--PAGE_BREAK--Расширение пространства коррупции и ее поддержка за счет сохранения такой рейдерской практики чревато негативными последствиями как для экономической, так и для политической сфер.
Это снижает степень свободы бизнеса, доминирование черных административных схем в регулировании рынка, делает экономику менее конкурентоспособной, менее адаптивной к изменяющимся условиям.
Коррупция разрушает доверие инвесторов к российскому рынку. То, что рейдерские захваты все чаще становятся предметом широкого обсуждения на страницах СМИ, очевидно снижает инвестиционный потенциал страны. Уровень коррупции является ключевым параметром не только в оценках экономического рейтинга страны, но и ее политической состоятельности. Если ситуация сохраниться неизменной, Россия все ближе будет подбираться к границе так называемых «несостоявшихся государств» (failed state), испытывая трудности в коммуникации с западными партнерами.[12]
Рейдеры разрушают социальную стабильность, реализуя схемы массового протеста на предприятиях. Большинство рейдерских схем расшатывают социальную стабильность. Как правило, миноритарными акционерами являются сами работники предприятия. Убеждая их продать акции рейдеры нередко прибегают к дестабилизирующей аргументации, сеют панику, доводят целые коллективы до забастовок, пикетов и голодовок. Кроме того, одним из способов борьбы с нелояльностью миноритарных акционеров становится увольнение. Менеджменту компании приходится расставаться с квалифицированными кадрами, что еще более дестабилизирует обстановку и увеличивает риск возникновения точки социальной напряженности. Рейдеры становятся проводниками революционных методов. Смена власти на предприятиях проводятся ими методами «майдана». Открытые письма, петиции, голодовки, митинги, забастовки – все это методы ненасильственного протеста, к которым понуждают тысячи рабочих на предприятиях.[13]
В-третьих, отечественные рейдеры не ставят задачу сохранения и развития приобретаемых активов. Заводы меняют профиль. Институты захватывают под офисы. Целые трудовые активы без малейших гарантий и переходных периодов оказываются на улице. Учитывая рост объемов рейдерского рынка, как указывают Д.А. Кашкин, В.О. Лучин, еще через год-два это может стать реальной угрозой социально-политической стабильности в стране.[14]
Угроза рейдерского захвата, легкость потеря собственности в условиях коррупции, заставляет российский бизнес жить сегодняшним днем, не работая на день завтрашний. Любые масштабные вложения в производство оказываются нерентабельными из-за высокого риска потери бизнеса до срока окупаемости. Результатом этого задержка в росте производства и низкая конкурентоспособность страны, преодолеть которую можно будет лишь через многие годы. Таким образом, рейдерство порождает глобальные угрозы безопасности
1.3 Понятие рейдерства и его характерные признаки В настоящее время в правовой науке отсутствует устоявшийся понятийный аппарат по исследуемому вопросу. Противоречия в дефинициях рейдерства диктуют необходимость уточнения определения данного понятия с целью четкой фиксации его объема и содержания.
Основополагающим понятием в определении рейдерства является понятие «захвата» чужой собственности. В Уголовном кодексе РФ[15] в некоторых статьях уже используется понятие «захват», однако не применительно к преступлениям в сфере экономики. Рассмотрим данные статьи.
Статья 206. Захват заложника
1. Захват или удержание лица в качестве заложника, совершенные в целях понуждения государства, организации или гражданина совершить какое-либо действие или воздержаться от совершения какого-либо действия как условия освобождения заложника.
В данном случае захват – это насильственное ограничение свободы передвижения.
Статья 211. Угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава
1. Угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного подвижного состава, а равно захват такого судна или состава в целях угона.
Под «захватом» понимается насильственное установление контроля над судном или железнодорожным подвижным составом в целях угона.
Статья 278. Насильственный захват власти или насильственное удержание власти
Действия, направленные на насильственный захват власти или насильственное удержание власти в нарушение Конституции Российской Федерации, а равно направленные на насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации.
Захватом власти в данном случае является свержение, противоправное отстранение от власти полномочных должностных лиц и самочинное завладение ею лицами, которым власть не принадлежала. Насильственный характер данных действий возможен посредством использования организованной силы (преимущественно вооруженной) – законных силовых структур, незаконных вооруженных формирований либо массового участия граждан, а также демонстрации готовности применить силу.
Приведенные выше примеры употребления понятия «захват» в Уголовном кодексе РФ, а также толкование однокоренных слов к слову «захват» свидетельствуют, что понятие «захват» по лексически эмоциональной окраске и смысловому содержанию включает в себя:
1) насилие с целью;
2) установление контроля, господства над захватываемым объектом.
Некоторые ученые предлагают использовать термин «завладение» применительно к недружественным слияниям / поглощениям.[16] Рассмотрим, в каких случаях употребляется термин «завладение» в Уголовном кодексе РФ.
Статья 166. Неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения
1. Неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (угон).
В данном случае отсутствует насилие и цель – хищение, т. е. полное господство над вещью.
На наш взгляд, более правильно и обоснованно применять термин «захват», чем, например, «завладение», и к экономическим преступлениям. Ведь цель рейдеров при захвате предприятия – установление контроля над предприятием вопреки воле его руководства, как правило, посредством насилия.
Рассмотрим стадии незаконного захвата. Е.Г. Никонова условно разделяет захват на три части:
1) действия по захвату (как правило, неправомерные, насильственные);
2) непосредственно сам захват;
3) последствия захвата.
