Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования Тюменской области«ТЮМЕНСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯМИРОВОЙ ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА»АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 2Научно-аналитический журнал серия «Право»Тюмень 2009 ББК 70А 38АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 2 (8) [Текст]: научно-аналитический журнал серия «Право» (издаётся с 2007 г.). Тюмень: «Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права» («ТГАМЭУП»), 2009. – 272 с.В Академическом вестнике представлены результаты научных исследований в области проблем гражданского, предпринимательского, трудового и публичных отраслей права. Часть материалов посвящена перспективам развития образовательной цивилизации в России.Журнал адресован учёным, преподавателям, практическим работникам, аспирантам и студентам вузов. ^ РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:В. Г. Новиков, доктор социологических наук (гл. редактор);Н. А. Костко, доктор социологических наук; К. Г. Барбакова, доктор философских наук;Е. Г. Комиссарова, доктор юридических наук; О. И. Клоц, кандидат юридических наук;Е. Н. Бырдин, кандидат юридических наук;В.В. Горовенко, кандидат юридических наук;Ю. В. Даровских, кандидат юридических наук;Е. В. Уракова, кандидат юридических наук. ISBN 978-5-94221-118-9 © «ТГАМЭУП», 2009 T yumen Region State Institute of Higher Education ^ «TYUMEN STATE ACADEMY OF WORLD ECONOMICS, MANAGEMENT AND LAW»Academic Bulletin No. 2Scientific and analytical journal series «Law»Tyumen 2009ББК 70А 38Academic Bulletin No. 2 (8) [Text]: scientific and analytical journal series «Law» (published since 2007). Tyumen: «Tyumen State Academy of World Economy, Manage-ment and Law» (“TSAWEML”), 2009. – 272 p.The Academic Bulletin presents the scientific research results in the sphere of Civil, Business, Labour and Public Law problems. Part of the material deals with the Russian educational civilization perspectives.The journal is addressed to scientists, teachers, practitioners, postgraduates and university students.Editorial board: Novikov V.G., Doctor of Sociology (chief editor)Kostko N.A., Doctor of SociologyBarbakova K.G., Doctor of PhilosophyKomissapova E.B., Doctor of LawKlotz O.B., Candidate of LawByrdin E.H., Candidate of LawGorovenko V.V., Candidate of LawDarovskich Y.B., Candidate of LawYrakova E.V., Candidate of Law ISBN 978-5-94221-118-9 © “TSAWEML”, 2009 А. С. Александрова ^ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О НЕКОММЕРЧЕСКИХ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦАХ:ОТ ФИЛАНТРОПИИ К УДОВЛЕТВОРЕНИЮ СОЦИАЛЬНЫХИ ДУХОВНЫХ ПОТРЕБНОСТЕЙ ЛЮДЕЙАннотация: автор исследует историю законодательного развития видов некоммерческих юридических лиц, процесс становления норм об их специальной правоспособности, анализирует обоснованность критериев разграничения юридических лиц на виды: коммерческие и некоммерческие и определяет границы коммерческой правоспособности некоммерческих юридических лиц.Annotation: the author investigates the statutable development of different kinds of noncommercial juridical persons, the norms about their special franchise formation, analyses sufficiency criteria of differentiation juridical persons into the kinds: commercial and noncommercial, and also defines a commercial formal legal capacity noncommercial juridical persons confines.^ Ключевые слова: благотворительность, специальная правоспособность, лица коммерческие и некоммерческие, цель деятельности юридического лица.Россия начала XXI века во многих сферах общественной жизни представляет собой образование с контрастными по характеристике сторонами одного и того же явления. Так, некоммерческое юридическое лицо, целью создания которого является производство общественно полезных благ, в условиях рыночной экономики поставлено в общую систему хозяйствования и на сегодняшний день, не имея права извлекать прибыль в качестве основной цели деятельности, признается субъектом предпринимательства. Сочетание, на первый взгляд, двух противоположных направлений деятельности все же призвано обеспечить наиболее эффективное функционирование таких организаций, а именно создание имущественной базы для реализации общественно полезных целей. Основные проблемы относительно некоммерческих юридических лиц кроются не в том, на сколько оправданно их существование – считается, что их место в гражданском обществе невосполнимо, а в том, как соотносить эту конструкцию с другими пересекающимися правовыми и экономическими явлениями. Установление специальной правоспособности для некоммерческих юридических лиц обусловлено целями их создания, определенными учредителями, а потому, как справедливо отмечает Е.