Участие адвоката в предварительном следствии

СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ… 3
ГЛАВА 1. УЧАСТИЕЗАЩИТНИКА ПРИ ПРЕДЪЯВЛЕНИИ ОБВИНЕНИЯ… 5
1.1.Предъявление обвинения. 5
1.2.Допрос обвиняемого. 18
ГЛАВА 2. УЧАСТИЕЗАЩИТНИКА В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ… 25
2.1.Следственный эксперимент. 25
2.2.Предъявление для опознания. 31
2.3.Обыск. 38
2.4. Производство судебной экспертизы… 50
ЗАКЛЮЧЕНИЕ… 77
СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМОЙЛИТЕРАТУРЫ… 79
ВВЕДЕНИЕ
 Умениедать грамотную юридическую консультацию или отстоять интересы подзащитного всуде – это целая наука, по – настоящему доступная лишь специалисту. Сложность иособенности гражданского и уголовного процесса, постоянные изменения идополнения норм права послужили причиной специализации профессиональных адвокатов,в большинстве своем, по определенным группам и даже категориям дел: кто – то –гражданские (хотя специализация – явление чисто условное и при необходимостибольшинство опытных адвокатов могут провести дело любой сложности, независимоот его отрасли), кто – то – арбитражные. Этим адвокаты добиваются наиболееблагоприятного результата для своего клиента.
 Не будет лишнимзаметить, что в последние годы законодательная база значительно изменилась –было заменено практически все действовавшее многие десятки лет процессуальноезаконодательство – но и, с точки зрения адвокатов, усложнилась введением новыхинститутов.
 Статья 48 Конституции РФопределяет, что каждый имеет право на получение квалифицированной юридическойпомощи. Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту закреплено какодин из принципов уголовного судопроизводства в ст.16 УПК РФ. Таким образом,уголовно – процессуальный закон гарантирует право на защиту, установленное ст.48 Конституции РФ, причем в отличие от ее положений, УПК предусматриваетпрактическую реализацию этого права, возлагая на дознавателя, следователя,прокурора и суд обязанность обеспечить подозреваемому обвиняемому возможностьзащищаться установленными в законе средствами и способами (ч.2 ст.16 УПК РФ).Соответственно, подозреваемый или обвиняемый может защищаться самостоятельно, ив связи с этим одним из положений, характеризующих правовой статус указанныхлиц, является знание сущности подозрения или обвинения (ст.46, 47 УПК РФ), крометого, подозреваемый или обвиняемый может прибегнуть к помощи адвоката(защитника) и реализовать право на защиту совместно с ним.
 В ходе судебной реформыправовое положение подозреваемых и обвиняемых, процессуальные возможностизащиты их интересов были значительно расширены, однако в литературе высказаномнение, что в российском уголовном судопроизводстве позиции обвинения гораздосильнее, нежели защиты, поэтому ему присущ обвинительный уклон, особенно встадии предварительного расследования.[1]Разделяя данное мнение, следует сказать, что новый УПК РФ в определенной мерепрепятствует обвинительному уклону, усиливая позиции защиты с точки зрениясостязательности уголовного процесса.
 Вопрос об обеспеченииправа на защиту относится к числу исключительно важных для судопроизводства всилу того, что гуманное правосудие не может иметь обвинительный уклон, ипоэтому одна из задач судебно – правовой реформы состоит в разработке реальныхгарантий реализации права на защиту для каждого подозреваемого или обвиняемого.
 Поэтому я взял эту темув силу ее актуальности на сегодняшнее время. Вопрос о возможностях защитыподозреваемого или обвиняемого на стадии предварительного следствия стоит особоостро и это я попытался наглядно показать в своей работе.
ГЛАВА1. УЧАСТИЕ ЗАЩИТНИКА ПРИ ПРЕДЪЯВЛЕНИИ ОБВИНЕНИЯ1.1. Предъявление обвинения
 
 После того как будетвозбуждено уголовное дело и определен статус (подозреваемый, обвиняемый) лица,в отношении которого осуществляется уголовное преследование, включаетсямеханизм реализации прав участников уголовного судопроизводства со сторонызащиты, которые предусмотрены главой 7 УПК РФ так, например, с момента вынесенияпостановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и приобретения, такимобразом, этим лицом статуса обвиняемого, последний получает возможность личнолибо с помощью адвоката осуществлять предоставленный ему ст. 47 УПК РФ широкийспектр прав, которые в своей совокупности являются проявлением конституционногоправа лица на защиту от предъявленного обвинения.
 Так, согласно п.1 ч.4ст.47 УПК РФ обвиняемый вправе знать, в чем он обвиняется. Данное правопривлекаемому к уголовной ответственности лицу предоставлено законом для того,чтобы это лицо знало объем, содержание и характер предъявляемого обвинения имогло эффективно осуществлять защиту от него. С этой целью законом определен порядокпривлечения лица в качестве обвиняемого и порядок предъявления ему обвинения.[2]
 Многие адвокаты иследователи относятся к данному следственному действию как к формальнойпроцедуре определения процессуального положения привлекаемого к уголовнойответственности лица, а к самому постановлению о привлечении лица в качествеобвиняемого как к некоему техническому документу данной стадии уголовногосудопроизводства. При этом следователи, как правило, содержание самого постановлениясводят лишь к формальному изложению в нем обстоятельств совершенного деяния.Указанная позиция является совершенно неприемлемой, поскольку данноеследственное действие имеет очень важное значение не только для стороны защиты,которая будет выстраивать свою позицию применительно к объему предъявленногообвинения, содержание которого как раз и должно быть определено в постановлениио привлечении лица в качестве обвиняемого, но и для стороны обвинения,поскольку следователь именно перед предъявлением обвинения обязан выполнитьтребование ч.1 ст.88 УПК РФ и оценить каждое собранное доказательство см точкизрения его относимости, допустимости, достоверности, а все собранныедоказательства в своей совокупности – достаточности для привлечения лица вкачестве обвиняемого и наделение последнего статусом обвиняемого в совершенииобщественно опасного деяния.[3]
 Содержание же самогопостановления о привлечении в качестве обвиняемого и его предъявление лицу, вотношении которого осуществляется уголовное преследование должно будеториентировать не только дальнейшее направление всего хода предварительногоследствия, но затем и стать основой содержания такого итогового документа, какобвинительное заключение, которое, в свою очередь, уже на стадии судебного производства,должно будет определять пределы судебного разбирательства, а следовательно, иправовой спор сторон в судебном процессе об уголовной ответственности лица, привлеченногоранее, на стадии предварительного следствия, в качестве обвиняемого. Поэтомупривлечение лица в качестве обвиняемого нельзя рассматривать как некое одномоментноеследственное действие, которое сводится всего лишь к предъявлению следователемпостановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, в котором сформулированообвинение, с разъяснением прав обвиняемого. Именно с проведением данного следственногодействия следует связывать основное осуществление уголовно – процессуальных правоотношениймежду стороной обвинения, представляющей государственную власть, в данномслучае в лице следователя, и стороной защиты в лице обвиняемого в совершениипреступления и его защитника.
 Однако следует отметитьто обстоятельство, что само предъявление лицу обвинения не означает признаниеего виновным в совершении того или иного общественно – опасного деяния,поскольку у стороны обвинения нет таких полномочий.
 Встречаются факты, когдаорганы следствия, решая вопрос по существу предъявленного обвинения, неучитывают данные о личности обвиняемого, которые дают возможность сделатьокончательный вывод о наличии или отсутствии в его действиях признаковпреступления. В том случае, если и сторона защиты по данному вопросу проявитблизорукость, то обвиняемый может быть подвергнут незаконному осуждению.
 Такая ошибка быладопущена Челябинским областным судом в отношении Ивана, осужденного по п. «Б»ч.2 ст.159 и п.п. «Д», «Ж» ч.2 ст.105 УК РФ.
 Отменяя приговор суда вчасти осуждения Ивана по п. «Б» ч.2 ст.159 УК РФ и прекращая дело по основаниямп.2 ч.1 ст.24 УПК РФ (отсутствие состава преступления), судебная коллегия поуголовным делам Верховного Суда РФ указала, что Иван ко времени совершенияпреступления не достиг 16 – летнего возраста, тогда как в соответствии со ст.20УК РФ уголовной ответственности подлежат лица, достигшие ко времени совершенияпреступления 16 – летнего возраста. Частью 2 указанной статьи предусмотрена уголовнаяответственность за ряд преступлений, в перечень которых преступление, предусмотренноест.159 УК РФ, не входит.
 После тогокак будет пройдена формальная часть ознакомления с постановлением о привлечениив качестве обвиняемого, сторона защиты должна будет сосредоточить свое вниманиена самом содержании этого постановления.
 Так, на основании п.4ч.2 ст.171 УПК РФ в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого,следователь обязан описать на только преступление с указанием времени и местаего совершения, но и иные обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствиисо п.п.1-4 ч.1 ст.73 УПК РФ, к которым закон относит событие преступления(время, место, способ его совершения); виновности лица в совершениипреступления, форма его вины и мотив; характер и размер вреда, причиненногопреступлением, иными словами, следователь обязан конкретный составпреступления, предусмотренный определенной статьей УК РФ, описать и применить кобстоятельствам совершенных лицом действий. Поэтому описание составапреступления в структуре предмета доказывания по уголовному делу должноопределять ключевой момент описательной части полстановления о привлечении лицав качестве обвиняемого. Кроме этого, в постановлении должны быть указаныобстоятельства, характеризующие личность обвиняемого.[4]
 Таким образом, еслиследователь, принимая во внимание всю совокупность собранных до предъявленияобвинения доказательств, определяет их достаточность и предъявляет лицуобвинение, то все указанные в постановлении фактические обстоятельствасовершенного деяния, входящие в предмет доказывания по уголовному делу и отраженныев постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого, на момент предъявленияобвинения должны быть подкреплены конкретными доказательствами, круг которыхопределен ч.2 с.74 УПК РФ, и находится в материалах дела в виде надлежащим образомоформленных протоколов, при этом датированных сроками до проведения следователемтакого следственного действия, как предъявление обвинения.[5]
 Если впоследствиивыяснится, что реальные доказательства отсутствовали на момент предъявленияобвинения и не были надлежащим образом закреплены в материалах дела протоколамиследственных действий, а были установлены и зафиксированы после предъявленияобвинения, о чем будут говорить даты составления протоколов следственныхдействий, то постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, не подкрепленноена момент его предъявления конкретными доказательствами, подлежит признанию всуде незаконным и необоснованным, т.е. как предъявленное с нарушением ч.1ст.171 УПК РФ, поскольку было вынесено преждевременно, в отсутствие достаточныхдоказательств наличия признаков состава преступления в действиях лица,привлекаемого к уголовной ответственности.
 Но прежде чем определитьдостаточность доказательств, дающих основания для обвинения лица в совершениипреступления, следователь, в первую очередь, среди обстоятельств, подлежащихдоказыванию по уголовному делу, должен установить обстоятельства, относящиеся ксобытию преступления. Если событие преступления не установлено, то обвинениепредъявлено быть не может.[6]
 Ивану и Степану былопредъявлено обвинение в том, что они, являясь наркоманами и зная друг друга посовместному отбыванию наказания в местах заключения, с целью хищения морфияночью 11 января, с применением технических средств, взломали решетку окнааптеки №5 г. Красноярска, после чего Иван проник внутрь аптеки, а Степаностался снаружи. Однако не найдя морфия, Иван вышел из аптеки и вместе соСтепаном был задержан сотрудником милиции Васильевым и сторожем фабрикишкольных принадлежностей Морозовым.
 Суд не согласился спредъявленным Ивану и Степану обвинением и оправдал последних занеустановлением органами следствия события преступления, указав следующее.
 Иван и Степан как впроцессе предварительного следствия, так и в судебном заседании в предъявленномобвинении виновными себя не признали и показали, что 11 января около 23 часовони действительно встретились у аптеки, где были задержаны работником милицииВасильевым. Иван показал также, что Васильев знал его, как ранее судимого, идал в отношении него неправдивые показания. Указанные доводы обвиняемых органамиследствия опровергнуты не были.
 Все обвинение вотношении Ивана и Степана основано на показаниях сотрудника милиции Васильева,которые не находят своего подтверждения в материалах дела, не подкрепленыдругими доказательствами и к тому же сами по себе являются противоречивыми.
 На первом допросе вовремя следствия Васильев показал, что 11 января в 24 часа он заметил двухмолодых людей, в одном из которых узнал Ивана, ранее судимого. Эти молодые людивошли во двор аптеки, сняли с окна решетку, разбили стекло, и один из нихпроник в аптеку, после чего он позвал сторожа фабрики и вместе с ним задержалих. На очной ставки с обвиняемым Иваном Васильев утверждал, что он услышалскрип и видел, как Иван через окно проник внутрь аптеки.
 В судебном же заседанииВасильев заявил, что он, заметив, как один из осужденных проник внутрь аптеки,сам, без чьей либо помощи задержал Ивана и Степана, применяя оружие.
 Между тем в протоколеосмотра места происшествия, вопреки утверждениям Васильева о том, что стеклоаптеки было разбито и решетка снята, указано, что окно аптеки было открыто иодна спица решетки согнута. Из этого же протокола усматривается, что все товарыв аптеке находились на своих местах, а на столе были обнаружены следы чьих – тоног. Кем были оставлены эти следы, по делу не установлено.
 Кроме этого, органамиследствия не обсуждался вопрос о том, могли ли обвиняемые проникнуть в аптекупри условии, что решетка оставалась на месте и была согнута лишь одна спица.Следственный эксперимент для проверки данного обстоятельства не проводился.
 Допрошенный по делусвидетель Морозов показал, что когда они с работником милиции вошли во двораптеки, то Иван и Степан шли в сторону двора, при этом он не видел, что решеткаот окна аптеки была снятой.
 Заведующий аптекойзаявил, что в аптеке находилось много ценных товаров, которые остались нетронутыми.
 При такихобстоятельствах предъявленное Ивану и Степану обвинение нельзя признатьобоснованным и дело в отношении них подлежит прекращению за неустановлениемсобытия преступления.
 Установлениесобытия преступления означает, что имело место деяние, причинившее вредохраняемым уголовным законом отношениям. Деяние – это всегда конкретноеобщественно опасное действие (бездействие) определенного лица. Поэтому впостановлении о привлечении в качестве обвиняемого должно быть указано, какиеконкретно действия (бездействия) совершил обвиняемый и что именно от действий(бездействий) последнего наступили преступные последствия. Из чего следует, чтопредъявленное обвинение в совершении преступления не может быть признанообоснованным, если органами следствия не было установлено, что преступныепоследствия наступили именно в результате действий (бездействий) обвиняемого.[7]
Установление местасовершения преступления является обстоятельством, подлежащим доказыванию поуголовному делу. Невыполнение этого положения закона влечет нарушение праваобвиняемого на защиту.
 Так, судебнаяколлегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила приговор Смоленскогообластного суда в отношении Ивана, осужденного по п. «А» ст.131 УК РФ, попричине того, что суд первой инстанции признал местом совершения преступлениячердак дома, в то время как в обвинительном заключении местом совершения преступлениязначился другой дом по этому же переулку. Судебная коллегия в своем определенииуказала на то обстоятельство, что суд не привел мотивов произвольного указанияместа совершения преступления, чем нарушил право обвиняемого на защиту.
 Определениеместа совершения преступления имеет особое значение и в связи с решениемвопросов о действии уголовного закона в пространстве, квалификации содеянного втех случаях, когда место совершения преступления выступает в качестве обязательногопризнака состава преступления, что, в свою очередь, влияет на законность иобоснованность предъявленного обвинения.
 Правильноеустановление места совершения преступления определяет также и территориальнуюподследственность между органами предварительного следствия. Нарушениетерриториальной подследственности является основанием признать предъявленноеобвинение незаконным.
 Но нетолько нарушение территориально подследственности является основанием признанияпредъявленного обвинения незаконным, но и нарушение родовой (предметной)подследственности, по которой распределяются дела между следователями различныхорганов в зависимости от категорий преступлений по УК РФ, также является основаниемпризнать предъявленное обвинение незаконным. Например, производство по уголовномуделу было проведено следователем органа дознания вместо следователя органапредварительного следствия. В этом случае сторона защиты, но уже при судебномразбирательстве уголовного дела, должна будет поставить вопрос о признаниипредъявленного обвинения незаконным и исключении всех протоколов следственныхдействий, представленных стороной обвинения в подтверждение предъявленногообвинения, как недопустимых доказательств по делу, обосновывая такое заявленноеходатайство тем, что производство по делу производилось ненадлежащим субъектомуголовного судопроизводства.[8]
 Напрактике также встречаются случаи, когда определить точное место совершенияпреступления не представляется возможным. В таких случаях сторона защиты должназнать о том, что уголовное дело может быть возбуждено по месту обнаруженияпреступления или по месту наступления вредных последствий от его совершения.Оспаривать предъявленное обвинение не по месту совершения преступления в такихслучаях будет неправомерно.[9]
Другимобстоятельством, подлежащим доказыванию по уголовному делу является времясовершения преступления. Невыполнение предписаний ст.73 УПК РФ в этой частиставит под сомнение предъявленное обвинение и в безусловном порядке влечетнарушение права обвиняемого на защиту.