При этом целью захвата (рейдеров) является:
1) захват долей инвесторов (захват акции / уменьшение доли);
2) захват непосредственно активов, имущества предприятия;
3) а также смена менеджмента предприятия (может быть как сама цель захвата и как последствия захвата).[17]
Таким образом, захват – это насильственная смена инвесторов (собственника) или менеджмента компании с целью приобретения (завладения) имущества компании или установления, управления данным имуществом.
По данным П. Сычева, старшего следователя по особо важным делам следственного комитета МВД России, при наказании рейдеров формируется практика применения следующих статей Уголовного кодекса РФ: 330 (самоуправство), 327 (подделка документов), 159, по которой действия рейдеров квалифицируются как хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием (мошенничества). Пытаются применять и статьи, предусматривающие более тяжелое наказание, например статью 210 (организация преступного сообщества). Однако, если в среднем по «экономическим» делам количество прекращенных дел по отношению к количеству возбужденных составляет 30–40 %, то по делам по захвату предприятий этот процент равен 60–70 %.[18]
И причина этого не только в келейности рассмотрения дел и в коррупции, а в сложности и порой субъективности трактовки понятия «захват». В законодательстве пока еще есть существенные лазейки, а современные рейдеры и гринмейлеры действуют уже с серьезной оглядкой на Уголовный кодекс РФ, отличаясь этим от черных рейдеров конца 90-х – начала 2000-х годов.
Таким образом, «рейдерство» и «криминальный захват» предприятий не являются юридическими определениями, и в Уголовном кодексе РФ нет статей, которые охватывали бы эти понятия. Какое преступление отнести к понятию «захват предприятий», ведомства трактуют по-разному. Соответственно пока нет и единой статистики дел, ведущихся по этой категории.
П.А. Астахов определяет рейдерство (недружественное поглощение предприятий или корпоративный захват предприятий) как «захват контрольного пакета акций или долей, кредиторской задолженности предприятия (организации) с целью установления над ним полного (фактического и юридического) контроля вопреки интересам и воле собственника или менеджмента этого предприятия (организации)».[19]
Нередко термин «рейдерство» соотносят с понятием «гринмэйл» (greenmail). Гринмэйл, или как его по-другому именуют корпоративный шантаж, в классическом понимании представляет собой комплекс различных корпоративных действий, предпринимаемых миноритарным акционером в целях вынудить общество или основных его акционеров приобрести акции, принадлежащие этому миноритарию, по весьма высокой цене. Иными словами, гринмэйл представляет собой разновидность высокоинтеллектуального вымогательства[20]. Гринмэйл отличается от правомерного использования акционером или иным лицом своих законных прав наличием, как правило, финансового или иного имущественного требования (отступного), несоразмерного тому, на что лицо, действующее добросовестно, могло бы претендовать, а также совокупностью фактов, позволяющих рассматривать действия гринмэйлера (шантажиста) как «злоупотребление правом».
Гринмэйл и недружественные поглощения в России зачастую оказываются тесно связанными между собой. Одно может вытекать из другого: иногда первым этапом недружественного поглощения является именно агрессивный гринмэйл, который ведется с целью «продиагностировать» позиции менеджмента или основных акционеров предприятия, поэтому на практике порой бывает сложно разобраться, что происходит на самом деле: предприятие стало объектом нападок гринмэйлера (шантажиста) или на него началась атака с целью поглощения.
Наиболее общее определение рейдерства дает С.Н. Анисимов: «рейдерство – это систематическая проектная деятельность на рынке корпоративного контроля, нацеленная на несиловое правовое и неправовое силовое получение контроля над активами других субъектов экономической деятельности с нанесением им экономического и иных видов ущерба».[21]
Рассмотрев приведенные различными авторами определения рейдерства мы можем выявить существенные признаки рейдерства, к которым следует отнести следующие. Систематичность, то есть деятельность осуществляется на постоянной основе, что позволяет рассматривать ее как особый вид бизнеса.
Нанесение ущерба. Попытка получения контроля над активами со стороны рейдеров всегда сопровождается нанесением ущерба лицам, под контролем которых прежде находился данный актив. Действия агрессоров могут приводить к убыткам, непредвиденным расходам, утрате имущества и денег, недополученной выгоде, оскорблению чести и достоинства, подрыву репутации. Объем ущерба атакуемой стороны в значительной степени определяет доходность проекта. При этом факт или угроза нанесения ущерба обуславливают высокую вероятность противоборства и как следствие высокую вероятность не достижения поставленной цели с потерей инвестированных средств. Это указывает на необходимость рассмотрения рейдерства как высокодоходной деятельности в условиях высокого уровня риска.
Несиловой характер действий рейдера. При необходимости воздействия на оппонентов рейдеры стремятся использовать законные инструменты оказания давления на контрагентов (судебные иски, вступление в сговор с компаниями-контрагентами фирмы-мишени, инициирование проверок со стороны налоговых органов, органов внутренних дел и прочих структур). Это отличает их от силовых предпринимателей, тяготеющих к насилию (убийство, похищение человека, причинение вреда здоровью и пр.) или угрозам насилия.
Из перечисленных выше признаков, последние два позволяют отличать рейдерство от других видов экономической активности на рынке корпоративного контроля, в частности от наиболее близких: силового предпринимательства и бизнес-брокерства.
