Роль адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании

СОДЕРЖАНИЕ
Введение
Глава I. Уголовно-процессуальная функция защиты и роль доказыванияв её осуществлении
   1.1. Уголовно-процессуальная функция защиты в системедругих функций: понятие, сущность и проблемы осуществления
    1.2. Участие в доказывании по уголовному делу каксредство осуществления процессуальной функции защиты
Глава II. Формы участия адвоката—защитника в уголовно-процессуальном   
доказывании
   2.1. Собирание и представление вещественных доказательств
   2.2. Собирание и представление документов
   2.3. Опрос лиц
   2.4. Заявление ходатайств и принесение жалоб как формаучастия адвоката—защитника в уголовно-процессуальном доказывании»
   2.5. Участие адвоката-защитника в производствеследственных действий по собиранию доказательств
   2.6. Привлечение адвокатом-защитником специалистов кучастию в уголовно-процессуальном доказывании
Заключение
Список литературы

ВВЕДЕНИЕ
      Коренное обновлениеуголовно-процессуального законодательства и законодательства об адвокатской:деятельности  и  адвокатуре означает подведение определенного итога многолетнейдискуссии учёных-правоведов и практикующих юристов о путях совершенствованияправового института защиты, по уголовным делам, но не положили конца ни этойдискуссии, ни проблемам, существующим в данной области. Сказанное относится,прежде всего, к проблеме участия защитника в уголовно-процессуальном  доказывании,которая имеет особую остроту в стадии предварительного расследования,по-прежнему страдающего существенными  недостатками с точки зрения гарантий принципасостязательности сторон (статья 123 Конституции РФ, статья 15 УПК), прав изаконных интересов стороны защиты.
      Авторы, исследовавшие даннуюпроблему до реформы. уголовно-процессуального законодательства, утверждают, чтороль адвоката—защитника в собирании доказательств была незначительна; она вподавляющем большинстве случаев (82%) сводится к запросам документов, характеризующихличность подзащитного обвиняемого. Такой эта роль и остаётся. Предоставление защитникуправа собирать доказательства путём, установленным: частью третьей статьи 86УПК, не привело к сколько-нибудь существенным изменениям в процессуальномположении стороны защиты вообще и адвоката-защитника, в частности. Реализацияэтого права на практике из-за отсутствия тщательно продуманного правовогомеханизма крайне затруднительна, практически это не дало каких-либо новыхрычагов, поэтому проблема участия защитника в уголовно-процессуальномдоказывании не только сохранила свою прежнюю актуальность, но и породила новыевопросы, новые противоречивые толкования. Анкетный опрос адвокатов иследователей органов внутренних дел, включая сотрудников Следственного комитетапри МВД РФ2 показал: все 100 % опрошенных считают, что с введением в действиеУПК РФ 2001 года стороны в уголовном процессе не стали равноправными. В то жевремя: 40 % опрошенных полагают, будто адвокат-защитник получил реальные праваи возможности собирать доказательства по уголовному делу, 60 % респондентовдали на этот вопрос отрицательный ответ, а на вопрос о том, нужны лидополнительные юридические гарантии права защитника собирать доказательствамнения опрошенных разделились поровну.
Проблеме защиты обвиняемого вуголовном процессе вообще и проблеме участия защитника вуголовно-процессуальном доказывании в частности, в отечественной научнойлитературе традиционно уделялось и уделяется огромное внимание, что вполне объяснимо,так как тема органически связана с охраной прав личности, её взаимоотношений сгосударством, которая в нашем обществе (так сложилось исторически) была иостаётся злободневной. В работах В.Б. Алексеева, Р.С. Белкина, Б.Т. Безлепкина,АД. Бойкова, СЕ. Вицина, К.Ф. Гуценко, И.Ф. Демидова, 3.3. Зинатуллина, Б. А.Золотухина, Э.Ф. Куцовой, А.М. Ларина, А.А. Леви, Ю.Ф. Лубшева, П.А. Лупинской,И.Б. Михайловской, С.А. Пашина, И.Л. Петрухина, В.М. Савицкого, Ю.И.Стецовского, М.С. Строговича, С.А. Шейфера и других учёных-процессуалистовсосредоточен обширный материал по данной теме.
Объектом исследованияпослужили общественные отношения и правовые нормы, сложившиеся ранее искладывающиеся в настоящее время на основе нового уголовно-процессуальногозаконодательства в сфере доказывания с участием адвоката-защитника в стадиипредварительного расследования, а также связанные с развитием институтасостязательности на предварительном следствии. Эти отношения получили выражениев Конституции РФ (статья 48), многочисленных нормах УПК (статьи 11, 16, 49, 51,53 и другие), в практике органов расследования, прокурорской, судебной и адвокатскойпрактике по уголовным делам.
В  работе  решаютсяследующие задачи:
— с учётом нового УПК определитьпонятие, сущность, актуальные теоретические и практические проблемы:осуществления функции защиты в системе других уголовно-процессуальных функций;
— определить понятие и формыуголовно-процессуального доказывания, а также основные формы участия в нёмадвоката-защитника;
— рассмотреть с теоретических позицийкаждую из законодательно установленных форм участия адвоката-защитника вуголовно-процессуальном доказывании;
— проанализировать накопившуюсяпрактику участия защитника в реализации принципа состязательности в стадиипредварительного расследования;
— определить пути повышенияэффективности каждой из форм участия защитника в доказывании по уголовному делу
— раскрыть оправдавшие себя впрактической деятельности формы осуществления адвокатом своих полномочий позащите прав и интересов
участвующих в деле лиц напредварительном следствии .
Деятельность адвоката-защитника исследуется с позиции тех задач, которые определены новымиуголовно-процессуальным законодательством и Федеральным законом об адвокатскойдеятельности и адвокатуре РФ, расширившими полномочия защитника в доказываниина стадии досудебного производства. Теперь правом воспользоватьсяквалифицированной юридической помощью могут не только лица, в отношении которыхначато уголовное преследование или применены меры процессуального принуждения,но и лица, участвующие в рамках предварительного расследования в качествесвидетелей.

ГЛАВА  1.УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ  ФУНКЦИЯ  ЗАЩИТЫ  И  РОЛЬ  ДОКАЗЫВАНИЯ  В  ЕЕОСУЩЕСТВЛЕНИИ
1.1 УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНАЯФУНКЦИЯ ЗАЩИТЫ ВСИСТЕМЕ ДРУГИХ ФУНКЦИЙ: ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ ИПРОБЛЕМЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ
      Преступностьсопровождала развитие человеческого общества на протяжении всей его истории. Навсех этапах своего развития общество пыталось установить причины этого социального явления, предпринималисьмногочисленные способы борьбы с этой общественной патологией,разрабатывались различные теории, объясняющие корни этого явления. Истории известны различные типы уголовного судопроизводства, которые, сменяя другдруга, развивали и совершенствовали уголовно-процессуальное право. Тот или инойтип судопроизводства предопределялся экономическими, политическими,социальными, идеологическими, религиозными причинами. Различие в них во многомзависит и от того, как распределены функции между. участниками процесса. Самиже функции? определялись теми целями и задачами, которые ставили во главу углатот или иной тип судопроизводства.
По своемупроисхождению понятие функции философское,мировоззренческое. В своём  изначальном смысле оно означает отношениедвух (групп) объектов, в котором изменениеодного из них ведёт к изменению другого. Введённая в научный оборот немецким учёным Лейбницем  (1646— 1716 г. г.), категория  функции    постепенно   приобрела   фундаментально
научно-теоретическоезначение, причём- интерес к ней последовательновозрастал по мере распространения в различных областях науки функциональныхметодов исследования.
Толковый словарьрусского языка СИ. Ожегова определяет понятие функции (лат. Рипсйо — исполнение) как: (1) работа производимая органом,(2) роль, значение чего-нибудь, (3) обязанность, круг деятельности. Гётеговорил, что функция — это существование, мыслимое нами в действии.
В юридической наукепонятие функции широко используется прежде всего в связи с общим понятиемправа. В этом контексте функции определяютсякак направления правового воздействия, выражающие роль права ворганизации (упорядочении) общественных отношений. В соответствии сданным определением, опирающемся на понятия роли и направлений деятельности,принято различать функции социально-политические,социально-юридические, охранительные и регулятивные.
Одновременнов зависимости от специфики соответствующей отрасли человеческих знаний оприроде и обществе концептуального аппарата, на котором эти знания основаны,категория функции обрастала определёнными смысловымиоттенками, варьируясь в частных, второстепенных признаках и оставаясьпостоянной в главном, определяющем содержании. Так, например, если в математикефункция- это понятие, выражающее зависимостьпеременных величин от других, то в общественных науках функция обычноопределяется через понятие роли, которуювыполняет определённый специальный институт или процесс по отношению к целому(например: функция денег в экономике;функция государства, общественная функция семьи и т.д.).
Соответственно приведённой общей дефиницией выводится и более: частноеопределение понятия функции в уголовномпроцессе. В наиболее авторитетных научных источникахпод ними понимаются «определяемые нормами права и выраженные в соответствующих направленияхуголовно-процессуальной деятельностиспециальное назначение и роль её участников»,«виды, отдельные направления уголовно-процессуальнойдеятельности», «виды (компоненты, части) уголовно-процессуальной деятельности,которые различаются по особымнепосредственным целям, достигаемым в итоге производства по делу».
Приочевидном единодушии относительно содержаниясамого понятия уголовно-процессуальной функции процессуалисты долгое время расходились во мнениях и дискутировали по повод их количества,наименования, а самое главное поповоду того, какие субъекты уголовно-процессуальной деятельности какие функции осуществляют и в чёмвыражается содержание каждой. Этадискуссия касалась и касается, в частности,взаимосвязанных и взаимозависимых функций обвинения и защиты. Хотя их существование по сути дела никем не оспаривается, однако по поводу обеих функций,а.также по поводу того, кому они принадлежат и как разграничены, существуют различные точки зрения. Причём этаполемика обусловлена  прежде  всего  тем,  что  ясного,   исчерпывающего ответа на данный вопрос нет и никогда небыло в самом законодательстве, о чёмсвидетельствует и его история.