А. Суханов, они не могут использовать свою самостоятельную правосубъектность в противоречии с этими целями, не должны иметь широких возможностей для занятия коммерческой деятельностью [11, с. 237]. Тем не менее, все некоммерческие организации вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, но с некоторыми ограничениями: постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ). Такое решение законодателя находит свой положительный отклик в среде ученых-правоведов. Так, Н.В. Козлова отмечает: «Представляется, что в условиях рыночной экономики некоммерческие организации нельзя лишать возможности совершать необходимые хозяйственные операции, а в установленных законом пределах самим зарабатывать средства и распоряжаться ими, поскольку в противном случае они не смогут полноценно осуществлять свою основную деятельность» [5, c. 47]. Одним из составляющих критериев специальной правоспособности некоммерческого юридического лица, кроме положений, закрепленных в учредительных документах, являются те нормативные установления, в которых отражаются пределы осуществления предпринимательской деятельности организацией некоммерческого вида. История вопроса находит свое начало в далеком прошлом. Основы ее уходят в благотворительность. Благотворительность, как явление, существовала еще в период Древней Руси. Принятие христианства 10 веков назад стало благодатной почвой для этого. Дело благотворительности было сосредоточено, как и в Европе, в руках церкви и осуществлялось главным образом через монастыри за счет церковной десятины. Позднее, уже при Петре I государственная благотворительность оформилась и приобрела бюрократический характер, осуществлялась она за счет казны. При Екатерине II было создано множество заведений «общественного призрения»: народных школ, сиротских домов, больниц, приютов для неизлечимо больных, богаделен и работных домов. Право открывать благотворительные заведения получили тогда и частные лица [7, c. 6].Частная благотворительность особо широко развивалась во второй половине XIX века. К 90-м гг. 75% израсходованных благотворительных средств приходилось на частные пожертвования. С развитием промышленности благотворительностью стали заниматься не только представители аристократии и купечества, но и фабричные предприниматели. Начиная с советского периода, филантропия снова перешла в ведение государства, а все имущество ранее существовавших благотворительных фондов было национализировано. Церкви благотворительная деятельность была запрещена. Однако, учитывая особенности этого периода российской государственности, следует заметить, что все же нормы об организациях, не преследующих целей извлечения и распределения прибыли, появились в 30-х гг. двадцатого столетия. Так, первым нормативным актом в этой области было Постановление ЦИК СНК СССР от 6 января 1930 г. «О порядке учреждения и ликвидации Всесоюзных обществ и союзов, не преследующих цели извлечения прибыли»1 и Положение «О добровольных обществах и союзах», утвержденное постановлением ЦИК и СНК РСФСР от 10 июля 1932 г.2 Однако законодательство о «некоммерческих организациях» (если так можно говорить применительно к советскому периоду) не развивалось и остановилось на форме «общественных организаций» [1]. Что касается института правоспособности организаций, то в тех условиях он был совсем не разнообразным – предоставлял всем организациям возможность иметь исключительно те гражданские права и нести исключительно те гражданские обязанности, которые соответствовали потребностям социалистического общества. Так, целью создания любой хозяйственной организации было не извлечение дохода, а «выполнение государственных народнохозяйственных планов» [3, c. 26].