Арбитражное соглашение и условия его действительности

Арбитражное соглашение и условия его действительности

Общеизвестно,что в международной предпринимательской практике принято решать споры иразногласия без обращения к судебным процедурам. Суд часто становится такназываемым последним средством, после применения которого на деловых отношенияхсторон можно ставить точку. Альтернативным государственному суду и весьмараспространенным способом разрешения частноправовых конфликтов вовнешнеэкономической деятельности является негосударственное арбитражное(третейское) разбирательство.
Есливы избрали альтернативный государственному способ разрешения спора и решилирассмотреть его арбитражном суде, необходимо знать о том, какие сложности инеожиданности могут вас подстерегать в этом процессе.
Заключиварбитражное соглашение, стороны добровольно принимают на себя обязательстворешать свои споры в негосударственном арбитражном порядке, а также добровольноподчиниться арбитражному решению. Это традиция, заметим — вполне правильная,отражающая суть и принципы арбитража. Однако реалии таковы, что главной задачейпроигравшей стороне видится соблюдение своих имущественных интересов, уход отвзыскания, а не сохранение своего лица перед партнером, в связи с чем возможныслучаи, когда контрагент даже при наличии арбитражного соглашения обращается вхозяйственный суд, ссылаясь на отсутствие арбитражного соглашения либо на егонедействительность.
Действительностьарбитражного соглашения пожалуй, ключевой вопрос третейского разбирательства.Ни один третейский суд не будет работать, если у вас нет действительногоарбитражного соглашения (в отличие, кстати, от государственного суда, которыйможет принять дело в рамках своей компетенции и при отсутствии такогосоглашения).
Всоответствии с п. 3 ст. II Конвенции о признании и приведении в исполнениеиностранных арбитражных решений, принятой в Нью-Йорке 10.07.1958 г. (далее — Нью-Йоркская конвенция), «суд Договаривающегося Государства, если к немупоступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение,предусматриваемое настоящей статьей, должен, по просьбе одной из сторон,направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашениенедействительно, утратило силу или не может быть исполнено».
Такимобразом, Нью-Йоркская конвенция достаточно четко определяет случаи, когдаарбитражное соглашение является недействительным, когда оно утратило силу икогда оно не может быть исполнено.
Каксвидетельствует белорусская судебная практика, в частности, п. 15 постановленияПленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 02.12.2005 № 31«О практике рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел сучастием иностранных лиц», хозяйственный суд рассматривает спор посуществу при наличии заключенного между сторонами данного спора арбитражногосоглашения независимо от заявления ответчиком ходатайства о передаче спора наразрешение третейского суда, если сочтет, что арбитражное соглашениенедействительно.
Приэтом хозяйственному суду следует оценить действительность арбитражного соглашения,в частности: соблюдена ли письменная форма арбитражного соглашения; соблюденыли правоспособность и дееспособность сторон; добровольность волеизъявления; неутратило ли оно силу (не был ли спор по этому же предмету спора уже рассмотренхозяйственным судом) и может ли оно быть исполнено (достаточно ли четкоопределен арбитражный орган), а также относится ли предмет спора к компетенцииарбитражного (третейского) суда.
Исходяиз белорусской судебной практики и учитывая мнение известных юристов (В. Хвалея,С. Н. Лебедева, А. И. Минакова и др.), выделим наиболее общие основанияпризнания арбитражного соглашения недействительным.
Так,арбитражное соглашение может быть признано недействительным в случае, когдаоно:
— заключено с пороком воли (под влиянием обмана, заблуждения, насилия и т.д.);
— совершено лицом, не обладающим необходимой правоспособностью илидееспособностью;
— совершено без соблюдения установленной законом формы;
— несодержит в себе все существенные условия, установленные для арбитражного соглашения,в том числе не содержит явно выраженного намерения передать спор на разрешениеарбитража;
— заключено по вопросам, которые не могут являться предметом третейскогоразбирательства;
— противоречит императивным нормам применимого законодательства об арбитраже
Порок воли при заключении арбитражного соглашения
Недействительностьсделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренногосоглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствиестечения тяжелых обстоятельств не вызывает сомнения. В соответствии со ст. 180Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) такая сделка может бытьпризнана судом недействительной по иску потерпевшего. В то же времянедействительность сделки не влечет недействительности включенной в нееарбитражной оговорки (ст. 4 Регламента Международного арбитражного суда приБелорусской торгово-промышленной палате, утвержденного постановлениемПрезидиума БелТПП 06.06.2000 г.). Согласно ст. 22 Закона Республики Беларусь«О международном арбитражном (третейском) суде» арбитражная оговорка,являющаяся частью договора, рассматривается как соглашение, не зависящее отдругих условий договора.
Такимобразом, для того чтобы признать арбитражное соглашение недействительным потакому же основанию, как и основную сделку, необходимо доказать невыгодностьарбитражного соглашения для одной из сторон. Учитывая же самостоятельностьарбитражного соглашения, недействительность основной сделки не влечетнедействительность арбитражного соглашения.
Всоответствии с точкой зрения А. А. Костина арбитражное соглашение, какую быформу оно ни принимало, не только не является «рядовым» условиемконтракта, но и во многом не зависит от последнего, обладая особым, автономнымстатусом 1 .
Впользу этой точки зрения говорит и разный предмет двух договоров. Основнойконтракт опосредует экономическую суть правоотношений сторон, определяетсодержание и объем их материально-правовых прав и обязанностей, в то время какарбитражное соглашение направлено на установление способа разрешения споров ипоэтому не касается материальных прав и обязанностей сторон.
Такимобразом, подписывая внешнеторговый контракт, содержащий арбитражную оговорку,стороны как бы подписывают два отдельных договора, каждый из которых обладаетсвоим правовым режимом.
