­вах, мати «дублюючий» доказ законності провадження по справі, але без належного способу зберігання суддя не здатен брати на себе відповідальність за збереження відповідного доказу. Оскільки в разі наступного зникнення інформації з аудіо плівки певна, хоча й не чітко встановлена відповідальність, лягає на суддю.
Зокрема, в юридичних виданнях пропонується наступне: вели­ка увага має приділятися зберіганню записаних касет і журналу. На кожній коробці з касетами повинні проставлятися номер спра­ви, дата слухання та найменування суду. На касеті повинно роби­тися посилання на журнал, а в останньому — посилання на касету. Зберігати їх необхідно у спеціально обладнаній кімнаті в шафах, де вони складаються згідно з порядковими номерами судових справ. На всіх касетах обов'язково мають бути написи «не сти­рати», «не розмагнічувати». У цю ж кімнату секретар судового засідання повинен здавати касети та журнал з метою забезпечен­ня їх збереження в разі, коли слухання судової справи триває кілька днів."213Таким чином, найскладнішим аспектом в цій ситуації є необхідність зберігання інформації на магнітних плів­ках. Оскільки ця інформація не є офіційною, а також через від-
"/>' Чергчукіна Л. Протокол судового засідання: омтимімшя кримінальнопроцесуальних
аспектів. // Право України. — 2000. — J*. З — С. 54 56. "'Стефампк В. С Лукашпяа Н. П. Гласність судового процесу та його повне фіксування
техвічмими засобами // Вісник Верховного суду. — М 2/24. — квітень. — 2001 р. — С. 38.
201
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Допали і доказування у цивільному процесі
/>/>сутність офіційно затвердженої процедури зберігання касет, су­часний суд не може приєднувати до справи аудіо- та відеомате-ріалів.
Однак запропоновані вимоги зі зберігання касет із інформа­цією про фіксування цивільного процесу будуть розходитись із процедурою зберігання звуко- і відеозаписів, які віднесені до речо­вих доказів. Так, за ст. 139 нового ЦГІК тільки передбачається, що речові докази до набрання рішенням законної сили зберіга­ються у справі або за окремим описом здаються до камери схову речових доказів суду. Суд вживає заходів для забезпечення збері­гання їх у незмінному стані. Таким чином, відсутня спеціальна процедура зберігання таких речових доказів, як звуко- і відеоза­писів, які ЦПК передбачається приймати судам, а загальної про­цедури збереження взагалі речових доказів не достатньо, оскіль­ки звуко- відеозаписи потребують особливого відношення до їх збереження через їх специфіку.
З аналізу наведеного вище, можна зробити висновок, що за су­часних умов суд може лише надавати сторонам у цивільному про­цесі право його фіксувати, але не може приймати такі матеріали на зберігання. При цьому, дозвіл особі надається лише в тому ви­падку, коли справа не розглядається в закритому судовому засі­данні.
Так, при розгляді цивільної справи за позовом громадянина К. до В. одна сторона у відкритому судовому засіданні заявила клопо­тання про бажання фіксувати цивільний процес за допомогою диктофона, а інша заперечувала проти надання такого права. Ці­кавою була мотивація заперечень, коли протилежною стороною підіймалось питання проте, що таким чином виявляється непова­га до суду і недовіра йому.214Не можна погодитись з такою пози­цією, оскільки в п. 7 ст. 129 Конституції визначається лише один напрям застосування у процесі повного фіксування технічними засобами з метою надання гласності судовому процесу. Тобто передбачається можливість засобів масової інформації отриму­вати відомості безпосередньо із залу судового засідання без можли­вості висловлювати заперечення з цього приводу.
    продолжение
--PAGE_BREAK--'/>Архіа Замостянського райсуду и. Вінниці.
202
Авторами проаналізовані й інші сучасні позиції з цього при­воду, які можна звести до наступного:
можливість громадян контролювати діяльність суду;
виборців контролювати діяльність суду;
встановлення причин, що породжують правопорушення, та
їх попередження;
можливість громадськості дізнатися, що відбувається в залі
судових засідань, через що зросте довіра до суду через повне
фіксування обставин справи.
Вважаємо, що крім перевірки дій судді, що випливає з можли­вості контролю за його діяльністю, виникне реальна можливість застосовувати кримінальну відповідальність до свідків, свідчення яких в багатьох випадках впливають на вирішення справ. Однак, встановити випадки вчинення злочинів, передбачених ст. 384 КК (завідомо неправдиве показання), буває дуже важко, оскільки секретарем судового засідання часто допускається «вільний» запис висловлювань суб'єктів цивільного процесу через те, що вони не володіють навичками стенографування. Тому в подальшому довес­ти факти завідомо неправдивого показання свідка або неправди­вого усного висновку експерта в суді, а також усного завідомо не­правильного перекладу, зробленого перекладачем, у таких самих випадках, буває дуже складно.
Крім того, поведінка деяких осіб під час судового засідання буває спрямованою проти судді або судового секретаря, а довести факти неповаги до суду через деякий час іноді не уявляється мож­ливим. Тому відеозаписи можуть суттєво допомогти суду у пору­шенні адміністративного провадження, а за певних умов й кримі­нального. У багатьох випадках для винесення обґрунтованого і законного рішення судді знадобиться «буквальний» аналіз мате­ріалів справи, але через неточність протоколів судових засідань із показань свідків або пояснень сторін зникають важливі обста­вини, на підставі яких суд в наступному вважав можливим вино­сити рішення по справі. Іноді громадяни самі ставлять під сумнів свої виступи в суді і вносять зауваження на протокол судового засідання, але рішення суду вже винесене і базується на певних висловлюваннях, якщо ж їх видозмінювати, рішення суду потре­буватиме уточнення. Тому при запровадженні звуко- і відеоза-
203
Фурси С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>писів це положення дозволить фіксувати остаточні пояснення сторін, показання свідків, перевірити зміст протоколу судового засідання і обґрунтованість зауважень на нього.
Вважається доцільним існування як журналу судового засі­дання, так й одночасне фіксування цивільного процесу техніч­ними засобами. Крім того, є можливість встановити, що фіксу­вання цивільного процесу технічними засобами спрямоване не тільки на контроль за діяльністю суду, а й має позитивне значення для нього.
Однак, вважаємо необхідним конкретизувати випадки, коли звуко- і відеозаписи будуть «розшифровуватись» (за ч.5 ст.197 нового ЦПК — роздруковуватися) і інформація відображатиметься на паперових носіях. Під терміном «розшифровування» (роздру-кування) інформації мається на увазі можливість застосовувати для цієї мети комп'ютерну техніку.
Доцільними для розшифровки (роздрукуваиня) вважаються випадки, коли внесені суттєві зауваження на протокол (журнал) судового засідання, які можуть бути підставою для перегляду судового рішення, оскільки зроблені зауваження стосуються тих обставин, на підставі яких винесене судове рішення. У випадках порушення кримінальної справи проти осіб, зазначених в ст. 384 КК, потребуватиметься перевірка проколу (журналу) судового засідання та зафіксованого технічними засобами показання, а тому доцільною буде «розшифровка» певного фрагменту аудіо- або відеозапису.
Тому, на наш погляд, надалі неодмінно постане питання про повноваження особи по здійсненню роздрукування технічного за­пису судового засідання. Доцільно в цьому випадку надати пов­новаження по роздрукуванню зроблених записів лише судам апе­ляційної та касаційної інстанції. По-суті, відповідні записи можна порівняти з «чорним ящиком» на літаку, а тому вважати, що кожне судове рішення в наступному буде переглядатись і обо­в'язково з причин порушення процедури розгляду справи, це все одно як вважати, що кожний літак неодмінно колись впаде. Тому необхідність фіксування кожного судового процесу технічними засобами доцільно розглядати як потенційну можливість через деякий час встановити причини помилки судді, секретаря
204
судового засідання, зрозуміти причини, що спонукали свідка до дачі неправдивих показань, тобто досягти об'єктивності в роз­гляді цивільних справ. А тому, суду першої інстанції недоцільно займатись розшифровкою протоколів (журналів), а в разі вини­кнення неістотних зауважень на протокол (журнал) судового засі­дання достатньо прослухати його фрагмент в судовому засіданні, де будуть розглядатися такі зауваження (ст. 201 чинного ЦПК, ст. 199 нового ЦПК). Але слід зазначити, що у ч. 2 ст. 201чинного ЦПК передбачено, що зауваження на протокол судового засідання у разі незгоди головуючого з поданими зауваженнями розгляда­ються судовому засіданні. Але нині також вже має місце фіксація цивільного процесу технічними засобами, яка повинна знайти своє відображення у протоколі, а крім цього особа повинна мати можливість з нею ознайомитися. У чинному ЦПК відсутня проце дура ознайомлення осіб, які беруть участь у справі з технічним записом судового засідання, невідомо: чи здійснюється вона під контролем секретаря судового засідання чи безпосередньо у судо­вому засідання коли розглядаються зауваження на протокол судо­вого засідання. На відміну від чинного ЦПК ст.199 нового ЦПК закріплено положення про те, що особи, які беруть участь у справі мають право ознайомитися із технічним записом судового засідан­ня, журналом судового засідання та протягом семи днів з дня прого­лошення рішення у справі подати до суду письмові зауваження що­до неповноти або неправильності їх запису. А виходячи із аналізу за ч. 2 даної норми можна дійти висновку, що головуючий одно­особово розглядає зауваження щодо технічного запису судового засідання та журналу судового засідання, без призначення судового розгляду зауважень та не повідомляє осіб, які брали участь у справі про час та місце судового засідання. Після розгляду зауважень він постановлює відповідну ухвалу. Така ухвала не підлягає оскаржен­ню окремо від рішення суду (ст. 293 нового ЦПК).
Не важко прогнозувати, що разом із запровадженням звуко- і відеозаписів в практику діяльності судів виникне потреба в тлума­ченні поняття записи на предмет їх відношення до матеріалів справи. В разі позитивної відповіді на це питання, особи, які бе­руть участь в справі, на підставі ст. 27 нового ЦПК клопотатимуть з приводу надання їм права на ознайомлення з такою інформа-
205
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і дпки.іуішння у цивільному процесі
/>/>/>цією, а також вимагатимуть права «робити з них витяги, одержу­вати копії рішень, ухвал, постанов і інших документів». Крім до­даткових витрат на запровадження цих прав осіб, що беруть участь в справі, в практику, потребуватиметься й спеціальна про­цедура, оскільки особам необхідно забезпечувати право прослухо-вувати відповідні записи. Не важко уявити, що відбуватиметься, коли про реалізацію таких прав клопотатимуть одночасно декіль­ка осіб. При цьому, реально перевірити, в якому стані особи по­вертатимуть звукозапис фактично, без відповідної техніки, ис зможе навіть фахівець. Уст. 199 нового ЦПК зазначається тільки про те, що особи, які беруть участь у справі мають право ознайо­митися із технічним записом судового засідання, але яким чином таке ознайомлення повинно відбуватися у ЦПК нічого не сказано. У зв'язку з цим доволі цікавою є позиція В. Кривенка, який проаналізував навіть можливі з боку обслуговуючого технічні засоби персоналу випадки несанкціонованого втручання в діяль­ність таких засобів і сформулював основні вимоги до таких засобів запису, а саме:
спроби відключення електроживлення мають блокуватись
системою безперебійного живлення, а спроби можливих не­
санкціонованих дій з боку секретаря суду (або будь-кого) —
підтримкою автоматичного протоколу роботи;
необхідно зробити так, щоб рівень технічної підготовки ви­
конавців для роботи на ЦЗФСІІ, а саме секретарів засідань,
відповідав досвіду використання «електропраски»;
ЦЗФСП повинен мати усі відомі засоби запобігання втручан­
ню в об'єктивність запису, які категорично виключили б
можливість посилань, навіть, на теоретичну ймовірність
монтажу. А саме: наявність механічного опломбування;
енергонезалежні календар та годинник: фізична відсутність
засобів редагування і вилучення записів; наявність елек­
тронного підпису;
наявність пристрою для швидкого копіювання записів на
одноразові носії (диски). Якість записів має задовольняти
в разі потреби вимогам фоноскопічного аналізу.215
"/>* Кривенко В. Аудіозапис засідань — можливість змінити фіксування судового процесу. // Право України. — MS. — 2002. — С. 135-136.
206
Тому необхідно розкрити поняття «матеріали справи» і визначити особливе правове становище звуко- і відеозаписів. Краще завчасно передбачити відповідні обмеження щодо можливості громадян в приміщеннях суду прослуховувати і переглядати записи, ніж в нас­тупному розглядати численні скарги. Так, особам може бути надане право на платній основі лише знімати копії зі звуко- і відеозаписів, що має здійснюватись тільки спеціалістами суду і в тих випадках, коли справа розглядалась у відкритому судовому засіданні.
Враховуючи той аспект, що Україна не перша держава в світі, яка запроваджує відповідний спосіб фіксування цивільного про­цесу технічними засобами, буде корисним запозичення досвіду іноземних країн. Але з цього приводу в юридичній літературі недостатньо публікацій, хоча із прийняттям Конституції і запро­вадженням конституційних положень в ЦПК все більше виника­тиме випадків звернення громадян щодо реалізації їх прав в ци­вільному судочинстві. Це стосується як суду присяжних, так і повного фіксування цивільного і кримінального процесів техніч­ними засобами.