 Место,время, способ и другие обстоятельства, имеющие отношение к предъявленномуобвинению, имеют важное значение для понимания сущности и роли объективнойстороны того преступления, в совершении которого обвиняется конкретное лицо,поэтому отражение в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого этихобстоятельств очень важно для стороны защиты, поскольку позволит сосредоточитьсвои усилия в установлении того, мог ли обвиняемый совершить то преступление, вкотором его обвиняют и действительно ли обвиняемый находился в то время и в томместе, когда было совершено преступление.
 По многимуголовным делам установление мотива преступления является необходимым условиемправильной квалификации содеянного. Однако данные требования закона органамиследствия зачастую просто игнорируются. К сожалению, в некоторых случаяхнеобоснованно предъявленное обвинение находит свое подтверждение и в приговоресуда. Такая судебная практика только подкрепляет уверенность у многих следователейв халатном отношении к своим прямым обязанностям и должна искореняться толькосудебными решениями о признании предъявленного обвинения незаконным и необоснованным.[10]
 Обязательномудоказыванию при производстве по уголовному делу подлежит характер и размервреда, причиненного преступлением. Уголовное право признает вред одним изосновных признаков общественной опасности совершенного деяния, посколькухарактер и степень последней во многом определяется именно причиненным вредом.Вред, как уголовно – правовая категория, является разновидностью преступныхпоследствий содеянного и классифицируется от содержания того или иногоохраняемого уголовным законом объекта. В связи с чем в теории уголовного правапринято выделять несколько видов вреда, а именно имущественный, физический,политический, экономический, хозяйственный, организационный и пр. Так,например, установление характера и размера имущественного или физического вредав материальных составах преступлений напрямую связано с вопросами уголовно –правовой квалификации. Поэтому в составах преступлений, в который требуетсячеткое измерение вреда, квалификация содеянного дифференцируется относительновеличины причиненного вреда, образуя простой либо квалифицированный, либо особоквалифицированный, либо привилегированный состав преступления. И в том случае,если органы следствия не смогли установить или доказать характер и размервредоносных последствий от совершенного деяния, то данное обстоятельство будетявляться основанием признать предъявленное обвинение в совершении преступлениянезаконным и необоснованным.
 Непременнымусловием законности и обоснованности постановления о привлечении в качествеобвиняемого является наличие причинной связи между действием (бездействием)обвиняемого и наступившими вредными последствиями. Речь в данном случае идет отом, что органы следствия перед предъявлением обвинения должны с полной достоверностьюустановить наличие причинной связи между действием (бездействием) лица ивредными последствиями, а не исходить при привлечении лица к уголовнойответственности из каких – либо догадок и предположений. А для того, чтобыустановить наличие причинной связи, органы следствия должны подтвердитьдоказательствами тот факт, что действие (бездействие) лица было необходимымусловием и причиной наступления вредных последствий.[11]
 Приопределении причинной связи всегда следует помнить о том, что любая причинавключает в себя необходимое условие наступления результата, но не всякое необходимоеусловие является причиной последствий, поскольку причина может породить последствие,а условие таким свойством обладать не может, так как само условие может способствоватьлишь появлению причины, которая должна быть исследована относительно конкретныхусловий места и времени ее действия.[12]
 Установлениепричинной связи является объективным основанием привлечения лица в качествеобвиняемого. Кроме этого, наличие одной причинной связи между действием(бездействием) или вредными последствиями не является достаточным основаниемдля предъявления обвинения, поскольку в предмет доказывания по уголовному делу,кроме установления конкретных преступных действий (бездействий), вредныхпоследствий и причинной связи между ними необходимо установить и субъективнуюсторону состава преступления, т.е. субъективное основание предъявленияобвинения – вину. Поэтому в некоторых случаях предъявление обвинения лицуисключается не из – за отсутствия причинной связи, хотя и были этим лицомсозданы условия для наступления преступного результата, а за отсутствием вины.[13]
 Органамипрокуратуры Ивану было предъявлено обвинение в убийстве Степана. Впостановлении о привлечении в качестве обвиняемого указывалось, что, находясьна платформе железнодорожной станции, Иван, будучи в нетрезвом состоянии,подошел к незнакомому ему ранее Степану и из хулиганских побуждений стал трястиего за лацканы пиджака. Потерпевший через пять минут после таких действий Ивананеожиданно упал на платформу, забился в конвульсиях, изо рта у него пошлакровавая пена и он скончался.
 Однакосудебно – медицинская экспертиза установила, что потерпевший страдал редкимзаболеванием сосудов головного мозга, впоследствии чего действия Ивана оказалисьдля него смертельными.
 Судоправдал Ивана в предъявленном обвинении за отсутствием в его действиях составапреступления, а именно вины, указав в приговоре, что Иван не знал и не могзнать о наличии у потерпевшего такого заболевания.
 Суд установил,что налицо случайное причинение смерти.
 Особуюсложность на практике вызывают дела, когда требуется установить наличиепричинной связи при бездействии, т.е. в том случае, когда лицо должно было имогло совершить в данных конкретных условиях определенные действия, но несделало этого. Иными словами, когда лицо не выполнило возложенные на негообязанности, в результате чего был причинен вред охраняемым уголовным закономобъектам. По делам данной категории, в первую очередь, следует установить,должно и могло ли лицо действовать, чтобы воспрепятствовать наступлению вредныхпоследствий. При отсутствии причинной связи между бездействием лица инаступившими вредными последствиями эти последствия не могут быть вменены ему ввину.
 Изположения п.4 ч.1 ст.171 и п.3 ч.1 ст.73 УПК РФ следует, что обстоятельства,характеризующие личность обвиняемого, также должны быть отражены впостановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого. Невыполнение органамиследствия данных требований закона должно признаваться существенным нарушением,а само предъявленное обвинение – незаконным и необоснованным.
 Закон нетолько требует выносить постановление о привлечении в качестве обвиняемого приналичии достаточных к тому оснований, которые бы позволяли стороне защитыоценить данное постановление с точки зрения наличия информации о том, кемименно, где, когда, каким образом и какое преступное деяние было совершено, нои обязывает следователя описывать в постановлении все обстоятельства,подлежащие доказыванию по делу в конкретном их выражении. Невыполнениеследователем данных требований к содержанию постановления о привлечении вкачестве обвиняемого должно расцениваться на стадии предварительного следствиякак нарушение права на защиту. А при рассмотрении уголовного дела по существууже на стадии судебного разбирательства по предъявленному обвинению снеконкретным содержанием судом должно быть отказано стороне обвинения ввынесении обвинительного приговора.[14]
 Содержаниепостановления о привлечении в качестве обвиняемого должно быть не толькоконкретно относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовномуделу, но и не противоречиво относительно этих обстоятельств. Внутренняяпротиворечивость содержания постановления о привлечении в качестве обвиняемогоявляется основанием признать в судебном порядке такое постановление незаконными необоснованным.
 Представителистороны обвинения на данный счет могут возразить тем, что к моменту предъявленияобвинения следователь в определенных случаях не может располагать полнымиданными обо всех обстоятельствах, подлежащих доказыванию, что, в свою очередь,не может исключать правильного вывода о совершенном обвиняемым преступлении.Однако подобная позиция таит в себе опасность привлечения в качестве обвиняемогоневиновного либо непричастного к совершению преступления лица, поскольку решениеследователя о привлечении лица в качестве обвиняемого не может базироваться наполном или частичном отсутствии доказательств либо носить предположительныйхарактер и восполняться только убежденностью следователя в виновности ипричастности лица к совершенному преступлению.
 Поэтому,если законом установлен конкретный порядок предъявления обвинения, то егонарушение должно влечь признание в суде незаконным состоявшегося привлечениялица в качестве обвиняемого со всеми вытекающими отсюда последствиями, к которыммогут быть отнесены – признание недопустимым доказательством всех протоколовследственных действий, производимых впоследствии с участием лица, незаконнопривлеченного в качестве обвиняемого, избранная в отношении последнего мерапресечения и прочие неблагоприятные последствия для стороны обвинения.
 Проверяязаконность и обоснованность предъявленного обвинения, сторона защиты должнауделять пристальное внимание не только выполнению следователем требованийзакона о порядке предъявления обвинения, но и соответствие содержания постановленияо привлечении в качестве обвиняемого требованиям ч.2 ст.171 и ч.1 ст.73 УПК РФ,причем относительно каждого эпизода предъявленного обвинения, если каждый отдельныйэпизод в итоге самостоятельно квалифицируется следователем отдельной уголовно –правовой нормой. Отсутствие в постановлении о привлечении в качествеобвиняемого данных о том, какие конкретные действия вменялись в винуобвиняемому, совершившему, например, несколько преступлений, должно влечьпризнание предъявленного обвинения незаконным и необоснованным.
 В практикевстречаются случаи, когда в содеянном вообще отсутствуют признаки общественноопасного деяния, но органы следствия все же умудряются предъявлять обвинениеневиновному лицу по одной лишь причине, что это лицо последним видело потерпевшего,что свидетельствует о том, что к предъявлению обвинения органы следствия относятсяформально, не придавая всей серьезности и значимости самому важному процессуальномудокументу предварительного следствия – постановлению о привлечении лица вкачестве обвиняемого. 1.2. Допрос обвиняемого
 
 Непосредственноперед допросом следователь должен выяснить у обвиняемого готовность к дачепоказаний по существу предъявленного обвинения. Если же обвиняемый потребуетвремени для подготовки к допросу, то следователь не вправе на основании ч.3 ип.9 ч.4 ст.47 УПК РФ отказать в этом. Данная норма закона должна бытьразъяснена обвиняемому именно следователем, а не адвокатом, в чем ошибаютсямногие представители стороны обвинения, полагая, что сам обвиняемый или егоадвокат должны заявлять ходатайства о предоставлении времени для обсуждения техили иных вопросов перед первым допросом обвиняемого. Заявление и разрешениетакого ходатайства должно следовать после разъяснения следователем всех правобвиняемому, предусмотренных ч.4 ст.47 УПК РФ перед началом допроса последнегов данном статусе, с обязательным подтверждением данного факта подписьюобвиняемого в протоколе допроса последнего, поскольку заявлять ходатайстваявляется, на основании п.5 ч.4 ст.47 УПК РФ, правом обвиняемого, котороеначинает реализовываться после того, как таковое будет разъяснено следователем.И если после разъяснения прав обвиняемого от последнего или его защитника былозаявлено ходатайство о предоставлении времени для подготовки к допросу, тоследователь обязан объявить перерыв, с указанием об этом в протоколе допросаобвиняемого, до решения стороны защиты о готовности дальнейшего участия вданном следственном действии. Нарушение следователем указанных прав обвиняемоговлечет признание протоколов проведенных следственных действий незаконными.
 Кромеразъяснения прав обвиняемого, следователь обязан ознакомить последнего и сположениями ст.14 УПК РФ, разъяснив при этом, что обвиняемый при допросе необязан отвечать на вопрос о том, признает он свою виновность или нет, и чтоотказ отвечать на данный вопрос не может быть истолкован ему во вред. Далееследователь должен довести до сведения обвиняемого, что молчание последнего припервом его допросе будет истолковываться стороной обвинения как непризнание имсвоей виновности, а также разъяснить положения ч.4 ст.173 УПК РФ о том, чтоповторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачипоказаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самогообвиняемого.
 Сторонезащиты необходимо со всей ответственностью отнестись к данному следственномудействию, поскольку изложение обстоятельств невиновности либо непричастности,либо причин содеянного имеет важное значение для определения правовой позициистороны защиты, которая в дальнейшем обеспечит построение тактики защиты нетолько на следствии, но и в суде. Поэтому если обвиняемый и его адвокат переддопросом сомневаются в правильности выбранного пути по изложению в протоколедопроса обстоятельств произошедшего, то в этом случае необходимо отказаться отдачи показаний и воспользоваться ст.51 Конституции РФ. при этом закон необязывает обвиняемого объяснять какие – либо мотивы отказа от дачи показаний, аследователь не вправе их домогаться. И только после того, как обвиняемый и егоадвокат выработают окончательную позицию по делу, можно заявлять ходатайство оповторном допросе, отказать в котором, в силу ч.4 ст.173, следователь также невправе.[15]
 Кромеэтого, обвиняемый может в любое время ходатайствовать о проведении дополнительногодопроса и следователь обязан удовлетворить желание последнего. Если жеследователь игнорирует законные требования обвиняемого и уклоняется от проведениядополнительного допроса, не желая обременять себя лишней работой по опровержениюдополнительных доводов невиновности либо непричастности обвиняемого к совершенномупреступлению, то данное бездействие следователя можно также обжаловать в суд впорядке ст.125 УПК РФ, так как следователь, в данном случае, нарушит право лицана защиту от предъявленного обвинения, поскольку именно показания лица вкачестве обвиняемого являются не только источником доказательства, но исредством защиты от предъявленного обвинения.
 Именно всвоих показаниях обвиняемый вправе изложить свою версию произошедшего,выдвинуть алиби, привести доводы своей непричастности либо невиновности всовершенном деянии, которые в обязательном порядке подлежат проверке со стороныследователя и должны быть опровергнуты собранными и представленными стороной обвинениядоказательствами. Так, например, не опровергнутое следователем алиби обвиняемогобудет являться весомой преградой на пути вынесения судом обвинительного приговора.
 Свердловскимобластным судом Иван был признан виновным по ч.3 ст.131 УК РФ (изнасилованиемалолетней) и осужден.
 Судебнаяколлегия по уголовным делам Верховного Суда приговор отменила и дело направилана новое рассмотрение, указав следующее.
 Анализисследованных в суде доказательств показывает, что судебное разбирательство поделу проведено не полно и поверхностно, в результате многие важные обстоятельства,исследование которых могло оказать существенное влияние на обоснованностьприговора, проверены не были.
 Как видноиз показаний, данных Иваном во время допроса в качестве обвиняемого и протоколасудебного заседания, Иван категорически отрицал свою причастность к изнасилованиюи заявлял, что в день совершения преступления против потерпевшей Зины 14октября в поселке, где было совершено изнасилование, не был, а находился впути, следуя по железной дороге в Московскую область. А с 16 октября выполнялхудожественные работы по договору в столовой г. Белово Московской области. Иванкак на предварительном следствии, так и в судебном заседании заявлял о проверкеуказанного факта. Однако ни органы предварительного следствия, ни суд данныйфакт не проверил, ущемив тем самым право обвиняемого на защиту.
 Еслипроанализировать данное дело, то можно сделать вывод о том, что если быобвиняемый в совершении преступления не заявил о своем алиби в стадиипредварительного следствия, а сделал бы это, например, во время судебногоразбирательства, то такая позиция могла бы быть расценена вышестоящим судом какпопытка уйти от ответственности. Последовательность же обвиняемого в изложениисвоей позиции по делу, напротив, только подкрепила уверенность суда вдостоверности показаний подсудимого и заставила суд усомниться в предъявленномобвинении.
 Поэтомуздесь мне бы хотелось сразу обозначить свою позицию относительного тогомомента, стремиться или нет обвиняемому давать показания на стадии предварительногоследствия либо дождаться выполнения требований ст.217 УПК РФ и уже с учетомизученных материалов уголовного дела подготовиться к даче показаний в суде. Поданному вопросу следует заявить однозначно. Адвокат не должен быть сторонникомигры в молчание со следователем. И на данное утверждение есть свои причины.
 Перваязаключается в том, что на стадии предварительного следствия в протоколе допросаобвиняемого есть возможность зафиксировать показания допрашиваемого лица вполном объеме. В суде же, в большинстве своем, показания допрашиваемых лиц записываютсяв лучшем случае через предложение, в худшем – секретарь ограничивается всеголишь несколькими предложениями, поскольку, согласно ч.6 ст.259 УПК РФ, составлениепротокола находится в исключительной компетенции секретаря и председательствующегов процессе судьи и таких жестких требований к ведению протокола судебного заседания,как это предусмотрено для ведения протокола на стадии досудебного производства,к сожалению, законом не отрегулировано и достоверность судебного протокола, согласновсе той же норме, удостоверяется опять таки лишь только подписями председательствующегои секретаря судебного заседания.