В соответствии спостреформенным уголовно-процессуальным  законодательствомРоссийской Империи (Устав уголовного судопроизводства 1864г.)следователь при участии полиции собирал доказательственную базу по делу «сполным беспристрастием», приводя в известность как обстоятельства, уличающиеобвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие(статья 265 Устава уголовного судопроизводства). Он же, следователь,письменной повесткой или «словесным требованием»«призывал» к себе обвиняемого, а не явившихся в срок и не представившихудостоверения о законных причинах неявки, подвергал приводу (статьи 377 и 389Устава уголовного судопроизводства) и допрашивал его, начиная это следственноедействие с удостоверения в самоличности прибывшего или доставленного лица иобъявлении, в чём оно обвиняется (статьи 398 и 403 Устава уголовногосудопроизводства). Судебный следователь самостоятельноизбирал меру «пресечения способов уклонитьсяот следствия» как то: 1) отобрание вида на жительство или обязаниеподпиской о явке к следствию и неотлучке с места жительства; 2) отдача подособый надзор полиции; 3) отдача на поруки;4) взятие залога; 5) домашний арест; 6) взятие под стражу (статья 416 Уставауголовного судопроизводства). По окончании производства по делу следователь объявлял всем участвующим в деле лицам,что следствие закончено, испрашивал у обвиняемого «не желает ли онпредставить ещё что-либо в своё оправдание» (статья 476 Устава уголовногосудопроизводства) и отсылал «всё производство к прокурору или его товарищу»(статья 478 устава уголовного судопроизводства).
Прокурор за время производства следствия наблюдал за его производством (статьи 278-287 Устава уголовногосудопроизводства), а по получении материаловпредварительного следствия решал, «следует ли обвиняемого предать судуили же дело о нём должно быть прекращено илиприостановлено» (статья 510 Уставауголовного судопроизводства). Заключение прокурора о предании обвиняемого суду излагалось в форме«обвинительного акта», в котором должны были быть «означены» время,место, обстоятельства» совершённого преступления, сущность доказательств,собранных по делу против обвиняемого, и квалификация преступления: «какомуименно преступлению соответствуют признаки рассматриваемого деяния» (статьи519-520 Устава уголовного судопроизводства). Если материалы следствия позволялипрекратить или приостановить уголовное преследование, прокурор выносилсоответственно заключение о прекращении или приостановлении дела. Затем этизаключения направлялись в суд для разрешения дела по существу. Таким образом, функция обвинения принадлежала толькопрокурору, она реализовывалась либо в форме поддержания обвинения, либов форме прекращения обвинения, отказаподдерживать обвинение.
Окончательноеразрешение дела имело место только в суде, в том числе и путём его прекращения.Суд утверждал постановление о прекращении уголовного дела. В статье 277 Устава1864 г. было прямо указано: «Производство следствия может быть прекращенотолько судом. Когда судебный следователь не найдёт оснований продолжатьследствие, то приостановив производство, испрашивает на прекращение деларазрешения суда через прокурора». Поступившее в окружной суд уголовное дело с обвинительным актом прокурора вобязательном порядке проходило стадию предания суду, служившую своеобразным процессуально-судебным фильтром,призванным не пропускать дела к судебному разбирательству, надлежащим образом не подготовленного, и лицо затем, послеположительного решения о предании суду, на этапе «приготовительных ксуду распоряжениях»    председательствующего,      получало      право;  избирать защитника какиз присяжных, так и из других лиц, «коли законом не воспрещалосьходатайствовать по чужим делам» (статья 565Устава, уголовного судопроизводства). По просьбе подсудимогопредседательствующий; назначал защитника из состоящихпри суде присяжных поверенных, а «за недостатком сих лиц, из кандидатовна; судебные должности, известных председателю по своей благонадёжности»(статья 566 Устава уголовного судопроизводства).
Такимобразом, с позиции современности наиболее примечательными чертами уголовногосудопроизводства Российской Империи в плане разфаничения процессуальных функцийможно назвать следующие.
1.Привлекая к следствию в качестве обвиняемого определённое лицо, следователь,тем самым, начинал осуществление функции уголовного преследования, но ни«венчал» её составлением итогового обвинительного процессуального документа (обвинительного акта, обвинительного заключения),ни прекращением уголовного дела (уголовного преследования). Прокурор какглавный? орган уголовного преследования «подхватывал» эту функцию, принимал еёу следователя сразу же, как только последний с участием обвиняемого завершалсобирание доказательств. Из этого следует, что привлечение лица в качествеобвиняемого следователем, применение к немуобеспечительных мер уголовно-процессуального принуждения, а равно допрособвиняемого и производство с его участиемвыступают не самостоятельными, не главными направлениями следственнойдеятельности, а лишь необходимым условиемдля установления им фактических обстоятельств дела, что в свою очередь служитусловием для осуществления функции обвинения прокуратурой и разрешениядела судом.
2.Защитникподключался к осуществлению функции защиты только «перед лицом суда»; на всёмпротяжении предварительного следствия обвиняемый оставался без юридическойпомощи. Это положение — результат длительной борьбы двух направленийюридической мысли. При разработке проектаУстава уголовного судопроизводства Российской Империи 1864 годагосподствовала идея допуска защитника на предварительное следствие. и всеразногласия, существовавшие между членами комиссии (а это 26 ведущихпроцессуалистов и практиков) касались лишь вопроса о том, какие меры следуетпринять для предупреждения злоупотреблений со стороны защитников. В допускезащитника на предварительное следствие отказал Государственный Совет Империи потем мотивам, что он может воспрепятствовать успеху законных действийобвинительной власти преждевременным оглашением; обстоятельств, которыеизобличают виновного. Впоследствии вплотьдо начала? ХХ-го столетия вопрос о реформировании предварительногоследствия на началах состязательности сторон и участия в нём защитниканеоднократно поднимался в юридической печати («Журнал гражданского и уголовногоправа», «Русские ведомости», «Юридическая газета», «Судебная газета», «Право», «Журнал министерства юстиции») и наМеждународном конгрессе криминалистов в Петербурге в 1902 году. Министерством юстиции неоднократно создавалиськомиссии «для исследования недостатков предварительного следствия»,однако серьёзных подвижек в этом деле так ине получилось.
3.Разрешение уголовного дела реально и полностьюотделено от уголовного преследования и находится всецело в руках судебнойвласти; ни следователь, ни прокурор закончитьначатое уголовное дело не вправе нипо реабилитирующим, ни по нереабилитирующим основаниям.
С другой стороны исуд, несмотря на то, что следователь входил в его штат, и несмотря.на то, чтосуду были предоставлены широчайшие полномочия по надзору за предварительным следствием, никоим образом невмешивался в осуществление функции уголовного преследования. Согласностатьям 491 и 493 Устава уголовного судопроизводства участвующие в деле (в стадии предварительного следствия) лица могутприносить жалобы на всякое следственное действие, нарушающее или стесняющее ихправа. Жалобы на действия следователя, какпредпринятые им собственной властью, так и по требованию прокурора илиего товарища, приносятся окружному суду. Это правило в полной мере и даже впервую очередь относится и к обвиняемому — участнику процесса, занимающемуцентральное место среди субъектов уголовно-процессуальных правоотношений ибольше других заинтересованному в строжайшемсоблюдении его прав и интересов, потому что от этого зависит судьба человека. Главное, что нужнопонять в этой связи, заключается в следующем: в судебном порядке моглибыть обжалованы любые решенияи действия следователя, нарушающие илистесняющие права любого участника процесса, за исключением тех, что составляютподдержание функции уголовногопреследования. Какую бы жалобу не рассматривал и не разрешал суд, он не вправе был ни решать, ни предрешатьвопрос о виновности, ни высказываться на эту тему; ни одобрять, нипорицать действия следователя, связанные с привлечением данного лица в качествеобвиняемого и с обоснованностью предъявленного обвинения. Эти правила считалисьобщепризнанными.
              Выдающийсяправовед того времени профессор Санкт-Петербургского университета  И.Я. Фойницкий  (1847-1913г.г.), комментируястатью 10 Устава уголовного судопроизводства, которая гласила: «Каждыйсудья и каждый прокурор, который в пределах своего участка или округаудостоверится в задержании под стражею без постановлений уполномоченных на мести лиц, обязаны освободить лишённого свободы», в 1896 году писал: «Крупныйвопрос в этой области: может ли судья входить в исследование достаточностиданных для задержания, если оно применено компетентным органом? Он должен бытьразрешен отрицательно, так как всякий орган, уполномоченный на задержание, темсамым уполномочен на разрешение вопроса о достаточности к тому данных. Тольковопрос о компетентности органа и о соблюдении формальных условий задержанияподлежит оценке суда».
Советскаявласть, пустившая на слом весь прежний механизмгосударственной власти, естественно, не могла оставить в целости системуцарской уголовной юстиции, а также уголовного судопроизводства иразрушила их до основания, определив их, фактически, в дореформенные рамкиуголовно-процессуальных отношений. С 1917 года в России начинается формированиепринципиально нового механизма правоохранительной деятельности и уголовнойрепрессии, главной и примечательной чертойкоторого является то, что политический сыск и оперативно-розыскная деятельностькриминальной милиции (уголовный сыск), дознание и предварительноеследствие, а также прокурорская и судебная власть, и даже пенитенциарнаясистема в этом механизме друг от друга обособлены лишь относительно. В действительности же все перечисленные институтыпредставляют из себя как бы узлы единой конвейерной репрессивной машины.Система уголовно-процессуальных функций здесь выглядит существенно иначе.Предварительноеследствие от правосудия по уголовным деламполностью обособляется,рассредоточивается по различным ведомствам,прежде всего осуществляющим оперативно-розыскную; деятельность, а следовательсвоего «юстиционного благородства» лишается и становится служащим, исключительно близким к милицейскому чиновнику.Наряду с установлением иисследованием фактических обстоятельств преступления к его компетенцииотносится задержание по подозрению всовершении преступления, избрание и применение меры пресечения, вплотьдо отстранения от занимаемой должности,привлечение в качестве обвиняемого, изменение и дополнение ранее предъявленного обвинения, составление обвинительногозаключения, а также широчайшие права окончательно разрешить судьбуследственного производства, причём не только путём реабилитации невиновного, нои прекращения уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, предполагающим формулирование окончательного вывода о виновности в совершении преступления, втом числе и по таким, которыеявляются не обстоятельствами, исключающими производство по делу, аобстоятельствами, позволяющими освободитьвиновного от уголовной ответственности.
