--PAGE_BREAK--
продолжение
--PAGE_BREAK-- Право адвоката-защитника участвовать в производстве следственных действий имеет общий характер и не знает исключений, обусловленных видом и характером данного действия. В практическом же плане значение этого правила, его востребованность, существенно различаются. В этом отношении, прежде всего, следует выделить группу следственных действий в составе: наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (статья 185 УПК), контроль и запись переговоров (статья 186 УПК). Первое предусматривалось и УПК РСФСР 1960г. (статья 174) под названием «Выемка почтово-телеграфной корреспонденции», а второе существует с 2001 года; (включено в арсенал следственных действий путём дополнения УПК РСФСР 1960 г. новой статьёй 174-1 ). Особенность обоих заключается в том, что основная, главная часть осуществляется (на основании судебного решения) непрерывно, длительное время и тайно, негласно, причём не следователем, дознавателем или прокурором, в производстве которых находится уголовное дело, а учреждениями связи (отслеживание почтово-телеграфной корреспонденции) или же; специальными техническими подразделениями спецслужб, которые ни закон, ни опубликованные подзаконные акты даже прямо не называют. Процессуальные действия начинаются лишь тогда, когда почтово-телеграфная корреспонденция задержана и следователь уведомлен об этом или же когда по результатам контроля переговоров органу расследования предоставлена фонограмма записи этих переговоров. Но и на этом этапе процессуальной деятельности присутствует элемент негласности: осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений производится следователем в соответствующем учреждении связи с участием понятых из работников данного учреждения (часть 5 статьи 185 УПК). Осмотр задержанной почтово-телеграфной корреспонденции, её копирование и даже изъятие в подлиннике не исключает продолжения отслеживания вновь поступающих писем, посылок, открыток, бандеролей и телеграмм. Указанные обстоятельства в совокупности своей сами по себе обязывают сохранить задержание, осмотр, копирование и выемку почтово-телеграфной корреспонденции в тайне вплоть до момента ознакомления; сторонами с материалами оконченного следственного производства. Участие подозреваемого и обвиняемого в производстве следственного действия, о котором идёт речь, не предполагается, законом не предусмотрено. Значит, по этому признаку в нём не может участвовать и защитник. Словом в теоретическом плане можно всего лишь представить себе, что обвиняемый или его защитник ходатайствуют о наложении ареста на определённую почтово-телеграфную корреспонденцию в целях получения оправдательных доказательств и в силу своей инициативы сторона защиты приобретает право участвовать в производстве следственного действия. По той же логике такое участие может выразиться в присутствии как обвиняемого, так и защитника при осмотре, копировании или изъятии почтово-телеграфной корреспонденции в соответствующем учреждении связи со всеми правами, принадлежащими участнику осмотра: знакомиться с протоколом следственного действия, делать замечания по поводу его содержания, ходатайствовать о внесении изменений и дополнений. Однако, за более чем сорокалетний период применения законодательства о наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, её осмотре и выемке случаи участия стороны защиты в его производстве практике неизвестны.
Между тем, новое уголовно-процессуальное законодательство может и должно сформировать и новую практику, тем более, что имеются существенные изменения и в правах участников процесса. Так, согласно правам обвиняемого, предусмотренных в части 4 п. 16 ст.47 УПК РФ, он имел право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении судом вопроса об избрании в отношении его меры пресечения и иных случаях, предусмотренных частью второй статьи 29 УПК РФ. Среди случаев, предусмотренных частью второй статьи 29 УПК значится наложение ареста на корреспонденцию и выемка её в учреждениях связи: Таким образом, право участвовать в досудебных стадиях производства выводило эту сферу деятельности правоохранительных органов из области скрытой оперативно-розыскной деятельности в область открытых состязательных отношений. Не известно, была ли применена эта норма на практике, но изменениями в УПК от 4 июля 2003 года были внесены ограничения в норму пункта 16 части 4 статьи 47 УПК, согласно которым обвиняемый вправе участвовать при рассмотрении судом только вопросов, предусмотренных пунктами 1-3 и 10 части второй статьи 29 УПК.
Новое уголовно-процессуальное законодательство для такого участия содержит новые, поощрительные нормы -предпосылки. Согласно части 7 статьи 186 УПК, которая, как уже упоминалась, посвящена контролю и записи телефонных переговоров, предусмотрено, что следователь, истребовав от органа, осуществляющего такой контроль и такую запись — фонограмму, имеющую отношение к делу, осматривает и прослушивает её с участием понятых и при необходимости специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, о чём составляет протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Лица, участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы, вправе в том же протоколе или отдельно изложить свои замечания к протоколу. Это значит, что если контролировались (прослушивались) и записывались телефонные или иные переговоры подозреваемого или обвиняемого, он, при необходимости, как это сказано в части седьмой статьи 186 УПК, может быть привлечён следователем к внешнему осмотру и прослушиванию фонограммы. А если так, то к участию в производстве данного следственного действия с соответствующими правами и обязанностями должен быть привлечён и защитник лица, подвергающегося уголовному преследованию.
Наложение ареста на почтово-телеграфные сообщения, контроль и запись телефонных и иных переговоров как следственные действия спорны в своей теоретической состоятельности. Они имеют оперативно-розыскную природу и происхождение, о чём красноречиво свидетельствует характер их проведения, не свойственный для гласных, открытых, обрядовых следственных действий, с заранее спланированной предсказуемой процедурой от начала до конца. Они дублируют предусмотренные статьёй 6 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия под названием контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений (пункт 9) и прослушивание телефонных переговоров (пункт 10). А если не упускать из виду, что теперь и следственные действия, и оперативно-розыскные мероприятия, о которых идёт речь, производятся только на основании судебного решения ив итоге в качестве доказательства и в том, и в другом случае добывается предмет или документ (посылка, бандероль, письмо, открытка, оригинал телеграммы, фонограмма записи переговоров), несущий информацию, имеющую значение для дела, то такое дублирование не поддается теоретически обоснованному объяснению и оправданию. Вместе с тем, следственные действия, предусмотренные статьями 185 и 186 УПК, объективно являются мощными средствами добывания доказательств по уголовному делу, причём используются в подавляющем большинстве случаев для добывания доказательств обвинительных. Поскольку действующее законодательство содержит минимум предпосылок для участия стороны защиты в уголовно-процессуальном доказывании с применением указанных следственных действий их следовало бы в адвокатской практике по уголовным делам применять гораздо более широко и настойчиво, а в процессе обучения адвокатов и повышения их квалификации всемерно разъяснять и пропагандировать.
Принцип состязательности сторон в уголовном процессе является достаточным основанием для того, чтобы наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, а также о контроле и записи переговоров служили не только оружием органов, осуществляющих уголовное преследование, средством для получения только обвинительных доказательств, но и оружием стороны защиты. На основании ходатайств стороны защиты эти следственные действия могут и должны быть использованы в целях получения доказательств оправдательных. При этом, независимо от того, по чьей инициативе произведены указанные действия, сторона защиты вправе ходатайствовать об участии в их исследовании в стадии предварительного расследования, в частности, путём участия во внешнем осмотре и прослушивании фонограммы, полученной в результате контроля переговоров обвиняемого или подозреваемого. Не существует запрета и в отношении ходатайств об участии стороны защиты в осмотре почтово-телеграфной и иных почтовых отправлений. Отсутствие в законе нормы о праве на такое участие в свете части седьмой статьи 186 УПК следует рассматривать, скорее как пробел в законодательстве, подлежащий восполнению. Участие защитника в подобных следственных действиях значительно бы упрочило начала состязательности на предварительном следствии, и смягчило бы свойственные инквизиционному судопроизводству начала тайного, скрытного собирания и исследования доказательств без участия стороны защиты, которые усилились в российском предварительном расследовании в связи с допуском в них разведывательных, оперативно-розыскных по своей природе действий по собиранию доказательств, предусмотренных статьями 185 и 186 УПК.