Таким образом, термин «рейдерство» в общепринятом понимании означает недружественные действия, направленные на приобретение и установление контроля над активами предприятия либо подчинение и ограничение деятельности хозяйствующего субъекта помимо его воли и / или под какой-либо угрозой.
Попытки установить контроль могут осуществляться заинтересованными лицами извне или изнутри предприятия. Как правило, это разделение условно и существует только на начальном этапе. Позже происходит смешение позиций – внешние агрессоры ищут (и как правило находят) источники информации и действенных помощников внутри предприятия, а внутренние, соответственно, стремятся усилить свои позиции и получить поддержку извне.
Рейдерство является сложнодоказуемым, «интеллектуальным» видом преступлений, распространенным в различных странах. В странах с «переходными» экономиками незаконный передел собственности носит системный характер и представляет значительную угрозу.
2. Виды рейдерства 2.1 Сравнительная характеристика видов рейдерства Говоря о рейдерах, сразу отделим от них структуры, которые ставят схожую с рейдерами цель – приобретение чужой собственности подешевле и последующую ее перепродажу подороже. Такого рода структуры не осуществляют недружественное поглощение в его классическом понимании, но ведут схожий бизнес. Предметом интереса этих компаний выступают юридические лица со скрытым потенциалом, который не виден на первый взгляд либо же невозможен к реализации ее нынешними владельцами. При наличии желания и согласия собственников на продажу таких компаний они приобретаются, реструктуризируются, объединяются в горизонтально или вертикально организованные объединения и продаются профильным инвесторам. Такого рода деятельность не может быть отнесена к рейдерской при условии, что приобретение активов совершается законными средствами и способами.
По классификации экспертов, проводивших в 2008 году в России исследования процессов рейдерства в российской экономике, выделяется три схемы рейдерских захватов – «белые», «серые» и «черные»[22]:
«Белая» схема считается легальной, так как при ней происходит обычная скупка акций у акционеров. В этой ситуации типичной ошибкой менеджмента предприятия является недооценка опасности скупки акций у работников предприятия. Вместо того, чтобы в качестве ответной меры тоже заняться скупкой акций, менеджмент пребывает в уверенности, что данная процедура не позволит посторонним лицам завладеть контрольным пакетом. Практика захватов свидетельствует о том, что рейдеры делают это достаточно оперативно, в течение нескольких недель. Получив требуемый пакет, на собрании акционеров избирается «свой» Совет директоров.
«Серая» схема. Наиболее распространенным способом, применяемым при осуществлении этой схемы, является «внедрение в коллектив предприятия». На работу в качестве менеджера или даже простого работника устраивается так называемый рейдерский «агент», задача которого – внимательно и досконально изучить состояние работы предприятия, установить подслушивающие устройства и т. п. Рейдеры ищут любой компромат, чтобы потом сыграть на этом. Так, например, выплата заработной платы «в конвертах» – типичное нарушение налогового законодательства (занижение налогооблагаемой базы), что является важным аргументом при последующем шантаже руководства предприятия с целью принудительной продажи принадлежащих им акций. И как только это происходит, предприятие фактически переходит в другие руки. Другой пример: многие нечистые на руку руководители предприятий сдают площади в аренду, при этом, как правило, в договоре аренды проставляется меньшая сумма, получая с арендатора плату «черным налом». Рейдер, купивший 1 % акций предприятия, под видом потенциального арендатора получает от предприятия договор с указанной заниженной суммой, а потом просит оценщика определить реальную рыночную стоимость аренды помещения в этом районе. Понятно, что стоимость получается выше, и рейдер моментально подает в суд на управляющий орган предприятия, поскольку имеет на руках неоспоримое доказательство того, что руководство неэффективно использует собственность и наносит тем самым ущерб акционеру: недополученная прибыль приводит к недополученным дивидендам. Параллельно следуют обращения в подразделение органов внутренних дел по борьбе с экономическими преступлениями и налоговую инспекцию. Начинается тяжба, в которую вступают высокооплачиваемые адвокаты. Результат – захват фирмы и приход на предприятие другого управляющего.
продолжение
--PAGE_BREAK--«Черная» схема представляет собой уже настоящий силовой захват предприятия, основанный на фальсифицированной документации и коррупционных связях. Технология «черного» рейдерства достаточно проста. Если у кого-либо возникает желание без больших затрат и усилий стать владельцем какой-нибудь преуспевающей фирмы, то не обязательно искать стартовый капитал, привлекать специалистов, поднимать и налаживать производство, проще, имея определенную сумму наличных денег, нанять боевиков, оплатить услуги наемных чиновников и юристов и под прикрытием «оборотистых» силовых структур завладеть приглянувшейся фирмой.[23]
Рейдер – наемный профессионал, который использует, как правило, криминальные методы захвата чужой собственности (частной, государственной), такие как: подделка документов, фальсификация судебных решений, уничтожение реестра, все, что позволяет захватить контрольный пакет акций, ликвидные активы, товары, неимущественные активы предприятия. Также рейдеры используют такие способы, как размывание пакетов акций через новые эмиссии, хищение акций, создание параллельных советов директоров, коррупционность судей, сотрудников силовых структур и чиновников, черный РR. Цель рейдера – захватить ликвидные активы предприятия по заказу захватчика для дальнейшей их ликвидации или инвестирования в другие проекты.[24]
Гринмэйлер – это корпоративный шантажист, как правило, не прибегающий к грубой силе для захвата акционерной собственности. Для этого гринмэйлеру достаточно приобрести незначительную часть акций эффективного предприятия, после чего он сможет «мешать» успешному управлению компанией. Тактика гринмэйлера заключается в злоупотреблении правами миноритарных акционеров, что позволяет ему использовать законные механизмы их защиты в целях принуждения основных акционеров выкупить акции, принадлежащие ему, по цене гораздо выше рыночной.[25]
Различия между рейдерством и гринмэйлерством заключается в том, что первые нацелены на незаконный захват ликвидного актива, недвижимости в любом секторе экономики и действуют по заказу захватчика, разрабатывая самостоятельно всю стратегию захвата, а гринмэйлерство используется, как правило, для корпоративного сектора экономики, где стратегия разрабатывается самим захватчиком как будущего собственника предприятия и, как правило, в рамках закона.