Внаучно-теоретическом плане проблема уголовно-процессуальных функций в СССР былавпервые поднята в 1939 году. Первенство в обсуждении этой проблемы принадлежит виднейшему советскому процессуалисту М.С.Строговичу. Именно с этих пор в советский: научный обиход вошликонцепция трёх процессуальных функций — уголовного преследования (обвинения), защиты и судебного разрешениядела, а также принцип состязательности сторон в уголовном процессе.
             На путипоследовательного развития «теории трёх функций»  самым  настоящим   камнем   преткновения оказалась  стадияпредварительного расследования в советском уголовном процессе. В связи с тем,что она никак не могла объяснить сути следственной деятельности, особенно допоявления в деле подозреваемого и обвиняемого, автор «теории трёх функций»сделал вывод: «На предварительном следствии эти три функции слитны, соединены вруках следователя».
В 1975 году концепцияуголовно-процессуальных функций на предварительном следствии- получила своёдальнейшее развитие в работах В.М. Савицкого, который также присваивая следователю функцию расследования,отмечал, между тем, что она «исчерпываетсебя в результате прекращения дела до предъявления кому-либо обвиненияили же в момент вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Впоследнем случае она уступает место функциям обвинения, защиты и разрешениядела..». Дальнейшее обсуждение проблемы уголовно-процессуальных функций встадии предварительного расследования пошло по пути увеличения их числа.Назывались: предупреждение преступлений, прокурорский надзор, охрана прав всех участников уголовного судопроизводства, быстрое и полное раскрытие преступлений,воспитание граждан в духе неуклонного исполнения законов \л уваженияправил социалистического общежития, привлечения общественности к борьбе спреступностью и другие.
В связи сизменившимся в конце XX века вектором развитиянашей страны, когда назрела реальная необходимость к переходу и строительству общества, основанного наполитическом плюрализме, приоритетеправ и свобод человека, в общественном сознании стала утверждаться иерархияценностей, выработанная цивилизацией и принятая в современном мире. Внаш повседневный обиход стали входить демократические принципы организацииуголовного судопроизводства. На это была направлена и деятельность группынезависимых экспертов под руководством Б. А. Золотухина, результатом которой явилосьпринятие Верховным Советом РСФСР постановления от 24 октября 1991 года « О Концепции судебной реформы в РСФСР», котораяв частности предусматривала организацию судопроизводства на принципахсостязательности и равноправия сторон.Господствующее место заняла позиция, согласно которой следовательосуществляет уголовно-процессуальную функцию уголовного преследования(обвинения); он является органом уголовного преследования. Она; получилаподдержку законодателя. Согласно части 1 статьи 21 УПК РФ 2001 г. уголовноепреследование от имени государства осуществляют прокурор, а также следователь идознаватель, Согласно пункту 55 статьи 5 УПК РФ под названием «Основныепонятия, используемые в настоящем Кодексе»:уголовное преследование это процессуальная деятельность, осуществляемаястороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершениипреступления. Система уголовно-процессуальных решений и действий, отражающихосуществление: функции уголовного преследования органами предварительного расследованияпо действующему законодательству выглядит следующим образом.
           1. Согласночасти 1 статьи 146 УПК РФ при наличии законных повода и основания органдознания, дознаватель или следователь с согласия прокурора, атакжепрокурор в пределах своей компетенциивозбуждают уголовное дело, о чём выносится соответствующеепостановление. Уголовное дело может быть возбужденокак по признакам объективной стороны преступления без указания наконкретное лицо, так и в отношении конкретного лица, котороеявляется подозреваемым (пункт 1 части 1 статьи 46  УПКРФ). В последнем случае возбужденное уголовное дело означает начало уголовногопреследования в отношении данного лица, которое как участник уголовногосудопроизводства стороны защиты наделяется соответствующими правами для защитыот подозрения в совершении определённого преступления (часть 4 статьи 46 УПКРФ).
2.При   наличии оснований иусловий, предусмотренных статьёй УПК РФ, орган дознания иследователь вправе принять решение о задержаниилицаи лично выполнить это решение или применительно кследователюпоручить задержание органу дознания. Такое задержание без каких-либодополнительных уголовно-процессуальных актов ставитлицо в положение подозреваемого в строго процессуальном значении этого понятия,которое, будучи стороной защищающейся, наделяется комплексом прав, в томчисле правом иметь защитника. Задержание по подозрению в преступлении также означает начало уголовного преследования вотношении данного лица.
3. Аналогичное правоотношение складывается и в том случае, когда лицо задержанию не подвергалось, нов отношении него на основании достаточных доказательств, собранных по уголовномуделу, применена любая мера пресеченияв порядке, предусмотренном статьёй100 УПК РФ, то есть до предъявления обвинения:Такое лицо также становится подозреваемым, который, как стороназащищающаяся, также имеет определённые права для защиты от официальнозаявленного подозрения, в том числе, — правоиметь защитника. Значит, применение меры пресечения до предъявленияобвинения относится к числу актов уголовного преследования.
4.  Согласно пункту 4 части 3;статьи 49 УПК РФ защитник участвует в уголовном деле, в частности, с момента объявлениялицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначениисудебно-психиатрическойэкспертизы. Законодательная идея, заключённая в данном положении, очевидна:назначение судебно-психиатрической экспертизы является принудительнымвторжением государства в сферу личной жизни человека; оно может быть сопряженодаже с помещением в психиатрический стационар (статья 203 УПК РФ), что по всем признакам равносильно лишениюсвободы. Поскольку; такое действие основывается на подозрении всовершении преступления, оно не может расцениваться иначе как начало уголовногопреследования, причём начало гораздо более «жёсткое», чем скажем применениемеры пресечения подписки о невыезде. Естественно, что оно порождает право назащиту, включающее право иметь защитника.
5.Согласно пункту 5 части 3 статьи 49 УПК РФ защитник допускается к участию в деле,также, в частности, с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иныхпроцессуальныхдействий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершениипреступления. Как и в предыдущем случае, данное положение означает, что органрасследования начал уголовное преследование, от которого гражданиндемократического государства с того жесамого момента получает право на защиту, в том числе и с помощьюпрофессионального юриста — адвоката.
6.       При наличии достаточных доказательств,дающих основания для обвинения лица в совершении преступления, следователь(прокурор, орган дознания) выносит мотивированное постановление о привлеченииданного лица в качестве обвиняемого (часть 1статьи 171 УПК РФ), вызывает лицо, которое становится обвиняемым смомента вынесения данного постановления (часть 1 статьи 47 УПК РФ) и по общемуправилу, не позднее трёх суток предъявляетему в установленном законом порядке обвинение, то есть: извещаетобвиняемого о дне предъявления обвинения и одновременно разъясняет ему правосамостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участиязащитника; удостоверившись в личности, объявляет ему постановление, о которомидёт речь, разъясняет существо предъявленного обвинения и в присутствии защитника(при его участии в деле) разъясняет обвиняемому его права на предварительномследствии; (статья 172 УПК РФ). Этот комплекс уголовно-процессуальных действийохватывается более общим понятием привлечения в качестве обвиняемого, котороеотождествляется с понятием привлечения к уголовнойответственности, чтосамо по себе свидетельствует о важнейшем месте, которое занимает данныйкомплексный уголовно-процессуальный  акт в системе актов уголовногопреследования.
7.       Послепривлечения лица в качестве обвиняемого осуществление функции уголовногопреследования выражается в следующем:
— собирании дополнительныхдоказательств, на которых базируется предъявленное обвинение, а так женовыхдоказательств о новых преступлениях или новых эпизодах преступнойдеятельности; изменении идополнении обвинения, что может выражатьсяв частности в том, что обвиняемому на основе вновьсформированных         обвинительныхдоказательствах
инкриминируются новые эпизодыпреступной деятельности в рамках той же уголовно-правовой нормы, по которой квалифицировано деяние, уже вменявшееся в винуданному лицу, а так же с изменением квалификации в сторону, ухудшающуюположение обвиняемого, а равно инкриминируются совершенно новые обвинения, тоесть новые фактические обстоятельства, образующие новый состав преступления ивлекущие дополнительную квалификацию посоответствующей статье (части или пункту статьи) Особенной части УК.
8.Деятельность органа предварительного следствия по осуществлению функцииуголовного преследования завершается составлением обвинительного заключения, аоргана дознания — обвинительногоакта - процессуальныхдокументов, в которых подводятся итоги предварительного следствия иобосновываются главные выводы о том, что обвиняемый- в совершенииинкриминируемого ему деяния изобличён, илиже прекращением уголовного преследования путём вынесения постановления опрекращении уголовного дела, либо постановления о направлении дела в суд длярассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера. Вдвух последних случаях уголовное преследование прекращается.
Какдеятельность прямо противоположная уголовному преследованию функция защиты вуголовном судопроизводстве своим содержанием имеет опровержениевышеперечисленных уголовно-процессуальных действий и решений (актов) органов уголовного преследования (дознавателя, органадознания, следователя и прокурора), их оспаривание, противопоставление им своих собственных, противоположных или смягчающих,оценок, выводов и предложений, а также обжалованиеэтих актов.           Среди обжалуемых и оспариваемых актов можновыделить следующие:
-возбуждение уголовного дела вотношении конкретного лица (своего подзащитного);
-законностии обоснованности задержания данного лицав порядке статьи 91 УПК РФ;
-применения иных мерпринуждения или: производства иныхпроцессуальных действий, основывающихся на подозрении лица в совершениипреступления и затрагивающих его права и свободы;
-примененияв отношении данного лица меры пресечения;
-назначенияв отношении лица, подозреваемого в совершениипреступления, судебно-психиатрической экспертизы;
-привлечения лица вкачестве обвиняемого;
-изменения обвинения всторону, ухудшающую положение обвиняемого;
-решения органарасследования об окончании производства- следственных действий; с составлением обвинительного заключения (акта) и направлениядела прокурору, а также самогообвинительного заключения (акта);
-постановления  органа  расследования (прокурора) о прекращенииуголовного дела по нереабилитирующим основаниям.
Защитаосуществляется самим лицом, в отношении которогопредпринято уголовное преследование, его защитником и законным представителем, а также гражданскимответчиком и его представителем,которые согласно главе 7 УПК РФ представляют сторону защиты. Причём решающеезначение в её осуществлении имеет участие в деле защитника — адвоката,профессионального юриста, выполняющего конституционную задачу оказания гражданам квалифицированной юридической помощи.