Во вторую группу в целях удобства рассмотрения вопроса можно объединить: следственный осмотр (статьи 176 -178 УПК), освидетельствование (статья 179 УПК), следственный эксперимент (статья 181 УПК), обыск (статья 182 УПК), выемку (статья 183 УПК), предъявление для опознания (статья 193 УПК) и проверку показаний на месте (статья 194 УПК). Все эти следственные действия обладают главной особенностью: получаемые в результате их производства доказательства представляют из себя сведения, отражающие наблюдения участников этих действий, а также предметы и документы, обнаруженные (или изготовленные) при этом, в том числе с помощью обычной, криминалистической или специальной техники (единство протокола и указанного в нём). Эти действия производятся в присутствии понятых, что и служит одной из важнейших гарантий соблюдения законности: их процедуры и достоверности полученных и зафиксированных результатов. Их присутствие призвано предотвратить нарекания на то, что зафиксированные в протоколе обыска как обнаруженные в результате поиска наркотики, оружие или боеприпасы на самом деле подброшены следственно—оперативной группой, что опознаваемый узнал опознающего не по приметам внешности, а по месту нахождения среди других опознаваемых, а место подсказано, что в ходе следственного эксперимента и проверки-показаний на месте обвиняемый, демонстрировавший фрагменты события преступления, делал это по подсказке оперативных работников, дирижировавших всем по заранее составленному и отрепетированному сценарию и т.д. и т.п…
Но в ряде случаев даже правило об обязательном участии понятых в производстве следственных действий не является достаточно надёжной процессуальной гарантией соблюдения законности процедуры следственного действия и достоверности его результатов. Крен в сторону оперативно-розыскной деятельности и соответственно формирования доказательственной базы в ходе проведения таких действий при уголовном преследовании граждан не мог не дискредитировать и этот в целом положительный и нужный институт. К сожалению, в практике имеют место факты участия в качестве понятых граждан, по каким-то причинам не заинтересованных в том, чтобы фиксировать реальные содержание, ход и результаты следственных действий. Этому способствуют несколько факторов: во-1-х, прямая заинтересованность данных понятых в определённом исходе уголовного дела, что вызвано нелегальным сотрудничеством с оперативно-розыскными органами на постоянной основе. Во-2-х, возможно и последствия тоталитарного периода развития нашего государства, когда граждане либо не хотят ставить под сомнение деятельность правоохранительных органов, либо боятся совершать такие действия, либо пассивны в выполнении гражданских обязанностей. Практике даже известны случаи, когда фактически понятые, участвовавшие при проведении процессуальных действий, в качестве документа, удостоверяющего личность, использовали «документы прикрытия». Так, по уголовному делу № 095559 по обвинению В. и Н. в совершении, предусмотренных частью 1 статьи 222 УК РФ в судебном разбирательстве было установлено, что понятые при составлении протоколов «осмотра и изъятия» предъявили одни документы, удостоверяющие личность, впоследствии же в ходе допроса в рамках предварительного расследования были предъявлены документы с другими личностными данными. Для установления обстоятельств заинтересованности понятых возможности стороны защиты, как правило, ограничены. Требуются усилия, чтобы подвергнуть сомнению законность участия того или иного гражданина в качестве понятого. Рассчитывать на поддержку и проверку таких данных со стороны надзирающих за законностью органов, а также судов, несмотря на жалобы и ходатайства адвокатов-защитников, как правило, не приходится. Следователи по многим уголовным делам даже не производят допросы лиц, участвовавших при проведении процессуальных действий в качестве понятых, ограничиваясь теми «допросами», которые производят работники, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия, или допрос, производимый следователем, носит формальный характер и направлен на закрепление результатов того или иного следственного действия. В этом плане хорошим подспорьем являются нормы нового УПК, где в качестве полномочий защитника, закреплённых в части 1 пункте 5 ст.53 УПК, содержится право участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству самого защитника, причём это право защитника не может быть ограничено следователем. Своевременное заявление такого ходатайства позволяет защитнику участвовать при допросе данного свидетеля — понятого до формирования его показаний лицом; производящим предварительное расследование. Так, по уголовному делу № 107003, где задержанный в порядке статьи 91 УПК гражданин Г. подозревался в совершении преступления, предусмотренного статьёй 228 части 1 УК РФ и заявлял о своей невиновности в инкриминируемом ему деянии, защитник сразу после возбуждения дела заявил ходатайство о допросе сотрудников милиции и понятых с его участием. Однако данное ходатайство следователем было оставлено без удовлетворения, а на поданную в прокуратуру жалобу был получен ответ, из которого следовало, что в удовлетворении жалобы «отказано, так как допросы лиц, указанных в ходатайствах защитника, проводились не на их основании, а по инициативе следствия, как необходимые следственные действия для расследования преступлений данной категории». Это привело к тому, что когда спустя месяц после возбуждения уголовного дела в ходе проведения очной ставки, сотрудники милиции, ссылаясь на большое количество задержаний и длительность прошедшего времени, не ответили ни на один вопрос защиты, направленный на установление объективных обстоятельств задержания. В данном случае нужно говорить о нарушении принципа состязательности и права на защиту, ведь участие адвоката способствовало бы только установлению объективных обстоятельств. Но никакой ответственности, как правило, законом не предусмотрено, и, как видно из приведённого примера, прокуратура будет покрывать действия следователя, а к нарушениям относиться как к формальным, не влияющим на процессуальное движение дела, В результате поданной в судебные органы адвокатом-защитником жалобы в порядке статьи 125 УПК было вынесено постановление, из которого следовало, что «суд находит, что следователь К. после заявления ходатайства о допросе свидетелей — понятых и сотрудников милиции в присутствии защитника обязан был допросить этих свидетелей в присутствии заявлявшего ходатайство защитника, и, допросив этих свидетелей в отсутствие защитника, следователь грубо нарушил право подозреваемого и его защитника на защиту». Также обращает на себя внимание распространенное на практике поведение органов уголовного преследования, когда лицо, привлекаемое к уголовной ответственности и его адвокат-защитник лишаются возможности проведения очных ставок против лиц, свидетельствующих против обвиняемого. По уголовному делу № 223007 гражданин И. был задержан и арестован в порядке статьи 100 УПК. Следователь СО при ОВД Б-го района города Москвы не счёл необходимым при таких обстоятельствах провести очные ставки между потерпевшими лицами по данному уголовному делу и подозреваемыми, предъявив гражданину И. обвинение, основанное на показаниях потерпевшего Г… Свой отказ в проведении очных ставок следователь мотивировал нормами статьи 192 УПК, предусматривающей право следователя на проведение очных ставок, а не его обязанность.Между тем, данная норма не соответствует требованиям Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Согласно пункту 3 части 3 статьи 6 Конвенции каждый обвиняемый в совершении преступления имеет как минимум право «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него»2. Необходимо будет «ломать» сложившийся у отечественных правоохранительных органов менталитет пренебрежения правами лиц, преследуемых органами обвинения, и недоверия и непонимания положения защитника в уголовном процессе, разъяснение обязанности применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров, в которых участвует Российская Федерация. Поэтому участие в следственных действиях, о которых идёт речь, стороны защиты, в частности и в первую очередь адвоката-защитника, то есть профессионального юриста, в принципе, безусловно, было бы фактором положительным, благотворно влияющим на объективность расследования, достоверность получаемых доказательств и соответствующим идее состязательности досудебного производства по уголовному делу.
продолжение
--PAGE_BREAK--
продолжение
--PAGE_BREAK-- продолжение
--PAGE_BREAK--3.Разрешение уголовного дела реально и полностью отделено от уголовного преследования и находится всецело в руках судебной власти; ни следователь, ни прокурор закончить начатое уголовное дело не вправе ни по реабилитирующим, ни по нереабилитирующим основаниям.
С другой стороны и суд, несмотря на то, что следователь входил в его штат, и несмотря.на то, что суду были предоставлены широчайшие полномочия по надзору за предварительным следствием, никоим образом не вмешивался в осуществление функции уголовного преследования. Согласно статьям 491 и 493 Устава уголовного судопроизводства участвующие в деле (в стадии предварительного следствия) лица могут приносить жалобы на всякое следственное действие, нарушающее или стесняющее их права. Жалобы на действия следователя, как предпринятые им собственной властью, так и по требованию прокурора или его товарища, приносятся окружному суду. Это правило в полной мере и даже в первую очередь относится и к обвиняемому — участнику процесса, занимающему центральное место среди субъектов уголовно-процессуальных правоотношений и больше других заинтересованному в строжайшем соблюдении его прав и интересов, потому что от этого зависит судьба человека. Главное, что нужно понять в этой связи, заключается в следующем: в судебном порядке могли быть обжалованы любые решенияи действия следователя, нарушающие или стесняющие права любого участника процесса, за исключением тех, что составляют поддержание функции уголовного преследования. Какую бы жалобу не рассматривал и не разрешал суд, он не вправе был ни решать, ни предрешать вопрос о виновности, ни высказываться на эту тему; ни одобрять, ни порицать действия следователя, связанные с привлечением данного лица в качестве обвиняемого и с обоснованностью предъявленного обвинения. Эти правила считались общепризнанными.
Выдающийся правовед того времени профессор Санкт-Петербургского университета И.Я. Фойницкий (1847-1913г.г.), комментируя статью 10 Устава уголовного судопроизводства, которая гласила: «Каждый судья и каждый прокурор, который в пределах своего участка или округа удостоверится в задержании под стражею без постановлений уполномоченных на мест и лиц, обязаны освободить лишённого свободы», в 1896 году писал: «Крупный вопрос в этой области: может ли судья входить в исследование достаточности данных для задержания, если оно применено компетентным органом? Он должен быть разрешен отрицательно, так как всякий орган, уполномоченный на задержание, тем самым уполномочен на разрешение вопроса о достаточности к тому данных. Только вопрос о компетентности органа и о соблюдении формальных условий задержания подлежит оценке суда».
Советская власть, пустившая на слом весь прежний механизм государственной власти, естественно, не могла оставить в целости систему царской уголовной юстиции, а также уголовного судопроизводства и разрушила их до основания, определив их, фактически, в дореформенные рамки уголовно-процессуальных отношений. С 1917 года в России начинается формирование принципиально нового механизма правоохранительной деятельности и уголовной репрессии, главной и примечательной чертой которого является то, что политический сыск и оперативно-розыскная деятельность криминальной милиции (уголовный сыск), дознание и предварительное следствие, а также прокурорская и судебная власть, и даже пенитенциарная система в этом механизме друг от друга обособлены лишь относительно. В действительности же все перечисленные институты представляют из себя как бы узлы единой конвейерной репрессивной машины. Система уголовно-процессуальных функций здесь выглядит существенно иначе.Предварительное следствие от правосудия по уголовным деламполностью обособляется, рассредоточивается по различным ведомствам, прежде всего осуществляющим оперативно-розыскную; деятельность, а следователь своего «юстиционного благородства» лишается и становится служащим, исключительно близким к милицейскому чиновнику. Наряду с установлением и исследованием фактических обстоятельств преступления к его компетенции относится задержание по подозрению в совершении преступления, избрание и применение меры пресечения, вплоть до отстранения от занимаемой должности, привлечение в качестве обвиняемого, изменение и дополнение ранее предъявленного обвинения, составление обвинительного заключения, а также широчайшие права окончательно разрешить судьбу следственного производства, причём не только путём реабилитации невиновного, но и прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, предполагающим формулирование окончательного вывода о виновности в совершении преступления, в том числе и по таким, которые являются не обстоятельствами, исключающими производство по делу, а обстоятельствами, позволяющими освободить виновного от уголовной ответственности.
В научно-теоретическом плане проблема уголовно-процессуальных функций в СССР была впервые поднята в 1939 году. Первенство в обсуждении этой проблемы принадлежит виднейшему советскому процессуалисту М.С. Строговичу. Именно с этих пор в советский: научный обиход вошли концепция трёх процессуальных функций — уголовного преследования (обвинения), защиты и судебного разрешения дела, а также принцип состязательности сторон в уголовном процессе.
На пути последовательного развития «теории трёх функций» самым настоящим камнем преткновения оказалась стадия предварительного расследования в советском уголовном процессе. В связи с тем, что она никак не могла объяснить сути следственной деятельности, особенно до появления в деле подозреваемого и обвиняемого, автор «теории трёх функций» сделал вывод: «На предварительном следствии эти три функции слитны, соединены в руках следователя».
В 1975 году концепция уголовно-процессуальных функций на предварительном следствии- получила своё дальнейшее развитие в работах В.М. Савицкого, который также присваивая следователю функцию расследования, отмечал, между тем, что она «исчерпывает себя в результате прекращения дела до предъявления кому-либо обвинения или же в момент вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. В последнем случае она уступает место функциям обвинения, защиты и разрешения дела..». Дальнейшее обсуждение проблемы уголовно-процессуальных функций в стадии предварительного расследования пошло по пути увеличения их числа. Назывались: предупреждение преступлений, прокурорский надзор, охрана прав всех участников уголовного судопроизводства, быстрое и полное раскрытие преступлений, воспитание граждан в духе неуклонного исполнения законов \л уважения правил социалистического общежития, привлечения общественности к борьбе с преступностью и другие.