Тому заслуговує на увагу позиція, що втілення у життя пов­ного фіксування судочинства технічними засобами підтвердить незворотність демократичних перетворень у нашій державі, спря­мованих на надійний захист прав та свобод людини і громадя­нина.2" Більш того, міжнародні нормативні акти зумовлюють й інший аспект діяльності суду. Так, за принципом 9 Рекомендацій (84) 5 від 28 лютого 1984 р. Комітету міністрів (Департамент по правах людини Ради Європи) державам-членам відносно принци­пів цивільного судочинства, спрямованих на удосконалювання судової системи, можна виділити такий: «Судові органи повинні мати у своєму розпорядженні найсучасніші технічні засоби для того, щоб вони могли відправляти правосуддя найефективнішим чином, зокрема, шляхом полегшення доступу до різних джерел права, а також шляхом прискорення відправлення правосуддя» (принцип 9). Тому можна вважати, що для судочинства України принципи втілення технічних засобів є актуальними, що підтвер­джується й практикою.
"/>* Цюра Т. Проблеми фіксування цивільного процесу тгхшчиими засобами // Підпригміїи цтао. господарство 1 право. — 2002. — М7 — С 53 56
207
Дока.ш і Лока.іування у цивільному процесі
/>ДОДАТКИ
Автори в багатьох проектах процесуальних документів нама­галися бути лаконічними як і більшість фахівців, але на практиці це призводить до того, що усні заяви неповно або навіть невірно заносяться до протоколу судового засідання, що унеможливлює подальший захист прав громадян в апеляційній та касаційній ін­станціях. Тому наведені у додатках проекти процесуальних доку­ментів просимо сприймати не тільки як лаконічне викладення змісту клопотання або заяви, а й як спробу наперед висвітлити і обґрунтувати позицію по справі.
Додаток І. Проект позовної заяви, в якому закцентовано увагу на використаних для доведення певних обставин доказах
До Подільського райсуду м. Києва Заявник: Іванов Іван Іванович, що мешкає 04502, м. Київ, вул. Руданського, 5
    продолжение
--PAGE_BREAK--Заінтересована особа: державна адміністрація Подільського району в м. Києві, 04050 м. Київ, вул. В. Вал, 24, тел. 235-66-66, 226-23-52.
ЗАЯВА
про встановлення юридичного факту
Я проживаю в будинку… по вул. … ум.Києві і користуюсь земельною ділянкою більше п'ятнадцяти років, але не маю
прямих прав на неї, а за ст. 6 перехідних положень Земельного
кодексу України я зобов'язаний до 01 січня 2005 року оформити
свої права на неї. Я вселився в цей будинок наприкінці 1986 року
за згодою всіх користувачів, але у 1988 році постало питання про
надання їм квартир. Я ж створив кооператив "..." в серпні 1988
року і взяв цю земельну ділянку в оренду після відселення ....
отже продовжував постійно користуватись земельною ділянкою
і сплатив належні гроші за будинок під знос. Але, як випливає із
моєї заяви до Подільського РВК, я просив надати земельну ділян­
ку з будинком у користування кооперативу "...", будинок на той
час ніхто не збирався зносити та рішення про його знос ніким не
готувалось, про що свідчить резолюція архітектора Подільського
р-ну на моїй заяві. Після цього, я особисто відремонтував будинок
і вклав особисті кошти та працю, що підтверджується наказом по
кооперативу №… від1989 року.
Отже, колишні мешканці будинку……… і… отримали від
держави квартири в рахунок погашення їх прав на будинок і додатково кошти від кооперативу "..." за нього, про що свідчить розписка, а також виписалися з цього будинку. Отже, вони не можуть претендувати на нього. Права ж власності на землю в них виникнути не могло, оскільки приватизація земельних ділянок на той час законодавством не передбачалась, а Декрет Кабінету Міністрів України «Про приватизацію земельних ділянок» був прийнятий лише 26.12.92 p., тобто після передачі рішенням По­дільського РВК земельної ділянки в користування кооперативу "...". Таким чином, на той час правом розпорядження на той буди­нок і землю вже володів Подільський РВК.
У цьому будинку з 1990 року проживає моя дружина… та син
— Законність проживання у цьому будинку моєї дружина, сина
та моє може бути підтверджене показаннями свідків та довідкою зі школи, де навчався син. Я і моя сім'я протягом усього періоду добросовісно користувалися земельною ділянкою, покращували її стан, насаджували фруктові дерева, квіти, підвищували родю­чість ґрунту, забезпечували зрошувальну систему, при цьому до­тримувалися правил добросусідства та використовували землю за цільовим призначенням. Щодо відкритості, то до земельної ділянки мали доступ представники бюро технічної інвентаризації
208
209
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>(про це свідчить о
Оскільки я один із членів кооперативу добросовісно, відкрито і безперервно користувався будинком і земельною ділянкою, то ніхто з кооперативу, який припинив свою діяльність фактично 1992 року і остаточно розпався наприкінці 1994 року, претен­дувати на цю земельну ділянку і будинок не може. Рішенням ви­конкому Подільської райради №… від ....88 року земельну ділян­ку надавалась у безстрокову оренду кооперативу "..." і в ньому не обумовлено заборону передачі права оренди іншим особам, а тому можна встановити, що я давно, особисто і постійно сплачую пода­ток за землю, воду, електроенергію та газ, що може бути підтвер­джене копіями платіжних документів на моє ім'я.
Цей юридичний факт мені необхідно встановити для того, щоб на підставі ст. 119 Земельного кодексу України поставити питан­ня про передачу земельної ділянки мені у власність.
Тому з урахуванням вищевикладеного і на підставі п. 4 ст. 93, 119 Земельного кодексу України статей 4,5, п. 4 статей 255, 271, ч. 2 ст. 273 ЦПК
ПРОШУ:
Встановити факт добросовісного, відкритого і безперервного
користування… земельною ділянкою, прилеглої до будинку… по
вул.… в м. Києві, та самим будинком, який за ст. 119 Земельного
кодексу зумовлюють моє право власності на землю та будинок;
Допитати свідків… яка мешкає вул.… буд.…… який
мешкає вул. Рудпнського буд. 1-а, кв. 9;
на предмет встановлення відомих їм обставин пов'язаних з во­лодінням, користуванням мною зазначеною земельною ділянкою та будинком.
ДОДАТКИ:
Копія заяви — 2 арк.
Копія квитанції про сплату державного мита;
Копія рішення виконкому Подільської райради №… від
....88 року ;
210


Копія довідки школи №....;
Копія заяви.
Копія технічного паспорту.
Витяг із статуту кооперативу "....".
Копії платіжних документів за землю — 4 аркуші;
Копія розписки: ....
Підпис
Додаток 2. Проект позовної заяви до «Укртелекому», в якому акцентується увага на необхідності доведення і, одночасно, дока­зування наявності правовідносин, які мали регламентуватися до­говором, та інших обставин
До Жовтневого райсуду м. Києва Позивач: Петренко Іван Івано­вич, який мені к лі: 02005 м. Київ, вул. Шутова, буд. 2 кв.5 Відповідач: Українське державне підприємство електрозв'язку «УКРТЕЛЕКОМ», адреса 252030, м. Київ, бул. Т. Шевченка. 18, тел: 225 -22-50, факс. 229-93-56. Орган державної влади та місце­вого самоврядування у порядку ст. 121 ЦПК: Жовтневе райвідді-лення Комітету по захисту прав споживачів, м. Київ пр. Пере­моги, 25, тел. 224-95-30.
    продолжение
--PAGE_BREAK--ПОЗОВНА ЗАЯВА про захист прав споживача
Я є власником кв. 5 у буд. 2 по вул. Шутова у м. Києві.
Понад десять років тому мені за вказаною адресою був встанов­лений телефон. Цей телефон було встановлено адміністрацією «Укртелеком» як «приз» за те, що я перебував у черзі на телефон
211
Фурса С. Я… Цюра Т. В.


доказування у цим.іьному процесі
/>/>понад шістнадцять років, а не на підставі договору. Нині я опи­нився у незахищеному стані, оскільки мої стосунки з відповіда­чем назвати чітко правовими важко, оскільки не існує договору і посилатись на взаємні права та обов'язки неможливо. Але я вва­жаю себе споживачем послуг відповідача на підставі того, що три­валий час сплачував за телефон не тільки за фактичні переговори, а й абонентську плату (копії рахунків додаються), а відповідач ці виплати приймав. До речі, фактично мене саме таким офіційно визнає й відповідач, оскільки конверт Центру обслуговування споживачів свідчить про спілкування зі мною та надання послуг (копія конверта додається до заяви). Тому до наших взаємовідно­син можна застосовувати Закон України «Про захист прав спожи­вачів».
Порушення моїх прав настало внаслідок необгрунтованої ви­моги відповідача оплатити рахунок за телефонні розмови з Йорда­нією, Саудівською Аравією, Бахрейном, Катаром, Нью-Джерсі (США) на суму в 526 гривень 70 копійок.
Я ніколи в цих країнах не був, родичів там не маю, сексом по теле­фону не займаюсь, відпочивати до зарубіжних країн не їздив тощо. Тому підстав для дзвінків, а тим більше тривалих, у мене немає.
Розмір суми, яка підлягає оплаті для мене є непомірно вели­кою, але мене більш бентежить моя особиста незахищеність як громадянина і споживача. У законодавстві передбачаються рівні умови сторін в договорах, в Законі України «Про захист прав спо­живачів» навіть надаються певні переваги споживачу, але реаль­ної захищеності в мене не існує. Так, пред'явивши претензію про оплату відповідач може, за його словами, відключити мій особис­тий телефон, він також може стягувати гроші в примусовому по­рядку, а я змушений виправдовуватись без відповідної захище­ності моїх прав і маю доводити той факт, що ні я, ні мої близькі не дзвонили по цьому телефону у вище-перераховані країни, що довести досить важко.
Тому я прошу суд розглянути мої аргументи як законослух­няного громадянина, що підтверджується постійним виконанням обов'язків користувача (квитанції щодо оплати додаються) і вирі­шити — чи повинен я оплачувати пред'явлений мені рахунок. Я як споживач телефонних послуг:
212


Сплачуючи абонентську плату маю стимулювати розвиток
і вдосконалення телефонної мережі та, в першу чергу, своєї
власної, але, при цьому, крім збільшення абонентської пла­
ти не відчуваю поліпшення якості обслуговування;
Не існує ніяких заходів, за допомогою яких я можу пере­
вірити правильність нарахування мені абонентської плати,
я не можу контролювати кількість дзвінків не тільки поза
межами Києва, айвйого межах, які мені висувають до
оплати, наприклад, як це здійснюється в електромережі;
Я нездатен, а відповідачем нічого не робиться щодо захисту
телефонних мереж поза моєю квартирою;
Щодо несанкціонованих дзвінків, то мала місце велика
кількість публікацій (публікація додається) у засобах масо­
вої інформації та судових справ. Отже, цей факт можна роз­
цінювати не тільки як загальновідомий і такий що не потре­
бує доведення, а й як підставу для вжиття заходів до охорони
прав телефонних абонентів. Але реально нічого не зміню­
ється, про що свідчить моя справа та багатьох інших ко­
ристувачів. Зручніше для відповідача «доводити», що
користувачі самі винні в тих обставинах, у яких вони опи­
нились;
Так, з п. 12 ст. 14 Закону України «Про захист прав спожи­
вачів» випливає, що виготівник має доводити порушення
мною (споживачем) правил користування телефоном, а не
я. А я маю право брати участь у перевірці якості товару осо­
бисто або через свого представника;
Як свідчить лист Д-12-15-90 від 31.03.2000 р. за підписом
директора ЦММТТС… що 23.02.2000 р. за обстеженням на
місці несанкціонованих підключень до абонентських при­
строїв і пошкоджень не виявлено, параметри лінії відпові­
дають нормам метрологічного стандарту. Але ж як свідчить
рахунок за послуги, розмови відбулись в проміжок часу з
17 по 25 листопада 1999 року і сподіватись на те, що спеціа­
ліст телефонної мережі виявить несанкціоновані підклю­
чення для того, щоб замінити реального платника, на того
якого потрібно шукати, немає підстав. З цього приводу я
готовий оплатити проведення незалежної експертизи, яку
213
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Цокали і ііока.іуваннм у цивільному процесі
/>/>суд може призначити, але мене в цьому випадку лише ціка­вить, за якими параметрами і як можна встановити несанк­ціоноване підключення, в якому місці тощо? На цій підставі прошу суд не брати до уваги посилання відповідача на будь-які акти щодо проведення його співробітниками робіт по обстеженню моєї телефонної мережі;
Крім того, будь-яких спеціальних правил користування те­
лефоном до мого відома не доводили. Отже, якщо вони існу­
ють, прошу суд їх витребувати у відповідача, оскільки ри­
зик несанкціонованого підключення до телефонної мережі
правопорушників покладуть саме на мене, а не навпаки, і
він не втратить сили на майбутнє;
За ст. 19 вищезазначеного Закону та за Законом «Про обме­
ження монополізму та недопущення недобросовісної конку­
ренції у підприємницькій діяльності», я маю право на вибір
контрагента, але реального конкурента на ринку телефон­
них мереж не існує, Я просто не можу дозволити собі нині
придбання мобільного телефону;
Я потребую телефонного зв'язку, беру на себе зобов'язання
чітко виконати рішення суду, але прошу суд до винесення
рішення по справі зобов'язати відповідача не відключати
мій телефон.