С начала 90-х гг. XX в. всеобъемлющая либерализация снова вывела благотворительную деятельность из под исключительной компетенции государства. Некоммерческий сектор получил значительные льготы. Появилось огромное количество некоммерческих организаций, многие из которых использовались для ухода от налогов и финансовых махинаций [7, c. 6-7]. Действующее сегодня законодательство о некоммерческих организациях начало складываться лишь в 1990-х годах, хотя в отдельных нормативных актах, регулирующих развитие культуры, науки, образования, здравоохранения, социальной защиты, и ранее признавался специальный статус организаций, действующих в общественных интересах, в противоположность государственным или частным (в том числе в части наделения их налоговыми и иными льготами). Тем не менее, в начале 90-х годов термин «некоммерческая организация» получает в законодательстве России все более широкое применение – он содержится более чем в 40 законодательных актах. Примером тому является Закон СССР от 9 октября 1990 г. № 1708-1 «Об общественных объединениях»1, упростивший процедуру регистрации и расширивший перечень законодательно признаваемых видов объединений от политических партий до благотворительных фондов. Следует также выделить Закон РСФСР от 25 октября 1990 г. № 267-1 «О свободе вероисповедания»2, в котором религиозные объединения рассматривались в качестве одного из видов общественных организаций с установлением для них сходного порядка создания и деятельности. Ныне действующий Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях»3 первоначально предусматривал 5, а теперь 6 организационно-правовых форм общественных объединений. Вместе с этими нормами можно проследить, как менялся подход к правоспособности юридических лиц вообще: он был направлен на все большую дифференциацию организаций производственной и непроизводственной сферы.Впервые выделение среди юридических лиц (наряду с коммерческими) некоммерческих организаций было осуществлено Основами гражданского законодате-льства СССР и республик от 31 мая 1991 г.4 Но, несмотря на столь небольшой срок, некоммерческие организации заняли прочное место в современной действительности, составили основу построения гражданского общества в России. Середина 90-х годов «сделала вызов» системе актов, содержащих нормы о некоммерческих организациях. Необходимость принятия кодифицированных норм о некоммерческих организациях стала насущной. Впоследствии это нашло свое отражение в первой части Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), нормы которого стали основой современного правового регулирования функционирования некоммерческих организаций. Так, среди множества современных нормативных актов, тем или иным образом касающихся вопроса некоммерческих организаций, их хозяйственной деятельности, в первую очередь, необходимо выделить ГК РФ, нор-мы которого сведены в единый раздел «Некоммерческие организации» (ст. 116-123 ГК РФ). Кроме того, наряду с нормами ГК РФ, основным законодательным актом, регулирующим правовое положение некоммерческих организаций, является Феде-ральный закон от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»5 (далее – Закон). Как отмечают эксперты, Закон имел довольно долгую и непростую историю его разработки и принятия. Первые варианты дважды выносились на рассмотрение Государственной Думы еще летом и осенью 1994 г., но оба раза были отклонены Государственной Думой в первом чтении. Основной причиной явились недостаточная проработанность основных положений законопроекта и несогласованность целого ряда содержащихся в нем норм с текстом принятого в первом чтении проекта части I ГК РФ. Окончательное принятие этой части ГК РФ и вступление ее в силу с 1 января 1995 г. послужили дополнительным стимулом для существенной переработки указанного законопроекта. Закон во многом восполнил пробелы и исправил несовершенства, имеющиеся в параграфе 5 ГК РФ «Некоммерческие организации». Данным законом определены основные формы некоммер-ческих организаций и закреплены основные принципы их функционирования. Однако, естественно, что Закон не в состоянии содержать подробного регулирования всех аспектов некоммерческой деятельности, осуществляемой в самых различных организационно-правовых формах [1]. Тем не менее, несмотря на значительную проработку подинститута некоммерческих юридических лиц, до сих пор не иссяка-ют многочисленные научные изыскания, касающиеся содержания тех или иных гражданско-правовых категорий, в том числе и применительно к различным аспектам предпринимательской деятельности некоммерческих юридических лиц [4, c. 36-43; 5, c. 41-50; 6, c. 18-20; 12, c. 351-371], которые, по большому счету, проистекают еще и из неопределенности конструкции самого юридического лица [13, c. 9].