В связи с изменившимся в конце XX века вектором развития нашей страны, когда назрела реальная необходимость к переходу и строительству общества, основанного на политическом плюрализме, приоритете прав и свобод человека, в общественном сознании стала утверждаться иерархия ценностей, выработанная цивилизацией и принятая в современном мире. В наш повседневный обиход стали входить демократические принципы организации уголовного судопроизводства. На это была направлена и деятельность группы независимых экспертов под руководством Б. А. Золотухина, результатом которой явилось принятие Верховным Советом РСФСР постановления от 24 октября 1991 года « О Концепции судебной реформы в РСФСР», которая в частности предусматривала организацию судопроизводства на принципах состязательности и равноправия сторон. Господствующее место заняла позиция, согласно которой следователь осуществляет уголовно-процессуальную функцию уголовного преследования (обвинения); он является органом уголовного преследования. Она; получила поддержку законодателя. Согласно части 1 статьи 21 УПК РФ 2001 г. уголовное преследование от имени государства осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель, Согласно пункту 55 статьи 5 УПК РФ под названием «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе»: уголовное преследование это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Система уголовно-процессуальных решений и действий, отражающих осуществление: функции уголовного преследования органами предварительного расследования по действующему законодательству выглядит следующим образом.
1. Согласно части 1 статьи 146 УПК РФ при наличии законных повода и основания орган дознания, дознаватель или следователь с согласия прокурора, атакже прокурор в пределах своей компетенции возбуждают уголовное дело, о чём выносится соответствующее постановление. Уголовное дело может быть возбуждено как по признакам объективной стороны преступления без указания на конкретное лицо, так и в отношении конкретного лица, котороеявляется подозреваемым (пункт 1 части 1 статьи 46 УПК РФ). В последнем случае возбужденное уголовное дело означает начало уголовного преследования в отношении данного лица, которое как участник уголовного судопроизводства стороны защиты наделяется соответствующими правами для защиты от подозрения в совершении определённого преступления (часть 4 статьи 46 УПК РФ).
2.При наличии оснований и условий, предусмотренных статьёй УПК РФ, орган дознания иследователь вправе принять решение о задержании лицаи лично выполнить это решение или применительно к следователюпоручить задержание органу дознания. Такое задержание без каких-либо дополнительных уголовно-процессуальных актов ставит лицо в положение подозреваемого в строго процессуальном значении этого понятия, которое, будучи стороной защищающейся, наделяется комплексом прав, в том числе правом иметь защитника. Задержание по подозрению в преступлении также означает начало уголовного преследования в отношении данного лица.
3. Аналогичное правоотношение складывается и в том случае, когда лицо задержанию не подвергалось, но в отношении него на основании достаточных доказательств, собранных по уголовному делу, применена любая мера пресеченияв порядке, предусмотренном статьёй 100 УПК РФ, то есть до предъявления обвинения: Такое лицо также становится подозреваемым, который, как сторона защищающаяся, также имеет определённые права для защиты от официально заявленного подозрения, в том числе, — право иметь защитника. Значит, применение меры пресечения до предъявления обвинения относится к числу актов уголовного преследования.
4. Согласно пункту 4 части 3; статьи 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле, в частности, с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначениисудебно-психиатрической экспертизы. Законодательная идея, заключённая в данном положении, очевидна: назначение судебно-психиатрической экспертизы является принудительным вторжением государства в сферу личной жизни человека; оно может быть сопряжено даже с помещением в психиатрический стационар (статья 203 УПК РФ), что по всем признакам равносильно лишению свободы. Поскольку; такое действие основывается на подозрении в совершении преступления, оно не может расцениваться иначе как начало уголовного преследования, причём начало гораздо более «жёсткое», чем скажем применение меры пресечения подписки о невыезде. Естественно, что оно порождает право на защиту, включающее право иметь защитника.
5. Согласно пункту 5 части 3 статьи 49 УПК РФ защитник допускается к участию в деле, также, в частности, с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иныхпроцессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Как и в предыдущем случае, данное положение означает, что орган расследования начал уголовное преследование, от которого гражданин демократического государства с того же самого момента получает право на защиту, в том числе и с помощью профессионального юриста — адвоката.
6. При наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь (прокурор, орган дознания) выносит мотивированное постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого (часть 1 статьи 171 УПК РФ), вызывает лицо, которое становится обвиняемым с момента вынесения данного постановления (часть 1 статьи 47 УПК РФ) и по общему правилу, не позднее трёх суток предъявляет ему в установленном законом порядке обвинение, то есть: извещает обвиняемого о дне предъявления обвинения и одновременно разъясняет ему право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника; удостоверившись в личности, объявляет ему постановление, о котором идёт речь, разъясняет существо предъявленного обвинения и в присутствии защитника (при его участии в деле) разъясняет обвиняемому его права на предварительном следствии; (статья 172 УПК РФ). Этот комплекс уголовно-процессуальных действий охватывается более общим понятием привлечения в качестве обвиняемого, которое отождествляется с понятием привлечения к уголовнойответственности, что само по себе свидетельствует о важнейшем месте, которое занимает данный комплексный уголовно-процессуальный акт в системе актов уголовного преследования.
7. После привлечения лица в качестве обвиняемого осуществление функции уголовного преследования выражается в следующем:
— собирании дополнительных доказательств, на которых базируется предъявленное обвинение, а так же новыхдоказательств о новых преступлениях или новых эпизодах преступной деятельности; изменении идополнении обвинения, что может выражаться в частности в том, что обвиняемому на основе вновьсформированных обвинительныхдоказательствах
инкриминируются новые эпизоды преступной деятельности в рамках той же уголовно-правовой нормы, по которой квалифицировано деяние, уже вменявшееся в вину данному лицу, а так же с изменением квалификации в сторону, ухудшающую положение обвиняемого, а равно инкриминируются совершенно новые обвинения, то есть новые фактические обстоятельства, образующие новый состав преступления и влекущие дополнительную квалификацию по соответствующей статье (части или пункту статьи) Особенной части УК.
8. Деятельность органа предварительного следствия по осуществлению функции уголовного преследования завершается составлением обвинительного заключения, а органа дознания — обвинительногоакта - процессуальных документов, в которых подводятся итоги предварительного следствия и обосновываются главные выводы о том, что обвиняемый- в совершении инкриминируемого ему деяния изобличён, или же прекращением уголовного преследования путём вынесения постановления о прекращении уголовного дела, либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера. В двух последних случаях уголовное преследование прекращается.
Как деятельность прямо противоположная уголовному преследованию функция защиты в уголовном судопроизводстве своим содержанием имеет опровержение вышеперечисленных уголовно-процессуальных действий и решений (актов) органов уголовного преследования (дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора), их оспаривание, противопоставление им своих собственных, противоположных или смягчающих, оценок, выводов и предложений, а также обжалование этих актов. Среди обжалуемых и оспариваемых актов можно выделить следующие:
-возбуждение уголовного дела в отношении конкретного лица (своего подзащитного);
-законности и обоснованности задержания данного лица в порядке статьи 91 УПК РФ;
-применения иных мер принуждения или: производства иных процессуальных действий, основывающихся на подозрении лица в совершении преступления и затрагивающих его права и свободы;
-применения в отношении данного лица меры пресечения;
-назначения в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, судебно-психиатрической экспертизы;
-привлечения лица в качестве обвиняемого;
-изменения обвинения в сторону, ухудшающую положение обвиняемого;
-решения органа расследования об окончании производства- следственных действий; с составлением обвинительного заключения (акта) и направления дела прокурору, а также самого обвинительного заключения (акта);
-постановления органа расследования (прокурора) о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям.
Защита осуществляется самим лицом, в отношении которого предпринято уголовное преследование, его защитником и законным представителем, а также гражданским ответчиком и его представителем, которые согласно главе 7 УПК РФ представляют сторону защиты. Причём решающее значение в её осуществлении имеет участие в деле защитника — адвоката, профессионального юриста, выполняющего конституционную задачу оказания гражданам квалифицированной юридической помощи.
продолжение
--PAGE_BREAK--Социально-правовое предназначение работ защитника отметил ещё в 1885 году знаменитый адвокат С.ААндреевский, который отметил, что «убеждённая, защита есть законный противник и следственной власти; и прокурорского надзора, и обвинительной камеры. Он вправе сказать им: до сих пор вы работали без нас, но мы пришли, как люди свежие, обозрев то, что вы сделали, мы ясно видим, как вы глубоко ошиблись, всё, что вы нашли и усмотрели, только сбивает с дороги. Истина вовсе не там, где вы её искали. Вот в какой стороне, вот где она, по нашему убеждению, эта истина!». При этом необходимо отметить, что деятельность защитника и пределы её распространения формировались и зависели во многом от уровня развития уголовно-процессуальных отношений, правовой культуры.
Законодательство об осуществлении функции защиты в уголовном процессе, развиваясь в тесной неразрывной связи с законодательством об уголовном преследовании, прошло такой же сложный путь своего развития, в котором как в капле воды отражается судьба и биография российского уголовного процесса, который в свою очередь является индикатором общественно-политического и нравственного климата в стране. Исторические особенности развития нашей страны — существование на протяжении почти всего XX века в условиях тоталитарного режима -во многом предопределили характер предстоящих перемен. Достаточно напомнить, что в досудебное производство по уголовному делу защитник был допущен только на предварительное следствие (а не дознание) после кодификации советского уголовно-процессуального законодательства в конце 50-х в начале 60-х годов прошлого века, и что за истекшие с тех пор 40 лет принципиальных, существенных нововведений в арсенал его процессуальных средств осуществления функции защиты и участия в уголовно-процессуальном доказывании не вносилось (исключением можно назвать возрождение в узких пределах института судебного контроля за применением меры пресечения в виде заключения под стражу на предварительном следствии и продления срока содержания под стражей в названной стадии — 1992г., — когда защитник получил право обжаловать указанные следственно-прокурорские решения и действия в судебном порядке). Становилась очевидной необходимость провозглашения и соблюдения прав и свобод человека, причём акцент должен был быть поставлен именно на соблюдение, потому что провозглашение прав имело место и при- прежнем законодательстве и режиме.
Но осуществление органом расследования функции уголовного преследования по времени не всегда совпадает с возбуждением уголовного дела.
