План.
1. Введение
2. Понятие, признаки,сущность права
3. Основные теорииправа:
a) теория естественного права
b) теория юридического позитивизма и теория нормативизма
c) психологическая теория
d) социологическая теория
4.Основные подходы впонимании права:
a) Нормативный подход
b) Нравственный (естественно-правовой) подход
c) Социологический подход(функциональный)
d) Либертарный подход
5. Актуально- правовойаспект правопонимания
6. Заключение
7. Библиография
1. Введение
Право настолькоуникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всеговремени его существования научный интерес к нему не только не исчезнет, но ивозрастет. Вопросы правопонимания принадлежат к числу «вечных» уже потому, чточеловек на каждом из витков своего индивидуального и общественного развития открываетв праве новые качества, новые аспекты соотношения его с другими явлениями исферы жизнедеятельности социума. В мире существует множество научных идей,течений и точек зрения по поводу того, что есть право. Но лишь в последнеевремя ученые стали задаваться вопросом, что значит понимать право,правопонимание – это научная категория, отражающая процесс и результатцеленаправленной мыслительной деятельности человека, включающий в себя познаниеправа, его восприятие и отношение к нему как к целостному социальном явлению.
Субъектом правопониманиявсегда выступает конкретный человек, например:
а) гражданин, обладающийминимальным правовым кругозором, столкнувшийся с проблемами право вообще;
б) юрист- профессионал,имеющий достаточный запас знаний о праве, способный применять и толковатьправовые нормы;
в) ученый, человек сабстрактным мышлением, занимающийся изучением права, обладающий суммойисторических и современных знаний, способный к интерпретации не только норм, нои принципов права, владеющий определенной методологией исследования.Правопонимание всегда субъективно, оригинально, хотя представления о правемогут совпадать у группы лиц и у целых слоев, классов.
Объектом правопониманиямогут быть право в планетарном масштабе, право конкретного общества, отрасль,институт права, отдельные правовые нормы. При этом знания об отдельныхструктурных элементах экстраполируются на право в целом. Важную познавательнуюнагрузку здесь несут среда и взаимодействующие с правом общественные явления.
Содержание правопониманиясоставляют знания субъекта о его правах и обязанностях, конкретных и общихправовых дозволениях, запретах, а также оценка и отношение к ним каксправедливым или несправедливым. В зависимости от уровня культуры, методическойоснащенности субъекта и выбора предмета изучения правопонимание может бытьполным и неполным, правильным или искаженным, положительным или отрицательным. [I]
Любая деятельностьплодотворна и эффективна, когда осуществляется с полным пониманием дела.Правоприменения также не бывает без уяснения смысла правовых требований.
Без всестороннего иглубокого понимания смысла права невозможно правовое регулирование общественнойжизни, укрепление законности. Проблема толкования является одной изтрадиционных проблем юридической науки. Она имеет самостоятельное значение впроцессе научного или обыденного познания государственно-правовой жизни. Нииздать новый акт, ни систематизировать имеющиеся нельзя без знаний подлиннойволи законодателя, которая получила официальное выражение. Процесс толкованиянеизбежен при реализации правовых норм органами суда прокуратуры, арбитража,других государственных органов, при заключении сделок и договоров хозяйственнымиструктурами, в деятельности партий, общественных объединений, при осуществлениигражданских юридически значимых действий и т.д.
Цель данной работысостоит в анализе имеющихся взглядов на понятие права. На мой взгляд проблемаправопонимания относится к числу наиболее актуальных в современной юридической теорииправа. Я постараюсь изложить сущность, виды, понятие права, а так же содержаниетеорий права, перечислить подходы в понимании права известные в современной юридическойтеории права.
При написании своейработы, я не ставила цель окончательно расставить приоритеты и выбрать однутеорию правильной, а хотела лишь попытаться дать им описание, выделить основныеподходы, а также обозначить некоторые тенденции и перспективы в правопонимании.
2. Понятие, признаки,сущность право.
Право – этоправило поведения, исходящее от государства. В праве закрепляются основныемоменты эксплуатирующего класса, т.е. право санкционирует соц. неравенство,возводит волю одного класса в основу.
Право,как и государство, является продуктом общественного развития. Оно возникло вгосударственно организованном обществе как основной регулятор общественныхотношений.
Всовременной юридической есть различные точки зрения о том, что такое право, новсе они имеют ряд общих положений:
— право — это социальное явление, без которого невозможно существованиецивилизованного общества;
— право в нормативной форме должно отражать требования общечеловеческойсправедливости, служить интересам общества в целом, а также учитыватьиндивидуальные интересы и потребности личности как первоосновы общества;
— право частной собственности является основой всех прав человека.
Право- это система норм и правил поведения, которые исходят от государства,сформулированы в специальных государственно-нормативных актах, охраняются отнарушений силой государственного принуждения и выражают волю и интересы либобольшинства общества, либо определенных его слоев.
Признаки права:
1. Системность.
2. Мера свободы иповедения человека.
3. Нормативность прават.е. что право представлено нормами.
4. Государственнаяобеспеченность, т.е. действие права невозможно без государства.
5. Формальнаяопределенность т.е. границы правомерности находят закрепление в том или иномисточнике (закон, договор нормативного содержания).
6. Право есть реальнодействующая система нормативной регуляции, т.е. право существует, поскольку онодействует.