Изэтого следуют два важных практических вывода. Во-первых, автономностьарбитражного соглашения подразумевает, что признание основного контрактанедействительным — оспоримым или ничтожным — не влечет за собой ipso factoнедействительность арбитражного соглашения. Это положение широко признано взаконодательстве и практике большинства государств. В первую очередь следуетупомянуть п. 1 ст. 16 Закона Российской Федерации «О международномкоммерческом арбитраже» (основанный на идентичной ст. 16 Типового законаЮНСИТРАЛ). Схожие нормы содержатся в разделе 7 Английского закона об арбитраже 1996 г., п. 2 ст. 1697 Судебного кодекса Бельгии, п. 3 ст. 178 Федерального закона о международномчастном праве Швейцарии и т.д. Не обошел вниманием этот вопрос и Арбитражныйрегламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. (п. 2 ст. 21). Что касается крупнейших международныхарбитражей, то они отразили это положение в своих регламентах.
Какотмечал С. Н. Лебедев в своей фундаментальной работе о международномкоммерческом арбитраже, наиболее удачной конструкцией является квалификацияавтономности арбитражного соглашения в качестве «позитивной правовойнормы» 2 .
Говоряо всеобщем признании принципа автономности (autonomy, separability,severability), надо сразу оговориться, что ни в Нью-Йоркской конвенции, ни вЕвропейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, подписанной 21.04.1961 г. вЖеневе (далее — Европейская конвенция), этот принцип в чистом виде незакреплен. Отсюда многими авторами делались попытки истолковать положение ст. V(п. 1а) Нью-Йоркской конвенции как устанавливающее возможность применения карбитражному соглашению права, отличного от права, применимого к основномуконтракту, и, следовательно, косвенно подтверждающее автономность арбитражногосоглашения 3 . Если принять эту точку зрения, то следует допустить ивозможность применения положений конвенции по аналогии, которая должнатолковаться как единое целое, ибо непосредственно в ст. V Нью-Йоркскойконвенции говорится об основаниях отказа в приведении в исполнение решения,которое недействительно по праву, избранному сторонами, а если оно не избрано,то по праву страны, где решение вынесено.
Какотмечал профессор А. И. Минаков, становление принципа автономности арбитражногосоглашения условно можно разделить на два этапа. На первом этапе автономностьбыла необходима для того, чтобы арбитраж мог самостоятельно оценитьдействительность основного контракта. Оспаривание же действительности самогоарбитражного соглашения находилось в ведении государственного суда 4 .
Впоследующем под автономностью подразумевали также и то, что арбитраж можетрешать вопрос о действительности самого арбитражного соглашения.
Согласноэтому подходу сторона, желающая оспорить арбитражное соглашение и ссылающаяся вобоснование своих требований на недействительность основного контракта, имеетмало шансов на то, что суд воспримет ее аргументацию. Она должна доказать, чтонедействительность последнего имеет столь серьезные последствия, что содержащеесяв нем арбитражное соглашение подвержено тем же самым порокам.
Анализируяпрактику Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) по данномувопросу, М. Г. Розенберг рассматривает две ситуации 5. В первой от имениответчика контракт был подписан лицом, не указавшим, в качестве кого онподписывает контракт, не состоящим в каких-либо трудовых отношениях сответчиком и не имеющим доверенности на подписание контракта. Суд счел, что вданном конкретном случае «незаключение» контракта приводит к тому, чтоне заключено и арбитражное соглашение. Следовательно, у МКАС нет предпосылокдля рассмотрения спора. В другом случае полномочия на заключение контрактаимелись, однако сделка была совершена с несоблюдением ограничений на еесовершение. Поэтому МКАС пошел по пути признания действительным арбитражногосоглашения при недействительности основного контракта, ссылаясь на п. 1. ст. 16Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»применительно к автономности арбитражного соглашения, ст. 174 Гражданскогокодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) для обоснования возможностиоспорить действительность в суде, а также п. 1. ст. 11 для обоснования того,что понятие «суд» включает также и арбитраж.
Напрактике же арбитражная оговорка очень часто оказывается недействительной приничтожности основного контракта. Автономность от каких бы то ни было дефектовконтракта предполагает не то, что соглашение существует вне зависимости откаких-либо дефектов, а то, что порок последнего не является достаточнымоснованием для признания недействительным арбитражного соглашения.
Совершение арбитражного соглашения с лицом, необладающим необходимой правоспособностью или дееспособностью
Вданной ситуации мы можем вести речь о случаях, когда стороны в арбитражномсоглашении были по применимому к ним закону в какой-то мере недееспособны. Этооснование содержится в п. 1а ст. V Нью-Йоркской конвенции; п. 1а ст. IXЕвропейской конвенции и в п. 2а ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ «Омеждународном коммерческом арбитраже» (далее — Типовой закон ЮНСИТРАЛ).
Недееспособностькакой-либо стороны определяется по законам всех стран, что соответствуетпринципам международного частного права, по месту регистрации юридического лицаили месту постоянного жительства физического лица. Например, согласно ст. 20Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК РБ) гражданскаядееспособность гражданина возникает в полном объеме с наступлениемсовершеннолетия (18 лет). Правоспособность юридического лица возникает смомента его создания (п. 3 ст. 45), т.е. с момента его государственнойрегистрации (п. 2 ст. 47).
Призаключении арбитражного соглашения физическим лицом, не обладающим необходимойдееспособностью, действуют общие случаи недействительности сделок. В то жевремя, как указывает Г. К. Дмитриева, 90% арбитражных соглашений заключаетсямежду юридическими лицами 6. В связи с чем, как подчеркивает В. Хвалей,заключая арбитражное соглашение с юридическим лицом, необходимо учитыватьправоспособность отдельных видов юридических лиц, поскольку законодательствонекоторых государств содержит ограничение на возможность передачи в арбитражспоров, стороной по которому являются, например, государственные органы илигосударственные предприятия. Заключая арбитражное соглашение с государственнымсубъектом, не лишним будет проверить, позволяет ли статус данного субъектазаключать такие договоры 7 .