И, наконец, следователь вправе самостоятельно, без
предварительного контроля со стороны прокурора и суда
прекратить уголовное дело по реабилитирующим основаниям: за
отсутствием события преступления, за отсутствием состава
преступления и за недоказанностью участия обвиняемого в
совершении преступления, что во всех отношениях равнозначно
судебному оправданию, иначе говоря, является полной
реабилитацией подозреваемого, обвиняемого со всеми;
вытекающими отсюда восстановительными и компенсационными
последствиями, предусмотренными законодательством. Причём,
если реабилитирующее прекращение следователем уголовного
дела состоялось по результатам его дополнительного
расследования, после отмены частично или даже полностью
исполненного обвинительного приговора, то вступившее в
законную силу постановление следователя является надлежащим
формальным основанием для восстановительно-компенсационных правоотношений, возникших в связи с причинением невиновному вреда не только на предварительном следствии, но и вреда, причинённого в связи с осуждением и отбыванием наказания по отменённому приговору. Это следует рассматривать не с точки зрения осуществления следователем функции разрешения уголовного дела, а с позиции отказа следователя от уголовного иска, ведь даже часть 4 статьи 27 закрепляет положение, согласно которому допускается прекращение уголовного преследования в отношении подозреваемого, обвиняемого без прекращения уголовного дела. Те же функции осуществляются и органом дознания с той лишь разницей, что при производстве дознания привлечение в качестве обвиняемого и составление обвинительного акта, который является аналогом обвинительного заключения следователя, возбуждается не в отношении конкретного лица, а по признакам объективной стороны преступления, уголовному преследованию предшествует следственная деятельность по исследованию самого события преступления и версий о том, кто его совершил. Эту следственную функцию принято называть функцией доказывания фактических обстоятельств или функцией исследования обстоятельств дела.
До появления в деле процессуальной фигуры подозреваемого следственная функция уголовного преследования заключается в исследовании обстоятельств дела и проявляется в чистом виде, не пересекаясь ни с какими другими по той простой причине, что других ещё нет. Но осуществление данной функции при успешном развитии процесса расследования приводит к установлению оснований для начала уголовного преследования определённого лица, его задержания, привлечения в качестве обвиняемого, применения меры пресечения и т.д… А начало уголовного преследования с неизбежностью означает и начало осуществления функции защиты, то есть процессуальной деятельности прямо противоположного направления, однако исследование обстоятельств дела на этом не прекращается, оно продолжает развиваться во взаимодействии с функциями обвинения и защиты.
Осуществляя уголовное преследование, следователь одновременно причастен и к осуществлению защитительных действий, потому что, устанавливая подлинную картину события преступления, он обязан объективно выявлять как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также не только отягчающие, но и смягчающие его ответственность обстоятельства. Это значит, что он, будучи обвинителем, тем не менее, не имеет права отдавать предпочтение обвинительной версии, игнорируя фактические обстоятельства, и должен одинаково относиться и к обвинительным, и к оправдательным доказательствам.
Не претерпела существенных изменений и прокурорская компетенция по осуществлению функции уголовного преследования. Как орган надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия (статья 1 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации»), для которого функция уголовного преследования является основной, прокурор по действующему уголовно-процессуальному законодательству сохранил всю полноту своих процессуальных полномочий в обоих аспектах отношений с органами расследования в сфере осуществления данной функции.
«Многоплановость» российского следователя, дознавателя и прокурора внутренне порочна, она способна любого из них при производстве по уголовному делу поставить в драматическое положение в психологическом и нравственном отношениях, когда тот или другой представитель стороны обвинения (возьмём следователя) будет вынужден опровергать самого себя, ставить под сомнение результаты своей же деятельности, добросовестно предпринятой в одном направлении и разрушать их собственными действиями, предпринятыми с другого направления. Так, например, задержав лицо по подозрению в совершении преступления и объявив ему о сущности подозрения, а затем, заключив подозреваемого под стражу и предъявив ему обвинение, следователь обязан выслушать и проверить оправдывающие обвиняемого показания, например, заявление об алиби. И если в результате такой проверки приоритет приобретёт оправдательная версия обвиняемого, следователь обязан отложить собственную обвинительную версию, и довести проверку контрверсии до логического завершения и реабилитировать невиновного гражданина, который пострадал от ошибочных властно-принудительных действий того же самого должностного лица, при этом в соответствии с требованиями статьи 135 УПК определить размер и вынести постановление о производстве выплат в возмещение причинённого вреда.
Ещё более глубокий коллизионный смысл имеет и ситуация, когда оправдательную версию выдвигает защитник, ходатайствующий о проведении конкретных следственных действий, результаты которых призваны эту версию подтвердить. Следователь не вправе отказать в производстве следственных действий по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых заявлено ходатайство, могут иметь значение для дела (часть 2 статьи 159 УПК РФ). Значит он обязан в пику своей собственной обвинительной версии и, невзирая на то, что на основании этой версии он выполнил ряд процессуальных действий, связанных с уголовным преследованием (задержание, арест, временное отстранение от должности), и ответственен за них, добросовестно выполнить следственные действия, о которых ходатайствует защита, чтобы добыть оправдательные доказательства, либо дать объективную оценку установленным защитой обстоятельствами, поставив под сомнение проделанную им работу и свою собственную профессиональную пригодность.
Так, например, если следователь задержал лицо, затем заключил его под стражу и предъявил обвинение в получении взятки, что, как правило, проводится в первые дни производства предварительного расследования, а в последствии принял ходатайство защиты о производстве обыска у взяткодателя, хранящего документы, отражающие тот факт, что взятка спровоцирована, следователь обязан, перестав быть обвинителем, «наступить на горло» самому себе, удовлетворить ходатайство защиты и произвести тщательный обыск, чтобы добыть обстоятельства, опровергающие обвинение, им же предъявленное, удостоверить свою собственную ошибку, выразившуюся в привлечении к уголовной ответственности невиновного со всеми вытекающими отсюда нравственными и психологическими, юридическими и служебными последствиями, а затем, осуществляя функцию разрешения уголовного дела, прекратить его за отсутствием в действиях обвиняемого состава преступления, реабилитировать гражданина, разъяснить жертве следственной ошибки правовые последствия реабилитации и обеспечить реальное осуществление прав и законных интересов им же кровно обиженного человека. Я уже не говорю о ситуации, которая совсем не кажется нереальной, когда следователю придётся «объясняться» за свою позицию перед вышестоящими должностными лицами. В силу указанных обстоятельств предварительное следствие страдает неизлечимым недугом обвинительным уклоном и правовым нигилизмом. Согласно данным специального исследования, проведённого более десяти лет тому назад научно-исследовательским институтом проблем укрепления законности и правопорядка 35 % следователей подвержены обвинительному уклону; 42 % проявляют пренебрежительно нигилистическое отношение к выполнению предписаний уголовно-процессуального законодательства, а каждый второй следователь полагает, что в его работе «цель оправдывает средства». По сегодняшней ситуации можно сказать, что эти цифры за прошедший период могли только увеличиться, так как никаких оснований для обратной тенденции в настоящее время нет.
Положение адвоката-защитника в современном российском уголовном процессе, трудности и проблемы осуществления им своей функции органически связаны с изъянами правового регулирования и организации предварительного следствия, когда следователь сам устанавливает фактические обстоятельства дела, он же осуществляет функцию уголовного преследования, разрешает ходатайства стороны защиты и даже сам разрешает уголовное дело путём его прекращения по реабилитирующим основаниям и при всём при этом вмонтирован в структуры исполнительной власти и поднадзорен другому органу уголовного преследования — прокуратуре. Многоплановость следственной работы, иначе говоря «многовластие» следователя имеет глубокие историко-политические корни, произрастающие из тоталитарного, карательно-репрессивного прошлого государства, наследницей которого является Россия и её система правоохранительных органов. Основанное на демократических принципах и подчинённое целям обеспечения подлинного правосудия, независимое и объективное предварительное расследование не было нужно режиму, господствующему в советское время, такое расследование априори не могло вписаться в действовавший механизм государственной власти, как не могло вписаться в него и само подлинное правосудие. Ещё И.Я. Фойницкий в своих работах точно определил, что розыскной процесс усиливается «по мере политического угнетения личности». Не могли вписаться в такой процесс в реальности не только демократические принципы, но и люди с либеральными взглядами на действующие нормы, так как система в целях своей неуязвимости не позволяла создавать прецеденты.
В тоталитарном государстве, где весь механизм государственной власти подчинён тому, чтобы удерживать в узде народ, общество и влиять даже на отдельные личности, система органов, которая именуется уголовной юстицией в самом широком смысле данного слова, то есть политический и уголовный сыск, дознание, предварительное следствие, прокурорский надзор за ними и даже само правосудие по уголовным делам, а так же мощная пенитенциарная система, будучи обособленными лишь условно, для отвода глаз обывателя, на самом деле представляли из себя единый конвейер перемалывания судеб людей, которые так или иначе не вписались в установленные системой рамки или по каким-либо другим причинам стали неугодны власть имущим. Именно этот механизм не только предопределил такое построение предварительного расследования, при котором следователь и орган дознания под надзором прокурора выступают полновластными вершителями судьбы уголовного дела, следовательно, и обвиняемого, но и породил ряд уродливых тенденций практики, отражающих тот факт, что следователь в уголовном процессе выступает не просто обвинителем, а обвинителем страстным, заинтересованным, а это значит предвзятым, необъективным, иначе говоря, не следователем в подлинном, изначальном смысле данного понятия, а судебная практика закрепила этот вывод чрезвычайно низким процентом оправдательных приговоров. Декларируемая законом независимость имеет место только на бумаге. На всех уровнях, особенно в системе МВД, доминируют спецслужбы и спецподразделения оперативного реагирования: РУБОП, угрозыск, ОБНОН и др… Следователь в их понимании только лицо, которое должно придавать законную процессуальную форму их оперативно-розыскным данным, основанным зачастую на догадках и предположениях, построенных из личных корыстных или профессиональных интересов. Да и сама структура построения следователя и оперативного работника построена так, что следователь во многом зависим от работников уголовного розыска, что не может не иметь обратного влияния на следователя, заключающегося в искусственной подгонке данных следствия к оперативной информации.
Одна из этих тенденций, обладающих огромной инерционной силой и поэтому сохранившаяся до наших дней, заключается в том, что законная форма окончания уголовного процесса — оправдание подсудимого и даже досудебное прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям, получила совершенно ненормальное толкование. Независимо от конкретных обстоятельств дела, она повсеместно расценивается как свидетельство нарушения органами расследования закона со всеми вытекающими неблагоприятными организационными выводами служебного характера. Самостоятельный взгляд следователя на этапные решения постоянно подвергается ревизии и усиленному контролю, особенно если это влечёт облегчение положения преследуемого лица. Согласно ведомственной инструкции2 в системе следственных органов внутренних дел города Москвы установлен следующий порядок изменения меры пресечения арестованному лицу: постановление следователя районного отделения милиции должно быть «санкционировано» начальником следственного отдела милиции, начальником следственного отдела округа и начальником Главного следственного управления г. Москвы, что не имеет ничего общего с законом, но широко распространено на практике.