Одним з головних доказів фальсифікації вимог щодо оплати телефонних розмов з мого особистого телефону я вважаю суттєву помилку, яку було зроблено при штучному створенні надісланого мені рахунку за послугу зв'язку. Тут мається на увазі, що будь-який комп'ютер має автоматично формувати дані в документах за певними ознаками, якщо вони не вносяться оператором в руч­ному режимі. Так, в звичному порядку міжміські телефонні роз­мови групуються за датою дзвінка та за назвою міста, до якого дзвонили. Якщо ж телефонна мережа працює автоматично, то реєструє дзвінки вона також в автоматичному режимі і має реє­струвати в зазначеній мною послідовності. В моєму ж рахунку не має відповідної послідовності. Тому є всі можливості вважати, що відповідачем робиться спроба покласти на мене відповідальність за ті розмови, яких я не вів.
214
Додатковим аргументом на мою користь є надані мною ксеро­копії телефонних розмов за попередній період до 17-25 листопада 1999 р. Крім того, відповідні рахунки з моєї роботи я також надаю суду для огляду як доказ того, що «мої» дзвінки не могли зумов­люватись виробничою необхідністю. Моє підприємство не має зв'язків із зазначеними в рахунку державами та їх суб'єктами. У суду є також можливість звернутись до поліклініки, де я стою на обліку і зробити запит, чи звертався я в цей період з якимись скаргами на стан свого здоров'я. Тобто для з'явлення явної теле­фонної активності саме в період з 17-25 листопада 1999 року, щось повинно було мене спонукати до цього. А таких підстав немає.
Оскільки з вищенаведеного можна зробити висновок, що дії щодо порушення моїх прав з боку відповідача інакше як навмис­ним правопорушенням назвати не можна, тому прошу стягнути з відповідача не тільки судові витрати, а й завдану мені і моїй дру­жині моральну шкоду в розмірі 2000 (дві тисячі) гривень. Така значна сума зумовлюється, по-перше, серйозним умисним пору­шенням прав не тільки моїх особистих, а й моїх близьких, оскіль­ки телефон для кожного з нас має велике значення і страх за мож­ливість його втрати переповнює не тільки мене, а й мою дружину; по-друге, у нашій сім'ї виник розлад та відносини недовіри з при­воду цих телефонних дзвінків, що невластиве для нашої сім'ї вза­галі; кількість моїх дзвінків до різних підрозділів відповідача для з'ясування обставин забрало не тільки значні фізичні та моральні сили, а й великі непродуктивні затрати часу. Мені особисто дове­лось неодноразово відпрошуватись з роботи для з'ясування обста­вин справи, шукати в бібліотеці публікації з аналогічних питань для того, щоб зрозуміти, як це могло статись, тощо. Якщо розгля­нути принцип цієї справи — виправдовуватись за те, чого не робив під страхом втрати цінної, необхідної речі як телефон, яку чекав шістнадцять років, то вартість такої моральної шкоди мала б ся­гати сотні тисяч.
На підставі вищенаведеного та згідно зі ст. 24 Закону України «Про захист прав споживачів», статей 4, 5, ч. 2 ст. ЗО, ч. З ст. 47, ч. 2. ст. 121, ст. 189 ЦПК України
215
Фурса С. Я . 11»ч>а Т. В.
Докази і дока.щнття і/ цивільному процесі
/>/>II Р О Ш У:
Звільнити мене відсилати пред'явлених відповідачем вимог
у сумі — 526 гри. 70 коп.
Зобов'язати відповідача захистити телефонну мережу від
несанкціонованих підключень і дзвінків.
Зобов'язати відповідача до набрання рішенням законної си­
ли не відключати мій телефон.
Стягнути з відповідача на мою користь 2000 (дві тисячі)
гривень моральної шкоди.
За п. 5 ст. 143 ЦНК України вирішити питання про залу­
чення до участі в процесі органу державного управління — Жовт­
неве райвідділення Комітету по захисту прав споживачів для дачі
висновку в справі з приводу наявності в нього відомостей по райо­
ну його діяльності та по місту Киеву щодо порушення прав грома­
дян підприємством «Укртелеком» щодо надання телефонних послуг.
ДОДАТКИ:
Копії позовної заяви.
Квитанції про сплату за телефон на суму 526 грн. 70 коп.
Публікація в пресі.
Рахунок за послуги зв'язку «Укртелеком».
Моя заява до «Укртелеком» від 7.02.2000 року.
Рахунок попередження.
Відповіді «Укртелеком» на мою заяву:
від 21.03.2000 року;
від 30.03.2000 року.
« » року
216
Додаток Я. Проект клопотання про вчинення судом дій у порядку підготовки справи до слухання
Ватутінський районний суд м. Києва
Позивач:… що мешкає м. Київ,
вул. ..., буд.… кв
    продолжение
--PAGE_BREAK--КЛОПОТАННЯ
по справі за позовом… до… про визнання договору кредиту (позики) недійсним
Після ознайомлення з ухвалою про призначення справи до слу­хання від… року змушений звернути Вашу увагу, що в ухвалі не зазначено, які підготовчі дії були проведені (ст. 147 ЦПК України) і не відтворюється відповідь на мої клопотання, зазначені в позов­ній заяві:
Провести експертну оцінку вартості квартири на період
укладення договору позики.
Витребувати від… усі документи, що стосуються як пер­
шого договору позики №… від… року, так і другого №… від… року
в повному обсязі.
Витребувати від приватного нотаріуса Київського нота­
ріального округу… всі документи, які стосуються цієї справи, а
саме: копію договору позики та гарантії, а також заяву кредитора
про вчинення виконавчого напису.
За п. 2 ст. 143 ЦПК України запропонувати відповідачам
надати письмові пояснення в справі і надати мені можливість озна­
йомитись з ними.
Цей довід зумовлюється необхідністю всебічного, повного та об'єк­тивного з'ясування обставин справи (ч. 2 ст. 15 ЦПК України) і ви­пливає з обов'язку суду сприяти особам, що беруть участь у справі, коли в них виникають труднощі у витребуванні доказів (ч. 2 ст. 30 ЦПК Україні). Тому повторно прошу зазначені мною дії вчинити.
Стосовно проведення експертизи, то за ч. З ст. 57 ЦПК України суд зобов'язаний мотивувати відхилення не тільки питань щодо
217
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докам і доказування у цивільному процесі
/>/>/>проведення експертизи, а й, зрозуміло, стосовно пропозиції сторін щодо проведення експертизи.
Прошу у передбаченому ЦПК порядку винести ухвалу про від­критий або закритий порядок розгляду справи. Якщо прово­диться відкритий судовий розгляд, то прошу: наступне судове засідання проводити в залі судових засідань, а не у кабінеті, ос­кільки мною передбачається, що багато осіб виявлять бажання бути присутніми у залі судового засідання, зокрема, представ­ники засобів масової інформації, які не матимуть можливості слідкувати за судовим процесом у кабінеті судді.
Якщо судовий розгляд провадиться у закритому судовому засі­данні, то прошу у мотивованій ухвалі обґрунтувати відхід від гласності судового розгляду (ст. 10 ЦПК України).
Підпис
Додаток 4. Проект скарги на неправомірні дії завідувача кан­целярією щодо не дотримання правил судового діловодства
Голові В-го районного суду м. Києва
(копія управляння юстиції)
Іванова Івана Івановича, що меш­кає м. Київ, вул. Маяковського, буд. 5, кв. 6
СКАРГА
на неправомірні дії завідувача канцелярією щодо недотримання правил судового діловодства
Згідно ухвали суду від… року мені був наданий термін для усунення недоліків позовної заяви. У встановлений день я з'я­вився до суду та хотів подати виправлену позовну заяву через канцелярію суду, але мені пояснили, що з 20 грудня 1999 р. канце­лярія суду не здійснює прийом громадян, оскільки був оголошений
218
якийсь переоблік. Але така діяльність суду не має під собою за­конних підстав.
Тоді я змушений був направити свою позовну заяву поштою. Поштове відправлення до суду мною було вчинено 23.12.1999 p., але як потім мені стало відомо було зареєстроване в суді за вхідним номе­ром від 23.01.2000 p., тобто знадобився місяць, щоб поштове від­правлення у межах м. Києва потрапило до суду. Я вважаю, що на­справді поштове відправлення було зареєстроване судом з пропуском строків. А суд, не отримавши своєчасно, у встановлений ним термін, мою позовну заяву після усунення недоліків виніс ухвалу про повер­нення її мені. До такого висновку я дійшов з наступного.
Так, мною повторно до суду було направлено поштове відправ­лення 11.02.2000 року, а зареєстровано воно канцелярією 16.02.2000 року. При цьому виявляється явне порушення норм судового діло­водства, оскільки на зворотному повідомленні про отримання судом моєї позовної заяви стоїть дата 14.02.2000 року та підпис завіду­ючого канцелярією (копія такого повідомлення додається).
Про порушення судом правил судового діловодства свідчить ще один випадок з іншою моєю позовною заявою, яка також направ­лялась до суду поштою зі зворотнім повідомленням. Так, на пош­товому повідомленні стоїть дата отримання судом 18.02.2000 ро­ку, а зареєстрована вона у канцелярії лише 01.03.2000 року.
З пояснень завідуючої канцелярією — заява знаходилась в цей період на розгляді у голови суду. Не зрозумілими є підстави такого розгляду, оскільки заява по-перше направлялась не на ім'я голови суду, а по-друге вона повинна бути спочатку зареєстрована, а по­тім лише передаватися на розгляд. Відповідно до п. 3.2 Інструкції з діловодства у Верховному Суді Автономної Республіки Крим, обласному, міжобласному, Київському і Севастопольському місь­ких, районному (міському) судах працівник експедиції або діло­вод зазначає дату надходження матеріалу до суду, а не «внутріш­ню» дату надходження після розгляду, зокрема у даному випадку від голови суду.
Крім того, не зрозумілими є дії завідуючої канцелярією В… райсуду, яка на прохання зареєструвати заяву лише розписується на її копії, а не присвоює їй реєстраційний номер і одночасно не реєструє її в реєстрі (копія додається).
219
Фурса С. Я., Цюри Т. В.
.'{ока ш і     продолжение
--PAGE_BREAK--доки.іуішння ц ціші.п.іічмії процесі
/>/>Вражає також необхідність здавати у канцелярію суду на де­кілька днів копію ухвали ( наприклад, про забезпечення позову), підписану суддею для того, щоб (зі слів секретаря) така копія була перевірена і на ній була можливість поставити печатку. Це вза­галі нонсенс, адже така ухвала підлягає негайному виконанню.
Копію відповіді на скаргу за п. 4.2. Інструкції з діловодства у Верховному Суді Автономної Республіки Крим, обласному, між­обласному, Київському і Севастопольському міських, районному (міському) судах просимо надіслати… за вищевказаною адресою.
Дану скаргу прошу розцінювати як підставу для вжиття необ­хідних заходів для поліпшення діяльності канцелярії та одночасно як підставу для продовження процесуального строку, який нада­вався мені судом для усунення недоліків позовної заяви.
ДОДАТКИ:
1.Копія поштового повідомлення — 2 прим. 2.Копія позовної заяви — 1 прим.
Підпис
Додаток 5. Проект клопотання про виклик належного пред­ставника відповідача для дачі особистих пояснень по справі
В-й районний суд м. Києва
позивача Іванова Івана Івановича,
який мешкає м. Київ,
вул. Маяковського, буд. З кв. 2
КЛОПОТАННЯ
по справі… до… про визнання договору кредиту недійсним
У зв'язку з відсутністю реакції суду на мої клопотання про витребування письмових доказів і неможливості ознайомлення з
220
усіма матеріалами кредитної справи, прошу крім процесуального представника банку, який є адвокатом, а не посадовою і компе­тентною особою банку, притягнути до безпосередньої участі в справі повноважного представника керівного органу банку… як відповідача (ч. 2 ст. ПО ЦПК України), що знаходиться за адре­сою: м. Київ, вул.… оскільки саме його пояснення за ч. 2 ст. 27, ст. 40 ЦПК України можуть вважатись доказами в справі. Моє клопотання обумовлено необхідністю постановки запитань з при­воду застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку комер­ційних банків України, Правил організації фінансової та статис­тичної звітності банків України, оскільки представник відповідача — адвокат не фахівець з банківської справи та не може надати вичерпні відповіді на поставлені запитання. Отримання квалі­фікованої відповіді саме керівництва банку, може розцінюватися як доказ по справі та його відповіді слугуватимуть забезпеченню об'єктивного розгляду справи (ч. 2 ст. 15 ЦПК України), тому прошу за ч. З ст. 172 ЦПК України визнати явку такої особи обов'язковою і зобов'язати компетентного представника відпові­дача з'явитися для дачі особистих пояснень.