 Несмотряна то, что уголовно – процессуальный закон и содержит определенные требования кведению протокола судебного заседания, несмотря на то, что с постояннойпериодичностью, после обобщения судебной практики, Верховный Суд РФ в постановленияхПленума обязывает суды общей юрисдикции неукоснительно соблюдать положения нормУПК РФ о протоколе судебного заседания, данная проблема остается актуальной ина сегодняшний день. Качество протокола оставляет желать лучшего. В некоторыхслучаях можно наблюдать явную фальсификацию протокола, когда требуется судуподкрепить обвинительный приговор.
 Неслучайно один из разработчиков УПК РФ 2001 г., депутат Государственной думы РФЕ. Б. Мизулина, в августе 2003 г. сделала заявление следующего характера: «Прирассмотрении уголовного дела в суде в качестве бесспорного доказательства остаетсяпротокол судебного заседания. А протокол судебного заседания пишет секретарь, апотом переписывается им и зачастую переписывается под диктовку судьи. И в этомпротоколе часто появляются записи, которые не совсем точно, скажем корректно,отображают то, что происходило в судебном заседании». Такое откровение из устофициального лица такого высокого ранга о судебном протоколе было сделановпервые. Но пока, это всего лишь слова которые ничего не меняют. И УПКоставляет адвоката один на один с судьей, который при рассмотрении поданныхзамечаний на протокол судебного заседания всегда примет решение в пользу ужесостоявшегося судебного решения.
 Составлениеи ведение протокола на досудебной стадии производства в целях обеспечения егополноты и достоверности регулируется более конкретными и жесткими положениямизакона. Так, например, в ст.166 УПК РФ содержится положение о том, что послеокончания следственного действия протокол сразу предъявляется для ознакомлениявсем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицамразъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о егодополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнениипротокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц. Вокончательном своем оформлении протокол проведенного следственного действияподписывается следователем и лицами, участвовавшими в данном следственномдействии.[16]
 В томслучае, если следователь при оформлении протокола следственного действияискажает содержание последнего, например, при допросе лица в качествеобвиняемого записывает в протокол допроса не все, что говорит допрашиваемый иотказывается, по просьбе последнего, дополнять и уточнять протокол допроса,впоследствии такой протокол будет признан недопустимым доказательством по делу,поскольку ч.6 ст.190 УПК РФ императивно обязывает следователя удовлетворятьходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола, а ч.8 той женормы содержит положение о том, что сам факт правильности записей в протоколеудостоверяет своей подписью само допрашиваемое лицо, при этом подписывая каждуюстаницу протокола.
 Основное,что должна выработать сторона защиты в лице адвоката – защитника ипривлекаемого к уголовной ответственности лица до допроса последнего в качествеобвиняемого – это правовая позиция по делу. Цель, которую ставит перед собой вданном случае сторона защиты – это не допустить погрешностей впоследовательности показаний обвиняемого в изложении фактических обстоятельствслучившегося, исключить возможность противоречивости его показаний.[17]
 Работаадвоката – защитника очень ответственная на данном этапе. Главное, не ошибитьсяв выборе избранной правовой позиции, что сродни установления врачом диагнозабольному. Адвокату необходимо, в первую очередь, выяснить у своего клиента всеобстоятельства произошедшего. При этом самому привлекаемому к уголовной ответственностилицу всегда следует помнить одно правило «Что утаил от адвоката, то обратилпротив себя».
ГЛАВА2. УЧАСТИЕ ЗАЩИТНИКА В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ2.1. Следственный эксперимент
 Статья 181УПК РФ предусматривает возможность для следователя, в целях проверки иуточнения данных, имеющих значение для уголовного дела, произвести следственныйэксперимент путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельствопределенного события. При этом проверяется возможность восприятия каких – либофактов, совершения определенных действий, наступление какого – либо события, атакже выявляются последовательность произошедшего события и механизм образованияследов.
 Из смыслауказанной нормы следует, что следственный эксперимент может быть произведентолько в целях проверки и уточнения уже имеющихся у следователя тех или иныхданных, которые стали известны последнему из конкретных источников доказательств,находящихся в материалах уголовного дела. Из чего выходит, что следователь изконкретных источников доказательств должен располагать сведениями о том, какимиконкретными действиями, в какой обстановке и при каких обстоятельствах былосовершено преступление, а именно, следователь до проведения следственногоэксперимента должен располагать сведениями о месте, времени, способе совершенияпреступления. То есть, следователь, исходя из нормы закона, путем проведенияследственного эксперимента, должен проверить уже собранные по делудоказательства.[18]
 Однакотакой подход к определению значимости следственного эксперимента, как одного изсредства доказывания по уголовному делу, существенно занижает его роль вуголовном процессе, поскольку следственный эксперимент может быть с успехомприменен не только для проверки и уточнения уже имеющихся доказательств, но идля проверки, например, иных версий по делу, а также для получения новыхдоказательств.
 Следственныйэксперимент – это самостоятельное следственное действие, а следовательно, исамостоятельный источник доказательств. Поэтому, если исходить из смысла ст.74УПК РФ, которая под доказательством подразумевает любые сведения, на основекоторых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК,устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию припроизводстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значениедля уголовного дела, то получается, что установление таких обстоятельствявляется общей целью всех следственных действий, в том числе и следственногоэксперимента. А если исходить еще и из того, что общее определениедоказательства, содержащиеся в указанной ст.74 УПК, применимо в своей основе ковсем без исключения следственным действиям, то смысловая нагрузка на то определение,которое дано в норме закона относительно конкретного следственного действия,значительно больше последнего, поскольку помимо этого определение включает всебя и признаки общего понятия доказательства, содержащегося в ст.74 УПК.Поэтому не будет являться нарушением закона, если следственный экспериментбудет проведен не с целью проверки и уточнения уже собранных по делу доказательств,а с иной целью, которая будет служить установлению любого иного обстоятельства,имеющего значение для уголовного дела, в том числе и для опровержения возникшихподозрений в отношении конкретного лица в совершении преступления илиопровержения уже предъявленного обвинения.[19]
 Надосудебной стадии уголовного судопроизводства сторона защиты может бытьучастником следственного эксперимента, если данное следственное действиепроизводиться с участием подозреваемого или обвиняемого. Во всех остальныхслучаях сторона защиты лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК или ужена судебной стадии вправе проверить законность проведения и процессуальногооформления органами следствия следственного эксперимента и обозначить своюпозицию относительно допустимости протокола следственного эксперимента вкачестве доказательства по делу.
 Еслисторона защиты поставила перед собой цель посредством проведения следственногоэксперимента, который после его завершения и процессуального оформления будетявляться доказательством по делу, проверить показания подозреваемого или обвиняемого,т.е. посредством одного доказательства проверить другое, то следует помнить отом, что следственный эксперимент возымеет положительный результат только в томслучае, если подозреваемый или обвиняемый в своих показаниях подробно опишетобстоятельства и условия, в которых произошло то или иное событие, а именноукажет его конкретное место, время, погодные условия, освещение, обстановку,предметы, которые были на этом месте. При этом сторона защиты должна помнить ио том, что показания подозреваемого или обвиняемого в этой части в обязательномпорядке будут проверяться следователем перед проведением следственногоэксперимента путем сравнительного анализа посредством изучения другихматериалов уголовного дела, например, протокол осмотра места происшествия,протокол обыска, показаний иных лиц (потерпевших, свидетелей) и пр., так какданные протоколы также будут являться для следователя источником информации обусловиях и обстановке проверяемого факта, тех или иных проверяемых определенныхдействий.[20]
 И все же,как бы следователь не старался максимально приблизить условия и обстановкупроведения следственного эксперимента к реальным условиям и обстановке ранеепроизошедшего события, следственный эксперимент всегда будет являться искусственнымвоспроизведением обстоятельств этого события, поскольку нельзя с максимальнойточностью воспроизвести те действия лица, которые были им предприняты ранее.[21]
 Надо отметитьи то обстоятельство, что все же во многих случаях следственный эксперимент неможет с достаточной точностью проверить опытным путем возможность илиневозможность при определенных условиях и в определенной обстановке совершитьте или иные действия. Особенно это касается дорожно – транспортныхпроисшествий, при которых фактор неожиданности на дороге играет очень важнуюроль в определении выбора способа действий.[22]
 Органамиследствия г. Белово, Московской области, в отношении Ивана было возбужденоуголовное дело по ч.2 ст.264 УК РФ. давая показания в качестве подозреваемого,Иван сообщил о том, что не смог остановить автомашину перед неожиданно выбежавшимна проезжую часть человеком. С целью проверки показаний подозреваемого былпроизведен следственный эксперимент.
 Какследует из протокола данного следственного действия, следователь перед производствомследственного эксперимента подробно разъяснил подозреваемому и понятым, в какомместе дороги появится на проезжей части манекен, изготовленный специально дляпроведения опытного действия.
 Принепосредственном проведении следственного эксперимента подозреваемый сел заруль и повел автомашину. В том месте, где на проезжей части перед ним появилсяманекен, он пытался затормозить, но все же совершил наезд на манекен. Данныеопытные действия были произведены три раза и заканчивались наездом автомашинына манекен.
 Как виднопри проведении данного следственного эксперимента, фактор неожиданности дляводителя отсутствовал полностью. О достоверности полученных результатов здесьговорить уже не приходится.
 Самовоспроизведение при следственном эксперименте действий подозреваемого илиобвиняемого является повторением последним именно тех действий, которые им былисовершены во время расследуемого события. В определенных случаях следственныйэксперимент позволяет выявить самооговор подозреваемого или обвиняемого всовершении преступления. Но при самооговоре лицо может и отказаться участвоватьв проведении следственного эксперимента. Ведь принудительно заставить подозреваемогоили обвиняемого принять участие в данном следственном действии ни следователь,ни защитник не смогут.
 Стороназащиты может заявить ходатайство о проведении следственного эксперимента вцелях проверки и уточнения данных, содержащихся, например, в показаниях потерпевшегоили свидетеля стороны обвинения, с которыми сторона защиты не согласна и окоторых узнала, скажем, при проведении очной ставки. Однако участвовать даже вкачестве наблюдателя при проведении следственного эксперимента стороне защиты,скорее всего, будет отказано. Мотивировать такую позицию следователь будет тем,что подозреваемый или обвиняемый не является участником этого следственногодействия.[23]
 Поэтомуесли сторона защиты не являлась участником следственного эксперимента, а проколэтого следственного действия с иным участником уголовного судопроизводстваиспользуется стороной обвинения для подтверждения предъявленного лицу обвинения,то в этом случае сторона защиты должна дать оценку доказательственному значениюрезультатов следственного эксперимента и, в первую очередь, проверитьправильность оформления следователем протокола этого следственного действия.Аналогичные действия сторона защиты должна предпринять и том случае, еслирезультаты следственного эксперимента говорят в пользу позиции стороны защиты.В последнем варианте, если выяснится, что следователем был нарушен порядокпроведения следственного эксперимента или нарушены требования закона к ведениюпротокола следственного действия, то сторона защиты должна будет заявитьходатайство о признании такого протокола недопустимым доказательством по делу иодновременно должно последовать ходатайство о проведении повторногоследственного эксперимента с тем же участником уголовного судопроизводства, скоторым проводилось это следственное действие. Проверяя протокол следственногоэксперимента, сторона защиты должна убедиться в том, что протокол составлен всоответствии с требованиями УПК РФ.
 Затемстороне защиты необходимо оценить результаты следственного эксперимента напредмет их достоверности. Это означает, что зафиксированный в протоколе результатэксперимента действительно имел место и что именно такой результат былнеизбежен при производстве данного конкретного эксперимента, произведенного приуказанных в протоколе условиях, которые при сравнительном анализе с другимиматериалами дела (протокол осмотра места происшествия и пр.) были подготовленыследователем для производства эксперимента с максимально приближенной точностьюк условиями произошедшего в прошлом события. Невыполнение органами следствияданных требований должно признаваться нарушением порядка проведенияследственного эксперимента с признанием такого протокола недопустимымдоказательством по делу.
 Результатыследственного эксперимента могут быть представлены в распоряжение судебногоэксперта при производстве по делу судебной экспертизы, от выводов которой вомногом зависят и выводы следствия относительно виновности лица в совершенномпреступлении. А от правильности результатов представленных эксперту исходных данных,к которым можно отнести и прокол следственного эксперимента, напрямую зависит икачество заключения эксперта.
 Исходя извышеизложенного, можно сделать вывод о том, что оценка стороной защитыпротокола следственного эксперимента на предмет его достоверности и допустимостив качестве доказательства по делу должна включать в себя:
1)        Проверку условий, в которых проводился эксперимент, путем сравнительногоанализа протокола следственного эксперимента с другими доказательствами поделу, которые содержат описание условий, в которых произошло проверяемоесобытие.
2)        Проверку достоверности результатов следственного эксперимента.
3)        Сопоставление результатов следственного эксперимента с другими доказательствамипо делу.
4)        Правильность оформления протокола следственного эксперимента.
 Взаключении следует сказать о том, что закон допускает производство следственногоэксперимента только в том случае, если при его проведении не создаетсяопасность для здоровья участвующих в нем лиц. Ответственность в таких случаяхпри проведении следственного эксперимента ложиться полностью на следователя.2.2. Предъявление для опознания
 Дляподкрепления своей версии о причастности лица к совершенному преступлению, сцелью привлечения последнего в качестве обвиняемого либо с целью опроверженияучастия последнего в непосредственном совершении преступления, что очень важнодля стороны защиты, сторона обвинения использует такой институт уголовно –процессуального законодательства России, как предъявление лица для опознания.
 Данноеследственное действие, оформленное протоколом предъявления лица для опознания,имеет существенную доказательственную значимость по уголовному делу, посколькуопознающий, по сохранившимся в памяти чертам лица, росту, телосложению, а всвоей совокупности – образу человека, устанавливает тот факт, является липредъявляемое для опознания лицо именно тем человеком, который непосредственнонаходился в конкретном месте, в указанный день и час и наблюдался опознающимпри определенных обстоятельствах, т.е. устанавливает тождество опознаваемого слицом, совершившим преступное посягательство либо опознающий, наоборот, показываетотрицательный результат, т.е. устанавливает тот факт, что никого изпредъявленных для опознания лиц ранее никогда не видел.
 Часть 4ст.193 УПК РФ частично регулирует порядок предъявления лица для опознания, аименно то, что лицо предъявляется для опознания вместе с другими лицами, повозможности внешне сходными с ним. Общее же число лиц, предъявляемых для опознания,должно быть не менее трех. Других требований к процедуре опознания закон не содержит.Однако нередко и такие скудные требования закона относительно самой процедурыпредъявления лица для опознания стороной обвинения при проведении данногоследственного действия нарушаются.
 Статья 193УПК РФ, регулирующая порядок предъявления для опознания, практическипродублировала ст.165 УПК РСФСР 1960 г., но последний не содержал законодательнуюформу бланков по процессуальному оформлению проводимых следственных илисудебных действий. Данные формы разрабатывались совместными усилиями МВД РФ иГенеральной прокуратуры РФ и утверждались приказом Генерального прокурора РФ,после которого процессуальные формы оформления протоколов следственных действийприменялись на практике.
 Внастоящее время получается, что протокол предъявления лица для опознания имеетзаконодательно установленную процессуальную форму и следователю нет необходимостизаписывать в протоколе основные приметы предъявляемых для опознания лиц,поскольку сама форма протокола таких указаний следователю не содержит ипоследний не станет утруждать себя описывать в протоколе их внешние данные,дополнительно при этом преследуя еще одну цель – лишить в дальнейшем сторонузащиты возможности, указанному в протоколе описанию внешних данныхпредъявленных для опознания лиц и выявленных при этом каких – либоотличительных признаков между внешними данными последних, поставить подсомнение законность проведенного следственного действия.[24]
 Как жетогда в дальнейшем, скажем, в суде, можно будет проверить выполнениеследователем требований закона о предъявлении для опознания лиц, внешне которыедолжны быть сходными друг с другом? Как можно проверить то обстоятельство, чтоследователь каким – либо образом, например одеждой или головным убором, невыделил предъявляемое для опознания лицо среди статистов или наоборот? Инымисловами, как можно добиться лицу, которого предъявляют на стадиипредварительного следствия для опознания, и его адвокату «чистоты» проведенияданного следственного действия и нужно ли добиваться таковой? Думается, наданный вопрос нельзя ответить однозначно. К его решению по конкретномууголовному делу сторона защиты должна подходить индивидуально, в зависимости отсложившейся ситуации. Поэтому обсудим несколько вариантов позиции сторонызащиты в решении рассматриваемого вопроса и обратим внимание на следующее.