Социально-правовоепредназначение работ защитника отметил ещё в 1885 году знаменитый адвокат С.ААндреевский, который отметил, что «убеждённая,защита есть законный противник и следственной власти; и прокурорского надзора,и обвинительной камеры. Он вправе сказать им: до сих пор вы работали без нас, но мы пришли, как люди свежие, обозрев то, что вы сделали, мы ясно видим, как вы глубокоошиблись, всё, что вы нашли и усмотрели, только сбивает с дороги. Истина вовсе нетам, где вы её искали. Вот в какой стороне, вот где она, по нашему убеждению,эта истина!». При этом необходимо отметить,   что    деятельность    защитника    и      пределы    её распространенияформировались и зависели во многом от уровня развитияуголовно-процессуальных отношений, правовой культуры.
Законодательство об осуществлении функции защиты в уголовном процессе, развиваясь в тесной неразрывнойсвязи с законодательством об уголовномпреследовании, прошло такой же сложный путь своего развития, в которомкак в капле воды отражается судьба ибиография российского уголовного процесса, который в свою очередьявляется индикатором общественно-политического и нравственного климата встране. Исторические особенности развития нашей страны — существование на протяжении почти всего XX века в условиях тоталитарногорежима -во многомпредопределили характер предстоящих перемен. Достаточно напомнить, что в досудебное производство по уголовному делузащитник был допущен только на предварительное следствие (а не дознание) послекодификации советского уголовно-процессуального законодательства в конце 50-х вначале 60-х годов прошлого века, и что за истекшие с тех пор 40 летпринципиальных, существенных нововведений в арсенал его процессуальных средствосуществления функции защиты и участия в уголовно-процессуальном доказывании невносилось (исключением можно назвать возрождение в узких пределах институтасудебного контроля за применением меры пресечения в виде заключения под стражуна предварительном следствии и продлениясрока содержания под стражей в названной стадии — 1992г., — когдазащитник получил право обжаловать указанные следственно-прокурорские решения идействия в судебном порядке). Становилась очевидной необходимостьпровозглашения и соблюдения прав и свобод человека, причём акцент должен был быть поставлен именно насоблюдение, потому что провозглашение прав имело место и при- прежнемзаконодательстве и режиме.
Но осуществлениеорганом расследования функции уголовного преследования по времени не всегдасовпадает с возбуждением уголовного дела.
И, наконец,следователь вправе самостоятельно, без
предварительного контроля со стороны прокурора и суда
прекратить уголовное дело по реабилитирующим основаниям: за
отсутствием события преступления, за отсутствием состава
преступления и за недоказанностью участия обвиняемого в
совершении преступления, что во всех отношениях равнозначно
судебному оправданию, иначе говоря, является полной
реабилитацией подозреваемого, обвиняемого со всеми;
вытекающими отсюда восстановительными и компенсационными
последствиями, предусмотренными законодательством. Причём,
если реабилитирующее прекращение следователем уголовного
дела состоялось по результатам его дополнительного
расследования, после отмены частично или даже полностью
исполненного обвинительного приговора, то вступившее в
законную силу постановление следователяявляется надлежащим
формальным основанием для восстановительно-компенсационныхправоотношений, возникших в связи с причинением невиновному вреда не только напредварительном следствии, но и вреда, причинённого в связи с осуждением иотбыванием наказания по отменённому приговору. Это следует рассматривать не сточки зрения осуществления следователем функции разрешения уголовного дела, а спозиции отказа следователя от уголовного иска, ведь даже часть 4 статьи 27закрепляет положение, согласно которому допускается прекращение уголовногопреследования в отношении подозреваемого, обвиняемого без прекращенияуголовного дела. Те же функции осуществляются и органом дознания с той лишь разницей, что при производстве дознанияпривлечение в качестве обвиняемого и составление обвинительного акта,который является   аналогом  обвинительного   заключения   следователя, возбуждается не в отношенииконкретного лица, а по признакам объективнойстороны преступления, уголовному преследованию предшествует следственнаядеятельность по исследованию самого события преступления и версий о том, ктоего совершил. Эту следственную функцию принято называть функцией доказыванияфактических обстоятельств или функцией исследования обстоятельств дела.
Допоявления в деле процессуальной фигуры подозреваемогоследственная функция уголовного преследования заключается в исследовании обстоятельств дела и проявляется в чистомвиде, не пересекаясь ни с какими другими по той простой причине, что других ещёнет. Но осуществление данной функции при успешном развитии процессарасследования приводит к установлению оснований для начала уголовногопреследования определённого лица, его задержания, привлечения в качествеобвиняемого, применения меры пресечения и т.д… А начало уголовногопреследования с неизбежностью означает и начало осуществления функции защиты,то есть процессуальной деятельности прямо противоположного направления, однакоисследование обстоятельств дела на этом не прекращается, оно продолжаетразвиваться во взаимодействии с функциями обвинения и защиты.
Осуществляя уголовное преследование, следователь одновременно причастен и к осуществлению защитительныхдействий, потому что, устанавливая подлинную картину события преступления, онобязан объективно выявлять как уличающие, так иоправдывающие обвиняемого, а также не только отягчающие, но и смягчающие его ответственность обстоятельства.Это значит, что он, будучи обвинителем, тем не менее, не имеет праваотдавать предпочтение обвинительной версии, игнорируя фактическиеобстоятельства, и должен одинаково относиться и к обвинительным, и к оправдательным доказательствам.
Непретерпела существенных изменений и прокурорскаякомпетенция по осуществлению функции уголовного преследования. Как органнадзора за исполнением законов органамидознания и предварительного следствия (статья 1 ФЗ «О прокуратуреРоссийской Федерации»), для которого функция уголовного преследования являетсяосновной, прокурор по действующему уголовно-процессуальному законодательству сохранил всю полноту своих процессуальныхполномочий в обоих аспектах отношений с органами расследования в сфереосуществления данной функции.
«Многоплановость»российского следователя, дознавателя ипрокурора внутренне порочна, она способна любого из них при производствепо уголовному делу поставить в драматическое положение в психологическом инравственном отношениях, когда тот или другой представитель стороны обвинения(возьмём следователя) будет вынужден опровергать самого себя, ставить подсомнение результаты своей же деятельности, добросовестно предпринятой в одномнаправлении и разрушать их собственными действиями, предпринятыми с другогонаправления. Так, например, задержав лицо по подозрениюв совершении преступления и объявив ему о сущности подозрения, а затем,заключив подозреваемого под стражу и предъявив ему обвинение, следовательобязан выслушать и проверить оправдывающие обвиняемого показания, например,заявление об алиби. И если в результате такой проверки приоритет приобретётоправдательная версия обвиняемого, следователь обязан отложить собственнуюобвинительную версию, и довести проверку контрверсии до логического завершения и реабилитировать невиновногогражданина, который пострадал от ошибочных властно-принудительныхдействий того же самого должностного лица, при этом в соответствии стребованиями статьи 135 УПК определить размер и вынести постановление о производстве выплат в возмещение причинённого вреда.
Ещёболее глубокий коллизионный смысл имеет и ситуация, когда оправдательную версиювыдвигает защитник, ходатайствующий о проведении конкретных следственныхдействий, результаты которых призваны эту версию подтвердить. Следователь невправе отказать в производстве следственных действий по собираниюдоказательств, если обстоятельства, об установлении которых заявленоходатайство, могут иметь значение для дела (часть 2 статьи 159 УПК РФ). Значитон обязан в пику своей собственнойобвинительной версии и, невзирая на то, что на основании этой версии онвыполнил ряд процессуальных действий, связанных с уголовным преследованием(задержание, арест, временное отстранение от должности), и ответственен за них, добросовестно выполнить следственныедействия, о которых ходатайствует защита, чтобы добыть оправдательныедоказательства, либо дать объективную оценку установленным защитойобстоятельствами, поставив под сомнение проделанную им работу и свою собственную профессиональную пригодность.
Так,например, если следователь задержал лицо, затем заключил его под стражу ипредъявил обвинение в получении взятки, что, как правило, проводится в первыедни производства предварительногорасследования, а в последствии принял ходатайство защиты о производствеобыска у взяткодателя, хранящего документы, отражающие тот факт, что взяткаспровоцирована, следователь обязан, перестав быть обвинителем, «наступить нагорло» самому себе, удовлетворить ходатайство защиты и произвести тщательныйобыск, чтобы добыть обстоятельства, опровергающие обвинение, им жепредъявленное,    удостоверить     свою     собственную     ошибку, выразившуюсяв привлечении к уголовной ответственности невиновного со всеми вытекающимиотсюда нравственными и психологическими,юридическими и служебными последствиями, а затем, осуществляя функциюразрешения уголовного дела, прекратить его за отсутствием в действияхобвиняемого состава преступления, реабилитировать гражданина, разъяснить жертвеследственной ошибки правовые последствия реабилитации и обеспечить реальноеосуществление прав и законных интересов им же кровно обиженного человека. Я ужене говорю о ситуации, которая совсем не кажется нереальной, когда следователюпридётся «объясняться» за свою позицию перед вышестоящими должностными лицами.В силу указанных обстоятельств предварительное следствие страдает неизлечимымнедугом обвинительным уклоном и правовым нигилизмом. Согласно даннымспециального исследования, проведённого более десяти лет тому назаднаучно-исследовательским институтом проблем укрепления законности иправопорядка 35 % следователей подвержены обвинительному уклону; 42 % проявляютпренебрежительно нигилистическое отношение к выполнению предписанийуголовно-процессуального законодательства, а каждый второй следовательполагает, что в его работе «цель оправдываетсредства». По сегодняшней ситуации можно сказать, что эти цифры запрошедший период могли только увеличиться, так как никаких оснований дляобратной тенденции в настоящее время нет.
Положениеадвоката-защитника в современном российском уголовном процессе, трудности ипроблемы осуществления им своей функцииорганически связаны с изъянами правового регулирования и организациипредварительного следствия, когда следователь сам устанавливает фактическиеобстоятельства дела, он же осуществляет функцию уголовного преследования,разрешает ходатайства стороны защиты и даже сам разрешает уголовное дело путёмего прекращения по реабилитирующимоснованиям и при всём при этом вмонтирован в структуры исполнительнойвласти и поднадзорен другому органу уголовного преследования — прокуратуре.Многоплановость следственной работы, иначе говоря «многовластие» следователя имеет глубокие историко-политические корни,произрастающие из тоталитарного, карательно-репрессивного прошлогогосударства, наследницей которого является Россия и её системаправоохранительных органов. Основанное на демократических принципах иподчинённое целям обеспечения подлинного правосудия, независимое и объективноепредварительное расследование не было нужно режиму, господствующему в советскоевремя, такое расследование априори не могло вписатьсяв действовавший механизм государственной власти, как не могло вписаться в негои само подлинное правосудие. Ещё И.Я. Фойницкий в своих работах точноопределил, что розыскной процесс усиливается «по мере политического угнетенияличности». Не могли вписаться в такой процесс в реальности не толькодемократические принципы, но и люди с либеральными взглядами на действующие нормы, так как система в целях своей неуязвимости не позволяла создавать прецеденты.