Такимобразом, заключая арбитражное соглашение, следует учитывать следующее:
  - юридическоелицо должно обладать правосубъектностью по своему национальномузаконодательству и уставу;
  - представительюридического лица (т.е. физическое лицо) должен быть дееспособным;
  - представительюридического лица должен действовать в пределах своих полномочий.
Принесоблюдении любого из данных условий мы можем вести речь о том, чтоюридическое лицо, заключившее арбитражное соглашение, было «в какой-томере недееспособно» 8 .
Несоблюдение установленной законом формы арбитражногосоглашения
Арбитражноесоглашение также может быть признано недействительным в случае несоблюдения егоформы. Общеизвестными формами соглашения являются устная и письменная (ст. 159ГК РБ).
СтатьяII Нью-Йоркской конвенции обязывает государства признавать арбитражныесоглашения, только если они были заключены в письменном виде. Статья II (2)устанавливает, что термин «письменное соглашение» включаетарбитражную оговорку в договоре, или арбитражное соглашение, подписанноесторонами, или содержащееся в обмене письмами или телеграммами. Следовательно,арбитражное соглашение не обязательно должно быть подписано. Достаточно того,чтобы оно было выполнено в письменном виде, например в корреспонденции.
В тоже время законодательство некоторых стран не требует того, чтобы арбитражноесоглашение заключалось в письменной форме. Европейская конвенция (ст. 1, 2а)допускает в принципе и иную форму соглашения, поскольку это не противоречитзаконодательствам государств, к которым принадлежат субъекты соглашения и натерритории которых осуществляется производство по делу. Так, согласно ст. IЕвропейской конвенции «арбитражное соглашение» означает арбитражнуюоговорку в письменной сделке или отдельное арбитражное соглашение, подписанноесторонами или содержащееся в обмене письмами, телеграммами или в сообщениях потелетайпу, а в отношениях между государствами, в которых ни один из законов нетребует письменной формы для арбитражного соглашения, — всякое соглашение,заключенное в форме, разрешенной этими законами".
Такимобразом, нельзя не согласиться с В. Хвалеем, который указывает на то, чтозаключение арбитражного соглашения в устной форме не во всех странах будетявляться препятствием для использования арбитража как способа разрешения спора.
Однаков отличие от Нью-Йоркской конвенции Европейская конвенция применяется натерритории Республики Беларусь не столь широко 9 .
Крометого, арбитражное соглашение, заключенное в устной форме, не подлежит признаниюна основании п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции, согласно которой «каждоеДоговаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которомустороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие илимогущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным илииным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражногоразбирательства».
Однакои Европейская конвенция, и Нью-Йоркская конвенция не указывают на то, чтосчитается соблюдением письменной формы арбитражного соглашения. Этот пробел внекоторой степени разрешается в п. 2 ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ, согласнокоторому «соглашение считается заключенным в письменной форме, если оносодержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обменаписьмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средствэлектросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обменаисковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает оналичии соглашения, а другая против этого не возражает».
ТребованияТипового закона ЮНСИТРАЛ относительно заключения арбитражного соглашения вписьменной форме является вполне закономерным. Ведь поскольку одним из основныхпоследствий арбитражного соглашения как сделки является исключение компетенциигосударственных судов, что без письменного документа в процессуальном отношениивесьма проблематично.
ПоложенияТипового закона ЮНСИТРАЛ были восприняты многими странами мира, в том числе иРеспубликой Беларусь.
Согласност. 11 Закона Республики Беларусь «О международном арбитражном(третейском) суде» арбитражное соглашение заключается в письменной форме.Оно считается заключенным, если содержится в документе, подписанном сторонами,или заключено путем обмена сообщениями с использованием почты или любых иныхсредств связи, обеспечивающих письменное фиксирование волеизъявления сторон,включая направление искового заявления и ответ на него, в которыхсоответственно одна сторона предлагает рассмотреть дело в международномарбитражном суде, а другая не возражает против этого. Ссылка в договоре надокумент, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением приусловии, что договор заключен в письменной форме, а содержание ссылки делаетупомянутую оговорку частью договора.
Вданной связи интерес представляет вопрос о судьбе арбитражной оговорки приперемене лиц в обязательстве в силу неоднозначности данной проблемы.
Вчастности, государственные арбитражные суды Российской Федерации придерживаютсяточки зрения, согласно которой при уступке прав (цессии) по контрактупроисходит перемена лиц не только по основному обязательству, но и поарбитражному соглашению, т.е. цессионарий становится также стороной и поарбитражному соглашению. Так, п. 15 информационного письма Президиума ВысшегоАрбитражного Суда Российской Федерации от 16.02.1998 № 29 «Обзорсудебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранныхлиц» устанавливает, что Арбитражный суд оставляет без рассмотрения иск вслучае цессии тогда, когда основной договор, по которому состоялась уступкаправа требования, содержал третейскую запись о передаче споров по сделке вмеждународный коммерческий арбитраж.
Вместес тем существующая в Республике Беларусь судебная практика свидетельствуют обиной точке зрения, в соответствии с которой арбитражная оговорка, содержащаясяв контракте, не является автоматически предметом цессии, а потому не связываетдолжника и цессионария. Так, согласно п. 5 постановления Пленума ВысшегоХозяйственного Суда Республики Беларусь от 23.12.2005 № 34 «Оподведомственности споров после уступки требования или перевода долга»юрисдикция суда при уступке требования и переводе долга будет распространятьсяна новых лиц в обязательстве только в случае заключения между нимисамостоятельного арбитражного соглашения в порядке, предусмотренномзаконодательством. В случае недостижения между новыми сторонами в обязательствесамостоятельного арбитражного соглашения подведомственность возникшего спорабудет определяться в соответствии с общими правилами подведомственности дел.