 Во –первых, основная задача лица, в отношении которого осуществляется уголовноепреследование и которое действительно считает себя причастным к совершенному преступлению– это защита от обвинения, которая может выражаться как в виде возражений нанезаконные действия по поводу нарушения порядка проведения опознания, с занесениемзаявленных возражений в протокол предъявления лица для опознания, так и в ихумолчании на момент проведения опознания, поскольку допущенные следователемнарушения порядка предъявления лица для познания уже в суде можно будет использоватьдля заявления ходатайства о признании указанного протокола недопустимым доказательствомпо делу.
 Во –вторых, опознаваемый, если он считает себя абсолютно невиновным, должен длясебя решить, желает ли он добиться путем проведения опознания, основанному на законе,снятия с себя всяческих подозрений или обвинений в причастности к совершенномупреступлению.
 Если порезультатам опознания опознающий указал на опознаваемого, как на лицо,причастное к совершению преступления, то на стадии выполнения ст.217 УПК РФнеобходимо тщательным образом ознакомиться с показаниями опознающего, касающихсяизложения последним обстоятельств, при которых он видел предъявляемое для опознаниялицо, а также приметы и особенности, которые он описал в своих показаниях и покоторым изъявлялись намерения опознать предполагаемого преступника.
 В данномслучае сторона защиты должна будет применить так называемую систему «словесногопортрета» и проверить, как в показаниях описывались признаки лица, совершившегопреступление.
 Допросследователем опознающего должен быть проведен и оформлен протоколом допредъявления лица для опознания. Именно такие требования выдвигает ч.2 ст.193УПК. Поэтому если в протоколе допроса опознающего содержатся совершенно иные сведенияотносительно внешних данных опознаваемого лица, то проведение опознания должнобыть признано незаконным со всеми вытекающими отсюда последствиями.
 Так, повышеприведенному делу Ивана обвиняемого в совершенииубийства, был допрошен свидетель Клавдия, кото­рая в день убийствапоказала, что видела человека, выбегающего изподъезда после выстрела в этом подъезде, и описал его внеш­ние данные: на вид 35 лет, среднего роста,примерно 170 –175 см, светлые волосы,длиной ниже ушей, светло серые глаза. Через несколько дней этому свидетелю был предъявлен для опознанияподозреваемый Иван, которого Клавдия опознала, как лицо, выбегавшее из подъезда после выстрела. Однако уопознающего были совершенно иныевнешние данные, чем указывал свидетель впротоколе допроса, оформленного следователем в день совер­шения убийства, а именно: темные, короткостриженные воло­сы, каре-зеленыеглаза, рост выше среднего – 180 см. Суд, при­знавая протокол предъявления лица для опознания недопустимым доказательством по делу, в своем постановленииуказал на то, что данный протокол неможет быть признан допустимым до­казательствомпо делу по причине существенных противоречий между описанием свидетелем внешних данных опознающего в протоколедопроса свидетеля и реальных внешних данных предъявленного для опознания подозреваемого.
 Вданном случае сторона защиты должна обращать внимание не только на описаниев протоколе допроса опознающего примет иособенностей, по которым, при проведении опознания, был опознан опознаваемый,но и на последовательность в описании этихпримет и особенностей в показаниях опознающего, если по­следний был два и болеераза допрошен следователем об обстоя­тельствах,при которыхон видел опознаваемого. Следует обращать такжевнимание и на то, не являются ли данные показания противоречивыми по своему содержанию относительноописания внешних данныхопознаваемого. Установление того обстоятель­ства, что показания опознающего являются непоследовательны­ми ипротиворечивыми, должно являться основанием признания самого проведения опознания недопустимымдоказательством по делу.
 Так, Верховный Суд РФ отменил все состоявшиеся решения по делу Ивана,осужденного за совершение убийства, в связи с тем, что по делу былидопущены грубейшие нарушения уголовно – процессуального закона. В частности, впостановлении Прези­диума Верховного суда был сделан следующий вывод: «Не дока­зываютпричастности Ивана к убийству приведенные в приговоре суда показаниясвидетеля Клавдии о том, что в день происшествия она видела возлепотерпевшего мужчину, в котором опознала впо­следствии Ивана. Ее показания овнешнем виде и других приметах этого мужчины были непоследовательны, противоречивы.Так, в одном случае она показана, что мужчина имел короткие волосы, на нем были брюкитемного цвета, подвернутые внизу, в другом волосы длинные, до воротника, набрюки не обратила внимания. Судя по протоколу опознания, Клавдия, опознала Иванане по тем приме­там, о которых показывала при допросах, а по общемувнешнему виду и по взгляду».
 Президиум Верховного суда все состоявшиесясудебные реше­ния отменил и дело в отношении Ивана прекратил за недоказаннос­тью его участия в совершении преступления.
 Предварительныйдопрос опознающего перед проведением опознанияочень важен для последующей оценки объективности проведенного опознания,поскольку без описания опознающим в егодопросе перед опознанием примет и особенностей опозна­ваемогопрактически невозможно убедиться в достоверности ре­зультатов такого следственного действия, как предъявление лица для опознания. Поэтому сторона защиты на содержаниетаких показаний опознающего должнаобращать особо пристальное внимание.Целесообразно будет сравнить объяснения опознающего о приметах и особенностях, по которым он опознал предъявленное для опознания лицо, изложенные в самомпротоколе предъявления лица дляопознания с его первоначальными показаниямиотносительно этих примет и особенностей. Выяснение данных обстоятельств может повлиять на весь исходпо уголов­ному делу.[25]
 К сожалению, закон не только не раскрывает понятие«внеш­нее сходство», но и не содержитимперативного требования для следователяподбирать статистов, для предъявления вместе с опознаваемым для опознания, имеющих те же внешние данные, что и последний,поскольку диспозиция ч.4 ст.193 УПК содер­жит положение о том, что статисты подбираются внешне сход­ные с опознаваемым лишь «по возможности». Данная конструк­ция нормы на практике приводит к многочисленнымзлоупотреблениям со стороныследователей, поскольку в ряде случаев последние не обременяют себя организационными сложностями соблюдения порядка предъявления лица для опознанияи прово­дят опознание с явно выраженными различиями внешних данных и одежды предъявленных для опознания лиц.
 Так, Азик, армянин по национальности, подозревалсяв соверше­нии грабежа, в связи с чембыл предъявлен для опознания потер­певшему. В качестве статистовследователем были приглашены лица такжеармянской национальности, с разницей лишь в том, что один из статистов был ростом 185 см, сам же опознавае­мый был ниже среднего роста – 160 см, а второйстатист был на 12 лет старшеопознаваемого. Кроме этого, оба статиста были приглашены для участия вследственном действии с ближайшейстройки и были одеты в камуфляжную форму. Впоследствии суд исключил протокол опознания Азика в качестведоказа­тельства по делу, указав впостановлении, что опознаваемый Азик был выделен как внешностью, так и одеждойиз числа лиц, предъявленных дляопознания вместе с последним.
 Ноуказанные обстоятельства можно проверить только в том случае, если внешнее описание статистов и опознаваемого со­держится в протоколе предъявления лица для опознания,кото­рый должен следователемсоставляться так, чтобы из него можно бы было получить всю информациюотносительно содержания внешних данных предъявленных для опознания лиц и всегохода проведения опознания.
 Но не только внешнее сходство между опознаваемым истати­стами должно контролироватьсястороной защиты при проведе­нии данного следственного действия. Необходимоучитывать и такие обстоятельства, как наличие у опознаваемого каких –либо резко выделяющихся примет, например,родимое пятно на лице, отсутствиеконечности, шрам на видном месте. В этом случае следует опознаваемого истатистов предъявить для опознания таким образом, чтобы эти приметы были скрытыот опознающе­го.[26]
 Если взаконе существуют пробелы или норма закона многое не договаривает непосредственному правоприменителю, то прак­тиканачинает вносить свои коррективы. Так и с предъявлением лица для опознания. Если следователь не описал в протоколе внешние данные предъявленных для опознания лиц иих одежду, что исключает в дальнейшем проверить «чистоту» данного следственногодействия, такой протокол должен признаваться судом недопустимым доказательствомпо делу, поскольку существует большая вероятность злоупотреблений органовследствия при использовании данногоинститута уголовного процесса при рас­следованииуголовных дел и привлечению в качестве обвиняе­мых непричастных или невиновных в совершении преступления лиц.[27]2.3. Обыск
 Обыск, как никакое другое следственное действие,всегда тес­но связан с вторжением органов следствия в личную, семейную, деловуюжизнь человека.
 К сожалению, при производстве данногоследственного дейст­вия со стороны представителей государства в лицеследователя и оперативных работниковнередки случаи необоснованного ограничения прав личности и дажеоткрытого беззакония, выражен­ного вподбрасывании улик. Проблема соблюдения законности при производстве обыска была, есть и остается донастоящего времени. Не случайно и Генеральная прокуратура РФ, в результа­тепоступающих многочисленных жалоб граждан на произвол органов следствия припроизводстве обыска, была вынуждена уделитьданному вопросу особое внимание и после проведения ряда проверок, изучения данной проблемы, издатьприказ № 5 за подписью Генерального прокурора РФ «О мерах по усилениюпрокурорского надзора за законностью производства обыска и выемки». Обобщивитоги проверок, Генеральная прокуратура констатировала тот факт, что «имеющиеся в Генеральной проку­ратуре данные свидетельствуют об ослаблении впоследнее время прокурорскогонадзора за законностью производства обыска и выемки. Нередко обыски, несмотря на отсутствие не терпящихотлагательства обстоятельств, проводятся без санкции прокурора, об их проведениипрокурор своевременно не уведомляется. Уча­стились случаи необоснованного привлечения сотрудников спец­подразделений к производству обысков и выемок подпредлогом обеспечения безопасныхусловий для производства следственных действий. Этот фактор используется подчаскак способ оказания психологического давления. Подобные действия противоречат требованию закона, нарушают конституционные праваи свободы граждан, дезорганизуютнормальную деятельность юридических лиц, подрывают авторитет правоохранительныхорганов».
 Ни одному из следственных действий Генеральнаяпрокурату­ра РФ не уделяла стольпристального внимания, как обыску. И вследза вышеуказанным приказом № 5 Генеральная прокуратура издает приказ № 39, в котором на прокуроров всехуровней воз­лагалось обеспечениенемедленных проверок каждого случая проведенияобыска или выемки в жилище без судебного реше­ния, правовых оценок фактов незаконных обысков либо противо­правного изъятия предметов, заведомо не относящихсяк делу либо изъятых из оборота.
 Поэтому для стороны защиты важно знать установленные за­кономправила производства обыска, не допускать случаев зло­употреблений, ав случае выявления таковых, незамедлительно реагировать, путемобжалования действий представителей сторо­ны обвинения.
/> Основания ипорядок производства обыска регламентируются ст.182 УПК РФ. Так,основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудияпреступления, предметы, документы иценности, которые могут иметь значение дляуголовного дела. Обыск может производиться также и в це­лях обнаружения разыскиваемых лиц и трупов.
 В целях проверки законности и обоснованности данногослед­ственного действия сторона зашиты должна обращать внимание, в первую очередь, на его надлежащеепроцессуальное оформле­ние. Согласно ч.2ст.182 УПК для производства обыска следова­тель обязан вынести постановление и санкционировать его у про­курора. Ав том случае, если обыск намечено было произвести в жилище, то на основании п.5 ч.2 ст.29, ч.3ст.182, ст.165 УПК следовательобязан возбудить уже перед судом ходатайство о производстве данногоследственного действия, о чем также выне­сти соответствующеепостановление, которое предварительно, переднаправлением в суд, должно быть санкционировано проку­рором. Формыуказанных документов определены в приложении №77– 78 к ст.476 УПК.
 Закондопускает, в исключительных случаях, когда производ­ство обыска в жилище не терпит отлагательства, произвести ука­занное следственное действие на основании постановлениясле­дователя без получения санкции прокурора и судебного решения. К сожалению, закон не перечисляет, в каких именно«исклю­чительных случаях» возможнопроведение обыска без санкции прокурораи судебного решения. Получается, что основания не обращаться к прокурору и в суд в таких случаяхзаконом для сле­дователяпредусмотрены, а перечень и содержание этих самых случаев отсутствуют, Но ведь одно из важнейшихпредназначе­ний уголовного процесса –это регулирование процессуальной процедурыпроизводства следственных действий. Предусматри­вая порядок производства обыска и обязывая следователя санк­ционироватьего проведение у прокурора и в суде, закон тем са­мым на прокурора и судвозлагает обязанность контроля за орга­намиследствия в целях не допустить безосновательного проведения обыска и предупредить возможные нарушения при егона­значении. В рассматриваемомслучае получается, что функции предупреждения нарушения закона у прокурора исуда отсутст­вуют, и следователю законом предоставляется возможность ру­ководствоватьсятолько своим собственным правосознанием, ко­торое зачастую оставляетжелать лучшего.[28]
 Если в законе имеются пробелы, правоприменительная прак­тика начинает самостоятельно вноситьсвои коррективы посред­ством либо судебногопрецедента, либо составлением различного рода инструкций, приказов и прочих нормативных подзаконных актов. Так, в вышеупомянутом приказе №5Генерального проку­рора РФ говоритсяо том, что к исключительным случаям, не тер­пящих отлагательства, следователи должны признавать случаи, когда:
1)  неотложность обыска диктуетсяобстановкой только что со­вершенного преступления;
2)   неотложноепроизводство обыска необходимо для пресече­ния дальнейшей преступной деятельности;
3)  имеются данные о том, что лицо, в распоряжении которого
находятсясущественные для дела предметы или документы,
принимаетмеры к их уничтожению либо сокрытию.
 Это не рекомендация, а приказ Генеральнойпрокуратуры, т.е. нормативный акт, которым должны руководствоваться все ниже­стоящиепрокуроры при проверке законности и обоснованности уже свершившегося такогоследственного действия, как обыск.
/> Итак, если былпроизведен обыск в жилище в случаях, не тер­пящих отлагательства, то в силу ч.5ст.165 УПК следователь в течение 24 часов с момента начала обыска обязануведомить про­курора и судью о производстве данного следственного действия. Следуетотметить, что срок в 24 часа начинает истекать имен­но с момента начала производства обыска изаканчивается мо­ментом направления судье уведомления о том, что данное след­ственноедействие было совершено.[29]
 Лишение стороны защиты права присутствовать в судебном заседании при решениивопроса о законности и обоснованностипроизводства следователем обыска в жилище, в случаях, не терпящих отлагательства, должно признаваться на­рушением принципа состязательности и равноправиясторон, предусмотренного ст.15 УПК.
 Если жеправо стороны защиты на участие в указанном судеб­ном заседании будет нарушено,а суд признает законным прове­дениеследователем обыска в жилище, без предварительного по­лучения согласия суда, то необходимовоспользоваться уже пре­дусмотренным главой 16 УПК правом на обжалованиесостояв­шеюся судебного решения. Кроме этого, следует заметить, что данным правом могут воспользоваться не толькоучастники уго­ловногосудопроизводства, но и иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы были нарушены припроизводст­ве обыска (Постановление Конституционногосуда РФ от 23.01.1999 г.).[30]
 Постановлением судьи Московскогогородского суда в порядке ст.125 УПК РФбыла удовлетворена жалоба Ивана и его адвоката.Суд признал незаконными проведенные 22 декабря 2003 г. обыски по месту жительства Ивана и в помещенияхряда организа­ций. Суд в своем постановлении обязал следственные органы устранить допущенные нарушения, возвратить вседокументы и другое имущество,изъятые в ходе проведенных обысков.
 Судебнаяколлегия по уголовным делам Верховного суда Московской области попредставлению прокурора отменила поста­новлениесудьи о проверке нарушения норм уголовно — процес­суального закона попроцедуре проведения обыска, указав сле­дующее.
 Проверяя законность произведенных обысков, суд был не вправе предрешать вопросы, могущиестать предметом судеб­ного разбирательства при рассмотрении уголовного дела посу­ществу.
Проверказаконности процедуры проведенных обысков связа­на с оценкой доказательств с точки зрения их допустимости, что на данном этапе судебного контроля за законностьюи обоснованностью процессуальных актов органов дознания, сле­дователя и прокурора недопустимо.
 Думается,такая практика судебных органов противоречит КонституцииРФ и действующему уголовно – процессуальному зако­нодательству, поскольку любое незаконноевторжение в частную жизнь граждан может стать предметом судебногоразбирательст­ва, в том числе, если такоевторжение было произведено хотя и в рамках уголовного судопроизводства,но незаконным способом или незаконнымиметодами. Любое лицо, права которого были затронуты и нарушены при производстве обыска, может и долж­но получить доступ к правосудию для защитыпопранных прав. И сторона защитыдолжна бороться за торжество законности при производстве данного следственногодействия, вплоть до обжа­лования действий следователя в порядке ст.125УПК РФ.