7. Право не тождественно закону,т.е законодательство выражение норм права.
Сущность – главное, основноев рассматриваемом объекте, а потом ее уяснение представляет особую ценность в процессепознания. Право имеет общесоциальную сущность, служит интересам всех без исключениялюдей, обеспечивает организованность, упорядоченность, стабильность и развитиесоциальных связей. Когда люди вступают в отношения между собой как субъекты права,это значит, что за ними стоит авторитет общества и го-сударства и они могут действоватьсвободно, не опасаясь неблагоприятных последствий в социальном плане.
Общесоциальная сущностьправа конкретизируется в его понимании как меры свободы. В пределах своих правчеловек свободен в своих действиях, общество в лице государства стоит на стражеэтой свободы. Таким образом, сущность права – это главная, внутренняя,относительно устойчивая качественная основа права, которая отражает ее истиннуюприроду и назначение в обществе.[II]
3. Основные теорииправа.
Ознакомившись ипроанализировав соответствующую литературу, мы можем выделить выделить, что кнастоящему времени в мировой юриспруденции несколько основных теорий права:теория юридического позитивизма, теория естественного права, психологическаятеория права, социологическая теория, теория нормативизма. Они нам представляютсянаиболее ключевыми. Все они имеют примерно схожие трактовки в различныхисточниках, по этому считаем, правильным не давать сравнительный анализ трактовок,а ограничится их описан.
а)Теория естественногоправа.
Данная теория берет своеначало в Древней Греции и Древнем Риме. В работах Аристотеля, Сократа, Платона,отражаются попытки выявления нравственных, справедливых начал в праве,заложенных самой природой человека. В средние века теория получила развитие вбогословских сочинениях Фомы Аквинского. Но окончательно, на мой взгляд, онасформировалась, как одно из основных направлений правопонимания исамостоятельной научной школы, в период разложения феодализма, подготовки ипроведения буржуазных революций 17-18 веков. Представителями теорииестественного права являются Гуго Гроций, Т. Гоббс, Ж.-Ж. Руссо, Вольтер,Монтескье, А.Н. Радищев и др… “Естественно-правовая школа в своих воззренияхисходила из существования двух систем права – естественного и позитивного.Позитивное, или положительное право, — это официально признанное, действующее втом или ином государстве право, получающее выражение в законах и иных правовыхактах государственной власти, в том числе санкционируемых обычаях. В отличие отпозитивного естественное право проистекает из природы человека, человеческогоразума, всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, несковано границами отдельных государств, а распространяется на все времена инароды.”[III] Иначе под естественнымправом подразумеваются представление людей о правах, которые даны людям отприроды либо от бога, т.е. эти права никем не устанавливаются, они носятестественно правовой характер и каждый человек обладает ими с рождения.Например в конституции России прямо указывается на то, что “основные права исвободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения”[IV]
Под прирожденныминеотчуждаемыми правами человека подразумевается: свобода, равенство, семья,безопасность и др. Охрана этих ценностей должна быть целью любого политическогосоюза, в первую очередь государства. Отсюда видно, что признается приоритетестественного права над правом позитивным.
То есть позитивное праводолжно полностью соответствовать естественному, как бы вытекать из него. Поестественно-правовой теории позитивное право должно основываться на правеестественном, способствовать реализации идей и принципов заложенных в нем.Только тогда оно, как мне кажется, может считаться правом.
“Вместе с тем следуетиметь в виду, что само естественное право как нравственные и правовые идеи,принципы, идеалы, требования не является правом в юридическом смысле, апредставляет собой мораль, правосознание, демократические устремления, т.е.ближайшую и необходимую предпосылку права. Важная роль в претворении идеаловестественного права принадлежит основанному на нем позитивномуилисобственноюридическомуправу.”[V]
“Естественно-правоваятеория прошла сложный путь развития, ее популярность, всплески расцвета всегдабыли связаны со стремлением людей изменить жизнь к лучшему – это и эпохавозрождения, и эпоха буржуазных революций и современная эпоха перехода кправовому государству.”[VI]
Эта теория имеет огромноезначение для развития юриспруденции. Она утверждает идею неотъемлемых правчеловека; благодаря ей стали различать право и закон, естественное и позитивноеправо, концептуально соединяет право и нравственность.
b) теория юридического позитивизма итеория нормативизма
Теория юридического позитивизма зародилась в середине 19го века.Возникает она в значительной степени как оппозиционная «естественному праву». Внаше время отношение юристов к позитивной теории права не воспринимается большетолько как правоваядоктрина прошлого, имеющая исключительно историческоезначение.[VII] Ее приверженцамиявлялись Г. Шершеневич и К. Бергбом. На мой взгляд наиболее точное и правильноеопределение позитивной теории дает С.С. Алексеев[VIII]. Вот как оно звучит:“Позитивная теория, суммирующая данные аналитической юриспруденции, — этосамодостаточная наука, предметом которой является догма права.”[IX]Итак, из данного определения видно, что данная теория строится на следующем: висследовании взглядов на понятие права не следует покидать сам предмет прават.е. догму права. Таким образом, мы можем наблюдать отождествление права изакона, фактически признание существования единственного права — позитивногоправа. Сторонники этих взглядов исходили из того, что “правовые нормы обязанысвоим возникновением и развитием не реальным общественным отношениям, а либоформальным установлениям государства, либо возвышающейся над обществом «суверенной,главной норме», определяющей иерархическую пирамиду, согласно которой каждаянорма черпает свою юридическую силу в норме, занимающей более высокую посравнению с ней ступень пирамиды.”[X] В данной цитате очевидното, что идет переплетение теории нормативизма и позитивной теории. Они кажутсятоже очень близкими. Но сейчас следует вернуться к самому определениюпозитивного права.