Передбачаючи можливі зауваження з боку представника бан­ку… проти мого клопотання, звертаю увагу на те, що відповідні права на звернення з клопотаннями мені надані ст. 99, ч. 2 ст. 108 ЦПК України, ст. 129 Конституції України.
Підпис
Додаток 6. Проект клопотання про фіксування судового про­цесу технічними засобами
До Шевченківського райсуду м. Києва
Відповідач: ..., який мешкає за
адресою м. Київ, вул.… б
кв.… телв інтересах якого
221
Фурса С. Я., Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>на підставі довіреності діє його
представник -..., який мешкає: м.
Київ, вулбудкв
Позивач:...,який мешкає: м. Київ,
вул.… будкв.… тел
    продолжение
--PAGE_BREAK--КЛОПОТАННЯ
про фіксування судового процесу технічними засобами
Прошу на підставі ст. 99, 198 ЦПК та п. 7 ст. 129 Конституції України забезпечити фіксування судового розгляду справи тех­нічними засобами. У випадку відсутності у суду технічних засо­бів, надати мені можливість здійснювати запис ходу процесу за допомогою власного диктофона або доручити здійснювати таку фіксацію помічнику судді.
ДОДАТКИ: 1. Копія довіреності.
....який діє на підставі довіреності в інтересах ...
" " жовтня 200… р.
КЛОПОТАННЯ
про забезпечення доказів та позову
У порядку підготовки справи до судового розгляду і у відповід­ності до стптей ЗО, 35,143 ЦПК прошу сприяти мені в отриманні доказів та витребувати наступні документи:
1.З БТІ м. Києва (вул. Трьохсвятительська, 4) копію право-
встановлюючий документ на квартиру, а також всі докумен­
ти, на підставі яких ця квартира була зареєстрована на ім'я відпо­
відача.
Ці документи мені необхідні для доведення незаконності прид­бання зазначеної квартири у моєї дружини без моєї згоди на по­свідчення договору купівлі-продажу належної нам на праві спіль­ної власності квартири.
2.Враховуючи, що відповідач може здійснити відчуження
квартири у період розгляду справи, що унеможливить наступне
виконання рішення суду, прошу також на підставі ст. 152 ЦПК
вжити заходи по забезпеченню позову і заборонити вчиняти будь-
які дії, спрямовані на відчуження квартири, розташованої за
адресою
Підпис
/>Додаток 7. Проект клопотання про забезпечення доказів та позову
районний суд м. Київ
Позивач:… який проживає:
Відповідач:… який проживає:...
Додаток 8. Проект апеляційної скарги на ухвалу суду про від­мову у задоволенні клопотання про відстрочку сплати державного мита
Апеляційний суд м. Києва
Позивачі:
...,… які мешкають 04212 м.
Київ, вулбуд. №… кв
тел. ...
Відповідачі:
… мешкає м. Київ, 04209, вул.
… буд. №… кв.… тел
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Дока.ш і ііоказувачня у цивільному процесі
/>/>/> мешкпс: 04212 м. Київ, вул..
… буд. №… квтел. ...
Про повернення боргу
АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГА НА УХВАЛУ СУДУ
про відмову у задоволенні клопотання про відстрочку сплати
державного мита
14.10.2004 року Оболонським райсудом м. Києва була винесена ухвала про повернення нашої позовної заяви, оскільки вона не відповідає вимогам статей 137, 138 ЦПК, так як нами не сплачено державне мито. Однак такі дії суду вважати законними і обґрунтованими неможливо, оскільки ми на підставі ст. 68 ЦПК просимо розстрочити оплату судових витрат і підтвердили своє прохання відповідними доказами — копіями пенсійних книжок.
Суд не вирішив по суті наше клопотання, не надав жодної
мотивації про відмову у його задоволені.
Судом не враховано, що 1650 грн. — це значна сума, яку нам
зараз важко віднайти і сплатити, але коли ми виграємо справу і
отримаємо 37 000 доларів США, то обов'язково сплатимо цю не­
значну, у порівнянні з вартістю позову, суму.
Крім того, у ст. 68 ЦПК передбачається, що суд або суддя
може також зменшити розмір судових витрат, що стягуються в
доход держави. Однак, в законі нічого не говориться про те, на
яких підставах може бути зменшено розмір судових витрат, тому
така підстава як перебування на пенсії може вважатися достат­
ньою підставою для відстрочки оплати судових витрат.
Вважаємо, що такі дії суду порушують також вимоги Реко­мендацій R(81) 7 Комітету міністрів держав — членів відносно шляхів полегшення доступу до правосуддя від 14.05.1981 р., в яких зазначено, що прийняття до судочинства не повинно обумов­люватися сплатою стороною державі якої-небудь грошової суми, розмір якої нерозумний стосовно справи, яка розглядається.
Тому на підставі наведеного та з урахуванням статей 68, 81, 290 ЦПК
ПРОШУ:
Розглянути скаргу по суті та скасувати ухвалу від 14.10.2004 року по справі №… постановлену Оболонським райсудом м. Києва.
    продолжение
--PAGE_BREAK--ДОДАТКИ:
Копії апеляційної скарги — 2 прим.
Копії пенсійних книжок позивачів — 2 прим.
Підпис
Додаток 9. Проект апеляційної скарги на ухвалу суду про від­мову у зупиненні провадження у справі
Апеляційний суд м. Києва
Позивач: Іванов Іван Іванович, мешкає 04212, м. Київ, вул. Тимошенка буд. № 5 кв. 2, тел. 451-34-25
Відповідач: Іванова Олена Іванівна, мешкає 04211, м. Київ, вул. Прирічна буд. № 5 кв. 12, тел. 419-45-34
АПЕЛЯЦІЙНА СКАРГА
на ухвалу суду про відмову у зупиненні провадження у справі
26 жовтня 2004 року суддею Оболонського райсуду м. Києва… було постановлено ухвалу по справі № 2-15/2004р. за позовом Іва­нова 1.1. до Іванової О. І. про визнання права власності на '/2част­ки придбаної в шлюбі квартири, про відмову у задоволенні клопо­тання про зупинення провадження у справі за п. 4 ст. 221 ЦПК. Клопотання мого представника ґрунтувалось на тому, що вирі­шення даної справи по суті є неможливим до вирішення іншої
225
Фурса С, Я… Цюра Т. В.
Докази і докеиувиння у цивільному процесі
/>/>цивільної справи, а саме позову третіх осіб з самостійними вимо­гами — моїх батьків, який був пред'явлений до мене та моєї колиш­ньої дружини про повернення боргу — грошей які надавались нам для придбання квартири, яка є об'єктом даного спору, рішення по якій вже було постановлено, але воно оскаржується у апеля­ційній інстанції, тобто ця цивільна справа ще розглядається.
Таку ухвалу суду назвати законною і обґрунтованою немож­ливо з наступних підстав.
З самого початку розгляду справи було заявлене клопотання про об'єднання цих заяв, а саме: позовної заяви третіх осіб з самос­тійними вимогами з моїм первісним позовом до Іванової О. І. про визнання права власності на '/гчастки придбаної в шлюбі квар­тири в одне провадження, але судом було відмовлено у такому об'єднанні. Тепер мій представник просив суд зупинити розгляд цієї справи до остаточного вирішення справи про повернення боргу, оскільки рішення суду по заяві 3-х осіб про повернення боргу оскаржується в апеляційній інстанції, але судом знову від­мовлено в задоволенні клопотання з явним порушенням:
Принципу змагальності, оскільки відповідач та її адвокат на
відміну від мого представника не надали жодного аргументу
щодо необхідності відмови у задоволенні клопотання (прото­
кол судового засідання додається), але суд відмовив у задо­
воленні клопотання чим порушив вимоги ст. 15, 15-1 ЦПК;
Процедури постановления ухвал, оскільки не зважаючи на
аргументацію мого представника, суд не навів жодного мо­
тиву, яким він керувався при винесенні ухвали, що є грубим
порушенням п. 5 ст. 234 ЦПК, на яку формально суд навіть
не посилався. Хіба можна визнати за мотивацію фразу «За
наведених обставин,...», оскільки все інше є переказом по­
зиції однієї сторони. Виходить, що аргументи мого пред­
ставника залишилися без будь-якої уваги суду, але чим же
тоді керувався суд? Що розглядав при винесенні ухвали і
які його мотиви?
Тому, не зважаючи на те, що у ст. 223 ЦПК допускається лише оскарження ухвали про задоволення клопотання, а у ст. 291 ЦПК незазначена ст. 221 ЦПК, вважаю, що дана ухвала може бути ос­каржена з наступних підстав:
226


суд при постановленні ухвали порушив норми ЦПК;
у результаті постановленої ухвали може бути прийняте рі­
шення, яке не відповідатиме обставинам справи і унеможли­
вить звернення до Іванової О. І. з позовом, а відповідачем по
справі за позовом 3-х осіб стану лише я.
На підставі наведеного та з урахуванням ч. З ст. 11 ЦПК прошу вирішити заявлене клопотання не формально, а керуючись нор­мами закону. Постановлюючи ухвалу про відмову у зупиненні провадження у справі суддя знав про існування апеляційної скар­ги на рішення суду, оскільки на момент подачі клопотання справа з апеляційною скаргою знаходилася в нього на розгляді, тобто вирішувалось питання про направлення її до апеляційної інстан­ції. У будь-якому випадку суддя повинен наводити мотивацію свого рішення або ухвали, що вимагається й за ст. 314 ЦПК.
На підставі вищезазначеного та з урахуванням вимог п. З ст. 11, статей 15, 15-1, 221, 223, п. 5 ст. 234 п. 5 ст. 234, 291, н. З, ч. 2 ст. 305, п. 4 ст. 310, 314 ЦПК
ПРОШУ:
скасувати ухвалу Оболонського райсуду м. Києва від ...2004 року по справі за позовом Іванова 1.1. до Іванової О. І. про визнан­ня права власності на '/2частки придбаної в шлюбі квартири про відмову зупинити провадження у справі і постановити нову ухва­лу про задоволення клопотання мого представника — … про зупи­нення провадження зазначеної справи до вирішення апеляційним судом апеляційної скарги третіх осіб за позовом до Іванова І. І., Іванової О. І. про повернення боргу.
ДОДАТКИ:
Копія ухвали суду.
Копія протоколу судового засідання від… 2004 року.
Підпис
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>Додаток 10. Проект заяви про обґрунтування судового рішення
Оболонський районний суд м. Києва
Представник позивача: Пуля О. С, який мешкає м. Київ, вул. 3. Гай­дай буд. № 2 кв. З і діє в інтересах позивача — Іванова Івана Івановича Відповідач: Іванова Олена Іва­нівна, мешкає м. Київ, вул. Озер­на буд. № 2 кв. З Про визнання права власності на частину 1/10 квартири.
ЗАЯВА
про обґрунтування судового рішення у порядку ч. 2 ст. 203 ЦПК
10 травня 2004 року суддею… Оболонського райсуду м. Києва було постановлене рішення по справі за позовом Іванова І. І. до Іванової О. І. про розподіл спільно набутої квартири, в якій йде­ться про визнання за позивачем права власності на 1/10 квартири за адресою м. Київ, вул. Озерна буд. 2 кв. З, яку Іванова О. І. при­ватизувала в період шлюбу.
Але рішення викладено не зрозуміло і суперечливо. Зокрема, суд у рішенні зазначає про неможливість врегулювання спірних правовідносин на підставі Сімейного кодексу, а обґрунтовує його посиланням на Закон України «Про приватизацію державного житлового фонду» і, одночасно, вказує, що керувався при його постановлені статтями 60, 69 СК України. Крім того, позивач у своїй заяві посилався на регламентації спірних правовідносин нормами Кодексу про шлюб та сім'ю України, оскільки на момент їх виникнення і закінчення та навіть на момент звернення до суду діяв саме КпрШС, а СК не може застосовуватися до даного спору через те, що Закон у часі не має зворотної дії. Тому рішення суду
228
постановлене у порушення вимог ст. 15 ЦПК і є незрозумілим у цій частині.
За п. 8 ст. 203 ЦПК судом у судовому рішенні мають бути наве­дені: назва, стаття, її частина, абзац, пункт, підпункт закону, за якими вирішено справу, норми процесуального закону, якими суд керувався при постановлені рішення. Але наведені судом у рішенні висновки не є обґрунтованими, що ускладнює право позивача на оскарження судового рішення.
Тому керуючись ч. 2 ст. 203 ЦПК.
ПРОШУ:
Обґрунтувати: на підставі, яких доказів суд дійшов до вис­
новку про те, що позивач на період приватизації не проживав у
спірній квартирі, оскільки у рішенні зазначено момент привати­
зації 28.12.1994 року, а з пояснень третьої особи — … випливає,
що позивач Іванов 1. І. проживав у спірній квартирі «з 26 жовтня
1992 року до червня 1995 року». Отже, можна вважати, що Іванов
1.1. вселився за вільною згодою всіх мешканців цієї квартири і
набув право бути прописаним у спірній квартирі, отже й на мо­
мент приватизації фактично мешкав у зазначеній квартирі (ар­
куш рішення 2).
Обґрунтувати: на підставі яких доказів встановлено, що
спірна квартира "… не придбана ними за відповідні кошти" (аркуш
рішення 2).
Чітко зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт,
підпункт закону, яким суд керувався при вирішені справи та пос­
тановлені рішення (аркуш рішення 2).