 В том же случае, если производство обыска былонадлежащим образом процессуально оформлено, то сторона защиты должна проверитьобоснованность производства обыска и обратить вни­мание, в первуюочередь, на какие именно достаточные данные для его производства ссылалсяследователь в своем постановле­нии о производстве обыска в жилище в случаях, нетерпящих от­лагательства. Именно конкретные и достаточные данные законобязывает следователя указывать в постановлении.[31]
 Что же можно принять за такие достаточные данные?Бес­спорно, к таковым можно отнестидоказательства по делу, соб­ранные довынесения постановления о производстве обыска и находящиеся в материалах дела,например, показания свидетеля, потерпевшего,подозреваемого, обвиняемого, документы, зафик­сированные как в письменном, так и в ином виде, полученные, истребованные или представленные в порядке,установленном ст.86 УПК. Однако здесьследует заметить, что со многими дока­зательствамисторона защиты получает возможность ознакомить­ся лишь на стадии выполнения требований ст.217 УПК,при оз­накомлении со всеми материалами уголовного дела – по оконча­нии предварительного следствия.
 Нередко в постановлении следователя можновстретить фразу, что данными для производства такого обыска в жилищепослу­жили материалы оперативно –розыскного дела. В этом случае, такойзаписью следователь, как говорят, убивает сразу двух зайцев, он указывает в своем постановлении фактическиеданные произ­водства обыска, как того требует закон, и одновременнолишает сторону защиты возможности проверитьсодержание оперативно – розыскного дела на предмет наличия в последнеминформации, давшей основание для производства обыска, поскольку материа­лыоперативно – розыскного дела являются секретными и для оз­накомления стороне защиты представлены быть немогут. Дан­ные материалы вправепроверить только прокурор, при решении вопроса о санкционированииобыска, или суд, осуществляя пол­номочия,предусмотренные п.5 ч.2 ст.29 УПК. Поэтому реше­ние вопроса о допустимости обоснованности вынесения следова­телемпостановления о производстве обыска на момент ознаком­ления с последним является для стороны защитыоткрытым и по­требует своегоразрешения в дальнейшем, при судебном рас­смотрении уголовного дела посуществу.[32]
 Присутствуя при производстве обыска и заметив тот факт,что понятыебыли поставлены следователем лишь перед фактом предъявляемой им вещи, какобнаруженной и изъятой в месте проведения обыска, сторона защиты должназафиксировать дан­ное обстоятельство. Вопрос лишь в том, каким образом полезнеедля стороны защиты сделать это. Рассмотрим несколько вариан­тов разрешенияданного вопроса.
 Первый – это зафиксировать данный факт только лично для себя, безотражения в протоколе обыска. Цель в данном случае будетпреследоваться следующая: оставить разрешение вопроса о допустимости положительныхрезультатов обыска в качестве до­казательствапо делу на стадию судебного разбирательства и пу­тем допроса понятых, показаниякоторых будут являться доказа­тельством по делу,доказать несостоятельность полученных по­ложительных для стороныобвинения результатов произведенно­гообыска, если изъятые в процессе обыска орудия преступления, предметы, документы и ценности представлены поуголовному делу в качествевещественных доказательств. В этом случае, если понятые в суде о ходе производства обыска дадут показания о том, что не присутствовали в момент обнаруженияизъятых в процессе обыска тех илииных предметов и увидели последние тольков тот момент, когда их принес следователь, и где их тот взял, пояснитьне смогут, то не только сам протокол обыска дол­жен быть признан недопустимымдоказательством по делу, но и признанныевпоследствии в качестве вещественных доказа­тельств предметы, изъятые в процессе производства обыска, так­же будутявляться недопустимыми доказательствами по делу по принципу «плодовотравленного дерева».[33]
 Кроме этого, обосновать в суде заявленное ходатайство опри­знании недопустимымдоказательством протокола обыска сторо­на защиты может еще и следующим. Наосновании ч.12 ст.182 УПК при производстве обыска составляется протокол, всоответ­ствии со ст.166 и ст.167 УПК.Согласно ч.4 ст.166 УПК следо­вательв протоколе обыска обязан описывать все свои процессу­альные действия в том порядке, в каком они производились,а также выявленные при ихпроизводстве существенные для данно­го уголовного дела обстоятельства, ккоторым, при производстве обыска, и следуетотнести обнаружение тех или иных предметов в том или ином конкретном месте.Кроме этого, ч.13 ст.182 УПК напрямуюобязывает следователя указывать в протоколе о том, в каком месте и при каких обстоятельствах былиобнаружены предметы, документы или ценности.Поэтому факт отсутствия указаннойинформации в протоколе обыска будет являться до­полнительным основанием к признанию протокола обыска недопустимым доказательством по делу.[34]
 Однако в данном варианте присутствуют и отрицательные моменты. Понятыек моменту рассмотрения уголовного дела в суде могут, например, забыть про те илииные детали производ­ства обыска. Сам факт участия в данном следственномдействии они подтвердят, но что делал следователь в тот или иной момент производства последнего сказать несмогут либо дадут уклончи­вый, неконкретный, предположительный ответ.
 Второй вариант: воспользоваться правом,предусмотренным ч.6 ст.166 УПК, и непосредственно отразить вышеуказанноеоб­стоятельство в дополнениях и уточнениях кпротоколу обыска перед егоподписанием участниками производства обыска со стороны защиты.[35]
/> Посколькупроизводство данного следственного действия бу­дет уже закончено и весь его ходбудет уже зафиксирован в про­токоле, в котором будет либо укачано либо нет, какимобразом были обнаружены и изъяты те или иные предметы, то сторона защиты будет нетолько вправе, но должна дополнить и уточнить в протоколе то обстоятельство,что последние были обнаружены следователем без наблюдения в момент их обнаруженияза его действиями со стороны понятых, которые были лишь поставлены передфактом предъявления уже изъятых предметов. В этом слу­чае стороназащиты может столкнуться с противодействием со стороны следователя сделатьтакую запись в протоколе обыска, поскольку именно такая запись сведетпроизводство обыска к бесполезно потраченному времени, так как протокол данногоследственногодействия с такой записью будет являться недопустимым доказательством по делу.
 Какое же противодействие может оказать следовательстороне защиты в этом случае?Например, следователь может продолжить производство обыска и в это время протоколпереписать заново, с указанием местаобнаружения искомого предмета. При этом, в протоколе обязательно будет подробно описан тот факт, что изъ­ятыйпредмет был обнаружен в присутствии какого – нибудь опе­ративного работника,которые в большинстве случаев присутст­вуютпри производстве обыска, и последний без всяких сомнений сможетподтвердить данный факт, хотя самого факта обнаруже­ния предмета и не видел. Кроме этого, следователь может воспользоватьсяположениями ст.167 УПК и самолично сделать за­пись в протоколе о том, что сторона защиты вообще отказалась подписатьпротокол обыска без объяснения под запись в прото­коле причин такого отказа. Но перед тем как сделать такую за­письв протоколе, следователь постарается удостоверить прото­кол подписямиучаствовавших в производстве обыска понятых.[36]
 Данные действия следователя фактически будутявляться злоупотреблением его должностными полномочиями. Однако дока­зать данный факт будет затруднительно и тем болеев том случае, если протокол обыскабыл подписан не только понятыми, но и дополнительноиными лицами, принимавшими участие в данном следственном действии, например,представителями ЖЭКа или потерпевшим по делу, который вправе с разрешенияследователя участвовать в данном следственномдействии. И все же сторона защитыдолжна будет доказывать свою правоту. Какие действия для этого следует предпринять? В первую очередь,необходимо будет написать заявление овозбуждении уголовного дела в от­ношенииследователя, как должностного лица, злоупотребившего своим должностнымположением, поскольку, прибегнув к ст.167 УПК без реальных на то оснований, следователь тем самым фак­тически,используя свое должностное положение, совершит дей­ствия по фальсификации протокола следственногодействия. За­тем следует сразу же заявитьоформленный в письменном виде отвод следователю, и дополнительно обратиться с заявлениемк прокурору или с жалобой в суд опризнании проведенного след­ственного действия незаконным. Если добитьсявозбуждения уголовного дела в отношенииследователя не удастся, то отвод последнегоот расследования уголовного дела должен быть удов­летворен. Если таковойсостоится, то все следственные действия, проведенные данным следователем до его отвода, будут призна­ны недопустимыми доказательствами по делу попричине того, что последние былипроведены лицом, подлежащим отводу.[37]
 Однако стороне зашиты также следует иметь в виду и то об­стоятельство,что не всегда полезно будет в процессе производст­ва обыскауказывать следователю на допущенные им нарушения закона. О некоторых из нихследует и умолчать, для того чтобы использовать допущенные следователемнарушения при заявлении ходатайства о признании
/>протокола обыска недопустимымдоказательством по делу. Например, если следователь изъятые в процессе обыскапредметы не упаковал, не опечатал и не заверил подписями участвующих в обыскелиц, как того требует ч.10 ст.182 УПК, то такое нарушение будет являтьсясущественным основанием для признания протокола обыска недопустимым до­казательством поделу.
 Далее, на основании ч.13 ст.182 УПК следует, что впротоко­ле обыска все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точнымуказанием их количества, меры, веса,индивидуальных признаков и по возможности стои­мости.
 В этом случае сторона защиты не только должна проверитьпротокол обыска на наличие в последнем указанной информации об изъятыхпредметах, поскольку отсутствие в протоколе такой информации позволит поставитьуказанный протокол под сомне­ние, но впоследствии необходимо также провести и сравнитель­ный анализ описания индивидуальных признаковизъятого пред­мета по другимпроцессуальным документам уголовного дела, например, по протоколуосмотра, по постановлению о приобще­нии вкачестве вещественных доказательств, по постановлению следователя о назначениисудебной экспертизы или по описательно – мотивировочной части самого заключенияэксперта. В практике можно столкнутьсяс ситуацией, когда в протоколе обыска изъятый предмет описывается содними индивидуальны­ми признаками, а вэкспертном заключении указываются совер­шенно иные его индивидуальные признаки.[38]
 Так, например, в отношении Ивана было возбужденоуголовное дело по ч.4 ст.228 УК РФ(незаконное хранение в целях сбыта наркотическихсредств в особо крупном размере). Из протокола обыска следовало, что у Ивана было обнаружено порошковое ве­ществобелого цвета, которое затем было направлено па судеб­ную экспертизу на предмет выяснения принадлежности данного вещества к наркотическим средствам. В заключениеэксперта был сделан вывод о том, что данное вещество является нарко­тическим средством героином. Ивану былопредъявлено обви­нение и дело затем было направлено в суд. Однако приознаком­лении с заключением эксперта было обнаружено, что на экспер­тизу поступилпорошок не белого, а серого цвета, поскольку в описательно –мотивировочной части своего заключения эксперт достаточно подробно описалиндивидуальные признаки поступившего на экспертизу вещества. В связи с чемсторона защиты поставила протокол обыска изаключение эксперта под сомне­ние,просила признать данные доказательства недопустимыми и убедила суд вовсей тщетности предъявленного Ивану обвинения. Казалось бы, такая маленькаядеталь в различии по описанию цвета изъятого при обыске вещества в различныхпроцессуальных документах, но именно эта деталь сыграла существенную роль в судьбе человека.
 Также стороне защиты при проверке законностипроизводства обыска следует помнитьо том, что обыск в ночное время, кроме случаев,не терпящих отлагательства, не допускается. Согласно п.21 ст.5 УПК ночнымпризнается промежуток времени с 22 до 6часов по местному времени. Из данного требования закона вытекает следующее: если следователь не закончилпроизводство обыска к 22 часамвечера, то он обязан объявить перерыв в производстве данного следственного действия, о чем должна быть сделана запись в протоколе обыска, и возобновитьего производство не ранее чем после 6 часов утра следующего дня. Если жеследователь посчитает возможным продолжить обыск и в ночное время, то в этом случае по ранее вынесенномупостановлению о производстве обыскапротокол уже законченного данного следственногодействия должен быть оформлен в окончательном его варианте. Затем следователь обязан вынести новоепостановление о производстве обыска вслучаях, не терпящих отлагательства, и продолжить обыск с составлениемнового протокола. В против­ном случае все действия следователя в ночное время иоформ­ленные в это время процессуальныедокументы будут являться недопустимыми доказательствами по делу.[39]2.4. Производствосудебной экспертизы
 К одним из видов доказательств по уголовному делу,в силу п.3 ч.2 ст.14 УПК РФ,относятся заключение и показания эксперта.Безусловно, в уголовном судопроизводстве судебной экс­пертизе принадлежит очень важная роль, а внекоторых случаях и решающая,поскольку может решить исход всего уголовного де­ла. Особое значение судебной экспертизе придается на стадии предварительного следствия, когда идет процессдоказывания по уголовному делу и дляустановления тех или иных обстоятельств, имеющих значение для дела, а также для проверки других дока­зательств,с целью их подтверждения или опровержения, привле­каются работники государственной судебно – экспертной деятель­ности, а также иные эксперты из числа лиц,обладающих специальными знаниями, всвязи с чем и может быть проведена судеб­ная экспертиза, которая, на данной стадии/> процесса, согласно ч.1 ст.195 УПКможет быть назначена только следователем.
 УПК РФ назначение судебной экспертизы, проведение экс­пертныхисследований и дачу заключения экспертом определяет общим названием«производство судебной экспертизы».
 Изсмысла ст.195 УПК, которая содержит положения о поряд­ке назначения судебной экспертизы, получается, что назначениеэкспертизы на стадии предварительного следствия зависит на­прямую от усмотрения следователя. Именноследователь, устано­вив фактическиеи юридические основания для назначения и производства судебной экспертизы,может совершить процессу­альные действия поназначению последней, т.е. вынести соответ­ствующее постановление.[40]
 Основным поводом для назначения судебной экспертизыявляется необходимость привлечения специальных познаний в об­ласти науки, техники, искусства илиремесла для исследования обстоятельств,имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела.
 Оченьчасто на практике возникают вопросы назначения экс­пертизы подозреваемому или обвиняемому, для того чтобы за­фиксировать на его теле следы телесных повреждений,которые впоследствии могут послужитьдоказательством совершенного противнего, например, нападения и применения последним средств и способов защиты в целях самообороны или, например, при расследовании дорожно-транспортных преступлений,когда, при том или ином состоянии здоровья, водитель теряет сознание и, как следствие, происходит потеря управленияавтомобилем, что, в свою очередь, в определенных случаях, приводит кпричи­нению вреда здоровью или смерти другого человека. Как прави­ло, следователь уклоняется от проведения такойэкспертизы в отношении подозреваемого или обвиняемого либо всячески ста­рается потянуть время ее назначения, преследуятем самым цель снизить до минимума еерезультаты. Поэтому адвокату никогда ненадо забывать про то, что следователь является представите­лем стороныобвинения, работа которого заключается не в том, чтобы опровергать собранные им самим обвинительные доказа­тельства с целью подтверждения позиции сторонызащиты, а совсем наоборот. Изматериалов судебной практики усматривается, что не все адвокаты проявляют настойчивость в достижении по­ставленнойцели защиты своих клиентов от необоснованно предъявленногообвинения.[41]
 Так, уже на ста­дии судебногоразбирательства родственниками подсудимого с адвокатом было заключеносоглашение о защите в суде несовершенно­летнегоИвана, обвиняемого по ч.1 ст.105 и ч.3 ст.30 УК РФ (по­кушение наубийство). Из материалов уголовного дела следовало, что Иван неоднократнодопрашивался, начиная с момента его за­держания, на протяжении всего срокапредварительного след­ствия. Было оформлено шесть протоколов его допросов, вкото­рых он последовательно, без каких–либо противоречий заявлял о том, что вынужден был применить кухонныйножик в целях са­мообороны от зверскогоизбиения его потерпевшим Степаном. Из показаний подозреваемого Иванаследовало, что он подвергся не­однократному за весь вечер 19 октября избиениюсо стороны Степана, который наносил ему удары руками и ногами по лицу, голове и телу. И только в тот момент, когда отударов Иван уже стал терять сознание,то выставил перед собой кухонный но­жик, применение которого позволилопрекратить насильствен­ные действия Степана по отношению к Ивану. В результатеу Степана впоследствии были обнаружены две колото – резанные проникающие в брюшную полость раны, которые, позаключению судебно –медицинской экспертизы, были признаны как причинив­шие тяжкий вред здоровью, а Иван оказался визоляторе временно­го содержания ГУВД г. Москвы. Последний при его допросе в ка­чествеподозреваемого просил следователя вызвать врача для оказания ему медицинскойпомощи и направить его на медицин­ское освидетельствование, однако в даннойпросьбе подозревае­мому было отказано, аадвокат Андрей, присутствовавший при этом, ограничился молчанием, поскольку изпротокола допроса Ивана и из материалов дела можно установить, что адвокатАндрей не пред­принял никаких мер для того, чтобы его подзащитному былане­замедлительно оказана медицинская помощьи назначена судеб­но – медицинская экспертиза для фиксирования следов избиенияи установления тяжести причиненных Ивану телесных повреждений. При неоднократных допросах уже в качествеобвиняемого Иван постоянно заявлялследователю о проведении в отношении него/> судебно-медицинской экспертизы исамолично писал жалобы на имя прокурора об игнорировании следователем егозаявлений.