Нельзя не признать, что самое точное и глубокое понимания сущностипозитивной теории права, основанной на философии позитивизма и ориентирующейсяодновременно на все сферы правовой действительности (государство, бщество,человек), не ограничиваясь рамками одной из них и включая в себя как аналитическую,так и социологическую юриспруденцию[XI]
Итак, что же понимает позитивистская теория под словосочетаниемпозитивное право: “Позитивное право – это реальный, существующий в законах,иных документах, фактически осязаемый нормативный регулятор, на основе которогоопределяется юридически дозволенное и юридически не дозволенное поведение ивыносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательныеимперативно властные решения. Позитивное право представляет собойинституционное образование: оно существует в виде внешне объективированныхинститутов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иныхобщеобязательных нормативных юридических документах.”[XII] Немаловажныммоментом при характеристике позитивного права является то, как оно формируетсяи прежде всего как возникает. По данной теории оно возникает в результате деятельностигосударства. Такой деятельностью может являться либо издание собственныхнормативных актов, либо санкционирование норм обычного права. Позитивное право является«письменным правом», поскольку без письменной редакции возможно вольноетолкование норм, по сути это и отличает позитивное право от обычного. Носуществует и обратная сторона позитивной теории – возможность установления внормативных актах произвола властей, беззакония и тд.
Между тем С.С. Алексеев имеет свое мнение на счет значения позитивнойтеории для науки: “ в науке были предприняты попытки в пределах позитивнойтеории развить такую научную концепцию, которая сама по себе предстала бы ввиде «вершины» юридических знаний, дала бы праву своего рода исчерпывающую«философию». Эти попытки, которые принесли известный познавательный эффект,вместе с тем придали позитивной теории не свойственные ей черты дисциплины снеоправданными претензиями, сообщили самому выражению «юридический позитивизм»неодобрительный смысловой оттенок, довольно широко распространившийся в науке.
Такого рода тенденции нашли выражение в концепциях нормативизма, наиболеепоследовательно и ярко – в «чистой теории права» Г. Кельзена и егопоследователей”.[XIII]
Итак, для рассмотрения этой теории следует в первую очередь ввестиопределение права, данное В.Д. Переваловым.[XIV] Оно мне кажетсянаиболее точным. Вот как оно звучит: “Право — это совокупность норм, внешневыраженных в законах и иных нормативных актах. Автором данной концепции считаютГ. Кельзена, по мнению которого право представляет собой стройную, с логическивзаимосвязанными элементами иерархическую пирамиду во главе с «основнойнормой». Юридическая сила и законность каждой нормы, зависит от «вышестоящей» впирамиде нормы, обладающей более высокой степенью юридической силы. ”[XV]
Теория нормативизма имеет известные и, пожалуй, даже серьезные объективныеобоснования. Они утверждают, что никакого иного, кроме опирающегося нагосударство, права не существует, обязательность правовых норм проистекает неиз нравственности, а из государственного авторитета.[XVI]Нормы права здесь не зависят ни от экономики, ни от политики, ни от каких либодр. факторов. В этом, на мой взгляд, кроется недостаток теории нормативизмат.к. идет отрицание обусловленности права потребностями общественного развития,игнорирование естественных и нравственных начал в праве и роли правосознания вреализации юридических норм, что ведет к абсолютизации государственного влиянияна правовую систему. Вот что пишет на этот счет С.С. Алексеев: “По логике сужденийГ. Кельзена его «чистая теория» отвлекается при рассмотрении права от всехвнешних связей и факторов для того, чтобы во имя последовательного объективногоподхода замкнуться на одной лишь юридической форме, на одной лишь юридическойдогматике. Отсюда — замкнутость анализа только сферой «долженствования»,многоступенчатой «нормой» – идея, в соответствии с которой каждая «нижестоящая»юридическая норма должна выводится из нормы «вышестоящей» вплоть до «основнойнормы», увенчивающей всю пирамиду позитивного права, что и влечет за собойпонимание права в духе крайнего юридического нормативизма.”[XVII]
Подводя итоги изложенному, отметим, что в настоящее время может бытьвостребована позитивная теория права, основанная на философии позитивизма.Современную позитивную теорию права можно было бы разработать на основенаучного наследия русских ученых, творивших на рубеже XIX и XXвеков с учетом новых реалий модификаций и последних достижений науки. Так жеотмечено, что среди ученых нет единства взглядов на сущность и содержанияпозитивизма в праве, что обусловлено наличием теорий и учений о «позитивностиправе». В юридической литературе нередко отождествляются понятия «юридический»,«этатический», «правовой» позитивизм, «позитивистская», «позитивная»,«формально- догматическая», «аналитическая юриспруденция» и даже «позитивнаятеория права» в целом.