Данныйвывод суда исходит из норм ч. 1 ст. 11 и ч. 1 ст. 22 Закона Республики Беларусь«О международном арбитражном (третейском) суде», согласно которымарбитражное соглашение в виде арбитражной оговорки является отдельнымположением гражданско-правового договора, его частью, рассматриваемой каксоглашение, не зависящее от других условий договора.
Неменее интересным является вопрос, связанный с прекращением обязательствновацией. Как подчеркивает А. И. Минаков, решение вопроса относительно того,имела ли место новация, входит в компетенцию арбитража, причем ни одна изсторон не может ссылаться на прекращение действия старого обязательствавследствие замены его новым обязательством для обоснования того, чтоарбитражная оговорка более неприменима к разрешению споров, возникших доновации 10. Однако, как отмечает О. В. Шмелева-Мата, поскольку арбитражноесоглашение действует только по отношению к контракту, частью которого оноявляется, а новация неизбежно прекращает действие этого контракта, тоарбитражное соглашение не распространяется на последующие взаимоотношениясторон 11 .
Сторонытем не менее могут договориться о распространении действия арбитражной оговоркина новое обязательство, предусмотрев положение о том, что стороны считают себясвязанными условиями арбитражного соглашения, содержащегося к основномдоговоре.
Исходяиз автономности арбитражной оговорки, интерес представляет требование к формеосновного договора и арбитражного соглашения и условия их действительности.Так, в известном деле ВТАК «Союзнефтеэкспорт» против «ДжокОйл» бермудская компания «Джок Ойл» ссылается на нарушениетребования о наличии двух подписей во внешнеторговом контракте по советскомуправу для обоснования того, что контракт не существует как таковой. В решенииВТАК подчеркивает, что хотя из-за несоблюдения формы основной контракт долженбыть признан недействительным, арбитражное соглашение продолжает существовать всилу своей автономности. ВТАК признала, что арбитражное соглашение«является процессуальным договором, не зависимым от материально-правовогодоговора, и поэтому вопрос о действительности или недействительности этогодоговора не затрагивает соглашения» 12 .
Возвращаяськ форме арбитражного соглашения констатируем, что исходя из белорусскогозаконодательства любые соглашения о процедуре арбитражного разбирательства, несогласованные в письменной форме, не должны учитываться при разрешении спорамежду сторонами. Для того чтобы арбитражное соглашение было действительным,необходимо обязательное письменное фиксирование волеизъявления сторон.
Подпростой же письменной формой договора в праве Республики Беларусь понимаетсяформа договора, выраженная в составлении документа (документов), в которомотражено содержание договоренности сторон, подписанного лицами (лицом),совершившими договор, и (или) должным образом уполномоченными лицами (лицом)(п. 1 ст. 161 ГК РБ).
Заключениедоговоров простой письменной форме осуществляется путем:
  - составленияодного документа, подписанного сторонами;
  - обменадокументами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной илииной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороныпо договору (п. 2 ст.404 ГК РБ) (в п. 2 ст. 434 ГК РФ наряду с описаннымиспособами связи дополнительно указывается на возможность обмена документами сиспользованием телефонной связи);
  - совершениялицом, получившим письменное предложение заключить договор (оферту), действийпо выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товара, предоставлениеуслуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.д.). При этом данныедействия считаются акцептом, если иное не предусмотрено законодательством илине указано в оферте (п. 3 ст. 408 ГК РБ).

Существенные условия арбитражного соглашения
Французскийпрофессор А. Лене (Laine А.) и некоторые другие авторы первой половины XX в.,являющиеся сторонниками широко известной концепции о природе арбитража,получившей название процессуальной, рассматривают арбитражное соглашение вкачестве выражения воли сторон, направленной на передачу спора арбитрам,которые выносят решение при полной независимости и без всякого вмешательствасторон. Французский профессор А. Пилле (A. Pillet) писал, что компромисс(арбитражное соглашение) необходим для наделения арбитров их функциями, однако,поскольку эти функции установлены и при условии, что арбитры не выходят зарамки возложенной на них миссии, их свобода является полной и соображения,лежащие в основе компромисса, не влияют на их решение, которое принимается посовершенно другим мотивам 1 .
Объемусловий, подлежащих согласованию в арбитражном соглашении, зависит отизбранного сторонами вида международного коммерческого арбитража — институционного или ad hoc.
Некоторыеисследователи 2 разделяют такие условия на две группы: существенные инесущественные для рассмотрения спора. Представляется, что использованиетермина «существенные условия» в данном контексте не совпадает спонятием существенного условия договора в смысле ст. 402 Гражданского кодексаРеспублики Беларусь (далее — ГК), поскольку неодинаковыми являются последствияотсутствия существенного условия в гражданско-правовом договоре и в арбитражномсоглашении.
Как указываетН. Г. Вилкова, в первом случае договор признается незаключенным, во второмслучае возникает невозможность использования согласованного в арбитражномсоглашении способа разрешения спора. Поэтому более правильным будетиспользование термина «существенное условие» с добавлением «дляразрешения спора арбитражным путем» или использование термина«жизненно важное условие», «основное условие»,«фундаментальное условие» арбитражного соглашения.
Однако,как подчеркивает В. Хвалей, на практике сторона крайне редко делает заявлениеоб условиях арбитражной оговорки, относительно которых должно быть достигнутосоглашение сторон, поэтому логично предположить, что существенными условиямиарбитражного соглашения являются предмет арбитражного соглашения, а также иныеусловия, установленные применимым правом 3 .
Такимобразом, прежде всего необходимо в соответствии с применимым национальнымзаконодательством определить предмет арбитражного соглашения.
СогласноЗакону Республики Беларусь от 09.07.1999 № 279-З «О международномарбитражном (третейском) суде» (далее — Закон № 279-3) «арбитражноесоглашение — соглашение сторон о передаче на рассмотрение международногоарбитражного суда всех или отдельных споров, которые возникли или могутвозникнуть из связывающего стороны правоотношения. Арбитражное соглашение можетбыть заключено в виде арбитражной оговорки (отдельного положениягражданско-правового договора) или в виде самостоятельного договора».