Наконец12 ноября, спустя почти месяц после избиения, следо­ватель выносит постановление о назначении судебно — меди­цинской экспертизы в отношении обвиняемого Ивана,в котором ставит перед экспертомследующие вопросы: 1. Имеются ли у Ивана какие – либо телесныеповреждения, если да, то каковы их ха­рактер,локализация, количество и время причинения? 2. Каков механизм образования у Ивана телесных повреждении имогли бы они быть причинены при обстоятельствах, которые указывает обвиняемый? 3. Какова степень тяжести телесныхповрежде­ний у Ивана?
 С самим постановлением о назначении СМЭ Иван был ознаком­лентолько 22 ноября, а сама экспертиза проводилась 28 ноября, т.е. спустя 40дней после избиения. При проведении данной экс­пертизы у Ивана, было установлено лишь одноповреждение – это кровоподтек в области правого предплечья. Данное повреждение и было указано в выводах эксперта.
 Становится совершенно очевидным то обстоятельство, что следователь выигралвремя и добился своего, поскольку через 40 дней после избиения у человека неостанется и следа не только от любых ушибов, синяков, ссадин и других поврежденийна те­ле, но за это время пропадают и симптомы сотрясения головно­го мозга, ушибоввнутренних органов живота и пр. Поэтому Иван на стадии предварительногоследствия остался без доказа­тельств, подтверждающих факт его избиения потерпевшимСтепаном и применения ножа, как адекватного способа защи­ты своегоздоровья, а возможно, и жизни. И данная заслуга при­надлежит прежде всегоадвокату, который защищал в тот мо­мент интересы обвиняемого Ивана. Не дай бог кому – либоповстречаться с этим адвокатом в период такого несчастья, ко­торое обрушилось 19 октября нанесовершеннолетнего Ивана, а ведь данныйадвокат работал за плату по соглашению с родителями обвиняемого. Конечно, в данном случае, об итоговомрезультате предварительного следствия гадать уже не приходится. Уголовное дело поступило в суд с обвинением Ивана впокушении на убийство Степана. Немалыхтрудов потребовалось вновь вступив­шемув дело адвокату, чтобы доказать в суде факт избиения Ивана и применения им правомерных способов защиты. Былисделаны запросы в ИВС ГУВД г. Москвы, куда был доставлен Иван после задержания.Из выписки мед. журнала приема и оказания мед. помощи подозреваемым, поступившим и содержащимся в ИВС ГУВД г. Москвы следовало, что при поступленииИвана в ИВС де­журный фельдшер поставила следующий диагноз: многочислен­ныеушибы мягких тканей головы, лица и тела, многочисленные кровоподтеки, сильныеболи в голове и по всему телу. Адвокатом был установлен ряд свидетелей, которыевидели Ивана в момент задержания его сотрудниками милиции. Данные свидетели безколебаний описывали внешность Ивана, как всего кем – то избитого, так как все лицо было в крови. А из показаний всуде одного сви­детеля прозвучала очень содержательная фраза: «Когда яуви­дела Ивана, которого вели сотрудникимилиции, у меня сложилось впечатление, что его всего кто – то обвалял вгрязи и крови». С фактом избиения Ивана Степаном пришлось согласиться и проку­рорупри выступлении последнего в прениях.
 Следует особо отметить то обстоятельство, что если бы на стадии предварительного следствиябыл установлен и под­твержден документально факт избиения Степаном Ивана, то уголовное дело было бы прекращено по основаниямст.37 УК РФ (необходимая оборона) ещена данной стадии уголовного судо­производства.
 Вопределенных случаях следователь безмотивно вообще от­казывается назначать такую экспертизу, поскольку в УПК РФ, в отличие отст.20 прежнего УПК РСФСР, норма о полном, объек­тивном и всестороннемисследовании обстоятельств дела, выяв­лениикак уличающих, так и оправдывающих обвиняемого об­стоятельствах, отсутствует.Поэтому сторона защиты, в данных ситуациях, незамедлительно должна заявлятьходатайство о про­ведении той или иной экспертизы, рассмотреть и разрешить ко­тороев силу ст.121 УПК РФ следователь обязан незамедлитель­но с вынесениемпостановления. В случае отказа в удовлетворе­ниизаявленного ходатайства, постановление следователя подле­жит обжалованию в судев порядке ст.125 УПК РФ.[42]
/> В том жеслучае, если следователь своим постановлением все же назначилсудебную экспертизу, то сторона защиты, при со­вершении указанных действийследователя, должна обращать внимание, в первую очередь, на законность иобоснованность процессуального оформления постановления следователи о на­значениисудебной экспертизы, а также на обеспечение со сторо­ны следователяреализации прав участников уголовного судопроизводства со стороны защиты приназначении и производстве судебной экспертизы. Аналогичные действия сторона защиты должна предпринимать и в тех случаях, когдасудебная эксперти­за была назначенане по ее ходатайству, а по инициативе следо­вателя.[43]
 Итак, признав необходимым назначение судебнойэкспертизы, следовательвыносит об этом постановление, в котором обяза­тельно указываются дата и местоего вынесения, кем вынесено и по какомууголовному делу. Указывается также уровень экспер­тизы, ее класс, род,вид или подвид. Специально оговаривается, еслиэкспертиза назначается не первичная, а дополнительная, по­вторная, комиссионнаяили комплексная.
 Далее следователь в своем постановлении обязан указатьос­нованияназначения судебной экспертизы, а именно вкратце из­ложитьфактические обстоятельства уголовного дела, установ­ленные на момент назначениясудебной экспертизы конкретные обстоятельства, для установления которых требуются специаль­ные знания. Иными словами, следователь долженмотивировать в постановлении свое решение о необходимости назначения судеб­нойэкспертизы. Далее указывается само решение следователя о назначенииэкспертизы, и только затем фиксируется наименова­ние экспертного учреждения, если экспертиза будет произво­диться в экспертном учреждении, или конкретныефамилия, имя, отчество лица,назначенного самим следователем в качестве экс­перта, если экспертиза назначена для производства вне эксперт­ного учреждения.
 Затем следователь фиксирует в постановлении вопросы, по­ставленные дляразрешения перед экспертом, и указывает, какие именно материалы уголовного делапредоставляются в распоря­жение последнего.
 Следует отметить, что закон по рядуобстоятельств, перечис­ленных вст.196 УПК РФ, требует обязательного проведения су­дебной экспертизы, от назначения которой следовательукло­ниться не может. К таким обстоятельствам относятся установле­ние причин смерти; характера и степени вреда,причиненного здоровью; психического или физического состояния подозревае­мого,обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои праваи закон­ные интересы в уголовномсудопроизводстве; психического или физическогосостояния потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и даватьпоказания; воз­раста подозреваемого,обвиняемого, потерпевшего, когда это имеетзначение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст,отсутствуют или вызывают сомнение.
 Хотелось бы подчеркнуть то обстоятельство, что вопределен­ных случаях без проведения судебной экспертизы не только не­возможно решитьвопрос о признании лица судом виновным по предъявленному обвинению, но и принятьрешение о возбужде­нии уголовного дела либо отказе в его возбуждении. Этокасает­ся, например, таких категорий дел, как изготовление, приобрете­ние,хранение, пересылка либо сбыт наркотических средств или психотропныхвеществ, хищение либо вымогательство последних; по ряду экологических преступлений,преступлений против безопасности движения и эксплуатации транспорта и пр.
 Из положения ч.2 ст.146 УПК вытекает, чтопостановление следователя о возбужденииуголовного дела незамедлительно должно быть направлено прокурору для полученияего согласия. К этому постановлению,в силу ч.4 указанной нормы, следовате­лем должны быть приложены материалыпроверки сообщения о преступлении, ав случае производства отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего (осмотр местапроисшествия, />освиде­тельствование,назначение судебной экспертизы) — соответст­вующие протоколы и постановления.Выходит, что до возбужде­ния уголовного дела следователь вправе вынести лишь постанов­ление оназначении судебной экспертизы. О производстве судеб­ной экспертизы на этомэтапе в законе ничего не говорится. От­сюда напрашивается вывод о том, что судебнаяэкспертиза до возбуждения уголовного дела может быть только назначена, но не проведена.
 Кроме этого, производство судебной экспертизы, всилу главы 27 раздела 8 УПК РФ, относится к периоду предварительногорасследования, которое может осуществляться только по возбуж­денному уголовному делу, и является следственнымдействием, которое осуществляется судебным экспертом по поручению сле­дователя,оформленного соответствующим постановлением. По­этому в том случае, еслисудебная экспертиза была проведена до возбужденияуголовного дела, то заключение такой экспертизы не может являться допустимым доказательством по делу по при­чине того,что была нарушена процедура получения такого дока­зательства.
 Как тогда, при вышеуказанных обстоятельствах,должен ре­шаться вопрос, например, опризнании того или иного вещества наркотическимсредством, о количестве такого вещества, а сле­довательно, и вопрос овозбуждении уголовного дела за его при­обретение, хранение и пр. незаконныедействия, указанные в диспозициист.228 УК РФ. Проводить судебную экспертизу до возбуждения уголовного дела, как то следует из закона, нельзя.Получается тупиковая ситуация, устроенная самим законом. По­пробуем разобраться в этом.
 Вматериалах уголовных дел по делам данной категории не­редко можно встретить так называемые справки о первичном ис­следовании таких веществ на предмет их относимостик наркоти­ческим средствам. Проводиттакое исследование, как правило, работник экспертно – криминалистическогоотдела управления внутренних дел. Приэтом последний не признается следователем даже специалистом. В справке такого работника указывается, от­носится или нет исследованное им вещество кнаркотическим средствам и выводы,указанные в такой справке, являются основанием для решения вопроса о возбужденииуголовного дела ли­бо о его отказе.Но какими нормами и какого закона руководству­ется следователь, направляя вещество на так называемое первич­ное исследование, УПК РФ никаких положений наданный счет не содержит, ФЗ «Омилиции», «О прокуратуре, «Об ОРД» также молчат о данной ситуации. Если более углубиться в рассматриваемый вопрос, то следует сказать и о том, чтоработник ЭКО УВД, который производиттакое исследование, не предупрежда­ется следователем о какой – либоответственности за дачу ложного заключения,поскольку он не наделяется статусом эксперта или специалиста. Кроме этого, если эксперт наделен законом полно­мочиями единолично вскрывать из упаковки,скрепленной под­писью понятых,присутствующих при изъятии этого вещества, поступившее на исследование вещество, то работник ЭКО УВД такихправомочий не имеет, что не исключает возможности ма­нипулирования этим работником всем содержимым, поступив­шим на так называемое первичное исследование, ивозможной подмены последнего либоувеличение его количества.[44]
 Сторона защиты в таких случаях должна ставитьвопрос о нарушении «чистоты» прохождения вещества от момента его изъятия донаправления после первичного исследования на экспертизу.
 Кроме того, если судебная экспертиза была назначена довоз­буждения уголовного дела, то, как правило, следователь в таких случаяхигнорирует положение ч.3 ст.195 УПК, мотивируя это тем, что вне рамок возбужденногоуголовного дела отсутствует правовой статус(подозреваемый, обвиняемый) конкретного лица, а следовательно, знакомить с постановлением о назначении су­дебной экспертизы некого, и разъяснять права,предусмотренные ст.198 УПК, некому.[45]
 Думается,данная позиция применима только в том случае, ес­ли в распоряжении следователя отсутствует конкретное лицо, в отношении которого, до решения вопроса овозбуждении уголов­ного дела, фактически осуществляется уголовноепреследование на причастность к совершениютого или иного преступления. В обратномже случае, следователь обязан выполнять требования ч.3 ст.195 УПК и составить протокол ознакомленияданного ли­ца с постановлением о назначении судебной экспертизы, с разъяснением этому лицу прав, предусмотренных ст.198УПК. При таких обстоятельствах состороны следователя должна приме­нятьсяпроцессуальная аналогия, не запрещенная нормами УПК, согласно которойконкретное так называемое «заподозренное» и совершении общественно –опасного деяния лицо имеет право пользоваться теми же правами при назначении судебнойэкспер­тизы, что и лицо, обладающеестатусом подозреваемого или об­виняемогов рамках уголовного дела. В противном случае запрет со стороныследователя пользоваться «заподозренному» всеми правами, предусмотренными УПК при назначении судебной экспертизы, влечет в дальнейшем признание заключениеэксперта недопустимым доказательствомпо делу.
 Прирассмотрении данного вопроса необходимо заострить внимание на следующихположениях уголовно – процессуального закона.Как уже было сказано, на основании п. 1 – 2 ч.1 ст.198 подозреваемый, обвиняемый, его защитник вправезнакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять от­вод эксперту или ходатайствовать о производствесудебной экс­пертизы в другомэкспертном учреждении. Но о каком праве на отвод может идти речь, еслиследователь знакомит перечислен­ных выше лицс постановлением о назначении судебной экспер­тизы, в котором указано тольколишь наименование экспертного учреждения, куда направляется постановлениеследователя для исполнения, а фигураконкретного эксперта возникает лишь после того, как руководитель экспертногоучреждения, />после полу­чения постановления следователя, поручит исполнение последне­гоодному из работников данного экспертного учреждения. Сам же следователь узнаето личностных данных эксперта, которому былопоручено проведение судебной экспертизы, лишь после то­го, как руководитель экспертного учреждения на основаниич.2 ст.199 УПК уведомит его об этом.
 Получается, что подозреваемый, обвиняемый, его защитник,при ознакомлении спостановлением о назначении судебной экс­пертизы,могут лишь реализовать свое право заявлять ходатайст­во о производствесудебной экспертизы в другом экспертном уч­реждении либо в конкретном экспертномучреждении, либо хода­тайствовать о привлечении в качестве экспертов указанныхсто­роной защиты лиц, если сама экспертизав указанном в постанов­лении следователя экспертном учреждении по тем или инымзаявленным причинам проведена быть не может.[46]
 Поэто­му,как ни странно это будет звучать, но правом на отвод эксперту сторона защиты может воспользоваться лишь приознакомле­нии с самим заключением эксперта, т.е. после того, каксудебная экспертиза уже будет проведена конкретным экспертом. Остается только догадываться, с какой целью законодатель,таким образом, сконструировал даннуюнорму закона, вредит ли она стороне защиты или играет на руку. И вообще,всегда ли следует стороне защиты, приустановлении какого – либо основания для отвода эксперту, проявлятьособую активность в устранении данного ненадлежащегосубъекта при производстве самой экспертизы ли­бо ходатайствовать перед следователем о признании заключения экспертанедопустимым доказательством по делу после ознаком­ления с последним. Думается,при решении данного вопроса не­обходимоисходить из презумпции полезности конкретной экс­пертизы для стороны защиты.
 Следует особо отметить, что назначение судебнойэкспертизы во время судебногоразбирательства возможно лишь по тем об­стоятельствам, которые не являлисьпредметом исследования на стадиипредварительного следствия. Однако на практике, если возникают подобные случаи,некоторые суды принимают, мягко говоря, очень хитроумные решения. Приведемпример.
 При рассмотрении уголовного дела в отношенииИвана, обвиняе­мого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.105 и ч.1 ст.222 УК РФ, сторона защиты заявила судуходатайст­во об исключении из числадоказательств заключение судебно – медицинскойэкспертизы трупа. Данное ходатайство было обосновано тем, что постановление о назначении судебной экс­пертизы было вынесено в рамках возбужденного уголовногодела следователем Степаном, непринявшим уголовное дело к своему произ­водству, как это требуется ст.156 УПК. Поэтому проведение всех следственных действий ненадлежащим субъектомуголов­ного судопроизводствапризнается недопустимым доказатель­ствомпо делу. Не является исключением и назначение таким следователем судебной экспертизы. Что сделал суд?Был вызван для дачипоказаний судебный эксперт, который подтвердил в суде свои полномочия на право проведения судебной экспертизы. По ходатайству стороны обвинения суд вынеспостановление о назначении судебно –медицинской экспертизы трупа. Судебный экспертв свое новое заключение полностью переписал данные первоначального заключения и представил последнеесуду. Сто­рона защиты, возразив на подобные незаконные действия суда, заявила повторное ходатайство об исключениизаключения су­дебно – медицинскойэкспертизы из числа доказательств по делу. Суд удовлетворил заявленное ходатайство и исключил из числа доказательствзаключение эксперта, оформленное на стадии предварительного следствия, оставив при этом в силе заключе­ние, оформленное экспертом во время судебногоразбирательст­ва уголовного дела.Такие действия суда являются противоза­конными,поскольку суд вынес постановление о назначении судебно – медицинской экспертизы именно трупа, но которая фактически проводилась экспертом по документам, вслучае обви­нительного приговора в отношении Ивана, сторона защитыиспользовала бы данное обстоятельство в качестве довода для отме­ны приговора.По данному уголовному делу это сделать не пона­добилось по причине вынесениясудом в отношении Ивана оправда­тельногоприговора.