Підпис
229

lit1/ 7 1,111» W Фурса С. Я„ Цюра Т. В.
Докази і докилуниння у ц
\у процесі
/>/>Додаток II. Проект заяви про поновлення строку на касаційне оскарження
Судді Дніпровського райсуду м. Києва.
Позивач: Товариство з обмеже­
ною відповідальністю «Граніт», в
особі директора Іванова 1.1.
04213 м. Київ, пр. Перемоги, буд.
2, кв. 5. Тел. 235-46-56
Відповідач: Жолудь Іван Івано­
вич, місце проживання якого не­
відоме, його представники:
Житник П. П., який мешкає:
м. Київ, вул. Харківська, 12 кв. 5
АдвокатСитникП.А.
04010 м. Київ, ул. Артема, 15 Колегія адвокатів, тел. 213-10-11.
По справі №....
    продолжение
--PAGE_BREAK--ЗАЯВА
про поновлення строку на касаційне оскарження
02.09.02 року судом апеляційної інстанції була постановлена ухвала, по справі ТОВ «Граніт» до Житник П.П. про відшкоду­вання шкоди. У позові судом першої інстанції було відмовлено. ТОВ «Граніт» подав апеляційну скаргу, але в силу зайнятості на виробництві не направляв свого представника у апеляційну ін­станцію. Наш представник звернувся до апеляційного суду 13.09.02 року з метою ознайомлення зі справою та ухвалою (дода­ток № і дОкасаційної скарги), але йому було повідомлено, що справа направлена до Дніпровського суду 06.09.02 року. У Дні­провському райсуді нам повідомили, що справа ще не надійшла. Лише після повторного звернення з письмовою заявою було
230
повідомлено, що справа 25.09.02 року надійшла до Дніпровського суду (додаток №2 до касаційної скарги), але канцелярією суду була зареєстрована 26.09.02 року. Таким чином, ми були позбав­лені можливості не тільки ознайомитись із ухвалою апеляційного суду, а й вчасно подати касаційну скаргу. На підставі того, що за ст. 321 ЩІК строк касаційного оскарження встановлений протя­гом місяця, то його рахувати в даному випадку необхідно не з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а з дня коли особа мала реальну можливість ознайомитись зі справою, тобто з 26.09.02 року. Наша ж касаційна скарга надійшла до Дніпровського рай­суду м. Києва раніше ніж 26.10.02 року, а тому строк касаційного оскарження неможливо вважати пропущеним без поважних причин. На підставі вищевикладеного та з урахуванням ст. 321 ЦПК
ПРОСИМО:
Поновити строк касаційного оскарження і направити каса­ційну скаргу до Верховного Суду України для розгляду по суті.
ДОДАТКИ:
Заява до апеляційного суду про ознайомлення зі справою, на
якій поставлена позначка апеляційним судом про відправку справи;
Повідомлення суду про надходження справи.
Директор ТОВ "...." Дата
Підпис
231
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докали і doKUii/ішіиім у начільному процесі
/>/>Додаток 12. Виступ у судових дебатах, в якому аналізуються юридичні обставини і надані протилежною стороною докази по справі
ЗМІСТ ВИСТУПУ В СУДОВИХ ДЕБАТАХ ПРЕДСТАВНИКА ВІДПОВІДАЧА
В своїй позовній заяві від… р. і доповненні до неї від… p., aтакож в усних поясненнях суду позивачка вказує, що… р. було залито кухню в її квартирі № 37 в будинку №… по вулиці… в місті Києві з вини відповідача, а саме внаслідок несправності змішу­вача та пластикового сифона на кухні в його квартирі № 40, що розташована поверхом вище.
Позивачка вважає, що відповідач повинен відшкодувати їй завдану цим залиттям матеріальну шкоду в сумі 4238 грн.
Крім того, позивачка стверджує, що відповідач 6 разів на про­тягом 2-х років заливав кухню в її квартирі внаслідок несправ­ності сантехнічного обладнання на його кухні, і тому їй завдано моральну шкоду в розмірі 3000 грн, яку вона теж просить стяг­нути з нього.
Для того, щоб повною мірою спростувати незаконність і необ­ґрунтованість позовних вимог позивачки проаналізуємо всі обста­вини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та до­кази, що надані нею. Так, позивачка вважає, що їй завдані матеріальна та моральна шкоди внаслідок залиття квартири, але ці обставини не доведені і суперечать змісту правовідносин.
Підтверджуючи завдання матеріальної та моральної шкоди, позивачка посилається на наданий суду акт відносно події залит­тя квартири від 31.10.2000 p., підписані майстром ТОВ ЖЕК-207… та слюсарями… і… а також ще три аналогічні акти відносно подій, які нібито мали місце… p.,… р. та… р. (дод. № 2-5 до позов­ної заяви, а.с. 7-10).
Розмір позовних вимог в частині відшкодування матеріальних збитків позивачка обґрунтовує з початку у позовній заяві «сметой на ремонтные работы помещений /кухня/» (а.с. 12), а потім вис­новком будівельно-технічної експертизи № 3825 від… р. Розмір моральної шкоди визначається на її власний розсуд.
232
Відповідач категорично заперечує як проти розміру реально завданих позивачці збитків, так і проти того, що ці збитки ви­никли з його вини.
Так, в акті щодо події… р, на який головним чином спирається позивачка, написано, що в цей день о 18(И1в диспетчерську службу ЖЕКу надійшла заява від позивачки про затоплення кухні в її квартирі № 37. Наступного дня від неї ж надійшла повторна заява, і о 15-й годині слюсарі зайшли до квартири відповідача і нібито встановили, що затоплення трапилось саме з цієї квартири в ре­зультаті несправності змішувача та течі пластикового сифону.
Однак в журналі обліку заявок по несправностях сантехоблад-нання (форма ОДС-2) за 2000-2001 pp. (а.с. 48 ) за ці дні зазначена лише одна заява від відповідача з кв. №40 за Ms1855 31.10 о 2130, від позивачки ніяких заявок не надходило. Слюсарі, звісно, серед ночі не .««явились, а наступного дня прочистили каналізацію, про що й зробили відмітку в журналі, але запис стосовно «засору» кухонного стояка неможливо вважати відповідним запису в акті від 31.10.2000 року (а.с. 7). Тому відповідний зміст акту стосовно несправності сифону чи змішувача, викликів слюсарів цілковита вигадка та фальсифікація.
Згідно записів в журналах обліку за 1998-1999 pp. на дати 11.05.99 p., 25.11.99 р. та 02.12.99 p. взагалі не зареєстровано нія­ких викликів ні від позивачки, ані відповідача, хоча в наданих позивачкою актах прямо вказується, що такі заявки нібито над­ходили до диспетчерської ЖЕКу.
В цих актах не зазначено день їх складання та затвердження, місце складання, відсутні підписи та пояснення сторін і свідків, немає опису конкретних пошкоджень майна позивачки. Про факт складання актів не було повідомлено відповідача, який вперше побачив їх на судовому засіданні. Підписи слюсарів… та… в різ­них актах не співпадають.
Незрозуміло також, яким чином несправність змішувача чи сифона на кухні відповідача, на яку посилаються автори актів, реально могла призвести до затоплення квартири позивачки. Оче­видно, що відкривши воду і побачивши, що протікає сифон, меш­канець не буде навмисне заливати свою ж таки кухню протягом тривалого часу, необхідного для того, щоб вода просочилася через
233
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>перекриття до нижчої квартири. Тому зухвалою поведінку відпо­відача вважати неможливо.
Викликані в судове засідання слюсарі ЖЕКу не змогли доклад­но пояснити, скільки актів і коли саме вони підписували, в якому вони знаходились стані, що підписи в них різні, а також чому в трьох актах з чотирьох вказані заявки на виклики, яких не існу­вало, а в четвертому — заявка не від того мешканця, що зареєстро­вано. Чому актів лише чотири, а в останньому говориться про шість випадків залиття, на чому й ґрунтує свої вимоги позивачка.
Із вказаних вище протиріч та вигадок випливає, що всі ці акти скоріш за все були виготовлені вже під час складання позовної заяви і містять недостовірні та перекручені відомості, вигідні для позивачки, зокрема, явно надумані причини залиття.
Дійсні причини залиття квартир даного будинку вказані в лис­ті головного інженера ЖЕК… від… р. № 184, де зазначено, що згідно технічної характеристики будинку, всі кухні в ньому об­ладнані окремим завуженим (50 мм замість 100 мм в діаметрі) ка­налізаційним стоком. В результаті саме на кухонних стояках най­частіше трапляються засмічення, що призводять до залиття помешкань (а.с. 94).
При таких засміченнях закупорка каналізаційної труби може статися де завгодно і призвести до викиду води через мийки в усіх розташованих вище квартирах, що й відбувалося неодноразово, однак провини відповідача в цьому немає.
Більш того, відповідач попереджав і нагадував про такі ситу­ації в своїй заяві від… р. на ім'я голови правління ЖБК "..." з проханням вирішити нарешті це питання з участю спеціалістів ЖЕК… Але позивачка, яка і була на той час головою правління, вирішувати ці проблеми відмовилась (а.с. 52). Цікаво, що через рік вона ж пред'явила до відповідача претензії за шкоду, викли­кану власною посадовою безвідповідальністю.
Головне ж полягає в тому, що позивачка чомусь забула згадати про аварію, яка сталася… р. знову ж таки не з вини відповідача, а внаслідок протікання каналізаційної труби в перекритті по сто­яку між його квартирою та розташованою вище квартирою № 44.
Відповідач у той час був на роботі, в квартирі нікого не було. Позивачка зробила аж три виклики об П00, 19°°та 21м, але чомусь
234
тільки наступного дня о 84ислюсарі ЖЕКу перекрили водопоста­чання. Природно, що за цей час була повністю затоплена з вищих поверхів квартира відповідача і частково кухня позивачки.
… р. і позивачка, і відповідач робили аварійні виклики до дис­петчерської. Усі виклики із зазначенням характеру аварії зафік­совані в журналі обліку за 1999-2005 pp.
08.12.2003 р. у відповідача зробили заміну частини каналіза­ційної труби, зруйнованої від тривалої експлуатації. Позивачка ж не допустила в свою квартиру сантехників для проведення робіт з усунення аварії, про що їй було вручено розпорядження від… р. № 16 (а.с. 53). Як виявилось, вона самовільно переобладнала си­стему каналізації так, що доступ до неї став неможливим.
Таким чином, з наведеного вбачається:
Пошкодження майна позивачки виникло не з вини відпові­
дача, а внаслідок конструктивних недоліків каналізаційної си­
стеми будинку та прямої аварії 4-5грудня 200… р, викликаної
протіканням каналізаційної труби в перекритті вище квартири
відповідача, що зафіксовано документально.
Відповідач не може нести відповідальність за стан каналі­
заційних споруд, що відносяться до елементів будинку, оскільки
він їх не пошкоджував, і взагалі не порушував Правил користу­
вання приміщеннями житлових будинків, затверджених поста­
новою КМУ від 08.10.92 p. J& 572, а, навпаки, своєчасно попере­
джував про їх недоліки.
Згідно статей 440, 440іЦКУ особа, що спричинила шкоду, звільняється від її відшкодування, якщо доведе, що шкода запо­діяна не з її вини. В даному випадку вина відповідача нічим не підтверджена, тому немає жодних підстав для відшкодування ним позивачці будь-якої матеріальної чи моральної шкоди.
Що стосується головного доказу, на підставі якого позивачка збільшила позовні вимоги, а саме висновку експертизи від 28.09.04 р. № 3825, то, по-перше, цей висновок аж ніяк не відпо­відає на питання про винність чи невинність відповідача у зав­даних позивачці збитках. По-друге, він викликає серйозні сум­ніви в частині достовірності визначення природи і характеру пошкоджень та розміру збитків.
235
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фу peaС. Я , Цюра Т. В.
Дока.іи і доказування у цивільному процесі
/>/>В ухвалі суду від… р. вказано, що перед експертами слід поста­вити питання про визначення дійсної вартості матеріального збитку, завданого залиттям квартири № 37, та вартість ремонтно-відновлювальних робіт, викликаних цим залиттям.
Експертизу призначено провести в присутності сторін.
При огляді експертом місця події, а саме квартири № 37 будин­ку №… по вулиці… в м. Києві 24.09.200… р. відповідач позивач­кою до квартири не був допущений. Ніяких документів про огляд і проведені при ньому дії не складалося і сторонами не підпису­валося. Плани, креслення чи знімки місця події відсутні. На чому ґрунтуються висновки експерта, на разі невідомо.
Висновок не містить докладного і точного опису характеру пошкоджень, викликаних саме залиттям з каналізації квартири відповідача через перекриття. Як прямі ознаки такого залиття визнані лише жовта пляма невизначених розмірів на стелі та ло­кальне здуття штукатурки у якомусь кутку. Оскільки технічний стан квартири на момент залиття 31.10.200… р., на яке посила­ється позивачка, ніде не зафіксований, то причин всіх інших по­шкоджень (здуття та відшарування шпалер на стінах, керамічних плиток та паркету на підлозі, порушення двірного притвору тощо) можуть бути вказані лише ймовірно.