Силовое предпринимательство, как правило, связано с контролем над денежными потоками предприятия, при этом само имущество предприятия не переходит в собственность субъектов, оказывающих силовое воздействие на предприятие. Первоначально возникнув как частный инфорсмент по обеспечению обязательств между экономическими субъектами в условиях разрушения прежних хозяйственных связей и формирования рыночных отношений, силовое предпринимательство как охранный рэкет опосредовало услуги, связанные с выполнением контрактных обязательств (поставить или оплатить товар, вернуть кредит, проблемы безопасной доставки товаров и т. п.).
Так же эксперты делят рейдеров по характеру использования незаконных и нерыночных инструментов захвата собственности; различают по коллективности действий (одиночки, взаимосвязанные группы рейдеров); по субъектам (частное и государственное рейдерство); по направленности (инвестиционное и ликвидационное); по технологиям (доминирование силовых инструментов, или корпоративных технологий).[26]
Таким образом, рейдерство имеет сходства и отличия от гринмэйла, силового предпринимательства и законных инструментов на рынке корпоративного контроля (недружественные поглощения) через захват, как процесс присвоения / отчуждения различных объектов собственности.
Мы провели сравнительное исследование общих признаков выделяемых видов рейдерства и обобщили результаты в Таблице 1.
Таблица 1
Сравнение видов деятельности на рынке корпоративного контроля
характер соответствия закону
характер воздействия на оппонентов
соответствующий уровень риска и доходности
«Черное» рейдерство
значительные нарушения закона
применение силы или угрозы ее применения
высокий уровень
риска и доходности
без применения силы или угроз ее применения
«Серое» рейдерство
незначительные или недоказуемые нарушения закона
«Белое» рейдерство
в соответствии с законом
обычный уровень риска и доходности
Далее в ходе исследования мы провели сравнительную характеристику рейдерства, гринмейла и силового предпринимательства, направленную на выявление общих и отличительных черт по целям, объектам, технологиям присвоения отчуждаемых и неотчуждаемых объектов собственности. Сравнительная характеристика рейдерства, гринмэйла и силового предпринимательства отражена в Таблице 2.
Таблица 2. Сравнительная характеристика рейдерства, гринмэйла и силового предпринимательства
Характеристики
Рейдерство
Гринмэйл
Силовое предпринимательство
Субъекты
Высокопрофессиональные
кадры
Высокопрофессиональные кадры (активные юристы, экономисты, управленцы)
Как правило, не высококвалифицированные кадры (спортсмены, бандиты) и бывшие сотрудники силовых структур
Объекты
Собственность в любой форме: ОАО, ЗАО, ООО, ФГУПы и т. д. (крупные, мелкие, средние предприятия), любые активы (финансовые, имущественные, неимущественные)
Как правило, стратегия компании, организационные инновации, а также собственность, акции ОАО
Как правило, денежные потоки в оптовой, розничной торговле, сфере услуг, малое предпринимательство
Цели
Смена собственника на отдельные высоколиквидные активы предприятия, контроль перераспределение активов и денежных потоков ит. д.
Выкуп доли акций по цене выше рыночной, контроль над собственностью, смена собственника всего имущественного комплекса предприятия
Контроль над денежными потоками
Технологии
Незаконные и законные, но с использованием сговора, подкупа, преднамеренное банкротство, подделка, вред имуществу для снижения его рыночной стоимости, силовое сопровождение, информационные атаки в СМИ и т. д.
Как правило, законные инструменты, но при злоупотреблении прав миноритарных акционеров, используя бреши в законодательстве, используется утечка инсайдерской информации
Технологии силового партнерства «крышивание», посредничество при незаконности механизмов их достижения (физические угрозы, похищения, уничтожение имущества, убийства и т. д.)
Как видно из Таблицы 2, объектом рейдерства выступает присвоение условий производства (финансовый капитал, отдельные элементы имущественного комплекса предприятия и т. д.), в гринмэйле доминирующим процессом является присвоение самого производства (стратегия компании, организационные инновации и т. д.), а силовое предпринимательство специализируется на присвоении результатов производства (денежные потоки, часть прибыли, откаты).
Также, как мы видим из Таблицы 2, развитие в Российской Федерации рейдерских технологий размываются, эволюционируют, но в тоже время сохраняют свои специфические черты и различия по объекту, субъекту, технологиям и механизмам действия и реализации в зависимости от специализации рейдерской деятельности, масштабности проводимых атак. Так крупные рейдеры постепенно переходят на технологии гринмейла и функционируют как отдельные хозяйственные единицы, а для мелких и средних рейдеров характерна специализация и сращивание с силовыми методами предпринимательства.