На рубеже 20-го и 21-го столетий (1996-2001г.г.) на пути разделения процессуальных функций уголовного преследования, защиты и разрешения уголовного дела, становления состязательных начал в уголовном процессе и возвращения правосудию его подлинного изначального смысла Конституционным Судом РФ и законодателем был предпринят ряд важных шагов: суд был лишён права и обязанности, подчиняясь советской доктрине о его «активной роли», возбуждать уголовное дело в отношении конкретного лица, продолжать судебное разбирательство, несмотря на отказ государственного обвинителя поддерживать обвинение, по своей инициативе возвращать уголовное дело для производства дополнительного расследования в целях пополнения обвинительных доказательств, предъявления более тяжкого обвинения или привлечения к уголовной ответственности новых лиц.
продолжение
--PAGE_BREAK--Эти коррективы в распределении уголовно-процессуальных функций в осуществление функций защиты привнесли новизну в том плане, что точнее сориентировали сторону защиты относительно своего процессуального оппонента: суд теоретически перестал быть таким оппонентом как для обвиняемого, так и для защитника, а также для законного представителя и гражданского ответчика, процессуальное противостояние окончательно определилось как противостояние только с государственным или частным обвинителем; потерпевшим и фажданским истцом. Этот внешне не броский поворот в действительности имеет стратегическое значение для всего построения уголовного судопроизводства и для деятельности адвоката-защитника, учит его другому профессиональному мировоззрению и новым тактическим приёмам защиты.
Однако эти меры в целом принесли лишь частичный результат и достигли цели лишь в смысле «очищения» судебной деятельности от несвойственных судебной власти действий и решений, имеющих отношение к уголовному преследованию. Правосудию возвращено его изначальное предназначение органа, осуществляющего только функцию рассмотрения уголовного дела и разрешения его по существу. В досудебных же стадиях принцип состязательности и равноправия сторон при осуществлении судопроизводства, провозглашённый статьёй 123 Конституции РФ в полной мере реализовать не удалось предварительное расследование в российском уголовном процессе сохранило свои черты полурозыскного; его фундаментальные позиции здесь остались нетронутыми.
Согласно статье 15 действующего УПК, которая помещена в главе 2 под названием «Принципы уголовного судопроизводства» и сама называется «Состязательность сторон», «уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, «Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо», «Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создаёт необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав», «Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом».
Вопреки этому в статьях 38, 171, 213 и 215 УПК РФ, посвященных компетенции следователя, предусматривается, что этот орган уголовного преследования не только возбуждает уголовные дела, самостоятельно направляет ход расследования в целях установления фактических обстоятельств дела и лица, совершившего преступление, не только привлекает лицо в качестве обвиняемого и составляет обвинительное заключение, то есть не только осуществляет функцию доказывания и уголовного преследования, но и прекращает уголовные дела (самостоятельно или с согласия прокурора) как по нереабилитирующим, так и по реабилитирующим основаниям, то есть осуществляет функцию разрешения дела по существу.
Вышеизложенные проблемы предварительного следствия в России находятся в непосредственной» причинно-следственной связи с проблемами осуществления функции защиты в досудебной стадии уголовного судопроизводства. Зависимость стороны защиты в своих ходатайствах о производстве следственных действий органа уголовного преследования, да ещё ведомственно подчинённого, и единственная возможность обжалования отказа в удовлетворении такого ходатайства другому органу уголовного преследования существенным образом снижает эффективность данной формы деятельности адвоката-защитника и ставит его в унизительное положение, подобно тому, в котором оказывается жалобщик, приносящий жалобу тому, чьи действия обжалуются.
Решение проблем, о которых идёт речь, выходит далеко за рамки нашей темы. Однако исходные посылки такого решения очевидны. Исходя из истины, что никто не может быть судьёй в собственном деле, предварительное расследование по уголовным делам должно быть организовано и урегулировано с таким расчётом, чтобы ходатайства сторон (как стороны защиты, так и потерпевшей стороны) о производстве следственных действий, получении новых доказательств и приобщении доказательств, представленных ими«(сторонами) разрешались бы должностным лицом, не принадлежащим ни к одной из них. Таким лицом может быть только представитель судебной власти, то есть. судья. Без этого состязательность на предварительном следствии была, несмотря на реформирование уголовно-процессуального: законодательства, и остаётся ущербной, иллюзорной, осуществление процессуальной функции защиты в досудебном производстве трудным * и малоэффективным, отодвигающим подлинное состязание сторон и реальное осуществление конституционного права обвиняемого на защиту «на потом», то есть в судебное разбирательство. А с учётом того, что на сегодняшний, день при: рассмотрении дел в судах имеет место обвинительный уклон, унаследованный от прежней системы, то право на защиту, предусмотренное Конституцией РФ, на практике, фактически, трудно реализуемо.
.2. УЧАСТИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ КАК СРЕДСТВО ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ: ФУНКЦИИ ЗАЩИТЫ
В научной литературе доказывание в уголовном процессе (уголовно-процессуальное доказывание, доказывание по уголовному делу) определяется как осуществляемая в соответствии с требованиями процессуального закона деятельность лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров и судей при участии иных должностных лиц, представителей общественности и граждан по собиранию, проверке и оценке фактических данных об обстоятельствах, достоверное установление которыхнеобходимо для правильного разрешения дела.
За тридцатилетие, истёкшее с момента опубликования монографии, содержащей приведённую дефиницию, вошедшую в широкий научный и учебный обиход, мало что изменилось. Лишь вместо фактических данных, с которыми связывалось понятие доказательства в статье 69 УПК РСФСР, теперь в законе (статья 74 УПК РФ) применяется выражение «сведения о фактах», а имеющее идеологический подтекст указание на представителей общественности как на субъектов доказывания утратило актуальность. Главный же смысл определения сохранился: в отличие от доказывания в общеупотребительном значении этого слова, то есть от логического доказывания, где доказать — значит по правилам логики обосновать выдвинутое положение (тезис) и вывести умозаключение, уголовно-процессуальное доказывание не сводится к чисто мыслительной деятельности, к логическим операциям с готовыми знаниями, понятиями и фактами; в основной своей части оно состоит из практических действий по установлению этих фактов — собирания и проверки сведений о них И лишь на заключительном этапе, когда необходимые сведения собраны, проверены, а факты установлены, уголовно-процессуальное доказывание может представлять обычную мыслительную деятельность, подчинённую задаче логического обоснования позиции сторон или промежуточного или итогового процессуального решения по уголовному делу. Эта деятельность, по смыслу вышеприведённого определения и его литературным трактовкам относится к оценке доказательств.
Ни потерпевший и его представитель, ни гражданский истец, ни субъекты уголовно-процессуальной деятельности со стороны защиты в. определении понятия доказывания по уголовному делу прямо не названы. Однако в свете предпринятых: в ходе судебно-правовой реформы крупных шагов по: восстановлению состязательных начал в уголовном судопроизводстве, усиления в нём роли сторон и возвращения суду его истинного положения арбитра в споре сторон определение уголовно-процессуального доказывания выглядит устаревшим и неправильным, конечно, прежде всего, из-за отсутствия в нём указания на участие сторон — движущей силы всего уголовного процесса, в споре которых рождается истина. Соответственно сказанному этот обязательный признак данного понятия нуждается в теоретической разработке, что по сути дела требует нового подхода к определению понятия: уголовно-процессуального доказывания, отказа от понимания доказывания только как деятельности органов уголовного преследования, в обязательном порядке включающей все три элемента — собирание доказательств, их проверку и оценку. Этот вывод вытекает не только из господства состязательности и усиления роли сторон на всех стадиях уголовного судопроизводства, но и из: новых взглядов на цель уголовно-процессуального доказывания. В советское время такой: целью безоговорочно считалось установление объективной истины. Вопрос отыскания истины по уголовному делу как предназначения уголовного судопроизводства в настоящее время является одним из самых дискуссионных.Учёными-правоведами по данному вопросу высказываются различные, порой диаметрально противоположные точки зрения. Данная тема выходит за рамки диссертационного исследования, но стоило бы отметить, что, несмотря на различные точки зрения учёных-правоведов по данному вопросу, ни один из них не подвергал сомнению тот обстоятельство, что такая обязанность не может быть возложена на адвоката-защитника.
Философская категория истины применительно к уголовному процессу означает полное соответствие выводов следствия и суда объективным фактам действительности. Взгляд на истину как на цель уголовного процесса имел солидную опору в законодательстве, в частности в формулировке задачи уголовного судопроизводства (статья 2 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, статья 2 УПК РСФСР 1960г.), требовавших быстрого и полного раскрытия преступления, изобличения виновного и обеспечения правильного применения закона с тем, чтобы каждый совершивший преступление был привлечён к уголовной ответственности и осужден, а также в содержании статьи 14 упомянутых Основ и статьи 20 УПК РСФСР, требовавших не только от прокурора, следователя и лица, производящего дознание, но и от суда принимать все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявлять как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства.
Термин «истина» употреблялся в статье 89 УПК РСФСР 1960 г., устанавливавшей основания для применения мер пресечения (одним из таких оснований служило опасение, что обвиняемый, находясь на свободе, «воспрепятствует установлению истины по уголовному делу»), а также в статье 243 этого УПК, которая требовала от председательствующего в судебном заседании принимать меры « к всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела и установлению истины».
Однако в период действия УПК РСФСР 1960 г. существовали: реабилитирующее основание прекращения уголовного дела в виде недоказанности участия обвиняемого в совершении преступления, когда исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств (пункт 2 части первой статьи 208 УПК РСФСР 1960 г.) и основания постановления оправдательного приговора в виде неустановления события преступления и недоказанности участия подсудимого в совершении преступления (пункты 1 и 3 части третьей статьи 309 УПК РСФСР 1960 г.).
Очевидно, что реабилитация обвиняемого по указанным основаниям, будь то на предварительном следствии или в суде, осуществлялась в гносеологическом отношении в существенно иной обстановке, нежели при положительном установлении, что событие преступления не имело место или что обвиняемый (подсудимый) данного преступления не совершил, он к этому преступлению не причастен, оно совершено другим лицом. Термины «недоказанность» и «неустановление» означают, что орган расследования и суд не достигли объективной истины, они оказались не в состоянии ответить на вопрос, в чём она, виновен или невиновен обвиняемый (подсудимый), существовало ли событие преступления (например, имел ли место факт дачи ~ получения взятки) и этот ли гражданин, оказавшийся субъектом уголовного преследования, или кто-то другой совершил преступление, которое без сомнения имело место. Невиновность обвиняемого в подобных случаях констатируется не на основе истинного вывода, а в силу действия презумпции невиновности, которая устанавливает тождество доказанной невиновности» и недоказанной виновности.