Цими причинами цілком може бути затоплення з каналізації чи іншим чином в самій квартирі позивачки, або зруйнування від старості та недбалого користування. Таким же чином глухий шум при простукуванні керамічної плитки на стіні може бути нас­лідком неякісної кладки або ж осипання розчину під дією води, як це стверджує експерт. В усякому разі, ніякого фізичного пору­шення цілісності кладки на стіні експертизою не встановлено.
Очевидно також, що вартість відшкодування окремих пошко­джень, нехай і пов'язаних із залиттям, не може відповідати вар­тості повного евроремонту всього обсягу приміщення, запропоно­ваного експертом згідно складеного ним кошторису. Незрозуміло, чому хтось повинен оплачувати повну заміну всіх матеріалів ін­тер'єру кухні позивачки, в тому числі сумнівних щодо пошко­дження внаслідок залиття або зовсім не пошкоджених.
В експертизі не наведено порівняльної вартості пошкоджених матеріалів з тими, які використані у розцінках кошторису.
236
Наприклад, неясно, чому керамічна плитка вартістю, можливо, не більше 15 грн/м^ повинна бути замінена плиткою вартістю 44 грн/м2, як це випливає з рядка 14 гр. 3,5 кошторису (6270-1920/ 100 = 43,5 грн).
Нарешті, згідно зі ст. 453 ЦКУ, особа, відповідальна за шкоду, може відшкодувати її в натурі, тобто самостійно виправити по­шкодження. Тому наведені в кошторисі нарахування в сумі 1559 грн на користь третіх осіб (накладні витрати, плановий прибуток і таке інше) зверх прямих витрат не можуть бути зараховані як прямі матеріальні збитки, що підлягають відшкодуванню.
Таким чином, експертиза проведена з порушенням вимог ста­тей 60, 189 ЦНКУ, дійсна вартість матеріальних збитків, спричи­нених позивачці саме залиттям з верхніх поверхів, достовірно не встановлена, тому висновки цієї експертизи не можуть вважа­тися доказами по справі, незалежно від наявності чи відсутності вини відповідача.
Крім того, позивачка при визначенні завданої матеріальної шкоди намагається за рахунок відповідача відшкодувати ті нас­лідки, які можливо були спричинені аварією, яка сталася 04.12.200… року (записи № 2052 та М° 2054 Журналу обліку ТОВ «ЖКЕ-… за 2000 — 2005 роки. Майстри встановили, що «в пере­крытии 44кв.- 40 кв. течь; х-вс перекрыли по стояку»), тобто аварія сталась не з вини відповідача. Ця обставина взагалі в судо­вому засіданні не досліджувалась і наслідки цієї аварії не стали предметом відповідного акту, оскільки вина за цю аварію повною мірою лежить на ЖБК «Молодіжний», ЖЕКу — … та на позивачці. В кухні останньої знаходиться отвір, через який має чиститись каналізаційна труба, але вона її закрила і тому не допускала пра­цівників ЖЕКу для ремонту, про що зазначено в розпорядженні від 06.12.200… р. № 16, в якому пропонувалось позивачці в строк до 8 грудня 200… року «забезпечити доступ до сантехнічного об­ладнання для проведення робіт з усунення аварії в системі кана­лізації» (копія розпорядження є в матеріалах справи).
Викликають суттєву недовіру й інші докази, що надані в цій справі, а саме: акт обстеження квартири № 37, що ніби-то прово­дився членами правління ЖБК "..." (а.с. 93), оскільки як одно­значно свідчить в залі судового засідання… (а.с. 66) «тоді ми акт
237
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>не складали». Отже, виходить, що акт складений значно пізніше. «Комісія» робить висновок про те, що сантехнічне обладнання «не відремонтоване».… пояснює, що вони складали акт в квартирі відповідача… 31.10.200… року (а.с. 64 «а», протоколу 20), а в акті зазначено дату — 1 жовтня 200… року. Вона також пояснює, що відповідач «зруйнував трубу», що на 31.10.200… року була пошкоджена «кухня, стеля, стіна, кахель на підлозі та на стіні, паркет вздувся». Але цього не може бути, оскільки для таких наслідків потрібен певний час — не менше трьох-семи диіп.
При цьому, в акті ЖБК "..." робиться спроба довести існування актів ЖЕКу, оскільки навіщо було складати додатковий акт піс­ля обстеження сантехніками ЖЕКу, а також в новому акті писати про проведення обстеження сантехніками ЖЕКу.
Стосовно витягу з протоколу засідання правління, то він крім сміху взагалі нічого викликати або підтвердити не може. Так, з пояснень… «до відповідача підходили всім правлінням, щоб він перемонтував сантехніку», але нею не зазначається про страшні наслідки, які пропонувалось до нього застосувати за Заявою від 18 грудня 200… року, зокрема, про відключення водопостачання. З протоколу відповідачу інкримінується залиття не тільки квар­тири 37, а й затоплення правління ЖБК та ЖЕКу №… «цинічну байдужість» до спричинених збитків, не зважаючи на те, що ним відшкодовувались завдані збитки.
В самому ж попередженні відповідачу також додається винна поведінка в «разрушении межэтажного перекрытия». Авторами в цих наспіх зроблених документах надано дуже багато помилок для аналізу, які не співпадають з їх же поясненнями та свідчен­нями, тому зосереджу увагу лише на формальних, які стосуються відсутності нумерації протоколів засідань, «предупреждение» і заява видані в листопаді та грудні, але їх номери 2 та 5, хоча ма­буть заднім числом правління ЖБК може надати облік свого лис­тування, як це було зроблене з перерахованими вище докумен­тами. Виходить, що засідання провадяться аж п'ять раз на рік, при цьому без будь-якої логічної системності. Тому прошу суд запропонувати представнику третьої особи надати саме зараз об­лік листування, а для спрощення цієї процедури прошу оголосити перерву та надаю для цього свій власний автомобіль.
238
Крім того, фіктивність цієї заяви можна підтвердити обліком заяв, що надійшли до ЖЕК....
Цікавим є й те, що… не вміє однаково підписати три документи та в своєму прізвищі робить помилки. Так, у витягу з протоколу написано «Т....» (а.с. 92), а.с. 91 — "..." без букви Т. Все це свідчить про фальсифікацію документів та необхідність порушення кримі­нальної справи проти тієї особи, яка надала ці документи суду.
Стосовно розміру моральної шкоди, то з її обґрунтуванням по­годитись абсолютно неможливо через те, що:
шість випадків залиття квартири відповідачки в судовому
засіданні не було доведено;
виклики швидкої допомоги не підтверджуються доказами;
— не простежується зв'язок між викликами швидкої допо­
моги та випадками затоплення квартири тощо.
Прошу врахувати, що мої заперечення та зустрічний позов були отримані позивачкою, але з приводу них будь-яких запе­речень або роз'яснень тощо в залі судового засідання не було. Ос­кільки вся ця справа сфабрикована позивачкою, вважаю є достатньо підстав для застосування до неї цивільно-правової від­повідальності у вигляді відшкодування завданої мені моральної шкоди, про яку мною зазначено в зустрічному позові.
Прошу також мій виступ у судових дебатах приєднати до мате­ріалів справи.
Додаток 13
До Оболонського райсуду м. Києва.
Гириченко Костянтин Геннаді-йович, який проживає за адре­сою: м. Первомайськ, вул. Кому­ністична, буд. 105, кв. 57 Тарнопольська Варвара Пет­рівна, яка проживає за адресою: м. Київ, пр. Героїв Космосу, буд. 17, кв. 22, ідентифікаційний номер 8565705927.
239
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і дока.іунапня у цивільному процесі
/>/>МИРОВА УГОДА СТОРІН
по справі за позовом про повернення завдатку у подвійному розмірі
Ми, Гириченко Костянтин Гсннадійович та Тарнопольська Варвара Петрівна, по цивільній справі про повернення завдатку у подвійному розмірі, що знаходиться на розгляді в Оболонському райсуді м. Києва, домовилися про наступне:
Тарнопольська В.П. зобов'язується до 11 липня 2005 року
виплатити Гириченку К.Г. в рахунок повернення подвійної суми
завдатку 65650 (шістдесят п'ять тисяч шістсот п'ятдесят) грн., що
еквівалентно 13 000 доларів США. Будь-яких змін строків вико­
нання, умов мирової угоди сторони не допускають, навіть з штраф­
ними санкціями.
Сторони усвідомлюють, що затвердження умов мирової уго­
ди призводитиме до закриття провадження у справі і неможли­
вості повторного звернення до суду з тотожним позовом.
Сторони погодилися, що у разі невиконання Тарнополь-
ською В. П. умов мирової угоди про повернення завдатку у добро­
вільному порядку у встановлені угодою строки у розмірі 65650
грн., що еквівалентно 13 000 доларів США, мирова угода має вва­
жатися підставою для видачі судом виконавчого листа на повну
суму заявленого Гириченком К.Г. позову, тобто на суму 106 000
(сто шість тисяч) грн., що еквівалентно 20 000 (двадцяти тисячам)
доларів США.
З моменту виконання умов мирової угоди Гириченко К. Г.
будь-яких претензій до Тарнопольської В. П. по справі про стяг­
нення подвійної суми завдатку за невиконання умов попереднього
договору від 12.02.2005 р. мати не може. Свідченням виконання
умов мирової угоди має стати передача коштів Тарнопольською
В. П. 18 липня об 17 годині у приміщенні приватних нотаріусів
Белової П. В. та Пульнєвої О. С, що розташоване у м. Києві по
вул. Потсхіна 44, оф. 5, безпосередньо Гириченку К. Г. або його
представнику — Фурману О. І., про що має бути посвідчена
240
нотаріусом відповідна заява. Оплату нотаріальних послуг здій­снює Гириченко К. Г. або його представник Фурман О. І.
Гирнченко К.Г. Тарноиольська В.П.
21 червня 2005 року.
Додаток 14. Зразок російського нотаріального акту — прото­колу допиту свідка. (Цей зразок наведемо для інформації дослів­но, але так не рекомендуємо робити!)
ПРОТОКОЛДОПРОСАСВИДЕТЕЛЯ
Город Москва, Российская Федерация, четырнадцатого фев­раля тысяча девятьсот девяносто седьмого года.
Я, Черкасова Марина Анатольевна, государственный нотариус 12-й Московской государственной нотариальной конторы на осно­вании статьи 35 Основ законодательства о нотариате Российской Федерации по просьбе гражданина Левина Якова Эдуардовича по делу о наследстве, открывшемся в Израиле в порядке обеспечения доказательств допросила свидетеля, гражданина Петраковского Иосифа Борисовича, 10 октября 1924 года рождения, прожива­ющего по адресу: г. Москва, ул. Фортуновская, д. 38, кв. 20.
Гр. Петраковский Иосиф Борисович предупрежден мною об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний по статьям 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, в подтверждение чего он поставил здесь свою подпись
(подпись Петраковского Иосифа Борисовича)
По существу поставленных вопросов гр. Петраковский Иосиф Борисович дал следующие показания:
241
/>Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>Я, Петраковский Иосиф Борисович, проживал с 1935 года по I960 год в г. Львове вместе с моей матерью Петраковской Эльви-ной Борисовной. Девичья фамилия моей матери ■ Левина. У моей матери был родной брат — Левин Марк Борисович, который про­живал в г. Львове до     продолжение
--PAGE_BREAK--1940 года, а после уехал в США. По переписке мне известно, что у него в 1942 году родился сын — Левин Эдуард Маркович. В 1960 году умерла моя мать, и переписка с моим дядей прервалась. Были ли у моего дяди еще дети, мне не известно.
Все вышеизложенные показания были мне прочитаны, и я под­тверждаю, что все они записаны полно, правильно и точно, в чем я и подписываюсь.
(подпись Петраковского Иосифа Борисовича)
Зарегистрировано в реестре за №8-9L
Взыскано государственной, пошлины руб.
Государственный, нотариус Подпись.
Додаток 15. Проект нотаріально посвідченої заяви особи, яка подається до суду на підтвердження певних юридичних обставин, що можуть бути використані судом при вирішенні справи як офіційний письмовий доказ
Шевченківський районний суд м. Києва
Березового Віктора Івановича, 02.09.1935 року народження, паспорт СО 753892, вид. Поділь­ським РУ ГУ МВС України в м. Києві 28.10.2001р., що мешкає за адресою: м. Київ, вул. Мель­ника, буд. 20, тел. 435-61-52,
ЗАЯВА
Я, Березовий Віктор Іванович, заявляю Шевченківському ра­йонному суду м. Києва, що знаю Ланового Івана Павловича, як мого сусіда, що мешкає по вул. Мельника, буд. 21, кв. 2, з дня його народження.
242
Знаю точно, що будинок, в якому він зараз мешкає, був збудо­ваний на дві сім'ї. В одній половині будинку мешкала його рідна тітка Бродко Марія Данилівна з чоловіком Бродко Федором Ми­китовичем, у другій половині будинку мешкав батько Ланового Іваїга Павловича, Лановий Павло Данилович з його матір'ю Лано­вою Іриною Борисівною.
Особисто знаю, що другу половину будинку будував Лановий Павло Данилович, оскільки особисто бачив як ним привозилися матеріали, крився дах тощо. Входи в будинок з моменту будів­ництва були з різних боків та будинки з'єднані були лише спіль­ною стіною. Земельні ділянки були у кожної сім'ї власні, оскільки з моменту будівлі оброблялися окремо.