Втоталитарном государстве, где весь механизм государственнойвласти подчинён тому, чтобы удерживать в узде народ, общество и влиятьдаже на отдельные личности, система органов,которая именуется уголовной юстицией в самом широком смысле данногослова, то есть политический и уголовный сыск, дознание, предварительноеследствие, прокурорский надзор за ними и даже само правосудие по уголовнымделам, а так же мощная пенитенциарная система, будучи обособленными лишь условно, для отвода глаз обывателя, на самом делепредставляли из себя единый конвейер перемалывания судеб людей, которыетак или иначе не вписались в установленные системой рамки или по каким-либодругим причинам стали неугодны власть имущим. Именноэтот механизм не только предопределил такое построение предварительногорасследования, при котором следователь и орган дознания под надзором прокуроравыступают полновластными вершителями судьбы уголовного дела, следовательно, иобвиняемого, но и породил ряд уродливых тенденций практики, отражающих тотфакт, что следователь в уголовном процессе выступает не просто обвинителем, аобвинителем страстным, заинтересованным, а это значит предвзятым,необъективным, иначе говоря, не следователем в подлинном, изначальном смыследанного понятия, а судебная практика закрепила этот вывод чрезвычайно низкимпроцентом оправдательных приговоров. Декларируемая законом независимость имеетместо только на бумаге. На всех уровнях, особенно в системе МВД, доминируютспецслужбы и спецподразделения оперативногореагирования: РУБОП, угрозыск, ОБНОН и др… Следователь в их пониманиитолько лицо, которое должно придавать законную процессуальную форму их оперативно-розыскным данным, основанным зачастуюна догадках и предположениях, построенных из личных корыстных илипрофессиональных интересов. Да и сама структура построения следователя и оперативного работника построенатак, что следователь во многом зависим от работников уголовного розыска,что не может не иметь обратного влияния на следователя,заключающегося в искусственной подгонке данных следствия к оперативнойинформации.
Одна изэтих тенденций, обладающих огромной инерционной силой и поэтому сохранившаясядо наших дней, заключается в том, что законная форма окончания уголовногопроцесса — оправдание подсудимого и даже досудебное прекращение уголовного дела по реабилитирующим основаниям, получиласовершенно ненормальное толкование. Независимо от конкретных обстоятельствдела, она повсеместно расценивается каксвидетельство нарушения органами расследования закона со всемивытекающими неблагоприятными организационными выводами служебного характера.Самостоятельный взгляд следователя наэтапные решения постоянно подвергается ревизии и усиленному контролю,особенно если это влечёт облегчение положения преследуемого лица. Согласноведомственной инструкции2 в системе следственных органов внутреннихдел города Москвы установлен следующий порядок изменения меры пресеченияарестованному лицу: постановление следователя районного отделения милициидолжно быть «санкционировано» начальником следственного отдела милиции,начальником следственного     отдела     округа     и     начальником    Главного следственного управления г. Москвы,что не имеет ничего общего с законом, но широко распространено напрактике.
На рубеже 20-го и21-го столетий (1996-2001г.г.) на пути разделения процессуальных функцийуголовного преследования, защиты и разрешения уголовного дела, становлениясостязательных начал в уголовном процессе и возвращения правосудию егоподлинного изначального смысла КонституционнымСудом РФ и законодателем был предпринят ряд важных шагов: суд был лишёнправа и обязанности, подчиняясь советской доктрине о его «активной роли»,возбуждать уголовное дело в отношении конкретного лица, продолжать судебное разбирательство, несмотря на отказгосударственного обвинителя поддерживать обвинение, по своей инициативевозвращать уголовное дело для производствадополнительного расследования в целях пополнения обвинительных доказательств,предъявления более тяжкого обвинения или привлечения к уголовнойответственности новых лиц.
Эти коррективы враспределении уголовно-процессуальных функций в осуществление функций защитыпривнесли новизну в том плане, что точнее сориентировали сторону защиты относительно своего процессуальногооппонента: суд теоретически перестал быть таким оппонентом как дляобвиняемого, так и для защитника, а также для законного представителя игражданского ответчика, процессуальное противостояниеокончательно определилось как противостояние только с государственнымили частным обвинителем; потерпевшим и фажданским истцом. Этот внешне неброский поворот в действительности имеетстратегическое значение для всего построения уголовного судопроизводстваи для деятельности адвоката-защитника, учит его другому профессиональному мировоззрению и новым тактическим приёмам защиты.
Однакоэти меры в целом принесли лишь частичный результат и достигли цели лишь всмысле «очищения» судебной деятельности от несвойственных судебной властидействий и решений, имеющих отношение куголовному преследованию. Правосудиювозвращено его изначальное предназначение органа, осуществляющего толькофункцию рассмотрения уголовного дела иразрешения его по существу. В досудебных же стадиях принцип состязательностии равноправия сторон при осуществлении судопроизводства,провозглашённый статьёй 123 Конституции РФ в полной мере реализовать неудалось предварительное расследование вроссийском уголовном процессе сохранило свои черты полурозыскного; егофундаментальные позиции здесь остались нетронутыми.
Согласностатье 15 действующего УПК, которая помещена в главе 2 под названием «Принципыуголовного судопроизводства» и саманазывается «Состязательность сторон», «уголовное судопроизводствоосуществляется на основе состязательности сторон, «Функции обвинения, защиты иразрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены наодин и тот же орган или одно и то же должностное лицо», «Суд не являетсяорганом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или сторонезащиты. Суд создаёт необходимые условия для исполнения сторонами ихпроцессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав», «Стороныобвинения и защиты равноправны перед судом».
Вопрекиэтому в статьях 38, 171, 213 и 215 УПК РФ,посвященных компетенции следователя, предусматривается, что этот органуголовного преследования не только возбуждает уголовныедела, самостоятельно направляет ход расследования в целях установленияфактических обстоятельств дела и лица, совершившего преступление, не толькопривлекает лицо в качестве обвиняемого исоставляет обвинительное заключение, то есть не только осуществляетфункцию доказывания и уголовного преследования,но и прекращает уголовные дела (самостоятельно или с согласия прокурора)как по нереабилитирующим, так и по реабилитирующимоснованиям, то есть осуществляет функцию разрешения дела по существу.
Вышеизложенныепроблемы предварительного следствия вРоссии находятся в непосредственной» причинно-следственной связис проблемами осуществления функции защиты в досудебной стадии уголовногосудопроизводства. Зависимость стороны защитыв своих ходатайствах о производстве следственныхдействий органа уголовного преследования, да ещё ведомственно подчинённого, иединственная возможность обжалованияотказа в удовлетворении такого ходатайства другому органу уголовногопреследования существенным образом снижает эффективность данной формыдеятельности адвоката-защитника и ставит его в унизительное положение, подобнотому, в котором оказывается жалобщик,приносящий жалобу тому, чьи действия обжалуются.
Решениепроблем, о которых идёт речь, выходит далеко за рамки нашей темы. Однакоисходные посылки такого решения очевидны. Исходя из истины, что никто не можетбыть судьёй в собственном деле,предварительное расследование по уголовным делам должно бытьорганизовано и урегулировано с таким расчётом, чтобы ходатайства сторон (какстороны защиты, так и потерпевшей стороны) о производстве следственныхдействий, получении новых доказательств и приобщении доказательств, представленных ими«(сторонами) разрешались бы должностным лицом, не принадлежащим ни к одной изних. Таким лицом может быть толькопредставитель судебной власти, то есть. судья. Без этого состязательность на предварительном следствии была,несмотря на реформирование уголовно-процессуального: законодательства, иостаётся ущербной, иллюзорной, осуществлениепроцессуальной функции защиты в досудебном производстве трудным * ималоэффективным, отодвигающим подлинное состязание сторон и реальноеосуществление конституционного права обвиняемого на защиту «на потом», то естьв судебное разбирательство. А с учётом того, что на сегодняшний, день при:рассмотрении дел в судах имеет место обвинительный уклон, унаследованный отпрежней системы, то право на защиту,предусмотренное Конституцией РФ, на практике, фактически, труднореализуемо.

.2.УЧАСТИЕ В ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУКАК СРЕДСТВО ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ: ФУНКЦИИ ЗАЩИТЫ
Внаучной литературе доказывание в уголовном процессе(уголовно-процессуальное доказывание, доказывание по уголовному     делу)     определяется     как    осуществляемая     в соответствии с требованиями процессуального законадеятельность лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров и судей приучастии иных должностных лиц, представителей общественности и граждан пособиранию, проверке и оценке фактических данных об обстоятельствах, достоверное установление которыхнеобходимо дляправильного разрешения дела.
Затридцатилетие, истёкшее с момента опубликования монографии, содержащей приведённую дефиницию,вошедшую в широкий научный и учебныйобиход, мало что изменилось. Лишь вместофактических данных, с которыми связывалось понятие доказательства в статье 69 УПК РСФСР, теперь взаконе (статья 74 УПК РФ) применяется выражение «сведения о фактах», а имеющее идеологический подтекст указание напредставителей общественности как на субъектов доказывания утратилоактуальность. Главный же смысл определения сохранился: в отличие от доказыванияв общеупотребительном значении этого слова, то есть от логического доказывания,где доказать — значит по правилам логикиобосновать выдвинутое положение (тезис) и вывести умозаключение,уголовно-процессуальное доказывание не сводится к чисто мыслительной деятельности,к логическим операциям с готовыми знаниями,понятиями и фактами; в основной своей части оно состоит из практическихдействий по установлению этих фактов — собирания и проверки сведений о них И лишь на заключительном этапе,когда необходимые сведения собраны, проверены, а факты установлены,уголовно-процессуальное доказывание может представлять обычную мыслительную деятельность, подчинённую задачелогического обоснования позиции сторон или промежуточного или итогового процессуального решения по уголовному делу. Этадеятельность, по смыслу вышеприведённого определения и его литературнымтрактовкам относится к оценке доказательств.