 В рамках рассматриваемой темы необходимо обратитьвнима­ние и на следующие моменты, используя при этом познания не тольков области уголовно – процессуального законодательства, регулирующего вопросы производства судебной экспертизы, но ФЗ «О государственной судебно –экспертнойдеятельности в Рос­сийской Федерации» от 31.05.2001 г., а также инструкцию Мин­здраваРФ № 161 от 24.04.2003 г. «По организации и производст­ву экспертных исследований в бюро судебно – медицинской экспертизы».
 Так на основании ч.2 ст.199 УПК следует, чторуководитель экспертного учреждения после получения постановления следо­вателя о назначении судебной экспертизы поручаетпроизводство последней конкретному эксперту или нескольким экспертам из числа работников данного учреждения и уведомляетоб этом следователя. При этом руководительэкспертного учреждения, за исключениемруководителя государственного судебно – эксперт­ного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответствен­ность, предусмотренные ст.57 УПК. Здесь хотелосьбы обратить внимание на тообстоятельство, что вышеуказанная норма преду­сматривает неравные процессуальные правомочия для экспертов государственных и негосударственных экспертныхучреждений. Если правомочия экспертанегосударственного экспертного уч­реждения, в силу ч.2 ст.199 УПК, определяютсятолько положе­ниями ч.3 ст.57 УПК, то правомочия для эксперта государствен­ного судебно – экспертного учреждения помимоправомочий, за­крепленных в ч.3 ст.57 УПК, предусмотрены также дополнительные правомочия, зафиксированные в ст.17 ФЗ «Огосударст­венной судебно – экспертной деятельности в РФ».
 Кроме этого, если руководитель негосударственногоэксперт­ного учреждения разъясняет своемуэксперту только лишь права иответственность, предусмотренные ч.ч.3, 5, 6 ст.57 УПК, при­чем ч.2 ст.199 УПК не обязывает, а лишьпредусматривает последнего совершать эти действия, то руководитель государственногосудебно – экспертного учреждения, в силу ст.14 ФЗ «О государственной судебно – экспертной/> деятельности в РФ», уже обязан не только разъяснять эксперту иликомиссии экспертов их права, но и их обязанности, предусмотренные ст.16одноименного за­кона, а также запреты, установленные ч.4 ст.57 УПК.
 Исходяиз положений ч.2 ст.199 УПК можно сделать вывод о том, что эксперт негосударственного экспертного учреждения обладает лишь правами, предусмотренными ч.3 ст.57УПК, и предупреждается обответственности, установленной для данного эксперта в ч.ч. 5 – 6 ст.57 УПК, в связи с чем особо следует под­черкнуть то обстоятельство, что ч.2 ст.199 УПКпредписывает разъяснять эксперту негосударственного экспертногоучреждения исключительно только его права иответственность по ст. ст. 307, 310 УК РФ, о чем письменно оформляется ификсируется подпи­сью эксперта соответствующий документ, который затем руково­дителем экспертного учреждения направляетсяследователю и приобщается последним к материалам уголовного дела. А то,что делать эксперт не вправе при производстве судебной экспертизы, т.е. то, что запрещено ч.4 ст.57 УПК, о разъясненииэксперту данного положения закона и оформления на данный счет пись­менного документа, об этом ч.2 ст.199 УПКумалчивает. Из чего следует, чтоэксперт негосударственного экспертного учрежде­ния без ведома следователя может вести переговоры с участни­ками уголовного судопроизводства по вопросам,связанным с производством судебной экспертизы; самостоятельно собиратьматериалы для экспертного исследования; проводить без разре­шения следователя исследования, могущие повлечьполное или частичное уничтожениеобъектов либо изменение их внешнего видаили основных свойств; уклоняться от явки по вызовам сле­дователя. А поскольку отдельного ФЗ «О негосударственнойэкс­пертной деятельности в РФ», вкотором бы прописывались ука­занные запреты, как это сделано в ФЗ длягосударственных су­дебных экспертов, не существует, и УПК непредусматривает для эксперта негосударственного экспертного учрежденияобязатель­ного разъяснения ему установленныхв ч.4 ст.57 запретов, то положение эксперта негосударственногоэкспертного учреждения при производствеэкспертизы более чем завидное. Поэтому если руководительнегосударственного экспертного учреждения по собственной инициативе не оформит письменный документ, в котором разъяснит эксперту положения ч,4 ст.57УПК, то отсутствие такого документанельзя признать, как невыполнение обя­занностейруководителем негосударственного экспертного учреждения, возложенных на последнего ч.2 ст.199 УПК, поскольку данная норма, как об этом уже говорилось,предусматривает лишь правомочияпоследнего по разъяснению эксперту его прав и предупреждение об ответственности по ст. ст.307, 310 УКРФ. Из чего следует, что ели экспертнегосударственного экспертного учрежденияне дал подписку не совершать все те действия, пере­чень которыхпредусмотрен в ч.4 ст.57 УПК, а в процессе производстваэкспертизы, скажем, вел переговоры с участниками уголовного производствапо вопросам, связанным с производством судебной экспертизы, то само заключениеэксперта по причине возникших сомнений в егообъективности будет поставлено подсомнение со всеми вытекающими отсюда последствиями для данного заключения, какдоказательства по делу. Сам же эксперт избежит в этом случае любойответственности, поскольку не­большое упущение в законе, в частности вч.2 ст.199 УПК, не позволит привлечьэксперта к таковой.
 Если жеобратиться к приложению № 117 ст.476 УПК, содер­жащему форму бланка постановления о назначении судебной экспертизы, то в последнем говорится уже о разъяснениилюбому эксперту не только прав, но и его обязанностей, предусмотрен­ныхтолько ст.57 УПК, а также предупреждение об уголовной ответственности эксперта почему – то только по ст.307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения.
 Рассмотрим теперь вариант, когда судебная экспертизапрово­дится вне экспертного учреждения. В этом случае следователь на основаниич.4 ст.199 УПК самолично обязан вручить постанов­ление и необходимые материалыэксперту и разъяснить ему пра­ва и ответственность, предусмотренные ст.57 УПК. При этом следует отметить, что форма бланка приложения№117 соответ­ствует данной нормезакона, поскольку в последнем напрямую предусмотреноознакомление самим следователем в самом по­становлении о назначении судебной экспертизы уже конкретно­го, назначенного опять же самим следователем,эксперта с его правами, обязанностями и ответственностью. В данном случаестороне защиты достаточно проверить в постановлении о назна­чении судебной экспертизы присутствие подписиэксперта о разъяснении ему его прави обязанностей, предусмотренных ст.57УПК и ответственности, предусмотренной ст. ст.307, 310 УК РФ.[47]
 Далее необходимо обратиться к обсуждению вопроса одобро­вольном и принудительном помещении подозреваемого или об­виняемого вмедицинский или психиатрический стационар для производства судебной экспертизы.
 Согласност.28 ФЗ «О государственной судебно – экспертной деятельности в РФ» судебная экспертиза в отношении живых лиц может производиться в добровольном илипринудительном по­рядке. В случае,если судебная экспертиза производится в добро­вольном порядке, в государственное судебно – экспертное учреж­дение должнобыть представлено письменное согласие лица под­вергнуться судебной экспертизе.Из данного положения закона следует, что следователь, перед тем как возбудитьперед судом ходатайство о принудительном направлении на судебную экспертизу подозреваемого или обвиняемого, обязанпредложить лицу добровольно согласиться участвовать в производстве судебной экспертизы. И только после того, как будетполучен отказ от по­дозреваемого илиобвиняемого написать заявление о доброволь­ном согласии участвовать в производстве судебной экспертизы,следователь вправе направить в суд соответствующее ходатайст­во уже о принудительном направлении этого лица наэкспертизу. Порядок принудительногонаправления и помещения подозре­ваемогоили обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар для производства той или инойэкспертизы регулиру­ется нормами, какуголовно – процессуального законодательства, так и ФЗ «О государственной судебно – экспертной деятельности в РФ».
 Из положения ч.1 ст.203 УПК следует, что если приназначе­нии или производстве судебно – медицинской либо судебно – психиатрическойэкспертизы возникает необходимость в стацио­нарном обследовании подозреваемого илиобвиняемого, то он может быть помещен в медицинский или психиатрический ста­ционар. Помещениев один из указанных стационаров различно по своему содержанию в отношении лицсодержащихся и не со­держащихся под стражей. Так, на основании ч.2 ст.203 УПК, подозреваемыйили обвиняемый, не содержащийся под стражей, помещается в медицинский илипсихиатрический стационар для производства экспертизы на основании судебногорешения, при­нимаемого в порядке, установленном ст.165 УПК. Данная норма законавытекает из положения п.3 ч.2 ст.29 УПК, согласно ко­торому толькосуд на стадии предварительного следствия право­мочен принять решение о помещенииподозреваемого или обви­няемого, не находящегося под стражей, в медицинский илипсихиатрическийстационар для производства экспертизы. В связи с чем законом предусмотренаспециальная процедура оформления такого помещения, согласно которойследователь должен перед судом возбудить ходатайство о помещении подозреваемогоили обвиняемогов медицинский или психиатрический стационар, о чем выносится соответствующеепостановление. Данное поста­новление перед направлением его в суд должно быть в обяза­тельном порядке в силу ч.1 ст.165 УПКсанкционировано прокурором.[48]
 Ходатайство следователя о помещении подозреваемого, обви­няемого встационар для производства экспертизы подается в районный суд по меступроизводства предварительного следст­вия и рассматривается судьей единоличноне позднее 24 часов с момента поступления указанного постановления. При этом,на основании ч.3 ст.165УПК, в данном судебном заседании вправе участвоватьпрокурор и следователь. Для лица, находящегося в статусе обвиняемого и его защитника, такое право также преду­смотреноп.16 ч.4 ст.47 УПК. Подозреваемый же вправе лишь ознакомиться с уже состоявшимся судебным решением по дан­ному вопросу и в случае необходимости обжаловатьпоследнее в вышестоящий суд в течение10 суток, исчисляемых со дня озна­комления подозреваемого с даннымсудебным решением.[49]
 Сторона защиты в лице обвиняемого и его защитника, если судья рассмотрелходатайство следователя без участия сторон, должна в первую очередь ознакомиться нетолько с постановле­нием судьи, но и обязательно проверить, велся ли протоколсу­дебногозаседания. Очень часто на практике встречаются случаи, когда суд вслучаях, предусмотренных п.п. 4 – 9 и 11 ч.2 ст.29 УПК, приединоличном рассмотрении судьей ходатайства следо­вателя опроизводстве того или иного следственного действия, не ведет протокол судебногозаседания. Поэтому в том случае, если такового не окажется, а решение судабудет не в пользу стороны защиты, обязательно подать кассационную жалобу науказанное постановление,изложив в последней любые доводы к его отмене, кроме ссылок на отсутствие протокола судебного заседания, о котором необходимо будет заявить только в самойкассационной инстанции принепосредственном рассмотрении жалобы, в про­тивном случае судья незамедлительно исправит свою оплош­ность. Отсутствие же протокола судебного заседанияв силу п.11 ч.2 ст.381 УПК является безапелляционным основанием отмены судебного решения.[50]
 Состоявшееся судебное решение по данному вопросутакже будет подлежать отмене, еслисуд не уведомит обвиняемого и его защитникао дате и времени судебного заседания. Нарушение прав обвиняемого на личное присутствие в суде при рассмотре­нииходатайства следователя о помещении обвиняемого в ста­ционар для производства соответствующей экспертизы должно будетявляться одним из первоочередных оснований к отмене судебного решения.
 Участвуя же в самом судебном заседании, стороназащиты в своих возражениях нарешение следователя о принудительном помещенииобвиняемого в медицинский или психиатрический стационар для производствасудебной экспертизы, должна пред­ставитьсвои доводы, в опровержение позиции следователя, о том, почему ходатайство последнего надлежит судуоставить без удовлетворения. В том случае, если указанное ходатайство будетудовлетворено, то суд в своем постановлении обязан будет моти­вировать,почему доводы стороны защиты были отвергнуты. Если последнего не произойдет, топостановление судьи также бу­дет подлежать отмене, как незаконное и необоснованное.[51]
 Если обратиться к содержанию ФЗ «О содержании подстра­жей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», то можно обнаружить, что ст.6 этого законапредусматривает положение о том, чтосодержащиеся под стражей подозреваемые, обвиняемые пользуются правами, свободами и несут обязаннос­ти, установленные для граждан РФ, сограничениями, предусмот­ренными данным законом и иными федеральными законами.Ка­ких – либо ограничений прав содержащегосяпод стражей лица, относительно принудительного его направления встационар для производства экспертизы,данный закон не содержит. На основа­нии ч.3 ст.55 Конституции РФ права исвободы человека могут быть ограниченыфедеральным законом, а из положения ч.1 ст.46 Основного закона следует, что каждому гарантируется су­дебная зашита его прав и свобод. Любое принуждениеявляется ограничением прав и свободлица. И если одно/> ограничение свя­зано с лишениемсвободы лица, т.е. с заключением его под стражу на стадии предварительногоследствия, что предусмотрено уголовно –процессуальным законодательством, то этоне должно означатьприменение со стороны именно следователя в отноше­нии лица, уже находящегося под стражей, дополнительных огра­ничений прави свобод последнего, связанных с принудительным помещением в медицинскийили психиатрический стационар, которые могут быть ограничены только судебнымрешением.
 Необходимо также отметить то обстоятельство, чтохо­тя судебная экспертиза может бытьназначена и до возбужде­нияуголовного дела, но помещение лица в медицинский или психи­атрический стационар может быть осуществленоисключи­тельно в рамках ужевозбужденного уголовного дела, поскольку в ст.203 УПК речь идет о помещении втот или иной стационар именноподозреваемого или обвиняемого, данный статус кото­рого может возникнуть лишьпосле вынесения следователем по­становления о возбуждении уголовного дела.
 Наосновании п.6 ч.1 ст.198 УПК подозреваемый, обвиняе­мый, его защитник вправе знакомиться с заключением эксперта. Поэтомуследователь при получении из экспертного учреждения заключения экспертаобязан на основании ст.206 УПК реализо­ватьуказанное право и незамедлительно ознакомить сторону за­щиты с поступившимзаключением, о чем должно быть составле­но соответствующеепостановление. А так как заключение экс­перта относится к числу доказательствпо уголовному делу, то стороне защиты необходимотщательным образом ознакомиться стаким заключением.[52]
 Поскольку заключение эксперта – это представленныев пись­менном виде содержаниеисследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом,ведущим производство по уголовному делу, то,получив возможность ознакомиться с за­ключениемэксперта, стороне защиты целесообразнее всего ксе­рокопировать данные материалы уголовного дела. Какпоказыва­ет практика, наличие на руках копии заключения эксперта позво­ляет стороне защиты начать работу по опровержениювыводов эксперта, содержащихся взаключении, если, конечно, данные выводыпо тем или иным основаниям не устраивают сторону за­шиты. Однако сторона защиты, при осуществленииправа, преду­смотренного п.13 ч.4ст.47 УПК, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, втом числе с помощью технических средств,может столкнуться с противодействием со стороны сле­дователя приреализации данного права.
 Так, например, при расследовании уголовного дела пообвине­нию Ивана в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.264 УК РФ,были проведены судебная автотехническая и судебная трасологическая экспертизы.При ознакомлении с заклю­чениями указанных экспертиз сторона защиты в лице обвиняе­мого и егоадвоката заявила ходатайство следователю о пре­доставлении возможностиксерокопировать данные материалы уголовного дела. Однако следователь,отказывая в удовлетворе­нии заявленного ходатайства, указал в своем постановлении,чтоснимать копии с материалов уголовного дела допускается только на стадиивыполнения требований ст.217 УПК, т.е. при ознакомлении по окончаниипредварительного следствия со все­ми материалами уголовного дела и, кромеэтого, как было указа­но в постановлении, выдавать копии заключения эксперта впе­риодпредварительного следствия не предусмотрено положе­ниями главы 27УПК, регулирующей вопросы производства су­дебной экспертизы.