На наш взгляд, по мере установления в России демократического, правовогогосударства, развития наук о человек и обществе, позитивная теория права будетвсе более проникать в юридическую науку и законодательство. Судьба этих идей внашей стране будет зависеть от состояния общества, уровня его стабильности исолидарности. Позитивная теория предполагает эволюционное, поступательноеразвитие общества. Она нацелена на охрану прав и свобод человека и гражданина,общественного порядка, на обеспечение личной и общественной безопасности, насоздание сбалансированных интересов личности, общества, государства, достижениеи поддержание общественного согласия и социальной стабильности, необходимо дляэтого правовой базы и механизма ее применения, гарантирующих их безопасность. [XVIII]
Считается, что теория нормативизма принесла и приносит известныйположительный эффект, она способствует более основательному пониманию свойствправа, его особенностей как институционного нормативного образования. А мнениео том, что позитивная теория – отрасль знаний из прошлого, которая далека отпринципов демократии и требований современного гражданского общества, возниклолишь в результате её неправильного толкования отдельными приверженцаминормативизма.
с) психологическаятеория
Возникает она в начале20го века в Германии, но наиболее основательно и оригинально эта теория быларазработана Леоном Петражицким. Суть его концепции заключается в следующем: “…он (подход) различает позитивное право, официально действующее в государстве, иинтуитивное право, истоки которого коренятся в психике людей и складываются изтого, что они, их группы и объединения переживают как право. Позитивное право,выражаемое в законах и др. актах, мало доступно гражданам, чьи представления ииллюзии об этом официальном праве Петражицкий называет фантазмами.”[XIX]Он среди различных психологических состояний на первый план выдвигаетчеловеческие эмоции, выделяя в них две группы.
Под императивными эмоциямипредполагается одностороннее переживание обязанности совершить какое-либодействие в отношении другого лица, не сопровождающееся переживанием другойстороной права потребовать выполнения данной обязанности. То есть обязанности,переживаемые под действием императивных эмоций, не носят обязательный характер.Другую группу эмоций которую следует выделить это императивноатрибутивныеэмоции. Данные эмоции имеют двусторонний характер, при котором переживаниеодним лицом обязанности по отношению к другому лицу сочетается с переживаниемпоследним права потребовать выполнения данной обязанности. Таким образом изопределения видно, что эти обязанности могут носить обязательный характер, хотяэто и не обязательно.
“Из таких двусторонних императивноатрибутивных эмоций и складывается интуитивное, психологическое право,которому, по мнению Петражицкого, принадлежит, первостепенное место врегулировании имущественных, семейных, наследственных и других отношений,постоянно возникающих в жизни людей.”[XX] Таким образом, интуитивное право выступаетрегулятором поведения человека и потому рассматривается как реальное,действительное право. К достоинствам данной теории можно отнести то, что онаобращает внимание на одну из важнейших сторон правовой системы –психологическую. А недостатком, на мой взгляд, является – одностороннийхарактер, отрыв от субъективной реальности, невозможность в ее рамкахструктурировать право. А главное в ее рамках невозможно отличать право отдругих социально-регулятивных явлений.
d) Социологическая теория
Социологическая теорияправа, как одно из направлений буржуазной науки, внешне противоположноеабстрактно-нормативному и выступающее с его критикой, сложилось в первой трети20го века первоначально в Европе. Но в последствии получило большоераспространение в США. Представителями этой теории являются Дж. Дьюи, Р. Паунд,Д. Фрэнк, Левеллин. Данная теория дает следующее собирательное определениеправу: административные акты, судебные решения и приговоры, обычаи,правосознание судей и иных должностных лиц, правоотношения, а также юридическиенормы, значение которых среди названных правовых средств воздействия наповедение людей принижается. “Способностью творить право наделяются судьи: «право состоит из норм, которые устанавливает суд и определяя права иобязанности сторон»”.[XXI] Такое понимание праваотдает приоритетное значение, в регулировании отношений в обществе, судьям ипри этом оговаривается, что таким образом право приближается к реальной жизни,юридической практике. Но существует при таком понимании права возможностьтеоретического обоснования и оправдания административного и судебногопроизвола.
Каждая и названныхтеорий имеет свои преимущества и недостатки, их появление и развитиеобусловлены естественным развитием человеческого общества и свидетельствуют онеобходимости и социальной ценности права в жизни людей.
4. Основные подходы впонимании права.
При анализе подходовпонимании права, считается, что имеет смысл выделить три основных подхода такихкак: нормативный, социологический, нравственный; а также относительно новый подходв понимании права сформулированный В.С. Нерсесянцем – либертарный.[XXII]Но некоторыми исследователями выделяются и другие подходы, напримергенетический и интегративный.
a) Нормативныйподход.
Развитие советскойправовой мысли после Октябрьской революции складывалось на основе марксистскогоучения о государстве и праве, в процессе острой критики рассмотренных выше идругих буржуазных теорий права, хотя и под влиянием некоторых из них. Усилиямивидного ученого-юриста Вышинского, в конце 30х годов было выработанонормативное понимание и определение права и просуществовало до конца 80х годов.Оценивая сложный путь, который прошла с тех пор юридическая наука в нашей стране,есть основания утверждать, что нормативное понимание права явилось определеннымее достижением, несмотря на отдельные недостатки и даже ошибки.[XXIII]
Нормативный подходнаиболее ярко выражен в теории юридического позитивизма и теории нормативизма.Нормативное понимание права основано на представлении, что “право – это системаобщеобязательных, формально определенных норм, которые выражают и призваныобеспечить классово определенную свободу поведения в её единстве сответственностью и сообразно этому выступают в качествегосударственно-властного критерия правомерного и неправомерного поведения”. [XXIV]Из этого определения можно выделить ряд следующих признаков:
1. Право — этосовокупность норм установленных или санкционированных государством.