Действующий УПК не содержит никаких упоминаний об объективной истине, допуская при определённых обстоятельствах разрешение уголовного дела по существу без проведения судебного разбирательства, то есть, без исследования доказательств (глава 40 — Особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, статьи 314-317 УПК РФ); в нём сохранено основание оправдания в виде неустановления события преступления (пункт первый части второй статьи 302 УПК РФ). При этом категоричные формулировки основания реабилитации: отсутствие состава преступления, непричастность подсудимого к совершению преступления (пункты 2 и 3 части первой статьи 302 УПК РФ) могут применяться в ситуации, когда истина не достигнута (недоказанность состава преступления, недоказанность участия обвиняемого в совершении преступления).
Осуществление же функции защиты и участие стороны защиты в уголовно-процессуальном доказывании может быть вообще не подчинено цели отыскания объективной истины. Обвиняемый и его защитник, опровергая обвинение, могут всеми доступными или законными средствами (не запрещёнными УПК РФ средствами и способами) положительно доказывать определённые факты и обстоятельства; (например, алиби обвиняемого), но в зависимости от обстоятельств дела и избранной в связи с ними
тактики защиты могут на равном законном основании и построить
свои действия по принципу: «Я не намерен доказывать
невиновность (свою, моего подзащитного); но я докажу, что
обвинитель ничего не доказал». В последнем случае вопросы об
объективной истине в том смысле, который в него вкладывается
(соответствие установленных фактов объективной
действительности), вообще не имеет смысла.
Вышеизложенное позволяет, по крайней мере в теоретическом плане, говорить об относительно обособленной разновидности доказывания в уголовном процессе — о доказывании со стороны защиты, об адвокатском доказывании, признаками — характеристиками которого являются следующее: 1) адвокатское доказывание начинается с началом уголовного преследования, как деятельность ответная, а предмет такого доказывания жестко связан с содержанием актов уголовного преследования (постановления о возбуждении уголовного дела, протокола задержания, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, постановления об изменении обвинения, обвинительного заключения, обвинительного акта и др.) и ограничен этим содержанием;
2) такое доказывание имеет прямо противоположное направление направлению доказывания, избранному органами уголовного преследования;
3) оно осуществляется путём: а) собирания внепроцессуальными способами сведений об источниках доказательств и самих вещественных и документальных источников доказательств и их представления тому, в чьём производстве находится уголовное дело; б) заявления ходатайств о производстве следственных действий с целью получения оправдательных доказательств и обжалования отказов в удовлетворении таких ходатайств; в) личного участия защитника в производстве следственных действий на предварительном следствии и в судебном исследованиидоказательств в стадии судебного разбирательства; г) изложения суду своего мнения по существу обвинения и его доказанности, оценки всех доказательств, собранных по уголовному делу и. логического обоснования своей» позиции в прениях сторон, кассационных и надзорных жалобах; д) доказывание по уголовному делу, осуществляемое; адвокатом—защитником подозреваемого и обвиняемого, не подчинено задаче установления истины.
Вытекающие из презумпции невиновности правила/ согласно которым бремя доказывания лежит на обвинителе, все сомнения толкуются в пользу обвиняемого (подсудимого), а не доказанная виновность юридически абсолютно тождественна доказанной невиновности и; ставят защитника в процессе уголовно-процессуального доказывания в «привилегированное» положение, суть которого заключается в том, что положительное установление фактов и обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу (статья 73 УПК РФ), их истинность, соответствие объективной реальности, не входит в его задачу (хотя такая деятельность защитнику не возбраняется). В подавляющем большинстве случаев адвокатское участие в уголовно-процессуальном доказывании подчинено задаче доказать недоказанность предъявленного обвинения или его отдельных элементов. Причём такая задача по смыслу демократического уголовного судопроизводства является и законной и безупречно нравственной.
продолжение
--PAGE_BREAK-- По всей вероятности именно специфика сущности доказывания, осуществляемого защитником в уголовном процессе, вызвала к жизни, казалось бы, на первый взгляд неуместный вопрос, является ли доказывание (участие в доказывании) по уголовному делу процессуальной обязанностью адвоката-защитника, и, если является, то какую ответственность и перед кем он несёт за выполнение или ненадлежащее выполнение данной обязанности. В юридической литературе была высказана оригинальная мысль, что «доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность, не процессуальная обязанность, а задача, призвание, право защитника».
Эти высказывания тем более удивительны, что опубликованы они во время действия УПК РСФСР 1960 года, статья 51 которого носила заголовок «Обязанности и права защитника», а часть первая этой статьи гласила: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность, оказывать им необходимую юридическую помощь». В действующем УПК аналогичной нормы нет, как нет и вообще ни статьи, ни отдельной нормы об общих обязанностях защитника. Упоминается лишь, что в случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, содержащие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении (часть пятая статьи 49 УПК РФ), а также, что адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого.
Зато в статье 7 Федерального закона «Об адвокатуре и; адвокатской деятельности», которая так и озаглавлена«Обязанности адвоката» говорится, в частности, что он обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещёнными законодательством Российской Федерации средствами. Применительно к уголовному судопроизводству это не может означать ничего иного, кроме как всеми не запрещёнными или обвиняемого обстоятельства, либо хотя бы смягчающие его ответственность, путём опровержения, оспаривания актов уголовного преследования и оказывать своему подзащитному необходимую юридическую помощь. А опровергать, оспаривать что-либо — значит осуществлять «контрдоказывание», обосновывать свою позицию средствами (в процессуальных формах), о которых уже шла речь.
С теоретической точки зрения участие в уголовном процессе при отсутствии обязанностей — нонсенс. Общеизвестно, что уголовный процесс (уголовное судопроизводство) — это деятельность, урегулированная нормами УПК и обеспеченная в форму правоотношений. Вне таких правоотношений уголовный процесс не существует. Правоотношения же есть не что иное, как возникающая на основе норм права индивидуализированная общественная связь между лицами, характеризуемая наличием- прав и обязанностей.
Каждое процессуальное действие защитника в рамках
его участия в доказывании по уголовному делу порождает
уголовно-процессуальное правоотношение: представление им
добытого документального или вещественного источника
доказательств порождает обязанность органа расследования
рассмотреть адвокатское ходатайство о приобщении данного
источника к материалам расследования и использовании его в
уголовно-процессуальном; доказывании и принять соответствующее решение, сообщив о нём защитнику. Аналогичные правоотношения складываются и по поводу других действий защитника, связанных с доказыванием; вне правоотношений на пути; участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании не может быть сделано ни шага. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих процессуальных обязанностей защитник несёт полную меру ответственности:
А) перед лицом, с которым было заключено соглашение. Согласно статье 25 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Среди существенных условий соглашения в части 4 данной статьи предусматривается размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения. Частью 7 данной статьи также предусмотрена обязанность адвоката страховать свою профессиональную деятельность. Отношения, регулируемые в рамках гражданского законодательства, могут иметь место лишь на основе добровольных договорных отношений сторон, соглашения, в частности адвоката и клиента. В то же время ни одна сторона не может быть принудительно обязана строить отношения именно на основе таких договорённостей. Это может повлечь отрицательные последствия как для адвоката, так и для клиента, помешать их сотрудничеству, основанному, как правило, на доверительных отношениях. Между тем, вопрос об ответственности отнюдь не праздный. Ведь не секрет, что и со стороны адвокатов часто имеют место формальное отношение к своим обязанностям, особенно по делам «по назначениям» в порядке статьи 51 УПК РФ. Отсутствие оплаты, как правило, по таким делам порождает у участвующего адвоката формальный подход к делу, фактически выступая лишь ширмой соблюдения законности при осуществлении правосудия. Существенно низкая оплата по сравнению с оплатой по соглашению никак не может являться оправданием нарушения этических требований, но профессиональная ответственность своим имуществом при таких обстоятельствах тоже не может являться нормой построения отношений в рамках законодательства и сегодняшней реальности. В действительности, воля законодателя — это попытка построить цивилизованные отношения между сторонами, носящими сегодня, прямо сказать, латентный характер, когда стороны смогут добиваться исполнения обязанностей, заключённых в соглашении, например, в судебном порядке. Приживётся ли она на практике однозначно ответить невозможно, теоретическая часть вопроса в законодательстве так же пока не разработана, порядок страхования адвокатом профессиональной ответственности не урегулирован. Этот вопрос, по моему мнению, имеет перспективу на будущее, сегодня же такие отношения сторон больше регулируются адвокатским сообществом.
Б) Перед адвокатурой: Жалобы о неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей рассматриваются квалификационной комиссией (статья 33 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»). Совершение поступка, умаляющего авторитет адвокатуры (а неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей в уголовном процессе при определённых условиях может быть квалифицировано таким образом) может служить основанием для прекращения статуса адвоката, (пункт 5 части первой статьи 17 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности»). Кроме того, пункт 6 части статьи 17 вышеуказанного закона предусматривает возможность прекращения статуса адвоката в случае неисполнения решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции.
Верховный Суд РФ занимает позицию, согласно которой бездеятельность адвоката-защитника в уголовном процессе не образует основания для вынесения судом частного определения в отношении данного адвоката. Ивановский областной суд вынес и направил в областную коллегию адвокатов частное определение в отношении адвоката А., который, по мнению суда, приняв на себя защиту со стадии предварительного расследования несовершеннолетнего Беляева; обвинявшегося в разбое, ненадлежащим образом исполнял свои обязанности когда следователь грубо нарушил права обвиняемого, отказал последнему в ознакомлении с материалами дела в присутствии законного представителя (матери подростка), защитник сразу не отреагировал, а сделал это лишь в конце судебного заседания, попросив суд при постановлении приговора лишь учесть нарушения закона следователем, тогда как должен был ходатайствовать о возвращении дела для производства дополнительного следствия. Судебная коллегия Верховного Суда РФ позицию областного суда не поддержала, частное определение отменила и указала, что уголовно-процессуальный закон для вынесения частного определения не содержит оснований о ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей по защите интересов обвиняемых.
Это судебное решение в литературе было прокомментировано следующим образом: «… Вопрос о том, плох адвокат-защитник в данном уголовном процессе, или хорош, компетентен или некомпетентен, добросовестен или недобросовестен, проблема существующая только между клиентом и адвокатом, адвокатом и юридической консультацией, а также иной коллегией. Суду же здесь повода к реагированию нет, если, конечно, поведение адвоката не подпадает под нормы, нарушение которых квалифицируется как нарушение порядка в судебном заседании или нарушении закона».