 Указанноепостановление было обжаловано в порядке ст.125 УПК в суде. Суд, удовлетворяяжалобу адвоката, мотивировал свое решение тем, что обвиняемый на стадиипредварительного следствия вправе снимать за свой счет копии с материалов уго­ловногодела, в том числе и с помощью технических средств, ес­ли материалы уголовного дела были представлены обвиняемому для ознакомления самим следователем в целях реализацииправ обвиняемого, предусмотренныхч.4 ст.47 УПК. Кроме иного, в постановлениисудьи было укачано на то обстоятельство, что п.13 ч.4 ст. 47 УПК не конкретизирует момент реализации ука­занного права обвиняемым. Следовательно, данноеправо может быть осуществленообвиняемым в период предварительного следствия, в том числе и приознакомлении с заключением экс­перта.
 Всегда следует помнить о том, что хотя при производствесу­дебной экспертизыэкспертом применяются специальные позна­нияразличных отраслей науки и техники, которыми не обладают юристы, участвующие впроизводстве по уголовному делу, и вы­воды,которые делает эксперт в своем заключении, во многом способствуютустановлению фактических обстоятельств уголов­ногодела и дают возможность правильно применить уголовно – правовуюквалификацию содеянного, однако заключение эксперта не являются догмой, его нельзя рассматривать как доказатель­ство,которое имеет какое – либо преимущество перед другими до­казательствами, перечень которых определен в ч.2ст.74 УПК. Оно может быть поразличным основаниям оспорено стороной защиты.[53]
 Согласно ч.1 ст.88 УПК каждое доказательствоподлежит оценке с точки зрения егоотносимости, допустимости и достоверности. Заключение эксперта должно такжеподвергаться про­верке на предмет его относимости, допустимости идостовернос­ти в качестве доказательства иоцениваться в совокупности с дру­гимидоказательствами для решения вопроса о виновности либо причастности лицав инкриминируемом ему преступлении.
 Кромеэтого, достоверность заключения эксперта должна оце­ниваться исходя из полноты проведенного исследования, приме­неннойэкспертом методики исследования, конкретики и опреде­ленности выводов на поставленные перед экспертомвопросы. Несомненно, эксперт взаключении должен конкретно и недву­смысленнодать ответы на поставленные вопросы. Но всегда ли такой подход к оценкезаключения эксперта будет оправдан для установления фактических обстоятельствуголовного дела и осо­бенно в техслучаях, когда предположительные выводы эксперта говорят в пользу позиции стороны зашиты.[54]
 Так, в рамках расследования уголовного дела,возбужденного по факту ДТП, водитель Иван, автомобиль которого стал причи­нойпричинения вреда здоровью четырем лицам, в своих показа­ниях заявил отом, что во время управления транспортным средством внезапно потерял сознание, врезультате чего управ­ление автомобилем было потеряно. Для подтверждения или оп­роверженияпоказаний водителя Ивана была назначена комиссион­ная судебно –медицинская экспертиза, которая установила, что Иван страдает следующимизаболеваниями: остеохондрозом и спондилоартрозом шейного отдела позвоночника на фоне клиновидной деформации тела 5 шейного позвонка.Установленные изменения в шейном отделе позвоночника оказали выраженное негативноевлияние на кровоснабжение головного мозга. Сниже­ние кровотока и дефицит кровоснабжения соответствующих отделов головного мозга человека характеризуетсявестибуляр­ными, координаторными нарушениями с головокружением, рас­стройством статики, координации движения,потемнением в глазах, нередкоотмечаются также изменения уровня сознания, вплоть до его утраты.
 Наосновании вышеизложенного, экспертная комиссия сдела­ла вывод о том, что не исключается возможность возникнове­ния уИвана клинического эпизода, сопровождавшегося изменением уровня сознания, дезориентацией и нарушениемкоординации движения, что могло воспрепятствовать адекватной оценке водителемдорожной обстановки и управлению автомобилем.
 Выводы указанного заключения говорят о том, чтоэксперты уклончиво ответили напоставленные перед экспертизой вопросы о том: «Мог ли водитель Иван при наличиикаких – либо заболеваний внезапнопотерять сознание? Могли ли какие-либо заболевания Ивана повлечь физическое состояние непосредственноперед ДТП с нарушением ориентации, окоторой свидетельствовал Иван?». Од­накохотя эксперты и не дали однозначного ответа на поставлен­ные вопросы, но данные выводы трудно былопроигнорировать стороне обвинения ине принять во внимание при решении во­просао виновности водителя в ДТП. Данные выводы пусть даже косвенно, но подтверждали показания Ивана. Кромеэтого, согласно ч.3 ст.14 УПК все сомнения в виновности обвиняемого толку­ются в пользу последнего.
 В любом случае, с каким бы заключением эксперта нестолк­нулась сторона зашиты, необходимость проведения сравнитель­ного анализа заключения эксперта с другими собранными,как стороной обвинения, так и сторонойзащиты по делу доказатель­ствамидолжно иметь место, поскольку нередки случаи, когда само заключение эксперта безупречно с точки зренияего процес­суального оформления вуголовном деле, но выводы эксперта противоречат другим доказательствам,также надлежащим обра­зом оформленным врамках производства по уголовному делу. Поэтому заключение эксперта не должно иметь никаких пре­имуществ перед другими доказательствами,собранными по делу, а должноподвергаться обязательной проверке и оценке по пра­вилам, установленным ст. ст.87 – 88 УПК РФ.
 По делуможет быть также назначена комиссионная иликомплексная экспертиза. Вид одной из таких экспертиз должен определятьсяв зависимости от того, ка­кие задачи и целипреследуют органы следствия или суд, назна­чая такую экспертизу.
 Так, при недостаточной ясности или полноте заключения экс­перта, а такжепри возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельствуголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза,производство которой, в силу ч.1 ст.207 УПК, поручается тому же эксперту илидругому эксперту.
 В случаях возникновения сомнений в обоснованности заклю­чения экспертаили наличия противоречий и выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам наосновании ч.2 ст.207 УПК может быть назначена повторная экспертиза, производствокото­ройпоручается другому эксперту.
 Комиссионная судебная экспертиза должна производитьсяне менеечем двумя экспертами одной специальности, а в комплекс­ной судебнойэкспертизе принимают участие эксперты разных специальностей.
Комиссионная или комплексная экспертиза может быть как первичной,так и дополнительной или повторной.
 При дополнительной или повторной экспертизедолжен со­блюдаться тот же процессуальный порядок ее назначения, произ­водстваи оформления, что и при назначении и проведении пер­вичной судебной экспертизы. Из чего следует, чтотакие экспер­тизы назначаются ипроизводятся в соответствии со статьями 195 – 205 УПК РФ.
 Сторона защиты должна помнить о том, что заключение эксперта, по своемупроцессуальному оформлению являющееся не­допустимым доказательством по делу, неможет быть положено не только в основу предъявленного обвинения, но и использо­ваться вообщедля доказывания любого из обстоятельств, преду­смотренных ст.73 УПК, чтоозначает следующее. Если сторона защиты выяснит то обстоятельство, что заключениеэксперта не отвечает требованиям УПК и промолчит об этом, принимая во внимание, что выводы эксперта сделаныв пользу обвиняемого и достоверность таких выводов не вызывает сомнения, тотакая по­зиция поставит под удар оправдательный приговор, если таковой будет вынесен по делу. В данном случае речь идет отаком поня­тии, как асимметрия правил о допустимости доказательств,когда сторона обвинения получаетдоказательство с нарушением закона,но содержание такого доказательства/>/>/> для сторонызашиты не вызывает сомнения в его достоверности. Думается, если доказа­тельствополучено с нарушением закона, оно должно признавать­ся недопустимым несмотря на то, впользу какой из сторон, об­винения или защиты, содержится результат в такомдоказатель­стве. Оно должно быть исключеноиз числа доказательств по де­лу и недолжно использоваться в процессе доказывания по уго­ловному делу.[55]
 Сторона защиты должна выявлять нарушение законав оформ­лении доказательств, собранных по делу стороной обвинения и добиватьсяпризнания таких доказательств недопустимыми и особеннов тех случаях, когда такое доказательство необходимо исключить в пользу сторонызащиты.
 Стороназащиты в лице адвоката, в силу п.3 ч.1 ст.53 УПК, также вправе привлечь специалиста, в соответствии со ст.58 УПК, дляучастия в уголовном судопроизводстве, но адвокат будет вправе разъяснить лицу, привлекаемому в качестве специа­листадо момента совершения последним каких – либо действий, лишь его статус и права, предусмотренные только ч.1, п.1 ч.3 ст.58 УПК. А поскольку адвокат на основании п.4 ч.3ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельностии адвокатуре в РФ» вправе привлекатьспециалиста лишь на договорной основе и вне рамок производстваследователем каких – либо следственных действий, то, соответственно, правомочия специалиста и егоответствен­ность, предусмотренныеп.п. 2 – 4 ч.3 и ч.4 ст.58 УПК при взаи­моотношениях с адвокатом отсутствуют.[56]
 Из чего следует, что адвокат, заключая соглашение слицом, которое выбрано в качестве специалиста, вправе предусмотреть в такомсоглашении определенные права, обязанности для специа­листа и его ответственность. Нопоследняя не будет носить уго­ловно – правового характера, а будетограничиваться только граж­данско-правовымиотношениями.
 Статусом специалиста, исходя из смысла п.3 ч.1ст.53 и ч.1, п.1 ч.2 ст.58 УПК, лицо, обладающее специальными познания­ми,станет обладать лишь после подписания соответствующего договора с адвокатом – участником уголовного судопроизводства поконкретному уголовному делу.
 Послеполучения заключения специалиста по интересующим адвоката вопросам, последнее, путем заявленного следователю ходатайства, может быть приобщено к материаламуголовного дела. В этом случаецелесообразнее всего адвокату в ходатайстве указать не только просьбу о приобщениизаключения специалис­та к материаламуголовного дела, но и просьбу о допросе специа­листа следователем под протоколследственного действия. В слу­чаеудовлетворения заявленного стороной зашиты ходатайства и приобщения следователем заключения специалиста кматериалам дела, последнее, с этого момента, будет являться официальным, в силу п.1 ч.1 ст.74 УПК, доказательством по делу.При этом следует особо/> отметить тообстоятельство, что к заключению специалиста закон не выдвигает каких – либоособых требований, как это предусмотрено к заключению эксперта. В связи с чем вопрос одопустимости заключения специалиста в качестве доказательства по делу можетвозникнуть лишь при рассмотре­нии вопроса о правильном его процессуальномприобщении следователем к материалам дела. Из чего следует, что для того, что­бы заключениеспециалиста было допустимым доказательством по делу, в материалах уголовного дела должно находиться поста­новление следователя о приобщении заключенияспециалиста к материалам уголовногодела в качестве доказательства, представ­ленного стороной защиты в порядке ч.3ст.86 УПК РФ.
 Показания специалиста, зафиксированные впротоколе его до­проса, также не будут лишними, поскольку в силу п.3 ч.1 ст.74 УПК являются доказательством по делу.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
 Заканчиваяданную тему мне кажется целесообразным сказать в заключении о том чтобы вопросо привлечении адвокатов к ответственности был изъят из компетенции техконкретных работников правоохранительных органов, с которыми данный адвокат сталкиваетсяпо конкретному делу. Целесообразно ввести в законодательство в качестве гарантиипрофессиональной независимости адвоката норму, запрещающую органу, в непосредственномведении которого находится дело, по которому адвокат осуществляет защиту,проводить в отношении этого адвоката проверку и возбуждать против него административноеили уголовное преследование. Если же в действиях адвоката содержитсяадминистративное или уголовно наказуемое правонарушение, то вопрос опривлечении его к ответственности необходимо согласовывать с президиумомколлегии адвокатов, без согласия которой привлечение к ответственности недолжно иметь место.
 Отсутствие гарантийпрофессиональной неприкосновенности адвоката, опасающегося «отмщения»со стороны своего непосредственного процессуального противника, является однимиз факторов неэффективной защиты.
 Право на защиту – этореальная возможность получения квалифицированной юридической помощи. Защитникдолжен следить за правильным соблюдением всех процессуальных правил, чтопозволяет уже с момента задержания следить за соблюдением прав подзащитного ине допускать в отношении него нарушений закона.
 С момента образованиясуверенного Российского государства в 1991 г. Соблюдение прав на защиту прошлоэволюционный путь, т.к. до 1991 г. У обвиняемого защитник появлялся на моментокончания предварительного следствия. В 1992 г. Были внесены изменения в УПК[57],которые допустили защитника с момента предъявления обвинения или объявленияпротокола о задержании в порядке ст. 122 УПК (т.е. как подозреваемого), чтоуказывало на стремление государства следовать курсом на построениедемократического общества, где защита прав человека гарантирована законом, т.к.пока задержанный остаётся без защиты, происходят многочисленные нарушения(недозволенные методы допроса, очные ставки и другие процессуальные действия снарушением закона и т.д.).
 Дабы не допуститьдальнейшего развития подобных социально опасных действий, которые моглиспровоцировать социальный взрыв, и были внесены изменения в УПК. Которые вцелом, соответствовали международной практике. Право на защиту содержится вомногих международных правовых актах и активно применяется. Это такие акты, как:Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря1948 г.; Пакт о правах человека, принятый 16 декабря 1966 г. Генеральной АссамблеейООН. Эти положения также были закреплены в Декларации прав и свобод человека игражданина от 22 ноября 1991 г., принятой в Российской Федерации.
 Всеми этими актамиобусловлено участие адвоката в качестве защитника обвиняемого, подозреваемого,подсудимого. Права, которыми наделяется адвокат для выполнения своихобязанностей, входят в качестве составной части в содержание права на защиту.
 Таким образом, правоваябаза для деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве основана намеждународном праве, Конституции Российской Федерации и развитом текущемзаконодательстве, что позволит эффективно осуществлять защиту прав и свободграждан и в конечном итоге способствовать правосудию – справедливо разрешатьуголовные дела.
СПИСОКИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
1.     ПостановлениеПравительства РФ «Об оплате труда адвокатов за счет государства» от07.10.93
2.     В. Вязов.Адвокатура вчера и завтра. («Юридический вестник», N 9, 1994).
3.     Конституция РФ.
4.     Уголовно –процессуальный кодекс РФ. – М., 2004.
5.     ФЗ “Обадвокатской деятельности и адвокатуре” от 31.05.2002 №63-ФЗ
6.     ФЗ ”О содержаниипод стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений” от15.07.1995г. №103-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 21.07.1998 №117-ФЗ, от09.03.2001 №25-ФЗ) (с изм., внесёнными Постановлением Конституционного Суда РФот 25.10.2001 №14-П)
7.     Гринченко А.В.Адвокатура в Российской Федерации: Учеб. пособие / под. ред. А.В. Гриненко. –М.: ТК Велби, 2003. – 424 с.
8.     Смоленский М.Б.Адвокатская деятельность и адвокатура РФ: Учебник / М.Б. Смоленский. – Ростовн/Д.: Феникс, 2003. – 371 с.
9.     Ю.И.Стецовский.Уголовно-процессуальная деятельность защитника, «Юридическая литература». – М.:1999. – 230 с.
10.    А.Лобанов “Участие защитника вследственных действиях” // Законность, 1995. — №6
11.    Г.Козырев “Роль адвоката в судебномконтроле за арестами” // Российская юстиция, 1995. — № 6
12.    Р.Лисицин “Участие защитникаподозреваемого в доказывании” // Законность, 1996. — №5
13.    А.Лобанов “Оценка защитникомдопустимости доказательств” // Законность, 1995. — №11
14.    Ю.Лубнев “ Защита подсудимого — высокий профессионализм” //Российская юстиция, 1997. — № 4
15.    Дятлов О.В. «права обвиняемого» — учебник / О.В. Дятлов. – С.П.: 1999. – 385 с.
16.    Информационно – поисковая система:Консультант Плюс: Версия Проф.
17.    Качалова О.В. Адвокатура в РФ. Схемыи комментарии: учебное пособие / О.В. Качалова. – М.: Приор, 2002. – 234 с.
18.    Постатейный комментарий к ФЗ «Обадвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» / под ред. Питулько К.В.,Коряковцева В.В. – СПб., 2002. – 304 с.
19.    Данилов Е.П. Справочник адвоката:Защита в суде. Адвокатская и судебная практика. Комментарий законодательства.Образцы документов. Справочные материалы. Консультации. Е.П. Данилов. – М.:Право и Закон, 2004. – 616 с.
20.    Научно – практический комментарий кУПК РФ / Под ред. П.Н. Панченко. – Н.Н., 2003. – 624 с.
21.    Сборник постановлений ПленумовВерховного Суда РФ по уголовным делам / Под ред. С.Г. Ласточкина, Н.Н. Хохлова.– М., 2003. – 696 с.
22.    Стецовский Ю.И. судебная власть М.,1999. – 369 с.