2. Правовые нормыотличаются от других социальных норм, а) формальной определенностью, так какправо это нормы изложенные в законах и др. нормативных актах. Язык являетсяосновным средством общения людей, поэтому только словами и выраженными имипонятиями можно определить, что делать, чего не делать, что правильно или неправильно.Через общие, абстрактные, а потому равные для всех субъектов прав определения ипонятия применяется равный масштаб к неравным людям, составляющий сущностьправа. Только словами может быть выражена государственная воля (воля класса,общенародная воля), образующая содержание права. [XXV]б) всеобщностью и общеобязательностью, так как эти нормы являютсяобщеобязательными для всех и для каждого человека в отдельности. в) приоритетностью,которая получает закрепление нормативных актах, отменяющих действие всех другихсоциальных норм.
3. Государство выступаетгарантом соблюдения законности, посредством поощрительных мер воздействия, атакже посредством карательных и правовостановительных санкций. Этот принципуказывает на неразрывную связь между правом и государством, вытекает из самойсущности права. (см. п.1-3)
4. Правовые нормывоздействуют на поведение людей непосредственно или через правовые отношения,образующиеся между физическими и (или) юридическими лицами. [XXVI]
К позитивной чертенормативного подхода следует отнести то, что лишь при таком понимании права могутбыть обеспеченны законность, господство права, восходящее к его официальномуустановлению и единообразному пониманию.
b) Нравственный (естественно-правовой, ценностный)подход.
“Критика нормативногопонимания права с позиций нравственной школы основывается на рассмотрении правакак формы общественного сознания.”[XXVII] Доказательствомправильности данной теории, ее сторонники считают, что нормы закона, невошедшие в сознание и не усвоенные людьми, так и остаются на бумаге, так какнельзя считать принятый или измененный закон правом пока он не вошел в массовоесознание. Они объясняют это тем, что воздействие закона на общество идет черезсознание (массовое, официальное правосознание).
“Поэтому право – нетексты законов, а содержащаяся в общественном сознании система понятий обобщеобязательных нормах, правах, обязанностях запретах, условиях ихвозникновения и реализации, порядке и формах защиты.” [XXVIII]
При этом, они приводят впример существование целые эпох и государств, где существование праваобходились без законов и без текстов; при системе прецедентов источником правабыло профессиональное правосознание, обычное право опиралось на массовоеправовое сознание.
В современном обществеотдельные слова вообще не воспринимаются практикой либо меняются по смыслу. Всепротиворечия между условными терминами законодательства и их реальным значениемснимаются в процессе общественной практики, вырабатывающей единообразное пониманиетерминов. Важно и то, что в общественном сознании реальным содержаниемнаполняются те термины, которые непонятны и практически неосуществимы, безучета норм и критериев общественной морали. Такие термины (клевета,хулиганство, исключительный цинизм) конкретизируются и делаются общезначимымипри помощи так называемых «оценочных понятий». При этом тексты закона не толькооцениваются общественным сознанием с позиций здравого смысла, но исопоставляются с понятиями справедливости и гуманизма. Именно в общественномсознании содержаться не всегда зафиксированные в текстах законов ценности,представления о правах и свободах человека. Правосознание играет роль фильтра,усваивая и воспринимая лишь то, что является собственно правом. Право носитнормативный, оценочный характер. “Оно содержится в общественном сознании иявляется одной из его форм: выраженной в нормативных, оценочных понятияхсистемой представлений о правах и обязанностях, о правомерном и неправомерном,о дозволенном и запрещенном, о санкциях и привилегиях.“[XXIX]
В отечественной науке данныйподход в понимании права получил распространение с конца 80х годов. Современнаяотечественная теория государства и права исповедует преимущественно нравственныйподход в понимании права.
с) Социологический(функциональный) подход.
Социологический подходпредставлен социологической теорией. Данный подход аргументируется ихарактеризуется следующим: ”… коль скоро правопорядок все же является фактом,значит – существует и право, но не в виде слов закона и не только как правовыезнания и представления (они слишком разнообразны и недостаточно действенны), акак порядок общественных отношений в действиях и поведениях людей.” [XXX] На таком понимании основаны социологическиеконцепции.