Ни потерпевший и его представитель, ни гражданский истец, ни субъекты уголовно-процессуальной  деятельностисо стороны защиты в. определении понятия доказывания по уголовному делу прямоне названы. Однако в свете предпринятых: в ходе судебно-правовой реформыкрупных шагов по: восстановлению состязательных начал в уголовномсудопроизводстве, усиления в нём роли сторон и возвращения суду его истинногоположения арбитра в споре сторон определение уголовно-процессуальногодоказывания выглядит устаревшим и неправильным, конечно, прежде всего, из-за  отсутствияв нём указания на участие сторон — движущей силы всего уголовного процесса, вспоре которых рождается истина.              Соответственно сказанному этотобязательный признак данного понятия нуждается в теоретической разработке, чтопо сути дела требует нового подхода к определению понятия:уголовно-процессуального доказывания, отказа от понимания доказывания только как деятельности органов уголовногопреследования, в обязательном порядкевключающей все три элемента — собирание доказательств, их проверку иоценку. Этот вывод вытекает не только изгосподства состязательности и усиления роли сторон на всех стадияхуголовного судопроизводства, но и из: новых взглядов на цельуголовно-процессуального доказывания. В советское время такой: цельюбезоговорочно считалось установлениеобъективной истины. Вопрос отыскания истины по уголовному делу как предназначения уголовного судопроизводства внастоящее время  является одним из самых дискуссионных.Учёными-правоведами поданному вопросу высказываются различные, порой диаметрально противоположныеточки зрения. Данная тема выходит за рамкидиссертационного исследования, но стоило бы отметить, что, несмотря наразличные точки зрения учёных-правоведов по данному вопросу, ни один из них не подвергал сомнению тот обстоятельство, что такаяобязанность не может быть возложена на адвоката-защитника.
                    Философскаякатегория истины применительно к уголовному процессу означает полноесоответствие выводов следствия и суда объективным фактам действительности. Взгляд на истину как на цель уголовного процессаимел солидную опору в законодательстве, в частности в формулировкезадачи уголовного судопроизводства (статья 2 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик,статья 2 УПК РСФСР 1960г.), требовавших быстрого и полного раскрытия преступления, изобличения виновного и обеспеченияправильного применения закона с тем, чтобы каждый совершившийпреступление был привлечён к уголовной ответственности и осужден, а также всодержании статьи 14 упомянутых Основ и статьи 20 УПК РСФСР, требовавших нетолько от прокурора, следователя и лица, производящего дознание, но и от суда принимать все предусмотренные законом меры длявсестороннего, полного    и  объективного    исследования   обстоятельств   дела, выявлять какуличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие егоответственность обстоятельства.
Термин «истина»употреблялся в статье 89 УПК РСФСР 1960 г.,устанавливавшей основания для применения мер пресечения (одним из такихоснований служило опасение, что обвиняемый, находясь на свободе,«воспрепятствует установлению истины по уголовному делу»), а также в статье 243этого УПК, которая требовала от председательствующего в судебном заседаниипринимать меры « к всестороннему, полному и объективному исследованиюобстоятельств дела и установлению истины».
Однако впериод действия УПК РСФСР 1960 г. существовали: реабилитирующее основаниепрекращения уголовного дела в виде недоказанности участия обвиняемого в совершении преступления, когда исчерпаны всевозможности для собирания дополнительных доказательств (пункт 2 частипервой статьи 208 УПК РСФСР 1960 г.) и основания постановления оправдательного приговора в виде неустановлениясобытия преступления и недоказанности участия подсудимого в совершении преступления (пункты 1 и 3 частитретьей статьи 309 УПК РСФСР 1960 г.).
Очевидно,что реабилитация обвиняемого по указанным основаниям, будь то напредварительном следствии или в суде, осуществлялась в гносеологическомотношении в существенно иной обстановке, нежели при положительном установлении, что событие преступления не имеломесто или что обвиняемый (подсудимый) данного преступления не совершил,он к этому преступлению не причастен, оносовершено другим лицом. Термины «недоказанность» и «неустановление»означают, что орган расследования и суд не достигли объективной истины, ониоказались не в состоянии ответить на вопрос, в чём она, виновен  или невиновенобвиняемый (подсудимый), существовало ли событие преступления (например, имелли место факт дачи ~ получения взятки) иэтот ли гражданин, оказавшийся субъектом уголовного преследования, иликто-то другой совершил преступление, которое без сомнения имело место.Невиновность обвиняемого в подобных случаях констатируется не на основеистинного вывода, а в силу действия презумпции невиновности, которая устанавливает тождество доказаннойневиновности» и недоказанной виновности.
ДействующийУПК не содержит никаких упоминаний об объективной истине, допуская приопределённых обстоятельствах разрешение уголовного дела по существу без проведения судебного разбирательства, то есть,без исследования доказательств (глава 40 — Особый порядок принятиясудебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, статьи 314-317 УПК РФ); в нёмсохранено основание оправдания в виде неустановления событияпреступления (пункт первый части второйстатьи 302 УПК РФ). При этом категоричные формулировки основания реабилитации:отсутствие состава преступления, непричастность подсудимого к совершениюпреступления (пункты 2 и 3 части первойстатьи 302 УПК РФ) могут применяться в ситуации, когда истина недостигнута (недоказанность составапреступления, недоказанность участия обвиняемого в совершениипреступления).
Осуществлениеже функции защиты и участие стороны защиты в уголовно-процессуальномдоказывании может быть вообще не подчиненоцели отыскания объективной истины. Обвиняемый и его защитник, опровергаяобвинение, могут всеми доступными илизаконными средствами (не запрещёнными УПК РФ средствами и способами)положительно доказывать определённые факты и обстоятельства; (например, алибиобвиняемого), но в зависимости от обстоятельств дела и избранной в связи с ними
тактики защиты могут на равном законномосновании и построить
свои действия по принципу: «Я не намерен доказывать
невиновность (свою, моего подзащитного); но я докажу, что
обвинитель ничего не доказал». В последнем случае вопросы об
объективной истине в том смысле, который в него вкладывается
(соответствие      установленных   фактов       объективной
действительности),вообще не имеет смысла.
Вышеизложенноепозволяет, по крайней мере в теоретическом плане, говорить об относительнообособленной разновидности доказывания в уголовном процессе — о доказывании состороны защиты, об адвокатском доказывании, признаками— характеристиками которого являются следующее: 1) адвокатскоедоказывание начинается с началом уголовного преследования,как деятельность ответная, а предмет такого доказывания жестко связан ссодержанием актов уголовного преследования (постановления о возбужденииуголовного дела, протокола задержания, постановления о привлечении в качествеобвиняемого, постановления об изменении обвинения, обвинительного заключения,обвинительного акта и др.) и ограничен этим содержанием;
2) такое доказывание имеетпрямо противоположное направление направлению доказывания, избранному органами уголовногопреследования;
3) оно осуществляется путём:а) собирания внепроцессуальными способами сведений об источниках доказательстви самих вещественных и документальных источников доказательств и ихпредставления тому, в чьём производстве находится уголовное дело; б) заявленияходатайств о производстве следственных действийс целью получения оправдательных доказательств и обжалования отказов вудовлетворении таких ходатайств; в) личногоучастия защитника в производстве следственных действий на   предварительном   следствии   и  в судебном  исследованиидоказательств в стадии судебного разбирательства; г)изложения суду своего мнения по существу обвинения и его доказанности, оценкивсех доказательств, собранных по уголовному делу и. логического обоснованиясвоей» позиции в прениях сторон, кассационныхи надзорных жалобах; д) доказывание по уголовному делу, осуществляемое; адвокатом—защитникомподозреваемого и обвиняемого, не подчинено задаче установления истины.
Вытекающиеиз презумпции невиновности правила/ согласно которым бремя доказывания лежит наобвинителе, все сомнения толкуются в пользу обвиняемого (подсудимого), а недоказанная виновность юридически абсолютно тождественна доказанной невиновностии; ставят защитника в процессе уголовно-процессуального доказывания в«привилегированное» положение, суть которого заключается в том, чтоположительное установление фактов и обстоятельств, входящих в предметдоказывания по уголовному делу (статья 73 УПК РФ), их истинность, соответствие объективной реальности, не входит в его задачу(хотя такая деятельность защитнику не возбраняется). В подавляющем большинстве случаев адвокатское участие в уголовно-процессуальномдоказывании подчинено задаче доказать недоказанность предъявленного обвиненияили его отдельных элементов. Причём такая задача по смыслу демократическогоуголовного судопроизводства является и законной и безупречно нравственной.
                Повсей вероятности именно специфика сущности доказывания,осуществляемого защитником в уголовном процессе, вызвала к жизни,казалось бы, на первый взгляд неуместный вопрос,является ли доказывание (участие в доказывании) по уголовному делупроцессуальной обязанностью адвоката-защитника,и, если является, то какую ответственность и перед кем он несёт завыполнение или  ненадлежащее выполнение данной обязанности. В юридическойлитературе была высказана оригинальная мысль, что «доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих егоответственность, не процессуальная обязанность, а задача, призвание, право защитника».
Этивысказывания тем более удивительны, что опубликованы они во время действия УПКРСФСР 1960 года, статья 51 которого носилазаголовок «Обязанности и права защитника», а часть первая этой статьи гласила:«Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способызащиты в целях выявления обстоятельств,оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих их ответственность,оказывать им необходимую юридическую помощь». В действующем УПК аналогичной нормы нет, как нет и вообще нистатьи, ни отдельной нормы об общих обязанностях защитника. Упоминаетсялишь, что в случае, если защитник участвует в производстве по уголовному делу,в материалах которого содержатся сведения, содержащие государственную тайну, ине имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан датьподписку об их неразглашении (часть пятая статьи 49 УПК РФ), а также, чтоадвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого,обвиняемого.
Зато в статье 7 Федерального закона «Об адвокатуре и; адвокатской деятельности», которая так иозаглавлена«Обязанности адвоката» говорится, в частности, что он обязан честно,разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещёнными законодательством Российской Федерации средствами. Применительно куголовному судопроизводству это не может означать ничего иного, кромекак всеми не запрещёнными   или    обвиняемогообстоятельства, либо хотя бы смягчающие его ответственность, путёмопровержения, оспаривания актов уголовного преследования и оказывать своемуподзащитному необходимую юридическую помощь. А опровергать, оспаривать что-либо— значит осуществлять «контрдоказывание»,обосновывать свою позицию средствами (в процессуальных формах), окоторых уже шла речь.