Действующим Законом определено правовое положение, порядок создания, деятельности, реорганизации и ликвидации некоммерческих организаций как юридических лиц, формирования и использования имущества некоммерческих организаций, права и обязанности их учредителей (участников), основы управления некоммерческими организациями и возможные формы их поддержки органами государственной власти и органами местного самоуправления, а главное, очерчены пределы предпринимательской деятельности. Рассматриваемый Закон применяется по отношению ко всем некоммерческим организациям, созданным или создаваемым на территории Российской Федерации, постольку, поскольку иное не установлено этим законом и иными федеральными законами. Более того, нормы данного Закона, в части, или в целом, не распростра-няют свое действие на отдельные виды некоммерческих организаций. Такими некоммерческими организациями являются потребительские кооперативы, товарищества собственников жилья и садоводческие, огороднические и дачные объединения граждан1. Деятельность потребительских кооперативов регулируется норма-ми ГК РФ, федеральными законами о потребительских кооперативах2. В свою оче-редь, положения о товариществах собственников жилья содержатся в Жилищном кодексе РФ3 (раздел VI), сменившим закон о товариществах собственников жилья. В определенной части действие Закона не распространяется на религиозные организации (статьи 13-19, 21-23, 28-30). Особенности их правового положения определяются Федеральным законом от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях»4. Правовой статус общественных организаций и особенности участия в отношениях с другими субъектами регулируются как ГК РФ, ФЗ «О некоммерческих организациях», так и другими законами, носящими специальный характер1.Своеобразно регулирование государственных корпораций. Правовое регулирование этих некоммерческих организаций должно осуществляться ГК РФ, ФЗ «О некоммерческих организациях». При этом особенности правового положения государственных корпораций устанавливаются законом, предусматривающим создание конкретной корпорации. Причем такой закон имеет приоритет по отношению к ФЗ «О некоммерческих организациях».Поскольку согласно пункту 3 статьи 50 ГК РФ перечень организационно-право-вых форм некоммерческих организаций, предусмотренных ГК РФ, не является исчерпывающим, а может быть дополнен другими законами, то на основе этой нормы принято множество Федеральных законов, предусматривающих как новые фор-мы, так и затрагивающие специфику закрепленных ранее некоммерческих организаций. Кроме того, регулирование правового положения некоммерческих организа-ций осуществляется также с помощью ряда подзаконных нормативных актов: Указов Президента РФ и Постановлений Правительства РФ. Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы, посвященные деятельности не-коммерческих организаций, лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами либо указами Президента Российской Федерации. В частности можно выделить: Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2006 г. № 212 «О мерах по реализации отдельных положений федеральных законов, регулирую-щих деятельность некоммерческих организаций»2.Одним из дискуссионных вопросов является объем компетенции субъектов Фе-дерации в части нормотворчества о некоммерческих организациях. Так, некоторые исследователи говорят о «концепции модельного законодательства в области деятельности некоммерческих организаций». При этом отмечается, что федеральное законодательство не оставило «нишу» для региональных органов государственной власти и муниципальных образований в сфере взаимоотношений с «третьим сектором» [10]. Тем не менее, нормы о некоммерческих организациях нашли определенное развитие в законодательстве субъектов РФ3.Приведенные выше правовые акты представляют в совокупности одну сторону специальной правоспособности некоммерческих юридических лиц. Как уже отмечалось, кроме ограничений деятельности этих организаций посредством установления законодательных рамок, имеется еще один ограничитель – виды деятельности, установленные в учредительных документах. В отношении отдельных его аспектов в юридической литературе отмечается неопределенность. Так, согласно п. 1 ст. 24 Закона «некоммерческая организация может осуществлять один вид деятельности или несколько видов деятельности, не запрещенных законодательством Российской Федерации и соответствующих целям деятельности некоммерческой организации, которые предусмотрены ее учредительными документами». Основная дискуссия в научных кругах развернулась относительно высказанной точки зрения, согласно которой в учредительных документах некоммерческих организаций при формулировании предмета деятельности наряду с перечислением конкретных видов деятельности допустима формулировка «и иные виды деятельности, соответствующие целям деятельности организации». Таким образом, подчеркивается, что перечень видов деятельности, закрепленных в учредительных документах, может носить открытый характер [8, c. 22]. В защиту этой точки зрения можно привести слова С.