2.2 Характеристика форм и методов рейдерства Как особый вид деятельности на рынке корпоративного контроля рейдерство представляет собой последовательную или параллельную реализацию рейдерских проектов (акций).
З.Э. Тарханова определяет рейдерскую акцию как «ограниченный по месту, масштабам и времени комплекс мероприятий, реализуемых рейдерами с целью получения контроля над экономическими активами».[27]
Результаты анализа российской деловой периодики свидетельствуют о распространении следующих основных форм рейдерских акций:
– недружественное (враждебное) поглощение компании, обладающей правами на привлекательный для рейдера актив;
– получение контроля над активами в ходе банкротства;
– оспаривание прав на активы с использованием судебной системы;
– принуждение к совершению сделки с активами, в том числе с применением инструментов корпоративного шантажа;
– получение контроля над активом путем его тайного хищения (кражи) или мошенничества;
– осуществление сделок с активами в результате вступления в сговор с должностными лицами компании-мишени;
– лоббирование интересов в различных государственных органах путем вступления в сговор с государственными служащими;
– иные формы рейдерских акций.[28]
Хотелось бы отметить, что рейдеру не важно, каким способом получена информация: помимо нелегального сбора информации об интересующем предприятии, они могут получать информацию совершенно законным путем[29]:
– через запросы в различные государственные органы, которые ведут государственные реестры. Причем государственные органы не вправе отказать в выдаче такой информации, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона РФ от 08.08.2001 г. № 129‑ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[30] содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными., за исключением сведений о номере, о дате выдачи и об органе, выдавшем документ, удостоверяющий личность физического лица, сведения о банковских счетах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые могут быть предоставлены исключительно органам государственной власти, органам государственных внебюджетных фондов в случаях и в порядке, которые установлены Правительством РФ;
– путем подачи запроса от миноритарного акционера. Обычно такие акционеры в деятельности предприятия не участвуют, но они вправе потребовать получить различные документы общества. Причем требовать предоставления документов могут не только сами акционеры, но и их представители по доверенности. Так, из реестра акционеров можно узнать, например, имена владельцев акций, количество акций у них, а также данные об эмитенте, его учредителях, о размере уставного капитала[31];
– путем получения информации от планируемого к захвату предприятия в рамках судебного процесса. По вымышленным основаниям инициируется судебный процесс, и в его рамках вполне легально истребуются важные документы и информация;
– путем запроса информации в коммерческие компании, специализирующиеся на ведении собственных информационных реестров, при условии, что их выписки будут являться доказательствами и приниматься арбитражными судами.
Следующим этапом является так называемая разведка бизнеса, которая заключается в исследовании бизнеса компании-мишени на основании полученной информации. При этом выясняются реальные, а не отчетные, экономические показатели работы предприятия, оценивается стоимость основных активов – земли, зданий и оборудования.
После этого «захватчики» производят оценку способности защиты предприятия и его возможной реакции на попытки сменить собственника. Изучаются система физической охраны, состояние охранных систем и наличие взаимоотношений с различными охранными структурами (ЧОП, ОВО); выясняется, сможет ли объект организовать сопротивление силовому захвату, и др. Основная цель данного этапа – выяснить, существуют ли высокопоставленные покровители у собственника данного предприятия, и на основании этого спрогнозировать возможные риски при реализации захвата.[32]
Далее рейдеры разрабатывают примерную схему захвата объекта и проводят мероприятия, которые позволят облегчить осуществление захвата. На этом этапе нередки случаи возбуждения сфабрикованного судебного иска против руководителей предприятия (членов их семей), захват и изоляция лиц, представляющих противоборствующую сторону, и прочие действия, облегчающие совершение захвата. Для разработки схемы захвата изучаются структура собственности объекта, место хранения и доступность учредительных документов, примерная стоимость затрат на «нейтрализацию» местных органов законодательной, исполнительной и судебной власти, а также другие обстоятельства, которые позволят в дальнейшем рассчитывать на положительный конечный результат захвата.[33]
И только после такой тщательной и скрупулезной подготовки рейдеры начинают осуществление захвата. В соответствии с выработанной схемой на данном этапе непосредственно реализуются мероприятия по захвату, включающие в себя:
– установление контактов с государственными регистрационными органами (налоговой инспекцией, регистрационной палатой); цель: внесение изменений в реестр, получение копий нужных правоустанавливающих документов (например, различных договоров купли-продажи, сведений о внесенных изменениях в ЕГРЮЛ и т. д.);
– подготовку и удостоверение у нотариусов различных подложных правоустанавливающих документов предприятия и подписей на документах; цель: последующее предъявление этих документов в качестве доказательств;
– установление контактов с судебными органами и службой судебных приставов; цель: принятие судом решения об обеспечительных мерах, аресте реестра, запрете собрания акционеров, аннулировании результатов собрания акционеров и т. п., исполнение судебного решения службой судебных приставов;
– комплекс операций по нейтрализации охраны предприятия или силовых ведомств, покровительствующих данному предприятию;
– захват предприятия. Возможны два варианта захвата: силовой и без применения силы. Силовой захват применяется при хорошей охране и возможной резкой реакции прежнего собственника, его основная цель – подавление «морального духа» компании-мишени. Без применения силы, как правило, проходит захват объекта, имеющего формальную охрану и нерешительное руководство;
– утверждение нового («своего») руководящего состава предприятия.[34]
В развитых странах основной формой рейдерства стало недружественное поглощение, то в России широкое распространение получили «банкротные» схемы, мошенничество и принуждение к сделке. Именно поэтому рейдерство «по-российски» не гарантирует достижение эффективной структуры собственности и при неблагоприятном стечении обстоятельств может запустить множественные циклы конфликтных перераспределений активов между экономическими агентами.[35]
Развитие и распространение рейдерства по российскому образцу стало возможным вследствие несовершенного законодательства, коррупции, наличия масштабного внелегального сектора, особенностей менталитета российских граждан и необдуманной государственной политики как в различных секторах экономики, так и в макроэкономических аспектах.