Если же в процессе уголовно-процессуального доказывания защитником допущены незаконные действия, суд был обязан раньше и обязан сейчас отреагировать на это своим частным определением, обратив на указанные нарушения внимание соответствующих организаций (часть вторая статьи 21-2 УПК РСФСР 1960 года, часть четвёртая статьи 29 УПК РФ). Президиум Верховного Суда РФ признаёт обоснованным вынесение частного определения в отношении адвоката, который выступая защитником в суде присяжных, предпринимал недобросовестные попытки опорочить допустимые доказательства, а также упоминал обстоятельства, не подлежащие исследованию в судебном разбирательстве с участием присяжных заседателей, что повлекло отмену приговора вышестоящим судом.
Принцип состязательности, закреплённый, в частности, в статье 15 УПК, развёл по разные стороны защиту и обвинение. Само понятие: состязания предопределяет наличие коллизий, противоположных интересов между сторонами, разрешение которых должно производиться в рамках уголовно-процессуального законодательства, при этом оценку деятельности адвоката призваны определять квалификационная комиссия и совет адвокатской палаты, а в отношении следователя (дознавателя) таким органом являются либо вышестоящие следственные органы, либо прокурор, осуществляющий надзор за их процессуальной деятельностью. Так что утверждение, будто закон не предусматривает никаких уголовно-процессуальных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом-защитником своих процессуальных обязанностей в уголовном судопроизводстве, не соответствует действительности и во многом вредит авторитету института адвокатуры, выставляя адвоката лицом «вседозволенным», «бесконтрольным» и «безответственным». Во многом такое мнение обусловлено указанной мною выше конфиденциальной формой отношений между адвокатом-защитником и его доверителем, когда все коллизии разрешаются в результате приватных переговоров, а адвокат-защитник органами уголовного преследования зачастую ассоциируется со своим доверителем; что является следствием низкой правовой культуры. Но самой суровой такой' моральной санкцией является, конечно, постановление неправосудного приговора, особенно осуждение невиновного, находящееся в причинно-следственной связи с неисполнением или ненадлежащем исполнении адвокатом-защитником своих обязанностей в сфере уголовно-процессуального доказывания. Ни по юридическим, ни по нравственным критериям со статусом адвоката подобный образ его профессиональных действий принципиально несовместим. Вопросы о пределах участия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании оказались в самом центре дискуссии, развернувшейся в ходе длительной подготовки проекта нового законодательного акта об адвокатуре и адвокатской деятельности. Господствующее положение в этой дискуссии заняла идея существенного расширения компетенции адвоката-защитника в этой области. Эта идея высказывалась ещё на. научно-практической конференции в городе Ленинграде в 1964 году. Позже она получила отражение в ряде научных публикаций в юридической печати, а также в разработанной Общественной палатой при Президенте Российской Федерации ФедеральнойПрограмме обеспечения прав и свобод человека (1998 — 2002 г.г.). Один из авторов ещё в 1990 году писал по этому поводу: «… адвокат вместо привычной процессуальной роли «юриста по найму» должен видимо, принять на себя функцию неизмеримо более высокого гражданского значения, став по существу своеобразным «следователем от общества», действующим в уголовном процессе наряду со следователем «от государства». Таким образом, коренная идея перестройки, состоящая в установлении контроля гражданского общества над государством, получила бы в уголовном процессе непосредственное воплощение, конечно, при условии перестройки деятельности самой адвокатуры, превращения её в действительно независимую общественную организацию». И хотя автор прямо неговорит о том, в чём должно выражаться превращение нынешнего адвоката-защитника в «следователя от общества», очевидно, что здесь подразумевается, прежде всего, решительное расширение его возможностей в уголовно-процессуальном доказывании; потому что, во-первых, без этого защитник никак не может ассоциироваться со следователем («от общества»), а во-вторых, в оценке материалов уголовного дела, которые собраны без его участия и представлены ему, адвокат-защитник и сейчас, по сути дела, не стеснен ничем и каких-то значительных пожеланий в этом отношении его положение не вызывает.
Подобная радикальная идея в ещё более причудливом виде высказывалась ещё столетие назад в ходе судебной реформы в Российской Империи 19 века. Некоторые учёные предлагали предоставить защитнику на предварительном следствии право производить собственное дознание, требовать от судебной власти закрепления отдельных доказательств, а также обращаться к помощи для расследования обстоятельств.
Но она не получила воплощения ни в отечественном, ни в зарубежном уголовном в судопроизводстве, а существующее в США «адвокатское расследование» по оценке российских исследователей этого вопроса ничем не отличается от обычной внепроцессуальной деятельности адвоката-защитника в подготовке к участию в деле, подобной той, что существует ив нашей стране.
В пятилетие, непосредственно предшествующее обновлению законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности, об уголовном и гражданском судопроизводстве, сформировалось преобладающее мнение и учёных и практиков о том, что в уголовно-процессуальном доказывании адвокат-защитник вооружён недостаточно и что он нуждается в полномочиях самостоятельно собирать доказательства (подразумевается оправдательные).
В проектах Федерального закона об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации этой проблеме было уделено значительное внимание. Причём вариант решения, содержащийся в проекте, который был опубликован в печати, несколько отличается от того варианта, который содержится в документе, внесённом несколько позже Президентом Российской Федерации в Государственную Думу в соответствии со статьёй 84 Конституции Российской Федерации.
Так, в частности, в опубликованном проекте содержалось положение (п.1.1. статьи 13), согласно которому адвокат имеет право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе у граждан с их согласия, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из государственных и иных органов, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений и организаций любых форм собственности, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии. В проекте Федерального Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ», направленном в Государственную Думу Президентом РФ в январе 1995 года к этому положению присовокуплено ещё одно, в высшей степени примечательное право — предложение «осуществлять частные расследовательские меры». В определённой связи с приведёнными положениями находится такое же содержание другого (четвёртого) пункта той же самой 13 статьи опубликованного в печати проекта- закона, где говорится, что адвокат имеет право запрашивать с согласия клиента мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний, а также пункт 6 статьи 13, где предусматривалось право адвоката: применять технические, средства(компьютеры, видео-, звукозаписывающую и фотоаппаратуру, множительную и другую технику) при оказании юридической помощи в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства. Аналогичные положения содержалисьв статье 13 Проекта Федерального Закона об адвокатуре, который опубликован не был. Заметный след идея расширения прав защитникав уголовно-процессуальном доказывании оставила и в законодательных материалах, связанных с подготовкой нового УПК Российской Федерации, но появилась она не сразу. Ни в Модельном Уголовно-процессуальном кодексе для государств -участников СНГ (принят 17 февраля 1996 года на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств -участников СНГ), ни в подготовленной в Институте государства и права Академии наук СССР Теоретической модели УПКидея предоставления защитнику права собирания доказательств ещё не предусматривалась. Эта идея в наиболее радикальном виде была выражена в проекте Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, разработанном в Государственном правовом управлении при Президенте РФ, в части четвёртой статьи 161 которого предусматривалось, что в качестве доказательств по уголовному делу могут использоваться протоколы «частных следственных действий» в виде частного осмотра, частного освидетельствования, частного предъявления для опознания, частной выемки, частного обыска, частного следственного эксперимента и частной проверки показаний на месте. Тогда же, но уже не в столь революционном ключе она нашла отражение в других проектах, представленных разработчиками.
продолжение
--PAGE_BREAK--
продолжение
--PAGE_BREAK--1) которые служили орудиями преступления или
сохранили на себе следы преступления;
2) на которые были направлены преступные действия;
3) иные предметы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств дела.
Сам процесс (технология) получения защитником предметов для их использования в уголовно-процессуальном доказывании юридического аспекта, не имеет. Ни УПК, ни Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» об этом ничего не упоминают и о каких-либо правоотношениях в этом смысле говорить не приходится. Вопросы о том, откуда, от кого, при каких обстоятельствах и на каких условиях получен защитником данный предмет в юридическом отношении интересны лишь постольку, поскольку ответы на них имеют значение для оценки его как источника доказательств по традиционным критериям: допустимость, относимость, достоверность.
В этой связи важнейшее практическое значение имеет вопрос о том, может ли адвокат-защитник получать предметы, обладающие признаками вещественных доказательств, в строго конфиденциальном порядке, когда источник такого получения в уголовном процессе называть нежелательно или вовсе недопустимо, например, по нравственным соображениям; когда передача такого предмета обусловлена тем, что имя его прежнего владельца останется тайной ото всех и, в частности, от участников уголовного процесса. Применительно к адвокатской деятельности широкого обсуждения этот вопрос не получил. Но он заслуживал пристального внимания применительно к случаям, когда предмет получен в результате негласной оперативно-розыскной деятельности, где также господствуют принципы конфиденциальност, в определённых случаях возведённые даже в ранг государственной тайны. В главном специалисты единодушны: если на предварительном следствии и в судебном заседании невозможно выяснить источник происхождения соответствующего предмета, он, как правило, теряет всякую доказательственную ценность. Но вместе стем подмечены случаи, когда по признакам, вытекающим; непосредственно из закона и разработанных в теории доказательств, соответствующий предмет, обладающий признаком вещественного доказательства, может послужить таковым, независимо от своей «биографии», то есть независимо от предыстории его происхождения и существования, в частности от того, при каких обстоятельствах он оказался в распоряжении того, кто его представил дл приобщения к уголовному делу. В литературе высказано мнение, что такая ситуация имеет одинаковый юридический смысл в случае представления предмета как спецслужбой, так и защитником, их уравнивает факт конфиденциального происхождения предмета. Речь идёт чаще всего о фотографических снимках, фонограммах и видеокассетах, отображающих определённые фрагменты преступного события, несущие на себе его визуально наблюдаемые или слышимые следы (фотография или видеозапись сцены, передачи взятки, фонограмма с запись диалога вымогателя и его жертвы, или характеризующих отношения между участниками процесса и т.д.). Эта точка зрения вызвала острую дискуссию в литературе. Однако, как представляется, доводы, на которых она базируется, полностью так и не опровергнуты. Она заключается (в нашей интерпретации с учётом темы) в следующем.