Н. Братуся о том, что «определить заранее круг необходимых сделок невозможно» [2, c. 199]. Не разделяет такую позицию С. Могилевский. Автор обращает внимание на то, что в отличие от Закона ГК РФ требует, чтобы в учредительных документах некоммерческих организаций были предусмотрены не только цели деятельности, но и предмет деятельности (п. 2 ст. 52 ГК РФ). Анализируя понятие предмета, использованного в норме, он приходит к выводу, что законодатель подразумевал под этим именно виды деятельности, которые может осуществлять некоммерческая организация. Исходя из этого, С. Могилевский заключает: «…законодатель достаточно четко устанавливает требование, чтобы некоммерческая организация в своей деятельности не только следовала целям, ради достижения которых она создана, но и чтобы сами виды этой деятельности были четко (исчерпывающим образом) определены учредительными документами» [6, c. 19]. Придерживаясь аналогичных воззрений Я. Парций пишет: «В отличие от коммерческих организаций, обладающих так называемой общей правоспособностью, некоммерческие организации имеют специальную правоспособность. Это означает, что они могут заниматься лишь теми видами деятельности, которые указаны в их уставе» [9, c. 62].На наш взгляд, наиболее убедительной выглядит позиция авторов, склонных считать, что правоспособность некоммерческого юридического лица должна четко ограничиваться в учредительных документах, путем исчерпывающего перечисления видов деятельности. Следуя практическим целям при рассмотрении этого вопроса, мы не можем игнорировать волю законодателя, который обязывает действовать в соответствии с нормами закона: обязывает предусматривать предмет деятельности в учредительных документах и неукоснительно следовать ему. В научном, прогрессивном плане, конечно, может быть интересна позиция первой группы авторов, но на сегодняшний день она не отражает правовой реальности, не определяет правоспособность юридического лица, а является скорее реакцией на действующую норму.Рассмотренный вопрос действительно заслуживает пристального внимания, а его решение – уяснения, поскольку на практике осуществление некоммерческой организацией деятельности (совершение сделок), выходящей за пределы ее специальной правоспособности, может привести к различным негативным последствиям (признание сделок недействительными, ничтожными) [6, c. 19-20].Систематизируя сказанное, можно заключить, что некоммерческая организация в целях участия ее в гражданском обороте с необходимостью должна отвечать всем признакам юридического лица, а главное – должна обладать гражданской правосубъектностью. По большому счету, такие юридические лица включаются в гражданский, имущественный оборот по причине насущной необходимости обеспечить свое функционирование дополнительными имущественными поступлении-ями, а такое возможно в первую очередь посредством деятельности, приносящей прибыль, т.е. предпринимательской деятельности. Учитывая характерные особен-ности конструкции некоммерческого юридического лица, такая деятельность приобретает свои специфические очертания, а именно, становится в определенные ограничительные рамки, которые ей задают как ныне действующие законодательные акты, так и учредительные документы самих этих юридических лиц. Как видно, некоммерческие организации в России первоначально формировались в форме благотворительных организаций, которые существовали на средства жертвователей или средства казны. О предпринимательской деятельности при таком финансировании говорить и не приходилось. В советский период, соответственно, всякая свобода в этом смысле была забыта. И только на сегодняшнем этапе, в условиях рыночной экономики, широкой самостоятельности и независимости всех субъектов гражданского права, появилась не только возможность, но реальная необходимость искать средства для обеспечения реализации целей, для которых та или иная организация создана и функционирует. Ныне существует множество нормативных актов, касающихся различных аспектов правового статуса некоммерческой организации и, конечно, эти нормативные положения касаются вопросов предпринимательской деятельности таких юридических лиц, ее особенностей в зависимости от организационно-правовой формы.Литература Автономов А.