Стеоретической точки зрения участие в уголовном процессе при отсутствииобязанностей — нонсенс. Общеизвестно, что уголовный процесс (уголовноесудопроизводство) — это деятельность, урегулированная нормами УПК иобеспеченная в форму правоотношений. Внетаких правоотношений уголовный процесс не существует. Правоотношения жеесть не что иное, как возникающая на основе норм права индивидуализированнаяобщественная связь между лицами, характеризуемая наличием- прав и обязанностей.
Каждое процессуальное действие защитника в рамках
его участия в доказывании по уголовномуделу порождает
уголовно-процессуальное правоотношение: представление им
добытого документального или вещественного источника
доказательств порождает обязанность органарасследования
рассмотреть адвокатское ходатайство о приобщении данного
источника к материалам расследования и использовании его в
уголовно-процессуальном;    доказывании       и принять соответствующее решение, сообщив онём защитнику. Аналогичные правоотношения складываются и по поводу другихдействий защитника, связанных с доказыванием; вне правоотношений на пути;участия защитника в уголовно-процессуальномдоказывании не может быть сделано ни шага. За неисполнение илиненадлежащее исполнение своих процессуальных обязанностей защитник несёт полнуюмеру ответственности:
А) перед лицом, скоторым было заключено соглашение. Согласно статье 25 Федерального закона «Обадвокатуре и адвокатской деятельности» соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простойписьменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание помощисамому доверителю или назначенному им лицу. Средисущественных условий соглашения в части 4 данной статьипредусматривается размер и характер ответственностиадвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.Частью 7 данной статьи также предусмотрена обязанность адвоката страховать своюпрофессиональную деятельность. Отношения, регулируемые в рамках гражданского законодательства, могут иметьместо лишь на основе добровольныхдоговорных отношений сторон, соглашения, в частности адвоката и клиента. В тоже время ни одна сторона не можетбыть принудительно обязана строить отношения именно на основе таких договорённостей. Это может повлечьотрицательные последствия как для адвоката, так и для клиента, помешатьих сотрудничеству, основанному, как правило, на доверительных отношениях. Междутем, вопрос об ответственности отнюдь не праздный.Ведь не секрет, что и со стороны адвокатов часто имеют место формальное отношение к своим обязанностям,особенно по делам «по назначениям» впорядке статьи 51 УПК РФ. Отсутствие оплаты, как правило, по таким делампорождает у участвующего адвокатаформальный подход к делу, фактически выступая лишь ширмой соблюдения законностипри осуществлении правосудия. Существенно низкая оплата по сравнению соплатой по соглашению никак не может являться оправданием нарушения этических требований,но профессиональная ответственность своим имуществом при таких обстоятельствахтоже не может являться нормой построения отношений в рамках законодательства и сегодняшней реальности. Вдействительности, воля законодателя — это попытка построитьцивилизованные отношения между сторонами, носящими сегодня, прямо сказать, латентный характер, когда стороны смогутдобиваться исполнения обязанностей, заключённых в соглашении, например,в судебном порядке. Приживётся ли она на практике однозначно ответить невозможно, теоретическая часть вопроса взаконодательстве так же пока не разработана, порядок страхованияадвокатом профессиональной ответственностине урегулирован. Этот вопрос, по моему мнению, имеет перспективу набудущее, сегодня же такие отношения сторон больше регулируются адвокатскимсообществом.
Б) Перед адвокатурой: Жалобы о неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатомсвоих обязанностей рассматриваютсяквалификационной комиссией (статья 33 Федерального закона «Об адвокатуре иадвокатской деятельности»). Совершение поступка, умаляющего авторитетадвокатуры (а неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом   своих   обязанностей   в   уголовном    процессе    при определённых условиях может бытьквалифицировано таким образом) может служить основанием для прекращения статусаадвоката, (пункт 5 части первой  статьи 17 Федерального закона «Обадвокатуре и адвокатской деятельности»). Кроме того, пункт 6 части  статьи17 вышеуказанного закона предусматривает возможность прекращения статусаадвоката в случае неисполнения решений органов адвокатской палаты, принятых впределах их компетенции.
ВерховныйСуд РФ занимает позицию, согласно которой бездеятельность адвоката-защитника вуголовном процессе не образует основания для вынесения судом частногоопределения в отношении данного адвоката. Ивановский областной суд вынес и направил в областную коллегию адвокатов частноеопределение в отношении адвоката А., который, по мнению суда, приняв на себязащиту со стадии предварительного расследования несовершеннолетнего Беляева;обвинявшегося в разбое, ненадлежащим образомисполнял свои обязанности когда следователь грубо нарушил права обвиняемого,отказал последнему в ознакомлении с материалами дела в присутствии законного представителя (матери подростка),защитник сразу не отреагировал, а сделал это лишь в конце судебного заседания,попросив суд при постановлении  приговора  лишь учесть нарушения законаследователем, тогда как должен был ходатайствовать о возвращении дела дляпроизводства дополнительного следствия.Судебная коллегия  Верховного Суда РФ позицию областного суда не поддержала, частноеопределение отменила и указала, что уголовно-процессуальный закон длявынесения частного определения не содержит оснований о ненадлежащем исполненииадвокатом своих обязанностей  по защите интересов обвиняемых.
Этосудебное решение в литературе было прокомментировано следующим образом: «… Вопросо том, плох адвокат-защитник в данном уголовном процессе, или хорош,компетентен или некомпетентен, добросовестен или недобросовестен,  проблемасуществующая только между клиентом иадвокатом, адвокатом и юридической консультацией, а также иной коллегией. Суду же здесь повода креагированию нет, если, конечно, поведение адвоката не подпадает поднормы, нарушение которых квалифицируется как нарушение порядка в судебномзаседании или нарушении закона».
Еслиже в процессе уголовно-процессуального доказываниязащитником допущены незаконные действия, суд был обязан раньше и обязансейчас отреагировать на это своим частным определением, обратив на указанныенарушения внимание соответствующихорганизаций (часть вторая статьи 21-2 УПК РСФСР 1960 года, часть четвёртаястатьи 29 УПК РФ). Президиум Верховного Суда РФ признаёт обоснованным вынесениечастного определения в отношении адвоката, который выступая защитником в судеприсяжных, предпринимал недобросовестныепопытки опорочить допустимые доказательства, а также упоминал обстоятельства,не подлежащие исследованию в судебном разбирательстве с участием присяжныхзаседателей, что повлекло отмену приговора вышестоящим судом.
Принцип состязательности, закреплённый, вчастности, в статье 15 УПК, развёл поразные стороны защиту и обвинение. Само понятие: состязанияпредопределяет наличие коллизий, противоположных интересов между сторонами,разрешение которых должно производиться в рамках уголовно-процессуального законодательства, при этом оценкудеятельности адвоката  призваны  определять  квалификационная комиссия и совет адвокатской палаты, а в отношении следователя (дознавателя) такиморганом являются либо вышестоящие следственныеорганы, либо прокурор, осуществляющий надзор за их процессуальнойдеятельностью. Так что утверждение, будто закон не предусматривает никакихуголовно-процессуальных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнениеадвокатом-защитником своих процессуальных обязанностей в уголовном судопроизводстве, не соответствуетдействительности и во многом вредит авторитету института адвокатуры,выставляя адвоката лицом «вседозволенным», «бесконтрольным» и«безответственным». Во многом такое мнение обусловлено указанной мною вышеконфиденциальной формой отношений между адвокатом-защитником и его доверителем,когда все коллизии разрешаются в результате приватных переговоров, а адвокат-защитник органами уголовногопреследования зачастую ассоциируется со своим доверителем; что являетсяследствием низкой правовой культуры. Но самой суровой такой' моральной санкциейявляется, конечно, постановление неправосудного приговора, особенно осуждениеневиновного, находящееся в причинно-следственной связи с неисполнением илиненадлежащем исполнении адвокатом-защитником своих обязанностей в сфере уголовно-процессуального доказывания. Ни поюридическим, ни по нравственным критериям со статусом адвоката подобный образего профессиональных действий принципиально несовместим. Вопросы о пределахучастия адвоката-защитника в уголовно-процессуальном доказывании оказались всамом центре дискуссии, развернувшейся в ходе длительной подготовки проектанового законодательного акта об адвокатуре и адвокатской  деятельности.Господствующее положение в этой дискуссии заняла идея существенного расширения компетенции адвоката-защитника в этойобласти. Эта идея высказывалась ещёна. научно-практической конференции в городеЛенинграде в 1964 году. Позже она получила отражение в ряде научных публикаций в юридической печати, атакже в разработанной Общественнойпалатой при Президенте Российской ФедерацииФедеральнойПрограмме обеспечения прав и свобод человека (1998 — 2002 г.г.). Один  изавторов ещё в 1990  году писал по этому поводу: «… адвокат вместопривычной процессуальной роли «юриста понайму» должен видимо, принять  насебя функцию неизмеримо  более высокого гражданского значения, став посуществу своеобразным «следователем от общества», действующим в уголовномпроцессе наряду со следователем «отгосударства». Таким образом, коренная идея перестройки, состоящая в установлении контроля гражданского обществанад государством, получила бы в уголовном процессе непосредственное воплощение, конечно, при условииперестройки деятельности самойадвокатуры, превращения её в действительно независимую общественную организацию». И хотя автор прямо неговорит о том, в чём должно выражаться превращениенынешнего адвоката-защитника в«следователя от общества», очевидно, что здесь подразумевается, преждевсего, решительное расширение его возможностей в уголовно-процессуальномдоказывании; потому что, во-первых, без этого защитник никак не может ассоциироваться со следователем («от общества»), аво-вторых, в оценке материалов уголовного дела, которые собраны без егоучастия и представлены ему, адвокат-защитник и сейчас, по сути дела, не стеснен ничем и каких-то значительныхпожеланий в этом отношении его положение не вызывает.
Подобнаярадикальная идея в ещё более причудливом виде высказывалась ещё столетие назадв ходе судебной реформы в Российской Империи 19 века. Некоторые учёные предлагали предоставить защитнику напредварительном следствии правопроизводить собственное дознание, требовать от судебной  властизакрепления отдельных доказательств, а также обращаться к помощи длярасследования обстоятельств.