Наиболее точнуюхарактеристику социологического подхода дают В.Н. Кудрявцев и А.М. Васильев:“Право в действии дает представление о смысле правового регулирования, егоконечных целях. Государственная воля, воплощенная в правовых нормах, на этойступени материализуется в общественных отношениях, придавая им правовую форму.Право в действии есть его реализация, проявляющаяся в правовом поведении.Урегулированность, законность, правопорядок обеспечиваемые в обществе, — необходимые элементы правопонимания. Они образуют тот срез общественныхотношений, где правовые предписания соединены с фактическим поведением. Именнона основе изучения действия права возникли идеи о расширении предметаправопонимания, о том, что следует принимать во внимание не одни лишь правовыенормы, а весь механизм правового регулирования, всю правовую систему. В самомделе: действие права осуществляется путем исполнения (соблюдения,использования, применения) правовых норм. При этом в указанную деятельностьвовлекаются правоприменительные органы, образуются правоотношения, на нееоказывает свое влияние правосознание людей. Иными словами, функционируетсложный механизм правовой системы, отнюдь не сводящийся к юридическим нормам. Аэто в свою очередь означает, что говоря о праве и его понимании, мы не можемигнорировать тех составных частей механизма, которые нормами права не являются,но без которых нормы действовать не в состоянии.”[XXXI]
d) Либертарный подход.
Сторонником либертарногоподхода выступает ВС Нерсесянц. Вот что он пишет в отношении социологическогоподхода: “Ведь право как форму отношений не следует смешивать с фактическимсодержанием этих отношений.”[XXXII] Свою точку зрения он имеет и наестественно-правовой подход. “С точки зрения общей теории правопонимания,естественно-правовой подход и либертарный формально-юридический подход — различные формы юридического правопонимания, представляют собой этапы и ступенивозникновения, углубления и развития теоретического подхода к праву,исторического прогресса области теоретико-правовой мысли.”[XXXIII] Более того, далее он жесткокритикует естественно правовой подход за смешивание права с неправовымиявлениями- моралью, нравственностью, религией и тд.[XXXIV]
Итак, либертарный подходдает следующее определение праву: ”…право – это форма отношений равенства,свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенстваучастников данной формы отношений. Везде, где есть (действует) принципформального равенства (и конкретизирующие его нормы), есть (действует) право,правовая форма отношений. Формальное равенство как принцип права и естьправовое начало, отличительное свойство и специфический признак права. В правенет ничего, кроме принципа формального равенства (и конкретизация этогопринципа). Всё, выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему,является не правовым, а антиправовым.” [XXXV] В этом и заключается суть либертарного подхода.
5. Актуально- правовойаспект правопонимания.
Право должнорассматриваться в качестве особой реальной формы бытия юридических норм илиактуального права. Поскольку два элемента права – генетически и узко-нормативный – в настоящее время достаточно полно исследованы, составлениеновой, дополненной формулы права должно начаться с поиска ее третьейсоставляющей – актуального, фактически действующего права.
Актуальное правоявляется автономным комплексом юридических норм, отличающихся от предписанийзакона по волевому, интеллектуальному и нормативному содержанию, имеющих своиисточники и формируемых особым путем и особыми субъектами.
Ни в одном государствени одна личность в полной мере не отдает предпочтение закону как основномумотиву деятельности, так же как она не отвергает полностью всех егопредписаний.
Поэтому актуальное правоотличается иррационализмом, который находит выражение в многочисленныхпротиворечиях, несогласованностях и несоответствиях нормативно-содержательногои структурного происхождения, нарушающих целостно-рациональный характердействующего права. Так, существуют расхождения между содержанием норм закона инорм актуального права; не совпадают система законодательства и система права;в действующем праве появляются льготы, исключения и изъятия из нормативныхактов; возникают антисистемные принципы и нормы; подзаконные акты приобретаютвысшую юридическую силу по сравнению с законом и Конституцией; одни реальныенормы не соответствуют другим, конкретные нормы – общим.
Таким образом,образование актуальных правовых норм происходит двойственным путем; какстихийно-индивидуально, так и планомерно-сознательно. Данное положениесоответствует положениям структурационной теории Э. Гидденса, идее сочетания вобщественной жизни явлений стихийности и системности, концепцииполисубъектности социальной жизни. Дуалистический характер актуальногоправообразования означает, что реальные юридические нормы создаются гражданскимобществом, индивидами, так и (в политическом, правовом, но не социальномсмысле) организацией, государством. Данным обстоятельством определяются какантиномичность права, сочетание в нем рациональности и иррациональности,объективности и субъективности, групповых и общественных интересов, так иподмеченное С.С. Алексеевым в качестве истинной природы права его противоборствос государством.
Механизм формированиянорм актуального права включает в себя нормативно-правовой акт, индивидуальные правовыенормы и правовой обычай. Формирование актуального права начинается уже настадии толкования законодательных норм.
Поскольку природа праване терпит неопределенности и отсу4тствия однообразия в понимании содержания егонорм, унификация интерпретаций осуществляется практическим путем, как следствиехаотического столкновения различных позиций сторон правоотношений и целенаправленнойдеятельности государственных органов. Столкновение частных интересов исистемное воздействие обуславливают молчаливый выбор определенного вариантатолкования норм закона, который постепенно становится привычным, обыденным ирассматривается в качестве естественного и общепринятого, т.е. утверждает себяобычно-правовым путем.
Индивидуальные правовыенормы обладают следующими особенностями:
а) они формируются в ходеборьбы и сотрудничества индивидов-участников конкретных правоотношений; б)данные нормы определяют юридическое содержание правоотношений, приемлемое сточки зрения участвующих сторон, и представляют собой их интерпретациюзаконодательных предписаний. Правовые отношения регулируются не абстрактнымиуниверсалиями, какими являются нормы закона, а их индивидуальнымиинтерпретациями, имеющими особое, соответствующее данному случаю (казуистическое),содержание. И последнее, что характеризует индивидуальные нормы права – это ихреальность. Нормой именуется не только то, что должно быть, но и то, что есть,существует как элемент правового порядка, то, что принято и одобрено субъектамиправа в их взаимоотношениях.