Я знаю зі спілкування з сусідами, що Лановий Павло Данило­вич та Бродко Марія Данилівна є рідними братом і сестрою.
В достовірність моєї заяви можу підтвердити тим, що в роки війни ми ие встигли евакуюватися а Києва через обставини, що склалися, і тому усі 777 днів окупації знаходилися у Києві.
Пояснення з моїх слів записані нотаріусом правильно, дані мною добровільно, без тиску, при здоровому розумі та пам'яті. Будь-яких обставин, які могли б вплинути на правдивість моєї заяви, не існує, а з Лановим Іваном Павловичем я перебуваю у добросусідських відносинах.
Нотаріусом мені роз'яснено, що мене як свідка може повторно допитати суд, що в заяві не можуть міститися відомості, які поро­чать честь і гідність громадян, та повідомив про наслідки пору­шення вимог статей 19, 23, 201 ЦК.
Підпис. Uосвідчу вальний напис нотаріуса.
20 березня 2004 року я, Грушко О. К., приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу, засвідчую справж­ність підпису гр. Березового Віктора Івановича, який зроблено в моїй присутності. Факти, викладені особою у зазначеній заяві, мною не перевірялися.
Особу гр. Березового В. І., який підписав документ, встанов­лено на підставі наданого паспорту. На момент засвідчення справжності підпису гр. Березового В. І., останній сам диктував власну заяву, але, за його словами, не міг поворушити ногами,
243
/>Фурса С. Я… Цюра Т. В.
н/>аркотичних засобів або алкогольних він не вживав. Зіниці у Бе­резового В. І. не розширені, він особисто прочитав заяву.
За словами його дружини, Березової В.І., яка здійснює за ним догляд, він паралізований з 1990 p., але пам'ять в нього добра і він усвідомлює значення своїх слів.
Справжність підпису на заяві засвідчено на дому за адресою: м. Київ, вул. Мельника, буд. 20.
Зареєстровано в реєстрі за №
Стягнуто плати за домовленістю.
Приватний нотаріус. Підпис, Печатка
Додаток 16. Перелік інститутів судових експертиз



Наша
Адреса
Телефон
1Вінницьке відділення 1 Київського 1 ІД ІГН
21000. м. Вінниця, вул. Кірова. 1
(0432) 26-74-85
1Волинське     продолжение
--PAGE_BREAK--відділення — Львівського ІІДІС'І: --PAGE_BREAK----PAGE_BREAK-->
244
245
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>ЛІТЕРАТУРАДЛЯПОГЛИБЛЕНОГО ВИВЧЕННЯПРЕДМЕТА
Аболонин Г. О. Групповые иски. — М., 2001. — 245с.
Адвокатская деятельность /Под ред. В.Н. Буровика. — М., 2001.
Арбитражный процесс /Под ред. М.К. Треушникова, В. М. Шерстюка. — М., 2000.
Аргунов В. Н. Судебный приказ и приказное производство // Законо­дательство.- 1998 .№2.
Астапкин С. Максимов С. Криминальные расчеты: уголовно-право­вая охрана инвестиций. — М., 1995.
Бандурка А. М., Тищенко Н. М. Административный процесс. -К., 2001.
Батурин Ю. М. Проблемы компьютерного права. // Юридическая литература. — М., 1991.
Бачун О. Розгляд скарг на дії та бездіяльність органів Державної вико­навчої служби щодо виконання рішень, ухвал господарського суду. // Право України. — 2002. — №8
Башкатов М. И. Процессуальные особенности рассмотрения дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение. -М., 1980.
Белкин А. Р. Теория доказывания: Науч.-метод, пособ. — М., 2000.
Біленчук П. Д… Романюк Б. В., Цимбалюк В. С. та ін. Комп'ютерна злочинність. Навчальний посібник. — К.: Атіка, 2002.
Блажеев В. В. Особое производство по гражданским делам, связаным с изменением правового статуса гражданина. Автореф. канд. дисерт. -М., 1991.
Боботов СВ. Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. — М.: Норма., 1997.
Бойко В. Проблеми правосуддя в Україні і шляхи їх вирішення. // Право України. — №3. — 2002.
Бочаров Д. Щодо потреби загальнотеоретичного дослідження проблем юридичного доказування. // Право України. — 2002. — М5.
246
Бринцев В. Захаренко О. Електронно тех нічне забезпечення діяльності судової влади. // Право України. — 2000. — № 4.
Василюк С. Ломоносова О. Застосування аналогії в цивільному про­цесі. // Право України. — 2002. — №3.
Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. (2-е изд.). — М., 1917г.
Ватман Д.П. Адвокатская этика. ■ М.: Юридическая литерату-ра,1977.
Ватман Д.П… Елизаров ВА. Адвокат в гражданском процессе. — М.: Юридическая литература, 1969.
Власов АЛ. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и а|>бит
Володина Ю. КСУ создал прецедент. // Юридическая практика. — №29 (239) 17 июля 2002. .
Всероссийская научная конференция «Сравнительное правоведение в России: пути развития». // Государство и право. — 2001. — № 4.
Галанза П.Н, Государство и прано древнего миря. — М., 1963.
Гиррис Р. Школа адвокатуры. — Тула: Автограф, 2001.
Гетманцев О.В. Громадяни як сторони у цивільному процесі України. Автореф. канд. дис. — К., 1997.
Голод Б. Труднощі доказування иаціонал-соціалістських пересліду­вань.// Право України. — 2002. — № 8.
Гончаренко В.И., Бергер В.Е., Варфоломеева Т.В. и др. Экспертизы в судебной практике. — К.: Вища школа, 1987.
Гордон В. Право судебной защиты по Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР. // Вестн. сов. юстиции. — Ml. — 1924.
Горшенев В. М., Шахов И. Б. Контроль как правовая форма деятель­ности. — М., 1987.
Горьовий Л. С, Швець М. Я. та ін. Інформатизація законотворчої, нормотворчої, правозастосовної та правоосвітньої діяльності — К.: Парла­ментське видавництво, 1999.
GottwaldPeter. ZivilprozeordnungnutEinfuhrungsgesetz, Schuldnerverzeichnieverordnung, Gerichtsverfassungsgesetz(Auszug), Rechtspflegergesetz, Gerichtskostengesetz(Auszug) uiiclBundeege-buhrenordnungfurRechtsanwalte(Auszug) TextausgabeniitausfuhrlichemSachregisterundeinerEinruhrungvonUniversitatsprofessor// dtf. -Munchen, 1996, 456a.
Гражданский кодекс Квебека. /Под ред. О. М. Козырь, А. А. Маковской. — М.: Статут, 1999.
Гражданский процесс. /Под ред. В. А. Мусина, М.А. Чечиной, Д.М. Чечота. — М.: Проспект, 1998.
    продолжение
--PAGE_BREAK--247
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>/>Гриждансккй процесс. / Под ред. К.И. Комиссарова, Ю.К. Осипова. -М.: ББК.199б.
Гражданский процесс. / Под ред. М.С. Шакарян. — М.: Юридическая литература, 1993. — С. 176.
Гражданский процесс. / Под ред. М.К. Треушникова. // М.: Новый юрист, 1998.
Гражданский процесс. — М., 1972.
Гражданский процесс. Практическій комментарій на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства. /Составил В. Л. Исаченко, т.1. -1890.
Гражданский процессуальный кодекс Украины. Научно-практичес­кий комментарий. / Автор комментария В.И. Тертышников. — Харьков: Консум. 1999.-415с.
Гурвич М. А. Право на иск. — М, Л., 1949. Гурвич М.А. Учение об иске. — М., 1981.
Давтян Л. Г. Гражданское процессуальное право Германии. — М., 2000.
Деніел Джон Мідор. Суди в Сполучених Штатах. // Вест Паблішен Ко. Сент-Пол, Міннесота, 1991.
Добровольский АЛ. Иванова С А. Основные проблемы исковой формы защиты права — М., 1979.
Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. — М, 1965. Добровольский А. А. Право на иск и право на удовлетворение иска. // Вопросы развития и защиты прав граждан и социалистических органи­заций. 64. Калинин,1978.
Добровольский А. А. Участие органов государственного управления в советском гражданском процессе. — М.: Госюриздат, 1958.
Дукельский А. Д. Судебное установление юридических фактов. — Мето­дическое пособие для адвокатов. — К., 1970.
Елисеев Н. Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран. Источники, судоустройство, подсудность. — М.: Статут, 2000.
Зажицкий в. Доказательственное право в гражданском, арбитражном и уголовном процессе. Сравнительный анализ. // Российская юстиция. -№20.- 1993.
Законодательная техника. Научно-практическое пособие. / Под ред. Ю. А. Тихомирова. — М.: Городец, 2000.
Захарова О. С. Докази та доказування в справах, що виникають із шлюбно-сімейних правовідносин. Автореф. дне. канд. юр. наук. — К.,1995. Звягинцева Л. М… Илюхина М. А., Решетникова И. В. Доказывание в судебной практике по гражданским делам. — М., 2000.
Зильберштеин П. Л. Прокуратура и гражданский процесс. // Вести, сов. юстиции. — №7. — 1923.
Иодковский А. Прокуратура в гражданскому процессе. // Еженедель­ник сов. юстиции. №47, 1924. -СП.
Кайгородов В. Д. Процессуальные особенности судебного рассмотрения дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение. — Сверд­ловск, 1987.
Калпин А. Г. Письменные доказательства в судебной практике по граж­данским делам. Автореф. канд. дне. М., 1966.
Киреева Н. А. Органы опеки и попечительства — субъекты доказывания в гражданском процессе //В сб. научн. статей Иркутского гос. ун-та, 1985.
Клейнман А. Ф. Новейшие течения в советской науке процессуального права. — М., 1967.
Клейнман А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. — М., 1950.
Кодекс професійної етики судді. //Вісник Верховного Суду України. — №2. — 2000.
Kodeks Postepowania Cywilnego. ABC. — Warszawa. 2001.
Кожухарь А. Н. Право на судебную защиту в исковом производстве. -Кишннев: ШТИИНЦА, 1989.
Кожухарь А.Н, Судебная защита охраняемых законом интересов // Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав. — Ярославль, 1988.
Колобов В. Ю. О механизме защиты охраняемых законом интересов в гражданском судопроизводстве //Вопросы развития теории граждан­ского процессуального права. — М. — 1981.
Колодій А. М. Принципи права України. — К.: Юрінком Інтер, 1998.
Комаров В. В., Баранкова В. В. Нотариат и нотариальный процесс. -Харьков, 1999.
Комаров В. В. Доказування та докази в цивільному судочинстві. В кн. Цивільне процесуальне право України. / За ред. В.В. Комарова. — Хар-ків: Право, 1999.
Комаров В. В. Метод правового регулирования гражданских процес­суальных отношений. Дис. канд. юр. наук. — Харьков, 1980.
Комиссаров К. П. право на иск и прекращение производства по граж­данскому делу. // Сборник ученых трудов Свердловского юридического инст-та. — Вып. 9. — Свердловск, 1969.
248
249
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>Кони А. Ф. Собрание сочинений. Том. 4. — М.: Юридическая лите­ратура, 1967. — 543с.
Котюк В.О. Теорія права. /К.: Вентурі., 1996.
Кравчук В. М. Стратегія і тактика цивільного процесу. — К.: АТ1КА, 2002.
Крашенников Е. А. Охраняемый законом интерес н средства защиты //Теория и практик» права на судебную защиту и ее реализация в граж­данском процессе. — Саратов, 1991.
Кривенко В. Аудіозапис засідань — можливість змінити фіксування судового процесу. // Право України. — J*5. — 2002.
Krzeminski Z.Adwokat w procesiecywilnym. -Zakamycze, 1999.
Krzysztof Kolakowski. Dowodzenie w procesie cywiJnym. -Warszawa. 2000.
Кудрявцева ЕВ. Реформа английского гражданского судопроизвод­ства. //Законодательство. — 2000. — № 1.
Курс советского гражданского процессуального права. Т. 2. / Под ред. А. А. Мельникова, П. П. Гуреева, А. А. Добровольского, В. С. Тадевосяна, П. Я. Трубникова. — М.: Наука, 1981.
Курский Д. Основы революционного суда, в кн.: Материалы Народного комиссариата юстиции. — М.: НКЮ, 1918. — вып. 1.
Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. -Минск, 1969.
Любшев Ю. Ф. Адвокатура в России. // М.: ООО «Профобразование», 2001.-831с.
Мамницький В. Ю. Принцип змагальності в цивільному судочинстві. — Харків: Автореф. канд. дис, 1995. — С. 9.
Матеріали семінару «Огляд цивільних та апеляційних процедур у судах США». — K.:USAID., 1997.
Mettenheim. Der Grundsatz der Prozeokonomie im Zivilproze. — Berlin, 1970.
Михеснко M. M., Молдован В. В., Радзієвська Л, К. Порівняльне судове право. — К.: Либідь, 1993.
Молчанов В. В. Собирание доказательств в гражданском процессе. -М.,1991.
Немировська О. Змагальність: старе поняття новий зміст. // Право України. — №9, 1999.