С. Правовой статус некоммерческих организаций в России. М., 1995 // Все о праве: URL:http//www.allpravo.ru/diploma/doc21p0/ instrum133/item1767.html (23 января 2009 г.). Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М.: Госюриздат, 1950. Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961. Кантор Н. Цели и принципы создания юридических лиц публично-правовыми образованиями // Хозяйство и право. 2004. № 5. Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. Могилевский С. Автономная некоммерческая организация // Хозяйство и право (приложение). 2006. № 6. Началов А.В. Некоммерческие организации: учет и налоги. М.: ООО ИИА «Налог Инфо», ООО «Статус-Кво 97», 2007. Некоммерческие фонды и организации. Правовые аспекты / Колл. Авт. О.Г. Дрокин, А.А. Игнатенко, С.В. Изотова, С.Н. Мовчан, Н.С. Невменова. М.: ИИД «Филин», 1997. Парций Я. Новый ГК и законодательство о защите прав потребителей и сертификации // Хозяйство и право. 1996. № 7. Правовые аспекты деятельности некоммерческих организаций: анализ практики и рекомендации. Сборник.-Ставрополь. 1999 // Все о праве: URL:http//www.allpravo.ru/ diploma/doc21p0/instrum133/item1767.html (23 января 2009 г.) Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений (гл. 7) // Гражданское право: В 4 т. Том 1. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. Тихомиров М.Ю. Юридические лица: учебно-практическое пособие. М., 2003. Щенникова Л.В. О конструкции юридического лица в гражданском законодательстве и цивилистической доктрине // Законодательство. 2005. № 1. С. 9.Е. В. Алексеева ^ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ АУТСОРСИНГА Аннотация: cтатья посвящена исследованию проблемных вопросов гражданско-правового регулирования отношений по аутсорсингу. В результате анализа догово-ров, опосредующих аутсорсинг, сделан вывод о том, что они не обладают свойствами договоров sui generis. Регулирование этих отношений обычно строится по модели возмездных консенсуальных договоров поставки, подряда, оказания услуг. Annotation: тhe article examines problem aspects connecting with outsourcing relationship regulated by civil law. The author concludes that the outsourcing contracts do not have attributes of contracts sui generis. Outsourcing relations are regulated on the base of consensual contracts of sale, labour and paid services contracts. Though the execution of outsourcing contracts may have specific features, terms of agreement may refer just to rights and duties of contract parties, but not to ones of sent employees. ^ Ключевые слова: аутсорсинг, непоименованный договор, подряд, возмездное оказание услуг, действительность сделки.Сокращение расходов, оптимизация производственных процессов и налогообложения при сохранении эффективности предпринимательской деятельности является важной задачей, стоящей практически перед каждым участником гражданского оборота в условиях экономического кризиса. Среди востребованных практикой особое место занимают те механизмы, которые связаны с заключением гражданско-правовых договоров, направленных на привлечение «заёмного» труда. Речь идет о таких «инновационных формах предпринимательства», как аутсорсинг, аутстаффинг и лизинг персонала [5, с. 9].Аутсорсинг (от англ. оutsourcing – «внешние ресурсы», «использование чужих ресурсов»), уже ставший традиционным в деятельности иностранных компаний, востребован и практикой отечественного предпринимательства. Выведение бизнес-процессов или бизнес-функций сторонним организациям за рубежом стало практиковаться, начиная с середины ХХ века. В России интерес к аутсорсингу появился в 1990-е гг., когда в силу причин экономического характера потребовался пересмотр привычных подходов организации деятельности. При использовании аутсорсинга предприниматели получают квалифицированный и опытный персонал при наименьших затратах, что способствует повышению их конкурентоспособности [5, с. 11]. Аутсорсинг представляет собой форму кооперации и привлечения трудовых внешних ресурсов для выполнения каких-либо функций хозяйствующего субъекта через деятельность сторонних специализированных организаций. Наиболее часто аутсорсинг касается вспомогательных, добавочных функций для организации-заказчика. К ним относятся, в частности, информационное сопровождение деятельности, ведение бухгалтерского учёта, деятельность юридической и кадровой служб, маркетинг, логистика, курьерская служба, охрана, ремонт и обслуживание сложных технических устройств. В то же время не исключён и так называемый «производственный» аутсорсинг, при котором сторонней организации передается часть или весь цикл производственных процессов (например, изготовление комплектующих, запасных частей и т.