Следовательно,предмет арбитражного соглашения должен содержать:
  - указание на то,что споры передаются в арбитраж;
  - указание направоотношение, споры по которому передаются в арбитраж.
Поутверждению Н. Г. Вилковой, такими существенными условиями для разрешения спораарбитражным путем можно признать два: соглашение сторон об избрании ими именноарбитражного разбирательства, их возможных споров и выбор ими конкретногоспособа такого разбирательства (институционный или ad hoc), а также выборопределенного центра международного коммерческого арбитража. Именно эти условияозначают совпадение объективной воли сторон арбитражного соглашения, и ихналичие обеспечивает рассмотрение спора избранным сторонами способом и визбранном ими арбитражном центре, а их отсутствие в арбитражном соглашении непозволяет международному коммерческому арбитражу признать наличие компетенциина разрешение спора. Иные условия (количество арбитров, место и языкарбитражного разбирательства, срок для вынесения решения, национальность иквалификация арбитров и др.) имеют важное значение, однако их отсутствие неделает невозможным разрешение спора международным коммерческим арбитражем,поэтому они не могут быть отнесены к категории существенных условийарбитражного соглашения 4. Вместе с тем несоответствие указанных условийарбитражному соглашению является основанием для отмены арбитражного решения,что предусмотрено в ст. IX Европейской конвенции, или для отказа в признании иприведении в исполнение такого решения (ст. V. 1 (d) Нью-Йоркской конвенции).
Согласност. 12 Закона № 279-3 если стороны не предусмотрели в арбитражном соглашениипередачу спора на рассмотрение постоянно действующего международногоарбитражного суда, то таким образом при отсутствии соглашения об ином онисогласовали и порядок рассмотрения спора в соответствии с арбитражнымрегламентом.
Неменее важным моментом арбитражного соглашения является определение местаарбитража, т.е. страны и города, которые будут считаться местом арбитража. Этовызвано, во-первых, тем, что на арбитраж распространяется арбитражное правостраны именно места арбитража. Во-вторых, арбитражное решение может бытьотменено, как правило, только в суде страны арбитража и по основаниям,предусмотренным правом этой страны. В-третьих, право страны арбитражаприменяется для разрешения вопроса действительности арбитражного соглашения.Кроме того, продуманный выбор места арбитража обеспечивает и применениеНью-Йоркской конвенции. При ее подписании ряд стран (точнее — 126) сделалиоговорку (оговорку о взаимности), в соответствии с которой положения Конвенциибудут применяться только в случае вынесения арбитражного решения на территориистраны — участницы Конвенции. Поэтому во всех случаях следует проследить, чтобыместом арбитража не стала страна, не являющаяся участницей Конвенции.
Изпервого утверждения следует то важное обстоятельство, что стороны и арбитры невправе отступать от императивных норм права, регулирующего международныйарбитраж, страны места проведения арбитража (например, по новому английскомуАрбитражному акту 1996 г. стороны не вправе установить порядок несения расходовдо возникновения спора). Из второго вытекает, что стороны должны принять вовнимание при выборе места арбитража тот факт, что несмотря на определеннуюунификацию национальных законодательств в связи с принятием арбитражныхзаконов, основанных на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, основания к отмене судомарбитражных решений могут отличаться и право конкретной страны можетпредусматривать проигравшей стороне более благоприятные условия для успешногоходатайства об отмене, чем это допускается Европейской конвенцией или Типовымзаконом ЮНСИТРАЛ. С другой стороны, законодательства некоторых стран 5 допускаютзаключение сторонами соглашения о полном или частичном исключении оснований дляотмены арбитражного решения судом.
Указаниена место арбитража значительно увеличивает шансы на «выживание»такого арбитражного соглашения, например: «Все споры по настоящемуконтракту разрешаются путем арбитража в г. Стокгольме». И наоборот,отсутствие какой-либо определенности в отношении места арбитража увеличиваетшансы летального исхода: «Любой спор, возникающий в связи с толкованиемнастоящего контракта, должен разрешаться составом арбитров, расположенным влюбой стране, кроме стран сторон спора» 6 .
Вчисле существенных условий арбитражного соглашения, как указывает Дмитриева,необходимо указать вид арбитража — институционный арбитраж или арбитраж ad hoc.Если стороны выбрали институционный арбитраж, то необходимо указать точноенаименование 7 .
ВРоссийской Федерации, как подчеркивает В. Хвалей, применительно к внутреннимтретейским судам сложилась практика, согласно которой неуказание на арбитражныйинститут или способ назначения арбитров влечет за собой недействительностьарбитражного соглашения. Одной из причин признания недействительной «бланковой»арбитражной оговорки является то, что при отсутствии определенного в соглашениимеханизма формирования состава арбитров невозможно будет сформироватьарбитражный состав, поскольку непонятно, к закону какой страны необходимообращаться для определения подобной процедуры. Отметим, «бланковой» влитературе называют оговорку, которая содержит лишь условия, без которых онаявлялась бы недействительной (может выглядеть следующим образом: «Споры понастоящему контракту разрешаются путем арбитража»).
Такимобразом, если в арбитражном соглашении отсутствует явно выраженное намерениесторон на передачу спора на рассмотрение арбитража, то это означает, чтостороны не договорились о существенном условии, необходимом длядействительности арбитражного соглашения. Законодательство многих стран прямоуказывает на то, что для действительности арбитражного соглашения требуетсяявно выраженное намерение сторон о передаче спора на разрешение арбитражем. Всвязи с этим суды таких стран могут признать недействительным, например, такоеарбитражное соглашение: «Все споры по настоящему контракту могут бытьрассмотрены путем арбитража».