Немировська О. На шляху оновлення цивільного процесуального зако­нодавства. // Право України. — №11. -1999.
Олегов М. Д. Проверяет ли суд надзорной инстанции обоснованность судебных постановлений? // Государство и право. — 2001. -МП.
250
Орлов Ю. К, Основы     продолжение
--PAGE_BREAK--теория доказательств в уголовном процессе: Науч.-практич. пособ. — М., 2000.
Осокина Г. Л. Иск (теория и практика). — М., 2000.
Отнюкова Т. Установление судом фактов, имеющих юридическое значение //Советская юстиция, 1980.
Подцерковныи О. Проблемы примирения сторон в арбитражном про­цессе. // Підприємництво, господарство і право. -№4. — 2001.
Попова Ю. А. Признание граждан безвестно отсутствующими. -М.,1985
Права человека: Сборник универсальных и региональных докумен­тов. — М., 1990.
Погорілко В. Ф., Фріцький О. Ф., Городецъкии О. В. та ін. Конституційні' право України. / За ред. В.Ф. Погорілко. — К., 1999.
Проект Цивільного кодексу України (станом на 25.08.96 року).
Пустовіт Л. О., Скопненко О. /… Сюта Г. М. та ін. Словник іншо­мовних слів. — К.: Довіра, 2000.
Пучинскии В. К. Английский гражданский процесс. Основные поня­тия, принципы и институты. — М.,1974.
Пушкар Е. Г. Конституционное право на судебную защиту. -Львов, 1982.
Пятилетов И. М. Особенности судопроизводства по делам о призна­нии гражданина недееспособным. — М.1984.
Резниченко И. М. О принципе объективной истины в советском граж­данском судопроизводстве. — М.: Труды ВЮЗИ. — т.IV.
Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. — М.: Городец, 1999.
Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. — М.: Норма, 2000. — 279с.
Решетникова И. В., Яркое В. В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. — М.: Норма, 1999.
Сальковскии К. Институции. Основы системы и истории римского гражданского права. — К., 1910.
Сахнова Т. В. Регламентация доказательств и доказывание в граж­данском процессе. // Государство и право. — М7. — 1993.
Світлична. Г. О. Окреме провадження. В кн. Цивільне процесуальне право України. / Під ред. В. В. Комарова. — Харків: Право, 1999.
Світлична Г. О. Підготовка до судового розгляду справ окремого прова­дження. Автореф. канд.дис. — Харків,1997.
Селянов А. С. Конституционные принципы гражданского судопро­изводства. — М.1986.
251
Фурса С. Я… Цюра Т. В.
Докази і доказування у цивільному процесі
/>/>Селиванов А. Проблеми запровадження в судовий процес правової експертизи. /' Право України. МН. -2002.
Селіванов А. Проблеми запровадження в судовому процесі правішої експертизи як умови досягнення об'єктивного і обгрунтованого судового рішення. // Підприємництво, господарство і право. — №7. -2002.
Семенов В. М. Конституционные принципы гражданского судопро­изводства. — М., 1982.
Смышляев Л. /7. Предмет доказывания и распределение обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. -М.: Изд-во Москов­ского универ-та, 1961. Советский гражданский процесс. / Под ред. СЮ. Каца, Л.Я. Носко. — К., 1982.
Сницарчук О. Право на выбор, как дырка от бублика. // Вечерние вести. — № 045 (741) 26 марта. — 2002. — С. 4.
Советский гражданский процесс. — М.: И.ідно Московского упив та, 1964.
Сологубова Е. В. Римский гражданский процесс. — М.: Городец, 1997.
Справочник по даказыванию в гражданском судопроизводстве /Под ред. И.В. Решетниковой. — М.: Норма, 2002.
Степанова Т. Поняття і значення належності судових доказів у госпо­дарському процесі // Підприємництво, господарство і право. -№1, 2002.
Стефанюк В. С, Лукашова Н. П. Гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами// Вісник Верховного Суду Укра­їни. — №2 (24) березень-квітень. 2001.
Теория государства и права. Курс лекций. / Под ред. Н. И. Матузова.
A.В. Малько. — М.: Юристъ. 2001.
Теория доказательств в советском уголовному процессе / Под. ред. Н.
B.Жогина. — М., 1973.
Теория юридического процесса. / Под ред. В.М. Горшенева. — Харьков, 1985.
Тертышник В. М„ Слинько С. В. Теория доказательств: Учеб. пособ. — Харьков, 1998.
Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия. -М.: Издание Тихомирова, 1997.
Титов М. Деякі деонтологічні аспекти діяльності суддів.// Право Ук­раїни. — 1998. — № 12.
Треушников М. К. Судебные доказательства. — М.: Городец, 1997.
Удальцова І. В. Окреме провадження та проблеми визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним. Автореф. канд. дис. -Харків, 1999.
Устав гражданского судопроизводства съ объяснениями по решениям гражданского кассационного департамента и Общих Собраний его съ Уголовнымъ, Iи IIДепартаментами правительствующего Сената. / Составил А. Боровиковскій. — С.Петербургъ: Тинографія А.С. Суворина,1903.
252
Филкош Г. Щодо розширення логічного змісту поняття законності судового рішення//Право України. 2001. X: 12.
Филимонов Б. А. Основы теории доказательств в германском уголов­ном процессе. — М., 1994.
Фурса Є. І. Сучасні проблеми розгляду цивільних справ у судах// Юридичний журнал. — №1.
Фурса С. Я. Визнання громадянина обмежено дієздатним і недієздат­ним // Науково-методнчшіґі журнал «Новп педагогічна думка». -№3(19), — 1999. — Рівне.
Фурса С. Я. Електронний підпис у діяльності нотаріуса // Нотаріат. Адвокатура. Суд. — № 5(7). — 2005.
Фурса С. Я. Мирова угода і процедура uзатвердження. // Митна спра­ва. Науково-аналітичний журнал. — №2. — 2001.
Фурса С. Я. Наука про нотаріат. В кн. Нотаріат в Україні. Теорія і практика. — К.: А.С.К., 2001.
Фурса С. Я. Окреме провадження у цивільному процесі України. -К.: Поліграфічний центр Київського університету, 1999.
Фурса С. Я. Окреме провадження як складова частіша цивільного процесу. Практикум. — К.: Вілбор, 1998.
Фурса С. Я. Проблеми забезпечення доказів нотаріусами та суддями. Чи можлива аналогія? // Юриспредунція: теорія і практика. — № 2(2). -2004.
Фурса С. Я. Провадження в справах про встановляння фактів, що мають юридичне значення, у порядку цивільного судочинства. Автореф. канд. дисерт. — К., 1997.
Фурса С. Я. Теоретичні аспекти правового та процесуального поло­ження прокурора в цивільному судочинстві// Право України. — №12. -1998.
Фурса С. Я. Участь заінтересованих осіб в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення, з точки зору можливості порушення ними спору про право //Право України, 1997. N2.
Фурса С. Я., Фурса Є. І. Нотаріат в Україні. Теорія і практика. — К.: А.С.К.,2001.
Фурса СЯ., Фурса Є.1. Спадкове право. Терія і практика. — К.: АТІКА, 2002.
Фурса СЯ. Нотаріальний процес. Теоретичні основи. — К., Істина, 2003.
Цивільне процесуальне право України. / Під ред. В.В. Комарова. -Харків: Право, 1999.
Цюра Т. Загальні правила діяльності суду при дослідженні і оцінці доказів // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — Ук 11.
253
    продолжение
--PAGE_BREAK--Фурга С. Я… Цюра Т. В.
Дока.іи і доказування у цивільному процесі
/>/>/>Цюра Т. Новий погляд на класифікацію доказів в цивільному процесі // Підприємництво, господарство і право. — 2002. №8.
Цюра Т. Принципи і сучасні проблеми процесу доказування // Під­приємництво, господарство і право. — 2002. №6.
Цюра Т. Проблеми фіксування цивільного процесу технічними засо­бами// Підприємництво, господарство і право. 2002. — №7.
Цюра Т. Сторони як основні «процесуальні противники» в процесі доказування по цивільних справах // Право України. — №3. — 2002.
Цюра Т. В. О правовом регулировании процесса доказывания в Укра­ине. В кн. Заметки о современном гражданском и арбитражном процес­суальном праве. / Под ред. М.К. Треушникова. — М.: Городець, 2004.
Чечот Д. А/… Новиков Е. Ю. Судебные доказательства. В кн. Граждан­ский процесс/ Под ред. Чечот Д. М. Судебные доказательства// Граждан­ский процесс. / Под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М.Чечота. — М., 1996.
Черемин М. А. Приказное производство в российском гражданском процессе. — М., 2001.
Черечукіна Л. Протокол судового засідання: оптимізація кримінально-процесуальних аспектів. // Право України. — 2000. — №. 3.
ПІакарян М. С. Субъекты гражданского процессуального права. — М., 1970.
Шак X. Международное гражданское процессуальное право. // М.: БЕК. 2001.
Шевчук П. І. Історичні аспекти розвитку принципу змагальності в цивіль­ному процесі// Право України. — № 4, 2000.
Шевчук П. І. Проведення судової реформи — важлива передумова ство­рення нового Цивільного процесуального кодексу України// Вісник Вер­ховного Суду України. — №2 (24) березень-квітень. — 2001.
Шемшученко Ю. С. Законодавство. В кн. Юридична енциклопедія. Д-Й. Том 2. // Українська енциклопедія імені М.П. Бажана. — К., 1999. — 741с.
Шишкин С. А. Состязательность в судебном механизме защиты граждан­ских прав. Автореф. кад. дис. — М., 1996.
Штефан М. И… Дрижчаная Е. Г… Богдан И. И. и др. Гражданское процессуальное право Украинской ССР//К.: Вища школа, 1989.
Штефан М. Й… Дріжчана О. Г. Процесуально-правова природа окремого провадження //Вісник Київського університету. Юридичні науки.- 1984.-N25.
Штефан М. Й., Дрижчаная О. Г. Цивільне процесуальне право України. — К.: Либідь, 1994.
Штефан М. Й… Кочерянц Р. Г. Конституційні основи правосуддя в СРСР.-К.,1982.
254
Штефан М. И. Принципы советского гражданского процессуального права. К… 1980.
Штефан М. И. Цивільний процес. -К.: Ін Юре, 1997.
Штефан М. Й. Цивільний процес. — К.: Ін Юре, 2001.
Шумилов В. М. Введение в правовую систему ФРГ. — М.: ДеКА., Бремен, 2000.
Юдельсон Ю. К. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. — М., 1951.
Яковлев А. Цивільний процес. Курс лекцій// Український технічно-господарський інститут. Регенсбург-Мюнхен., 1948.
Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.95 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне зна­чення»/ /Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України. — К.,1995. — ч. 1; від 28 березня 1972 р. N3 «Про судову практику в справах про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним», із змінами внесеними постановами Пленуму від 29 листопада 1974р. N 13, 24 квітня 1981 р. N4, від ЗО березня 1984 р. N3, від 25 грудня 1992 р. N13 //Бюле­тень законодавства і юридичної практики України. ■ 1995. -N1.;від 31 січня 1992 року №2 «Про судову практику в справах за скаргами на нота­ріальні дії або відмову в їх вчиненні» (зі змінами, внесеними постановами Пленуму від 25 грудня 1993 р. №13 та від 13 січня 1995 р. №2, від 1 листо­пада 1996 р. М 12.) //Збірник постанов Пленуму Верховного Суду Укра­їни. -1998.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Архів Замостянського райсуду м. Вінниці. Справа № 2-293/2001.
Архів Замостянського райсуду м. Вінниці. Справа № 2-165/2002.
Правове видання
ФурсаСвітланаЯрославівна ЦюраТаісіяВасилівна
ДОКАЗИІДОКАЗУВАННЯ УЦИВІЛЬНОМУПРОЦЕСІ
Серія: "Процесуальнінауки" Науково-практичнийпосібник
Керівник видавничих проектів Кривенко О. А.
Редагування ffiTU" ' ГІГ О. О.
Оригінал-макет виготовлено ТОН «КИТ»
Відповідальний за випуск Нашутингькии С /Г.
Підписано до друку 15.07.2005 р. Гарнітуре SchoolBookAC. Формат 60X84 '/ів«
Папір офсетний. Друк офсетний.
Обл.-видав, арк. 18,56. Умов. друк. арк. 14,88.
Замовлення № 608. Тираж 1500 op.
Видавництво КНТ
м.Кнїв, вул. Сокальська, 1, оф.27. Тел. (044) 468-96-63, 537-31-53, 493-20-47
e-mail: knt2003@uJcr.net, сайт: www.luit2005.narod.ru, ICQ: 289-464-874
Свідоцтво: ДК Xt681 від 03.08.2001
Видавець Фурса Світлава Ярославівна
м. Київ, вул. Л. Гавро, 17, оф. 1. Тел. (044) 419-84-22
Свідоцтво: ДК X* 1733 від 29.03.2004
Віддруковано з орвгінпл-макету видавництва КНТ
в друкарні ПП Мошок М.І. (свідоцтво ДК .V* 867 від 22.03.2002)
н. Кам'лвець-Подільський, вул. П'ятвкцька, 9а
тел. (03849) 2-7201, 2-20-79