п.).Аутсорсинг привлёк внимание учёных-экономистов, выявивших положительные и негативные моменты использования данной формы заёмного труда в компаниях. В силу направленности этой конструкции на перераспределение трудовых ресурсов и налогового бремени аутсорсинг вызывает также интерес у юристов, занимающихся разработкой проблемных аспектов трудового и налогового права [14, с. 7-30; 17, с. 22-30; 18, с. 41-48]. В отличие от этих отраслей цивилистического осмысления отношений по привлечению заёмного труда в форме аутсорсинга не осуществлено, несмотря на всё больший интерес предпринимателей к нему и практическую значимость исследования опосредующих его сделок. Особое место среди дискуссионных вопросов, на наш взгляд, занимает установление места таких договоров в системе обязательств по российскому гражданскому праву, решение проблемных аспектов определения их условий.Передача процессов в аутсорсинг осуществляется посредством заключения договора между заинтересованной стороной (заказчиком) и аутсорсером (организацией, специализирующейся на определенном виде услуг, работ) о выполнении работ или оказании услуг, необходимых для эффективного поддержания производственных процессов заказчика, работниками, состоящими в штате аутсорсера.В вопросе о правовой природе заключаемого договора взгляды исследователей не отличаются единством. Ряд авторов полагают, что существует особая группа гражданско-правовых договоров о предоставлении персонала. В эту группу включают и договор об аутсорсинге. В обоснование самостоятельности договора аутсорсинга обычно указывается на то, что этот вид договора не предусмотрен в граж-данском законодательстве, а также то, что работники, состоящие в штате аутсорсера, выполняют трудовые функции, обслуживая заказчика в месте его нахождения. Предполагают, что этот вид договора предусмотрен пп. 19 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ, в котором оговорена возможность несения организациями затрат на оплату предоставления персонала сторонними организациями для участия в производственном процессе, управления производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией [13, с. 33; 18, с. 44].Иные исследователи отмечают, что отношения аутсорсинга опосредуются правовой конструкцией договора о возмездном оказании услуг [12, с. 34-35; 16, с. 43-44], иногда – договора подряда [1, с. 3; 4, с. 27]. Квалификация отношений по аутсорсингу в качестве оказания услуг встречается в судебной практике. Например, такая позиция высказана в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 января 2008 г. № 199/08 по делу № А27-1206/2007-2.В Гражданском кодексе РФ о договорах аутсорсинга не упоминается. Означает ли это, что соответствующие договоры следует относить к непоименованным? Кон-струкция непоименованных договоров закреплена в пп. 1 п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, в силу которых гарантируется признание юридической силы за действиями участников оборота, отличающимися от предусмотренных законом договорных моделей, но соответствующих началам и смыслу гражданского законодательства.Легального определения понятия «непоименованный договор» в ГК РФ не содержится. Поэтому его разработка, выделение и характеристика признаков осуществлены доктриной. Д.И. Мейер, раскрывая сущность непоименованных (по его терминологии – «безымянных») договоров, указывал, что «договор несамостоятельный, или безымянный, обслуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах» [15, с. 500]. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что «набор поименованных договоров любой страны – это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, – всегда отстаёт от потребностей оборота… Участники оборота получили возможность самостоятельно устранять негативные последствия отмеченного отставания закона от жизни путем создания не известных формализованному праву договоров» [3, с. 404-405]. В качестве квалифицирующего признака непоименованных договоров цивилисты выделяют то, что эти договоры заключаются по совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели [3, с. 406]. Е.А. Батлер в монографическом исследовании, посвященном непоименованным договорам, определяет их как договоры, которые не несут в себе признаков ни одного из известных договорных типов, не закреплены в действующем гражданском законодательстве. Непредусмотренностью, по его мнению, можно считать отсутствие законодательного указания на предмет, содержание договора, иные существенные условия, независимо от того, определено или нет законодателем название такого договора [2, с. 7, 11, 12].