Индивидуальные нормывыполняют функцию практической интерпретации, конкретизации закона, онивоплощают логические нормы, извлеченные субъектами права и другими лицами притолковании законодательства. Кроме того, они выступают в качестве средствановеллизации права и необходимы при появлении новых или изменении действующихзаконов, а также при модификации социальных ситуаций и отношений. Во всех этихслучаях благодаря индивидуальным нормам происходит адаптация положений закона ксоциальным обстоятельствам поиска и универсализации их толкования.Индивидуальные нормы вытекают из нормы закона, они как бы разлагают предписаниенормативного акта на множество реальных нормативных положений, которыетеоретически могут и должны иметь различное, даже взаимоисключающее содержание.Далее, по мере накопления опыта применения нормы закона происходит»кристаллизация» права, и на основе массы индивидуальных норм формируютсяоптимальные универсальные обычаи правоприменения (актуальные нормы), которыми,собственно, и руководствуется большинство индивидов.
Однако данноесоотношение между индивидуальными нормами и актуальным правом носит нефактический, а скорее умозрительный характер, поскольку обычно существует каксовпадение содержания большинства индивидуальных норм, так и соответствиесодержания этих норм и норм актуального права, поскольку люди в силу действияцелого ряда психологических и социальных факторов (подражение, особенностиправосознания общества, воздействие со стороны социальной группы или государства,эффективность и жизнеспособность того или иного варианта толкования)придерживаются распространенных индивидуальных норм, воспроизводя их в своихотношениях. Потому оригинальное содержание индивидуальные нормы получают напрактике в ограниченных случаях, к которым можно отнести следующее: 1) влияниена поведение личности ценностей социальной группы; 2) социальная активностьсубъектов права, принимающих индивидуальные нормы экспериментального характера,которые могут оставаться единичным явлением, не поддержанным другимиучастниками отношений; 3) заблуждение (правовые ошибки) субъектов права,искажения норм (ложь в праве), злоупотребления правом, если они не быликвалифицированы в качестве правонарушений; 4) новеллизация права. Причем, приновеллизации права в обществе имеет хождение всего несколько вариантовпонимания новых норм (или норм в новых отношениях) и разнообразиеиндивидуальных норм не носит абсолютного характера.
Наличие в действующемправе таких феноменов, как индивидуальные нормы и соответствующие им обычаиправоприменения, является основанием выделения источников актуального права.Законодательство, нормативно-правовые акты являются источниками права впотенциальном смысле, так как они могут быть реализованы в иномсоциально-политическом контексте, чем предусматривал законодатель, или нереализованы вообще в силу различных, как объективных, так и субъективныхпричин.
Неверным было быполагать, что нормы актуального права возникают только на основании закона,нормативных актов. Целый ряд реальных юридических правил поведения формируетсяобществом вне законодательного процесса.
Для санкционированныхисточников права характерно участие государства только на втором этапеактуального правотворчества, когда оно претворяет в жизнь, признает в качествеюридических неправовые нормы (обычные, моральные, религиозные и т. д.).
В данном случае следуетобратить внимание на различие между санкционированными источниками права впотенциальном и реальном отношениях. Потенциальные санкционированные источникисуществуют в том случае, когда неюридические нормы одобряются в качествеправовых законом, об актуальных же санкционированных источниках права можновести речь, когда неюридические нормы признаются в качестве правовыхпредписаний практическим путем, в ходе их применения. Соответственно, различнымбудет значение правового обычая, актуализирующего санкционированные источникиправа. Особенности санкционированных источников актуального права заключается втом, что их признание государством, выраженное в правовом обычае, носитконклюдентный, молчаливый характер и может быть явно выраженным илиподразумеваемым.
О явно выраженноймолчаливой санкции неправового источника можно вести речь в том случае, когдаон применяется в качестве юридической формы органами исполнительной илисудебной власти.
В правовом государствевозможность и пределы молчаливого санкционирования неправовых источниковпредопределены разделением властей в системе государственных органов. Посколькузаконодательная власть (как правило разрабатывать и принимать основные нормыгосударственной и общественной жизни) принадлежит высшим представительныморганам государства, поскольку исполнительная и судебная ветви власти,осуществляющие применение права, должны проводить в жизнь, конкретизировать иуточнять положения закона, поскольку они не должны и не могут выходить запределы права, т.е. самостоятельно производить санкционирование неюридическихнорм.
Поскольку мырассматриваем право в прагматичном аспекте его бытия, то должны понимать подсферой права именно сферу законодательного урегулирования. В правовомгосударстве существует разделение властей, в соответствии с чем исполнительнаяи судебная ветви власти не должны допускать появления каких-либо норм, несоответствующих по содержанию действующему законодательству. Однако на практикенередко создаются неюридические нормы, нарушающие закон. Эти нормы приопределенных условиях (их эффективности, формальной определенности,безразличном отношении со стороны государства) принимают правовой характер. Сампо себе факт существования таких норм не придает им юридического характера, таккак гражданское общество не создает права по определению; решающее значениеимеет их молчаливое признание (допущение) со стороны государства либо из-запризнания их справедливого характера, либо из-за неспособности противостоятьим, либо из-за корыстных соображений чиновников.