Вчастности, арбитражное соглашение, что «все споры, вытекающие изнастоящего контракта, в случае невозможности урегулировать их путем переговоровбудут разрешаться в арбитражном суде при германско-голландской торговой палате.Если одна из сторон сочтет решение арбитража неудовлетворительным, она можетобратиться в государственный суд» было признано недействительным немецкимсудом в решении, вынесенном в 1973 г., который квалифицировал ссылку наарбитраж как некое соглашение о попытке мирного урегулирования дела дообращения в суд.
Поэтомуарбитражное соглашение, как подчеркивает Г. К. Дмитриева, должно быть кратким,но в то же время непротиворечивым, четким и последовательным; без точногонаименования избранного арбитража едва ли будет признано действительнымарбитражное соглашение. Об этом свидетельствует и судебная практика.
Так,в соответствии с Определением Международного арбитражного суда при Белорусскойторгово-промышленной палате от 03.09.2002 № 284/11-01, если содержащаяся вгражданско-правовом договоре арбитражная оговорка носит общий характер и непозволяет определить, какой Международный арбитражный суд имели в виду стороныв качестве органа для разрешения споров между ними, а, кроме того, истец непредставил доказательств того, что стороны подразумевали в качестве названногооргана именно Международный арбитражный суд при БелТПП, состав суда прекращаетпроизводство по данному делу.
Учитываятот факт, что большинство стран приняли акты об арбитраже, основанные наТиповом Законе ЮНСИТРАЛ, укажем на ряд важных моментов, которые нужно учитыватьпри составлении арбитражной оговорки.
Средиосновных моментов можно указать следующие элементы:
  - необходимые: 1)вид арбитража (включая правильное название институционного арбитража, еслистороны избирают этот вид); 2) круг споров, передаваемых на рассмотрение варбитраж; 3) место арбитража (в арбитражной оговорке ad hoc);
  - присутствиекоторых желательно и рекомендуемо в арбитражной оговорке: 4) число арбитров, ихнациональность и квалификационные требования; 5) право, применимое к существуспора; 6) язык производства; 7) право, применимое к арбитражному соглашению;
  - могутприсутствовать в арбитражной оговорке в зависимости от таких факторов, какспецифика контракта, отношения сторон и вид арбитража: 8) правила процедуры; 9)полномочия арбитров разрешать спор по справедливости или в качестве дружескихпосредников (возможность отступать от норм права); 10) иные вопросы (оговоркаоб исключении возможности оспаривания арбитражного решения; порядокраспределения арбитражных расходов и т.д.).
Сцелью облегчить задачу по составлению текста арбитражной оговорки регламентыинституциональных арбитражей, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛпредусматривают типовые арбитражные соглашения, включение которых в текстобеспечивает безусловную передачу спора в соответствующий арбитраж ивозбуждение арбитражной процедуры. В Республике Беларусь создан лишь одинпостоянно действующий международный арбитражный суд — Международный арбитражныйсуд при БелТПП, при обращении в который также целесообразно воспользоватьсярекомендованной арбитражной оговоркой.
Арбитрабельность спора
Однимиз оснований признания арбитражного соглашения недействительным являетсянеарбитрабельность предмета спора, выражающаяся в невозможности передать дляарбитражного рассмотрения спор, определенный в арбитражном соглашении.
Какуказывает В. Хвалей, арбитрабельность спора определяется нормами применимогонационального законодательства. При определении того, является ли предмет спораарбитрабельным, необходимо учитывать право:
  - страны,названное сторонами в качестве применимого к арбитражному соглашению;
  - государстваместа вынесения решения;
  - государств — сторон спора 8 .
Арбитражноесоглашение является недействительным, если предмет спора являетсянеарбитрабельным по праву хотя бы одной из вышеуказанных стран. В ситуации,когда право вышеуказанных стран позволяет передать конкретный спор наразрешение арбитража, однако такой спор неарбитрабелен по законодательствуместа исполнения арбитражного решения, такое решение нельзя будет исполнить вэтой стране. «В признании и приведении в исполнение арбитражного решенияможет быть также отказано, если компетентная власть страны, в которойиспрашивается признание и приведение в исполнение, найдет, что объект спора неможет быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны»(п. 2 (а) ст. V Нью-Йоркской конвенции).
Общиекритерии арбитрабильности споров определены ст. 4 Закона № 279-3, вмеждународный арбитражный суд по соглашению сторон могут передаватьсягражданско-правовые споры между любыми субъектами права, возникающие приосуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей,если местонахождение или местожительство хотя бы одного из них находится заграницей Республики Беларусь, а также иные споры экономического характера, еслисоглашением сторон предусмотрена передача спора на разрешение международногоарбитражного суда и если это не запрещено законодательством РеспубликиБеларусь.
Какподчеркивает Н. Г. Юркевич, председатель Международного арбитражного суда приБелорусской торгово-промышленной палате, в настоящее время наблюдаетсязначительное расширение компетенции международного арбитражного (третейского)суда. Данное расширение компетенции выражается в том, что в силу ч. 2 ст. 4упомянутого Закона к ведению МАС при БелТПП относятся также иные (внутренние)споры экономического характера, т.е. споры между резидентами РеспубликиБеларусь, если существует соответствующее соглашение сторон и нет специальногозапрета со стороны белорусского законодательства 9 .
В тоже время анализ вышеуказанной нормы позволяет сделать вывод о том, что спор неможет быть передан на рассмотрение арбитражного (третейского) суда в силупрямого запрета, установленного законодательством. В частности, в соответствиис ч. 2 ст. 19 Закона Республики Беларусь от 18.07.2000 № 423-З «Обэкономической несостоятельности (банкротстве)» дело о банкротстве не можетбыть передано на рассмотрение в третейский суд.
Какуказывает О. Н. Толочко, арбитражное соглашение может быть признанонедействительным, если соответствующее национальное процессуальноезаконодательство содержит прямой запрет на арбитраж для данного конкретногоспора либо устанавливает исключительную подсудность государственных судов поданной категории дел 10. В этом случае вынесенное арбитражем решение можетбыть отменено в государстве, где или по закону которого оно вынесено.