Непоименованным договором, таким образом, является договор, который стро-ится по модели, типу, не предусмотренным российским гражданским законодательством, например, заимствованным из иностранной практики или вообще самостоятельно изобретенным участниками оборота. Возникновение нового, непоименнованного договора имеет место, если его существенные условия отличаются от тех условий, которые предусмотрены в качестве существенных для известных законодательных моделей. Именно комплекс существенных условий выступает основанием индивидуализации особенностей, присущих договорам и деления их на типы в части второй Гражданского кодекса РФ. По доктринальному толкованию существенными признаются условия, необходимые и достаточные для заключения договора (договора определённого типа) и признания возникновения прав и обязанностей у сторон [19, с. 106]. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ к существенным условиям относятся, прежде всего, условия соглашения о предмете договора. Полагаем, что отношения по аутсорсингу не имеют присущих исключительно им особенностей, характеризующих предмет договора. При выведении каких-либо бизнес-функций заказчика в аутсорсинг, аутсорсер передает в собственность товары, оказывает услуги или выполняет работы, согласно показателям, обусловленным соглашением сторон, а заказчик осуществляет оплату за них в согласованных размере, порядке и сроках.Экономические цели, которые ставит перед собой заказчик (оптимизировать производственные процессы, повысить конкурентоспособность и иные), не вносят коррективы в решение вопроса о природе договора. Общепризнанно, что побудительные причины, мотивы вступления в гражданско-правовое отношение лежат вне пределов самой сделки, и, по общему правилу, не оказывают влияния на её квалификацию [7, с. 282]. С точки зрения основания (causa) сделки исполнение договора о передаче бизнес-процесса в аутсорсинг подпадает под типовые юридические результаты договоров, направленных на передачу имущества в собственность, выполнение работ и оказание услуг. Индифферентность мотива заключения договора для целей гражданско-правового регулирования имеет следствием то, что договор, опосредующий аутсорсинг, практически всегда строится по модели поименованных консенсуальных возмездных договоров, предусмотренных частью второй ГК РФ: возмездного оказания услуг – при аутсорсинге бухгалтерского учёта, юридического сопровождения деятельности, охраны, клиринговых и иных услуг; перевозки – при выведении логистических функций; подряда и поставки – при производстве комплектующих.То обстоятельство, что работы или услуги от имени аутсорсера выполняют его работники на территории заказчика, по нашему мнению, не может влиять на определение типа договора. В неаутсорсинговых обязательствах выполнение работ или оказание услуг фактически также может осуществляться не самим юридическим лицом – стороной договора, выступающим подрядчико^ М. С. Болотина К ВОПРОСУ О НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ МНИМЫХ И ПРИТВОРНЫХ СДЕЛОК Аннотация: опираясь на доктринальный и законодательный исторический опыт автор исследует способы разграничения недействительных сделок на оспоримые и ничтожные, выражая собственный взгляд на это деление.Annotation: вacking on doctrinal and law experience the author researches methods of differentiation of invalid bargains on debatable and null ones, expressing own point of view on the differentiation.^ Ключевые слова: сделки недействительные, мнимые и притворные, ничтожность и оспоримость сделок, условия недействительности, абсолютная и относительная недействительность.Под термином «недействительная сделка» в законе может пониматься сделка как юридический факт. В этом смысле термин «недействительная сделка» будет означать сделку, не влекущую за собой юридических последствий, на которые была направлена воля ее участников. Так же и сделку-правоотношение, которая отрицается правом в силу тех или иных юридических недостатков, имевших место в момент ее совершения. Дореволюционные русские авторы считали, что недействительность сделки бывает двоякого рода: а) ничтожные или абсолютно недействительные, которые признаются таковыми, если сделка в силу указания закона не производит никаких юридических последствий, как будто стороны не совершали никакого юридического акта; б) опровержимые, или относительно