Но она не получила воплощения ни в отечественном, ни в зарубежном уголовном всудопроизводстве, а существующее в США«адвокатское расследование» по оценке российских исследователей этого вопросаничем не отличается от обычной внепроцессуальной деятельности адвоката-защитникав подготовке к участию в деле, подобной той, что существует ив нашей стране.
Впятилетие, непосредственно предшествующее обновлению законодательства об адвокатуре и адвокатскойдеятельности, об уголовном и гражданском судопроизводстве, сформировалось преобладающеемнение и учёных и практиков о том, что вуголовно-процессуальном доказывании адвокат-защитник вооружён недостаточно ичто он нуждается в полномочиях самостоятельно собирать доказательства(подразумевается оправдательные).
В проектах Федерального закона об адвокатуре и адвокатской деятельности вРоссийской Федерации этой проблеме было уделено значительное внимание. Причём вариантрешения, содержащийсяв проекте, который был опубликован в печати, несколько отличается от тоговарианта, который содержится в документе, внесённом несколько позже ПрезидентомРоссийской Федерациив Государственную Думу в соответствии со статьёй 84 Конституции Российской Федерации.
Так, вчастности, в опубликованном проекте содержалось положение (п.1.1. статьи 13),согласно которому адвокат имеет право собирать сведения, необходимые дляоказания юридической помощи, в том числе у граждан с их согласия, а такжезапрашивать справки, характеристики и иные документы из государственных и иныхорганов, органов местного самоуправления,предприятий, учреждений и организаций любых форм собственности, которые обязаныв установленном порядке выдавать эти документы или их копии. В проектеФедерального Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ», направленном в Государственную Думу Президентом РФв январе 1995 года к этому положениюприсовокуплено ещё одно, в высшей степени примечательное право — предложение«осуществлять частные расследовательские меры». В определённой связи сприведёнными положениями находится такое же содержание другого (четвёртого)пункта той же самой 13 статьи опубликованного в печати проекта- закона, гдеговорится, что адвокат имеет право запрашиватьс согласия клиента мнение специалистов для разъяснения возникающих всвязи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний, а также пункт 6 статьи 13, гдепредусматривалось право адвоката: применять технические, средства(компьютеры,видео-, звукозаписывающую ифотоаппаратуру, множительную и  другую технику) при оказанииюридической помощи в процессе дознания, предварительного следствия и судебногоразбирательства. Аналогичные положениясодержалисьв статье 13 Проекта Федерального Закона об адвокатуре,который опубликован не был. Заметныйслед  идея  расширения  прав защитникав уголовно-процессуальномдоказывании оставила и в законодательныхматериалах, связанных с подготовкой нового УПК Российской Федерации, нопоявилась она не сразу. Ни в Модельном Уголовно-процессуальном кодексе длягосударств -участников СНГ (принят 17 февраля 1996 года на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеигосударств -участников СНГ), ни вподготовленной в Институте государства и права Академии наук СССР Теоретической модели УПКидеяпредоставления защитнику правасобирания доказательств ещё не предусматривалась.Эта идея в наиболее радикальном виде была выражена в проектеУголовно-процессуального кодекса Российской   Федерации,    разработанном    в    Государственном  правовом управлениипри Президенте РФ, в части четвёртой статьи 161 которого предусматривалось, чтов качестве доказательств по уголовному делу могут использоваться протоколы«частных следственных действий» в виде частного осмотра, частногоосвидетельствования, частного предъявления для опознания, частной выемки,частного обыска, частного следственного эксперимента и частной проверкипоказаний на месте. Тогда же, но уже не в столь революционном ключе она нашлаотражение в других проектах, представленных разработчиками.
ВПроекте Уголовно-процессуального кодекса РоссийскойФедерации, подготовленном под эгидой Министерства Юстиции РФ, в частитретьей статьи 76 Проекта предусматривалось, что защитник, допущенный вустановленном УПК порядке к участию в деле, вправе представлять и собирать сведения, необходимые для оказания юридическойпомощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки,характеристики и иные документы из различных учреждений, организаций,предприятий, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы илиих копии; запрашивать с согласияподзащитного мнение специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний; прибегать куслугам частных детективных предприятий для получения относящихся к делусведений, в порядке, определяемом законом «Об адвокатуре и адвокатскойдеятельности в РФ».
Точно втакой же формулировке данная норма была включена в виде части третьей статьи 80в Проект УПК РФ, который в первом чтениибыл одобрен Государственной Думой в 1997 году и после чего взаконопроектных работах по подготовке УПК наступил длительный перерыв.
                   ВУПК РФ, введенном в действие 1 июля 2002 года норма, о которой идёт речь,закреплена и теперь применяется в следующейредакции:  Защитник вправе собирать доказательства путём:
1)    получения предметов, документов ииных сведений;
2)   опроса лиц с их согласия;
3)    истребования справок,характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединенийи организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы и их копии (часть третья статьи 86 УПК РФ).
А вФедеральном законе «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» от 31 мая 2002года, который начал действовать день в деньс УПК РФ, полномочия адвоката в сфере, о которой идёт речь, сформулированышире и подробнее. Он, оказывая юридическую помощь, в том числе и по уголовнымделам, вправе:
1)   собирать сведения, необходимые дляоказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики ииные документы, от органов государственной власти, органов местногосамоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанныеорганы и организации; обязаны в порядке,                       установленном законодательством, выдаватьадвокату запрошенные им документы ли их заверенные копии;
2)   опрашивать с их согласия лиц,предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокатоказывает юридическую помощь;
                  3)собиратьи представлять предметы и документы, которые    могут    быть    признаны   вещественными    и    иными  доказательствами, в порядке, установленномзаконодательством Российской Федерации;
4)привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения   вопросов,   связанных   с   оказанием  юридической-помощи   (пункты   1-4   части   третьей   статьи   6   «Полномочияадвоката» ФЗ «Об адвокатуре и адвокатскойдеятельности в РФ»).
Сегодня на практикеэти процессуальные новеллы, касающиесяполномочий адвоката, не всегда находят понимание даже у юристов. Так,судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в ходерассмотрения кассационной жалобы по делу X., обвиняемого в совершениипреступления, ч предусмотренного ст. 162 ч.З п. «б» УК РФ, отказала вприобщении протокола опроса адвокатомлица на том основании, что он не заверен нотариусом и возможна егофальсификация. Определённые проблемы возникают и при получении документов оторганов государственной власти, организаций и учреждений, которые, как ипрежде, отказываются предоставлять информацию и копии запрашиваемых документовпо адвокатскому запросу, ссылаясь на обязанность предоставления информациитолько по судебным запросам и запросам органов следствия. Органы суда же невсегда поддерживают ходатайства защиты об истребовании дополнительныхдокументов, либо интересы обвиняемого (подсудимого) не позволяют обратиться длясодействия в получениигдокументов в правоохранительные органы. По уголовному делу по обвинению Ш. всовершении преступления, предусмотренного ст. ст. 163 ч.З и 222 ч.1 УК РФ,согласно его показаниям, в ходе проведения мероприятий по его задержанию быладопущена фальсификация — ему было подложено оружие. В ходе судебного разбирательства подсудимый заявил о том, что при проведенииоперативно-розыскных мероприятий применялись технические   средства   фиксирования,  что   отрицали в   своих  показаниях сотрудники милиции, ссылаясь на отсутствиеу них соответствующих технических средств. Из материалов дела следовало, чтооперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с вынесенным:постановлением о проведении
оперативного эксперимента, согласно которому надлежало
«провести мероприятия согласно утверждённому плану». В ходе
судебного процесса защитой был поставленвопрос о направлении
судебного запроса с целью истребования из органов,
осуществлявших ОРМ, утверждённого плана обязательных
мероприятий, подлежащих проведению по проверке имевшегося
заявления «потерпевшего», а также проверки показаний
оперативных работников милиции оботсутствии соответствующих
технических возможностей для проведения ОРМ, однако судьёй
было отказано в этом с мотивировкой, что«оснований не доверять
показаниям сотрудников милиции нет». Изложенное
свидетельствует        о       необходимостизаконодательного совершенствованиямеханизмов, обеспечивающих право защитникаоказывать квалифицированную юридическую помощь. Без таких механизмовпорой трудно говорить об эффективности защиты и её квалифицированности.
Среди законодательных решений,продиктованных стремлением к упрочению начал состязательности в стадиипредварительного расследования, защите прав и законных интересов лиц,  расширениепределов участия адвоката в уголовном деле. Во многом это обусловленосложившейся порочной практикой, когда в отношении лица, формально являющегося свидетелем, фактически производитсяуголовное преследование, когда оказывается давление, в том числе ипсихологическое, на фаждан,  вовлечённых в орбиту уголовно-процессуальныхотношений, общее недоверие к правоохранительным органам и органам следствия, вчастности. При таких обстоятельствах рольадвоката заключается не столько в защите лица от конкретного обвиненияили подозрения, как это определяется статьёй 49 УПК РФ, а в обеспечении конституционных прав, предусмотренных статьёй 48частью 1 Конституции РФ. Таким образом, законодатель пытаетсяпредотвратить возможные негативные последствия, ставя акцент не навосстановление нарушенного права, а на недопущение нарушения права гражданина. Некоторая ущербность позиции адвоката приуказанных выше обстоятельствах была устранена внесёнными в УПК РФизменениями, когда адвокату, присутствующему при допросе свидетеля иоказывающему ему юридическую помощь, былопредоставлено право пользоваться полномочиями, предусмотренными частью 2статьи 53 УПК РФ для защитника. Примечательны в этом плане рекомендацииадвокатской палаты города Москвы, озвученные в средствах массовой информации вноябре 2003 года в связи с попытками Генеральнойпрокуратуры РФ вызова для допроса адвокатов по уголовному делу пообвинению X.: адвокатская палата рекомендовала являться в данномслучае на допрос с участием нескольких защитников, которые впоследствии моглибы подтвердить факт отказа вызванногоадвоката от дачи показаний. Это лишний раз свидетельствует о том, что,несмотря на то, что данная норма не совсемточно вписывается в права и обязанности участников уголовного процесса,в теорию уголовно-процессуальных функций, её существование обусловлено объективной действительностью. А кажущеесяпротиворечие отсутствует, так как законодатель разделяет процессуальноеположение и полномочия адвоката и защитника, участвующих в досудебномпроизводстве.