Эта процессуальная позиция основана на следующи аргументах.Широко распространённое мнение, будто при оценке любого доказательства безраздельно господствует принцип «суд (прокурор, следователь, орган дознания) должен знать всё» ошибочно, тем более с учётомсостязательных начал и функциисуда по разрешению дела. Знать всё не может быть самоцелью. В уголовном процессе знать нужно ровно столько, сколько необходимо, чтобы можно было проверить, а в результате проверки убедиться в достоверности (или недостоверности) фактических данных, которые несёт данный предмет или документ. В силу этого соображения в ряде случаев судебное исследование с целью получения ответов на все вопросы, связанные с происхождением, движением предмета или документа к уголовному делу лишено смысла и может быть предпринято исключительно из любопытства, то есть за рамками требования относимости. Но ещё чаще ситуация складывается так, что такое исследование не было бы излишним. Однако, в силу каких-то обстоятельств оно невозможно. Тем не менее, и без такого исследования представленный в уголовный процесс предмет или документ, отвечает требованиям и допустимости, и относимости, имеет определённое, хотя ограниченное (по кругу фактических данных) значение, хотя, конечно, не освещает всех элементов предмета доказывания (время, место преступления, виновность и т.д. — статья 73 УПК РФ). Так, например, если следователю кем быто ни было представлен фотографический снимок, который наглядно отражает определённое обстоятельство, представляющее интерес с точки зрения предмета доказывания (например, тот факт, что изображённые на нём лица знакомы друг с другом, что имеет немаловажное значение по делам о взятке и т.п.), то отбросить этот снимок, как недопустимый в качестве доказательства — значит прегрешить и перед здравым смыслом и перед теорией доказательств. Очевидно, что этот снимок следует подвергнуть экспертному исследованию на предмет ответа на вопрос, не является ли изображение результатом фотомонтажа и в зависимости от заключения эксперта решить вопрос о приобщении его к делу в качестве вещественного доказательства, конечно, косвенного. Доказательственная весомость такого фотоснимка, который, например, обнаружен при осмотре места происшествия в кармане неопознанного трупа: и в том и в другом случаях неизвестно, как, когда, где и кем он изготовлен, но этот «немой» свидетель «кричит» о том, что имеет отношение к делу.
Другой пример. Следователю анонимно подброшен документ, раскрывающий механизм финансовой аферы, которая расследуется по уголовному делу. Его подлинность удостоверена экспертизой. Отказаться от использования этого документа в уголовно-процессуальном доказывании по мотивам неизвестности, кто, зачем и как его выкрал и прислал было бы абсолютно нелогично. Перечень подобных примеров можно было бы продолжить до бесконечности. Проблема использования представленных следователю документов, способ получения которых не раскрыт, традиционно рассматривалась в рамках крупномасштабной проблемы легализации материалов оперативно-розыскной деятельности, прежде всего милиции, что получения таких предметов, так как на практике это может вызывать определённые трудности. Более того, оценку доказательству в соответствии с законом будет давать должностное лицо — следователь, дознаватель или прокурор, — что накладывает на защитника дополнительную ответственность, чтобы не допустить сомненийв источнике доказательства; и его допустимости. Поэтому, как правило, адвокат-защитник на практике заявляет ходатайство с просьбой приобщить предмет в качестве доказательства, после чего следователь (дознаватель), в случае, если указанные обстоятельства имеют значение для данного уголовного дела, производят выемку с составлением протокола. При этом законодательный запрет на допрос защитника освобождает его от обязанности указывать источник получения предмета. Так, СО при ОВД «Замоскворечье» было возбуждено уголовное дело по обвинению Ш. в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 222 ч.1 и 163 ч.З УК РФ. Согласно заявлению потерпевшего он подвергся вымогательству со стороны обвиняемого. В свою очередь обвиняемый последовательно давал показания о том, что в действительности потерпевший должен ему крупную сумму денег, что письменно не оформлялось в связи с их близкими дружескими отношениями. В ходе предварительного следствия защитнику была предоставлена аудиокассета с записью разговора об имеющихся между потерпевшим и обвиняемым финансовых обязательствах, которые потерпевший отрицал, причём запись производилась самим потерпевшим. Естественно, что лицо, предоставившее данную аудиокассету, находясь в определённых отношениях с потерпевшим и обвиняемым, не желало фигурировать в рамках уголовного дела, а адвокат, защищенный законом от обязанности давать показания, не обязан был документировать источник происхождения и объясняться следователю по другим обстоятельствам, которые могли бы поставить под сомнение столь важное доказательство вполне объяснимо именно органы, осуществляющие такую деятельность являются по роду своей службы основными «поставщиками» таких предметов и документов.
Однако, она небезынтересна и с позиции защитника подозреваемого, обвиняемого в уголовном процессе. Может показаться, что причины, по которым в определённых случаях орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность и адвокат-защитник не имеют возможности раскрыть источник и способ получения предметно-документальных источников важной доказательственной информации внешне сходны: первый связан положением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно статье 12 которого сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедрённых в организованные преступные группы, штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также организация и тактика проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Адвокат же связан условиями сохранения профессиональной тайны, которой являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (часть первая статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Было бы неправильно полагать, что требование адвокатской тайны распространяется исключительно на область сведений, сообщённых ему подзащитным, то есть обвиняемым или подозреваемым. Высший нравственный смысл адвокатской тайны заключается в том, что в роли защитника в уголовном процессе адвокат в силу специфики своей профессии не вправе разглашать вообще никакую конфиденциальную информацию, полученную им при осуществлении своей обязанности честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещёнными законодательством средствами (часть первая статьи 7 Федерального, закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»), а следователь не вправе допрашивать его по поводу такой информации. Не будь такого правила адвокат-защитник просто не смог бы быть таковым. Поэтому, если в его распоряжении оказалась конфиденциальная информация об источниках, доказательства из которых могут быть получены только следственным путём, защитник вправе ходатайствовать о производстве следственного действия, не раскрывая источника своей осведомлённости. Точно так же, если в распоряжении защитника оказался предмет или документ, но подзащитный или другое лицо, передавшее ему их по каким-то причинам не желает раскрывать свою причастность к этому предмету или документу, защитник не вправе поступить вопреки их воле. Но, если этот предмет или документ несёт доказательственную информацию, достоверность которой не зависит от того, кто передал его адвокату, равно как и от других его «биографических» признаков, не представить его следователю то же означает невыполнение обязанности защитника отстаивать интересы доверителя всеми законными средствами и способами. Недопустимо также сравнение деятельности адвоката-защитника с лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность: у них разные задачи, полномочия, права и обязанности. Отсутствие в законодательстве регламентации порядка получения предметов для уголовно-процессуального доказывания освобождает защитника от необходимости документировать саму процедуру.
Установление и приобщение в качестве доказательства данной аудиокассеты способствовало переквалификации действий подсудимого на ст. 330 ч.2 УК РФ.
Приуказанных взглядах на данную проблему необходимо уточнить одно важное положение это вопрос допустимостиданного доказательства. Длядачи такой оценки, иногда необходимо знать источник получения: доказательства. И
если какое-либо доказательство, хотя и не лишено здравого смысла и раскрывает какие-либо детали; необходимые для доказывания по уголовному делу, но стороной защиты утверждается, что они получены из ненадлежащего источника или
ненадлежащим; субъектом, то может быть поставлен вопрос недопустимости такого предмета или документа как доказательства. Так, если, например, фотография или схема финансовых нарушений попала в руки следователя от недобросовестного защитника или от родственника обвиняемого который не был предупреждён следователем о его правах, предусмотренных статьёй 51 Конституции РФ, то, безусловно, это свидетельствует о нарушении законодательно установленных
требований к доказательствам; что влечёт в свою очередь нарушение прав обвиняемого. Не смотря на здравый смысл и может быть даже его достоверность, такое доказательство и полученные от него производные доказательства не могут быть положены в основу обвинения, так как получены в нарушение
установленного процессуального порядка. Издесь, несмотря на равенство сторон в уголовном процессе, нельзя также забывать о принципе презумпции невиновности, закреплённо законодательстве. Если есть какие либо сомнения в допустимости таких доказательств, основанные на нарушении закона, то бремя опровержения должно лежать на представителе органов обвинения. И этот принцип, закреплённый в уголовно-процессуальном законодательстве в главе 34 «Предварительное слушание», должен распространяться и на стадию предварительного расследования при решении вопроса об исключении доказательства, полученного с нарушением закона (как быть, если получена видеозапись в результате скрыто установленной в квартире или в кабинете видеокамеры; запись есть, она не смонтирована, но получена незаконным путём: если не устанавливать вопросы происхождения данного вещественного доказательства1 или источник происхождения установить невозможно, то невозможно будет при наличии у защиты сомнений поставить вопрос о допустимости).
В научной литературе уже высказывались предположения о том, чтобы в законе предусмотреть правило, согласно которому предметы и документы, представленные органами, осуществляющими оперативно розыскную деятельность, могли бы использоваться в уголовно-процессуальном доказывании на общих основаниях, если указаны источник и способ их получения, а также в том случае, когда эти обстоятельства не играют роли для оценки их достоверности.
К сожалению, говорить сегодня об упрощении порядка предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органам следствия представляется не совсем обоснованным. Такая позиция может реально сильно затруднить достижение целей уголовного судопроизводства, усилия адвоката-защитника, направленные на установление объективных обстоятельств, ведь. надо отдавать отчёт, что зачастую оперативные работники милиции прибегают к недобросовестным и незаконным методам. Сами принципы оперативно-розыскной деятельности, отсутствие гласности при их проведении, затрудняют контроль за законностью таких действий, что в свою очередь не даёт достаточных гарантий достоверности представленных материалов ОРД. На практике часто приходится сталкиваться с многочисленными злоупотреблениями при проведении оперативно-розыскных мероприятий, усилия; адвокатов, направленные на установление объективной действительности, как правило, не приводят к положительным результатам, так как органы следствия (как правило, системы МВД) не могут фактически контролировать оперативные подразделения, осуществляющие сопровождение по данному делу или являющиеся вышестоящими органами в системе: правоохранительных органов. «В иерархической пирамиде МВД следователю отведено место на нижнем ярусе.В этих условиях следователь не тот ответственный деятель, каким он представлен в законе, а бесправный третье степенный чиновник». И даже в ходе судебного следствия оперативные работники ссылаются на государственную тайну, а суды боятся или не хотят брать на себя ответственность для истребования дел оперативного учёта, что приводит к обвинительному уклону при разбирательстве дел в судах. Многочисленные дела «об оборотнях» в милицейских погонах явно свидетельствуют только об одном, что факты, положенные в основу таких дел, как правило, имели место задолго до привлечения лиц к уголовной ответственности, а последние обстоятельства имеют место, как правило, не в связи с действиями прокуратуры или адвоката-защитника в рамках производства какого-либо конкретного уголовного дела, что свидетельствует об избирательности, но не свидетельствует о торжестве принципа законности. При таких обстоятельствах упрощение порядка предоставления таких материалов органам следствия может иметь отрицательный результат, так как фактически это и имеет место на практике, когда задач следователя сводится к подгонке материалов следствия к оперативно-розыскной информации, часто даже по делам с большим общественным резонансам.
продолжение
--PAGE_BREAK--
продолжение
--PAGE_BREAK--