Таким образом, рейдерство делят на три группы по степени несоблюдения законов: белое, серое и черное рейдерство. Белое – в рамках закона, что в принципе несложно; законов о рейдерстве немного. Серое – ситуации, когда даже самый беспристрастный судья не разберется, кто прав, а кто виноват. Черное – откровенно силовой, незаконный захват собственности.
В последние годы рейдерство в России, опираясь на административный ресурс и коррумпированные правоохранительные органы в своих методах, становится проще, на место многоходовых схем приходят более простые приемы. Он становится более похожим на «беловоротничковый» уголовный промысел, совершаемый организованными преступными группами. С одной стороны, подобные тенденции ведут к еще большей криминализации данного явления, что повышает его общественную опасность. С другой стороны, упрощение рейдерских схем облегчает борьбу с этим явлением – разумеется, при наличии достаточной политической воли.
3. Проблемы борьбы и предупреждения рейдерства 3.1 Проблемы уголовного законодательства и привлечения рейдеров к уголовно-правовой ответственности Развитие уголовного права в принципе осуществляется как реакция на экономические и социальные вызовы, т. е. как реакция на возникновение новых форм поведения, оказывающихся опасными для общества и нуждающихся в уголовно-правовой оценке. В данном случае таким вызовом является определенная часть практики слияния хозяйствующих субъектов и поглощения одними хозяйствующими субъектами других, представленная в нашей стране в виде корпоративных захватов. В последнее время идут активные обсуждения возможности введения нового состава в УК РФ, устанавливающего ответственность за корпоративные захваты. Но, к сожалению, до практической реализации такие дискуссии не доходят. Причинами подобной демагогии мы видим ряд проблем. Во-первых, это разногласия научного сообщества в терминологическом смысле. Во-вторых, существующие разногласия по поводу целесообразности введения нового состава в УК РФ.
продолжение
--PAGE_BREAK--Рейдерство – это проблема, с которой необходимо целенаправленно бороться и в отношении которой требуется разработать эффективный механизм противодействия. С точки зрения уголовного закона силовой отъем, совершенный путем хищения имущества (движимых вещей), квалифицируется соответственно как кража (грабеж) либо иное предусмотренное соответствующей статьей УК РФ противозаконное действие, т. е. преступление (к примеру, ст. 158 («Кража»), ст. 159 («Мошенничество»), ст. 161 («Грабеж») и др.). Считается, что земельные участки, предприятия как имущественные комплексы и любая недвижимость, имеющая прочную связь с земельным участком, не могут быть похищены: то есть если украли машину – это уголовно наказуемое деяние, если захватили недвижимость-то это спор хозяйствующих субъектов. При этом, как правило, осуществляемый на практике захват, в том числе на основе судебного решения, вынесенного, в свою очередь, на основе недостоверных или подложных документов, преследует цель распродажи недвижимости либо бизнеса так называемым добросовестным приобретателем.[36]
В. Константинов отмечает, что и квалифицирующие признаки мошенничества также далеко не всегда могут быть применены для случаев захвата бизнеса, поскольку мошенничество – это либо хищение чужого имущества, либо приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 159 УК РФ). В действиях рейдера, как правило, отсутствует прямой обман бывшего собственника бизнеса и тем более злоупотребление его доверием. Поэтому при рассмотрении вопроса об установлении уголовной ответственности за осуществление силового захвата следовало бы расширить содержание таких понятий, как «обман» и «злоупотребление доверием».[37]
Еще одна проблема состоит в возможности регистрации фирм-клонов. Действующее законодательство позволяет осуществить государственную регистрацию юридического лица в той же организационно-правовой форме, с тем же фирменным наименованием и по тому же адресу, где находится выбранная для захвата организация, которой, в свою очередь, принадлежит интересующий рейдеров объект недвижимости. Данная схема использует правовой пробел, который должен был бы заполнить специальный федеральный закон о порядке регистрации и использования фирменных наименований, принятие которого прямо предусмотрено ст. 54 части первой Гражданского кодекса РФ[38]. Пункт 4 указанной статьи говорит о том, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование, и юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право его использования. Однако такая процедура не нашла соответствующего отражения в принятом в августе 2001 года Федеральном законе «О государственной регистрации юридических лиц», поскольку в целом не соответствовала заявленной на тот период программе снижения административных барьеровhttp://www.tisbi.ru/science/vestnik/2008/issue1/Low3.htm — _ftn16#_ftn16.