Пообщему правилу не передаются на разрешение арбитража: споры, связанные снарушением антимонопольного законодательства; законодательства о патентах,товарных знаках, интеллектуальной и промышленной собственности; споры, связанныес налоговыми и иными административными отношениями (лицензирование, ликвидацияюридических лиц и т.п.); споры, предмет которых связан с законодательством оценных бумагах и правах на недвижимое имущество, а также споры, связанные струдовым законодательством 11 .
Вовнутреннем законодательстве определяется круг споров, которые подлежатрассмотрению международным коммерческим арбитражем. Так, согласно п. 1 ст. 10ГК защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет суд,хозяйственный суд, третейский суд в соответствии с подведомственностью,установленной процессуальным законодательством, а в предусмотренныхзаконодательством случаях — в соответствии с договором.
Всоответствии со ст. 39 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь(далее — ГПК) в случаях, предусмотренных актами законодательства илимеждународными договорами Республики Беларусь, спор, возникающий из гражданскихправоотношений, по согласованию сторон может быть передан на разрешениетретейского суда. В то же время ст. 48 ГПК установлена исключительнаяподсудность по определенной категории споров. Следовательно, они не могут бытьпереданы на рассмотрение третейского суда.
Вчастности, иски о правах на земельные участки, здания, помещения, сооружения,другие объекты, прочно связанные с землей, а также об освобождении имущества отареста предъявляются по месту нахождения этих объектов или арестованногоимущества. Иск кредитора наследодателя, предъявляемый до принятия наследстванаследниками, подсуден суду по месту нахождения наследственного имущества илиосновной его части. Иск к перевозчику, вытекающий из договора перевозки грузов,пассажиров и багажа, предъявляется по месту нахождения перевозчика, к которомув установленном порядке была предъявлена претензия или должна быть предъявленапретензия.
Вместес тем нельзя не согласиться с В. Хвалеем, который указывает, что данные нормыне делают невозможным арбитрабельность данных споров. Ведь норма ст. 48 ГПК неустанавливает исключительную подведомственность каких-либо споровгражданско-правового характера общим судам. Нормы об исключительнойподсудности, указанные выше, устанавливают правила о том, какой именно из судовобщей юрисдикции должен рассматривать гражданско-правовой спор в случае, еслидело попадает в систему судов общей юрисдикции, но не касаются вопросовподведомственности.
Статья236 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее — ХПК)устанавливает правила исключительной компетенции хозяйственных судов по делам сучастием иностранных лиц.
Правилаисключительной компетенции определяют, что суды других государств не вправепринимать к рассмотрению перечисленные выше споры. В этом случае вступает всилу норма абзаца 4 ч. 1 ст. 248 ХПК, согласно которой хозяйственный судотказывает в принятии и приведении в исполнение решения иностранного суда, еслирассмотрение дела отнесено к исключительной компетенции хозяйственного судаРеспублики Беларусь.
Сточки зрения Т. Н. Нешатаевой, арбитражное соглашение является одной изразновидностей пророгационных соглашений 12. В соответствии же с п. 10постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от02.12.2005 № 31 «О практике рассмотрения хозяйственными судами РеспубликиБеларусь дел с участием иностранных лиц» пророгационным соглашением неможет быть изменена исключительная компетенция хозяйственных судов,установленная законами Республики Беларусь или международными договорамиРеспублики Беларусь.
Так,согласно международным договорам исключительно хозяйственными судамирассматриваются:
  - иски субъектовпредпринимательской деятельности о праве собственности на недвижимое имущество,находящееся на территории Республики Беларусь (п. 3 ст. 4 Соглашения о порядкеразрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, Киев,20.03.1992);
  - иски кперевозчикам — по месту нахождения органа транспорта, к которому предъявляетсяпретензия в Республике Беларусь (п. 3 ст. 20 Конвенции о правовой помощи иправовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, Минск, 22.01.1993;п. 3 ст. 22 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским,семейным и уголовным делам, Кишинев, 07.10.2002);
  - дела опризнании недействительными полностью или частично актов государственных и иныхорганов, не имеющих нормативного характера, а также о возмещении убытков,причиненных хозяйствующим субъектам такими актами или возникших вследствиененадлежащего исполнения указанными органами своих обязанностей по отношению кхозяйствующим субъектам, если указанный орган находится в Республике Беларусь(п. 4 ст. 4 Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлениемхозяйственной деятельности, Киев, 20.03.1992).
Длятого чтобы не создавать двусмысленности при разрешении вопроса о том, обладаютли арбитры компетенцией в рассмотрении определенной категории споров подоговору, рекомендуемая оговорка может предусматривать следующее: «Всеспоры и разногласия, возникающие по настоящему контракту или в связи с ним, заисключением споров, которые специально оговорены в контракте как изъятые изсферы арбитражного разрешения, подлежат окончательному разрешениюарбитражем». Такая оговорка в качестве общего правила предусматриваеткомпетенцию арбитража и только в исключительных случаях оставляет местоюрисдикции общего суда.
Следовательно,в соответствующих пунктах договора необходимо отметить, какие споры не могутбыть предметом арбитражного разбирательства. Однако подход должен быть крайнеосторожным, чтобы не создать ситуацию, по которой требованиям истца нельзябудет противопоставить встречные требования ответчика как выходящие за рамкиарбитражного соглашения. В некоторых арбитражных оговорках стороны используютобратный принцип: арбитражная оговорка формулируется ограничительно, путемперечисления конкретных категорий споров, подлежащих передаче в арбитраж. Так,например, оговорка, по которой «все споры относительно качествапоставленного товара будут рассматриваться в арбитраже», может бытьистолкована как исключающая арбитражное рассмотрение споров, касающихся общего соответствияпоставки условиям договора. Требование о возмещении убытков, связанных содносторонним расторжением договора из-за существенного нарушения его условий — поставки товара, не соответствующего условиям договора, помимо условия окачестве, может не подпадать под данную арбитражную оговорку.