В конце сентября 2008 г. Национальный Антикоррупционный Комитет сформулировал идею, которая давно витает в умах как представителей бизнеса, так и государственных структур, включая Госдуму, а также Федеральную Антимонопольную Службу и другие органы: ввести статью «Рейдерство» в УК РФ.[39]
В то же время, никто из них не отрицает, что большинство рейдерских «методик» вполне могут быть классифицированы действующими статьями Уголовного кодекса РФ. В первую очередь, это статья 159 УК РФ (Мошенничество); ст. 169 УК РФ (Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности); ст. 170 УК РФ (Регистрация незаконных сделок с землей); ст. 174 УК РФ (Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем); ст. 183 УК РФ (Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения); ст. 186 УК РФ (Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну); ст. 202 УК РФ (Злоупотребление полномочиями частными нотариусами); ст. 204 УК РФ (Коммерческий подкуп) и ст. 290, 291 УК РФ (Дача и получение взятки); ст. 285 УК РФ (Злоупотребление должностными полномочиями); ст. 286 УК РФ (Превышение должностных полномочий); ст. 292 УК РФ (Служебный подлог) и ч. 3 ст. 327 УК РФ (Использование заведомо подложного документа), а также ч. 1 ст. 327 УК РФ (Подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков); ст. 299 УК РФ (Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности); ст. 301 УК РФ (Незаконные задержание, заключение под стражу или содержание под стражей); ст. 302 УК РФ (Принуждение к даче показаний); ч. 2,3 ст. 303 УК РФ (Фальсификация доказательств по уголовному делу); ст. 305 УК РФ (Вынесение заведомо неправосудного решения или иного судебного акта); ст. 306 УК РФ (Заведомо ложный донос); ч. 1 ст. 325 УК РФ (Уничтожение, повреждение или сокрытие официальных документов, штампов или печатей); ст. 330 УК РФ (Самоуправство).
Таким образом, в нашем законодательстве уже существуют как минимум 22 статьи, которые в целом составляют достаточно полную правовую базу, чтобы решительно противостоять рейдерским захватам – и уж точно затруднять таковые. Однако, в настоящее время, как мы можем убедиться, все они действуют малоэффективно. Но причина этого отнюдь не в том, что законы «плохие». Проблема в том, что мы не можем обеспечить их неукоснительное исполнение, и это, к сожалению, относится не только к области отношений собственности и корпоративного права. Редкий рейдерский захват в России обходится без «своих» судей, чиновников, силовиков.
3.2 Развитие гражданско-административного законодательства Российской Федерации по противодействию рейдерству Также совершенствуется законодательство в других отраслях права в целях противодействия рейдерству.
Законодателем были установлены четко определенные сокращенные сроки исковой давности по оспариванию решений органов управления акционерным обществом:
Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ[40] были внесены изменения в ст, 49 Федерального закона «Об акционерных обществах»[41], которые определили, что акционер вправе обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований Закона об акционерных обществах, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества, в случае если он не принимал участия в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы. Такое заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении.
Федеральным законом от 2 декабря 2004 г. № 153-ФЗ[42] были вне сены дополнения в ст. 68 Закона «Об акционерных обществах», в соответствии с которыми член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не участвовавший в голосовании или голосовавший против решения, принятого советом директоров (наблюдательным советом) общества в нарушение порядка, установленного Законом об акционерных обществах, иными правовыми актами Российской Федерации, уставом общества, вправе обжаловать в суд указанное решение в случае, если этим решением нарушены его права и законные интересы. Такое заявление может быть подано в суд в течение одного месяца со дня, когда член совета директоров (наблюдательного совета) общества узнал или должен был узнать о принятом решении.
Также был установлен срок исковой давности по признанию недействительными выпусков ценных бумаг. Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. № 185-ФЗ[43] были внесены дополнения в ст. 26 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»[44]. В соответствии с этими изменениями срок исковой давности для признания недействительными выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, и отчета об итогах их выпуска был установлен в три месяца с момента регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительно го выпуска) этих ценных бумаг.
Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 109-ФЗ[45] внес изменения в ст. 181 Гражданского кодекса РФ, касающиеся сроков исковой давности применения последствий недействительности ничтожной сделки. Срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки был сокращен до трех лет (вместо ранее существовавшего срока в 10 лет). Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки.
Высший Арбитражный Суд и Верховный Суд РФ также внесли свой вклад в дело противодействия распространению рейдерства. Среди наиболее заметных шагов можно отметить следующие акты этих судебных инстанций.
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» от 18 ноября 2003 г. № 19[46] уточнило и разъяснило основания для признания недействительными решений общих собраний акционеров:
«При рассмотрении исков о признании недействительным решения общего собрания акционеров следует учитывать, что к нарушениям Закона, которые могут служить основаниями для удовлетворения таких исков, относятся: несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания (п. 1 ст. 52 Закона); непредоставление акционеру возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня собрания (п. 3 ст. 52 Закона); несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования (п. 2 ст. 60 Закона) и др. Иск о признании решения общего собрания недействительным подлежит удовлетворению, если допущенные нарушения требований Закона, иных правовых актов или устава общества ущемляют права и законные интересы акционера, голосовавшего против этого решения или не участвовавшего в общем собрании акционеров.
Вместе с тем, разрешая такие споры, суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинения убытков акционеру (п. 7 ст. 49 Закона). Для отказа в иске о признании решения общего собрания недействительным по указанным основаниям необходима совокупность перечисленных обстоятельств.»
Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О вопросе, возникшем при применении ФЗ «Об акционерных обществах» от 10 октября 2001 г. № 12[47] лишило рейдеров одного из главных инструментов захвата и давления на акционерные общества. Постановление разъяснило, что «при рассмотрении дел об обжаловании решений органов управления акционерного общества судья или суд не вправе запрещать проведение общего собрания акционеров, поскольку это противоречит ст. 31 Конституции Российской Федерации[48], гарантирующей гражданам Российской Федерации право собираться мирно, без оружия, проводить собрания, митинги и демонстрации, шествия и пикетирование, а также нарушает право акционеров, не обжалующих решений органов управления акционерного общества, на участие в общем собрании акционеров, предоставленное им Федеральным законом «Об акционерных обществах».
Еще 15 января 2007 года правительство внесло в Госдуму проект закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования механизмов разрешения корпоративных конфликтов)»[49]. Документ предполагал, что корпоративные споры тесно связанных между собой субъектов предпринимательской деятельности должны рассматриваться арбитражным судом по месту нахождения юридического лица, вокруг которого ведется спор. Также предлагается ввести норму, согласно которой введение мер по обеспечению исков и заявлений по указанным требованиям допускается лишь арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. В том же году законопроект был принят в первом чтении, однако второе чтение до сих пор не состоялось. В феврале 2007 г. глава думского комитета по собственности Виктор Плескачевский сообщил, что в ближайшее время будут доработаны поправки в законопроект. По его словам, поправки предполагают новое определение реестра акций. Это необходимо для того, чтобы исключить возможности манипулирования реестром. «Все захваты, а это 95–98 %, связаны с манипулированием реестром», – сказал депутат.[50]
Конечно, дорабатывать законодательство необходимо. Прежде всего – с целью закрыть все «легальные» возможности захвата чужого имущества. При этом, естественно, встает вопрос о реформе судебной системы – одно без другого просто не существует. Кроме того, нужно устанавливать жесткий контроль за судьями, суды являются главными и «окончательными» инстанциями, устанавливающими законность объекта владения.
3.3 Политические и социально-экономические методы предупреждения и противодействия рейдерству Но первоочередная и самая главная составляющая борьбы с рейдерством – это результативная борьба с продажностью – такой хороший русский синоним иностранного термина – на всех уровнях. Пока же, к сожалению, активная государственная кампания по борьбе с коррупцией и произволом чиновников не удержала Россию от падения с 145‑го на 149‑е место в ежегодном рейтинге восприятия коррупции Transparency International, который был опубликован в сентябре 2008 г.[51]
Криминальное рейдерство существует у нас в таком громадном объеме, пока в таком же объеме существует коррупция, пока речь идёт о слабости, некачественной работе или же прямой заинтересованности правоохранительных органов, судов и государственных чиновников в незаконных захватнических действиях. Рейдерство – один из видов теневой экономики, и это не причина, а следствие сложившейся системы экономических, социальных и политических отношений. Все законодательные меры будут бесполезны, если рейдеры используют коррупционные методы, в том числе подкуп работников судов, МВД, органов Прокуратуры, сотрудников БТИ и регистраторов.
Безусловно, необходимо привлекать к ответственности самих рейдеров, а главное – судей, чиновников, «силовиков», из-за попустительства или при участии которых стало возможным совершение преступления. Как правило, рейдерскую группу покрывают представители силовых структур, которые могут манипулировать доказательствами в интересах агрессора или давить на собственника угрозой возбудить уголовное дело. Большинство захватов не обходятся без «своих» судей, которые могут блокировать действия собственника, затягивать процесс, выносить неправосудные решения. Необходимо понимать: даже если уже завтра мы примем недостающие законы и поправки, ничего не изменится, если не будет дана оценка практике, если в суде будет продолжать действовать «телефонное право» или право «по прейскуранту».
Особенно жесткие меры должны применяться в случаях, когда государственный чиновник сам выступает как рейдер или конечный бенефициар рейдерских действий – к сожалению, такие ситуации нередко встречаются в российской практике.
Широкомасштабная программа по борьбе с коррупцией жизненно необходима, вместе с тем, нам всем стоит быть реалистами в этом вопросе. Ужесточение наказаний еще ни один вид преступности не ликвидировало сразу и полностью. Как правило, на начальном этапе процесса жёсткие меры банально повышают «цену вопроса», а первые позитивные результаты становятся заметны лишь в долгосрочном периоде. Нельзя полностью и навсегда устранить теневую экономику – это так же невозможно, как избавиться на сто процентов от всей преступности. Но минимизировать её долю и ликвидировать такие одиозные её проявления, как разгул криминального рейдерства, – более чем реально. Для этого нужна четкая государственная программа и система мер по защите бизнеса и частных предпринимателей от рейдерской агрессии.
Кроме того, государство должно стимулировать объединение предпринимателей, особенно малого и среднего бизнеса, в структуры и союзы, которые могли бы их защитить. Вероятность того, что продуманная корпоративная структура, обладающая серьёзной защитой и поддержкой, даст сбой, не так уж велика. Гораздо чаще происходит захват активов, которые не были должным образом защищены.
Сложившаяся сегодня в России система «рейдерства» в разы повышает коррупционный характер государства, снижая репутацию и инвестиционный потенциал страны. Бороться с рейдерством необходимо системно, не разбираясь с уже свершившимися фактами, а создавая на уровне законодательства институты, препятствующие распространению черных рейдерских схем и способствующие защите прав настоящего собственника.
продолжение
--PAGE_BREAK--