Противоречие императивным нормам применимогозаконодательства о международном арбитраже
Следуетотметить, что в законодательстве, регулирующем международный арбитраж, нередкосодержатся императивные нормы, несоблюдение которых может повлечь за собойнедействительность арбитражного соглашения.
Какподчеркивает В. Хвалей, одна из таких достаточно распространенных нормустанавливает принцип, в соответствии с которым предоставление арбитражнымсоглашением одной стороне процессуального преимущества перед другой сторонойявляется недействительным 13 .
Впрактике, как указывает О. Н. Толочко, имели место арбитражные соглашения,предоставляющие лишь одной стороне право обратиться в арбитраж 14. Такаяоговорка была предметом рассмотрения в Международном коммерческом арбитражномсуде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в 1994 г. 15 Стороны агентского соглашения подписали протокол, в котором зафиксировали факт выполненияагентом своих обязанностей, а также срок, в пределах которого принципалобязался уплатить предусмотренное агентским соглашением вознаграждение.Протокол содержал, кроме того, условие, согласно которому в случае неуплаты всрок вознаграждения агент вправе «обратиться с иском в арбитраж по своемувыбору». Принципал отказался уплатить вознаграждение, а агент обратился сиском в арбитражное учреждение третьей страны, известное своей высокойрепутацией. Принципал отрицал компетенцию этого учреждения, как идействительность арбитражной оговорки, ссылаясь в частности на ееодносторонность. По мнению В. С. Позднякова, возражения принципала подлежалиотклонению, поскольку «односторонность» арбитражной оговорки былаобусловлена «односторонностью» правоотношения, ставшего предметом спора.Однако аргументы ответчика в части, касающейся компетенции конкретногоарбитражного учреждения, все же имеют основания. В данной ситуации наиболеецелесообразным было бы применение Европейской конвенции о внешнеторговомарбитраже, подписанной в Женеве 21 апреля 1961 г., и формирование арбитража в соответствии с предусмотренными в ней механизмами.
Недействительнойможет быть признана и альтернативная арбитражная оговорка при условиипредоставления выбора между арбитражем и государственным судом только лишьодной стороне. В ситуации, когда одна из сторон находится в более слабойкоммерческой позиции по отношению к стороне, которая обладает альтернативнымправом выбора, возрастает возможность признания «односторонней»альтернативной оговорки недействительной 16 .
Нонекоторые авторы выражают иную точку зрения на данный вопрос. В частности, онисчитают, что двусторонняя альтернативная оговорка является, безусловно,патологической, поскольку предоставляет обеим сторонам возможность выбора.Опасность заключается в том, что если одна из сторон инициирует спор варбитраже, а вторая сторона предъявит иск (заявляет встречные требования) не втом же арбитраже, а в государственном суде, возникает риск вынесения двухрешений, которые будут по своему смыслу противоречить друг другу 17 .

Заключение
Арбитражноесоглашение, являясь выражением свободного выбора сторонами альтернативного иавтономного от государства способа разрешения споров, имеет большое значение нетолько для определения выбора способа разрешения спора, компетенциисоответствующего центра международного коммерческого арбитража, но и дляобеспечения его последующей реализации как на стадии разрешения спора, так и настадии исполнения вынесенного международным коммерческим арбитражем решения. Всвязи с этим так важно составить арбитражное соглашение в качестве работающегомеханизма по разрешению коммерческих споров, избежав оснований для егопризнания недействительным.

СПИСОКЛИТЕРАТУРЫ
 
1 Кейлин А. Д.Судоустройство и гражданский процесс капиталистических государств // Ч. 3.Арбитраж. — С. 56.
2 Мата О. Арбитражноесоглашение и разрешение споров в международных коммерческих арбитражах // М.:Права человека, 2004. — С. 16.
3 Хвалей В. Как«убить» арбитражное соглашение // Промышленно-торговое право, 2004. — № 1.
4 Вилкова Н. Г.Арбитражное соглашение и его влияние на эффективность разрешения споров вмеждународном коммерческом арбитраже // WWW.ARD-CHECCHI.KG
5 Закон ШвейцарскойКонфедерации о международном частном праве от 18 декабря 1987 года (BBl 1988 I5) // old.cisg.ru/content/ru/ipr/national.html
6 Fouchard,Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration, Kluwer LawInternational. P. 267.
7 Дмитриева Г. К.Международный коммерческий арбитраж // Учебно-практическое пособие. — М.:ПРОСПЕКТ, 1997. — С. 40.
8 Хвалей В. Как«убить» арбитражное соглашение // Промышленно-торговое право, 2004. — № 1.
9 Юркевич Н. Г.Международный арбитражный суд: оптимальные условия разрешения споров (АвдееваЛ. С., Юркевич Н. Г.) // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000(Электронный ресурс) ООО «ЮрСпектр», Минск.
10 Толочко О. Н.Международный коммерческий арбитраж // Гродно: Издательство Гродненскогофилиала «Негосударственного института современных знаний», 1997. — С.39.
11 Научно-практический комментарийк Хозяйственному процессуальному кодексу Республики Беларусь //КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 (Электронный ресурс) ООО«ЮрСпектр», Минск.
12 Нешатаева Т. Н.Международный гражданский процесс // Учеб. пособие. — С. 119-120.
13 Хвалей В. Как«убить» арбитражное соглашение // Промышленно-торговое право, 2004. — № 1.
14 Толочко О. Н.Международный коммерческий арбитраж // Гродно: Издательство Гродненскогофилиала «Негосударственного института современных знаний», 1997. — С.39.
15 Поздняков В. С.Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации // М., 1996. — С.18.
16«Validity of Optional Arbitration Clause Questioned», contributed byCastren & Snellman to International Law Office — Legal Newsletter,September 12, 2002.
17 Хвалей В. Как«убить» арбитражное соглашение // Промышленно-торговое право, 2004. — № 1.