Актуальное право какатрибутивный элемент любой правовой системы выполняет следующие функции6конкретизация, адаптация, коррекция положений нормативно-правовых актов. В силутого, что нормы закона носят обратный характер, требуется детализация ихпредписаний, учитывающая особенности правовых ситуаций. Изучая процессконкретизации положений закона, мы сталкиваемся с явлениями как логического,так и социального плана.
Актуально-правоваяадаптация положений закона происходит в тех случаях, когда юридическая практикав рамках заданных законодательством параметров вырабатывает новые нормы,учитывающие социально-политические и исторические особенности правоприменительнойдеятельности. Это случается при применении аналогии права и закона, приуточнении принципов, оценочных понятий, программных положений, закрепленныхзаконом, при реализации нормативных актов других государств в ходеправопреемства и рецепции права.
О коррекционной функцииактуального права можно вести речь в том случае, когда возникает антагоническоепротиворечие между законодательными нормами и общественными отношениями,которое устраняется благодаря тому, что юридическая практика приостанавливает,изменяет, отменяет устаревшие или неадекватные нормы закона, которые, хотя и неимеют нормативных аналогов в социальной жизни, с формальной точки зрениясохраняют прежнее содержание и действительность. Коррекционная функцияактуального права обеспечивает обновление правовой системы и ее приспособлениек общественным отношениям. Очевидно, что в силу жесткости закона,ангажированности законодателей, неповоротливости законодательного механизма мыне можем ожидать своевременной новеллизации права, которая должна потомуосуществляться самим обществом. К тому же практический характер, движение понему совершается с непосредственным участием субъектов права, под влиянием ихинтересов.
Таким образом, актуальноеправо есть совокупность норм, создаваемых как гражданским обществом, так игосударством в сфере законодательного регулирования при реализации права ивыполняющих функции конкретизации, адаптации и коррекции закона и обновленияправовой системы. [XXXVI]
6. Заключение.
В заключении своей работы мнехотелось бы представить две точки зрения на соотношение подходов и теорий.Первую высказывают В.Н. Кудрявцев и А.М. Васильев. “Идея многоаспектного,многостороннего подхода к праву ныне, видимо наиболее точно отражает общиеусилия ученых по его изучению. Каких бы взглядов на право они непридерживались, все против односторонности.” [XXXVII]Таким образом, онивыдвигают интегративный подход в понимании права, и считают, что он наиболееполно отвечает потребностям современности. “Сегодня в правовой науке создаласьситуация, когда аналитические разработки перешагнули через наличные теории(ведь понятие, по существу, есть развивающаяся теория ). Поскольку наличныйаналитический материал уже не укладывается в существующие теории, потребностьсинтеза необходимо ведет к новой теории (понятию), более адекватно обобщающейданные анализа.”[XXXVIII] Этой точки зренияпридерживаюсь и я.
О.Э. Лейст имеет другойвзгляд соотношение подходов: ”… однако, не следует, что общее понятие правадолжно быть синтезом, суммой, соединением трех представлений. Наоборот, каждоеиз них – необходимый противовес другим, что не дает впасть в крайность, уйти запределы права к беззаконию и произволу. Суть в том, что между крайними точкамизрений трех концепций права не истина, а сложнейшее общественное явление –право, которое в любой из своих частей может стать и бытием свободы, и орудиемпорабощения и произвола, и компромиссом общественных интересов, и средствомугнетения, и основой порядка…. Быть может, польза и социальное назначениекаждой из концепций в том и состоит, чтобы через критику уязвимых сторондругих концепций высветить негативные свойства и опасные тенденции самогоправа.”[XXXIX]
Обыкновенный человекпонимает право так, как позволяет ему собственный разум в определенных культурологическихтрадициях соответствующей эпохи и общества. Для него понимание права вовременном масштабе ограничено рамками его жизни. Однако это не означает, чтопосле его смерти правопонимание исчезнет совсем. Такие элементы правопонимания,как знания, оценки, могут передаваться другим людям, а исследователь- ученыйоставляет после себя еще и письменные представления о праве. Другими словами,образ права, сложившийся в умах наших предшественников и выразившийся в видетой или иной концепции, оказывает заметное влияние на формированиеправопонимания у потомков.[XL]
7. Библиография
1. Алексеев С.С. Философия права. – М.:НОРМА, 1999. – 329 с.
2. Алексеев С.С. Право. Опыткомплексного исследования. – М.: Статут, 1999. – 709 с.
3. Васильев А.М.,Кудрявцев В.Н. Право: развитие общего понятия// Сов. Государство и право.–1985. – № 7.- С. 3-13.
4. Лейст О.Э. Триконцепции права// Сов. Государство и право. — 1991. – № 12. – С. 3 – 11.
5. Нерсесянц В.С. Юриспруденция.Введение в курс общей теории права и государства. – М.: Норма — Инфра•М., 1999. – 282 с.
6. Теориягосударства и права: Курс лекций/ Под. ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. –М.: Юрист,1999 – 671 с.
7. Теориягосударства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова – 2оеизд., изменен., доп. — М.: Норма — Инфра•М.,2000. – 595 с.
8. Теориягосударства и права: Учебник Под.ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова –М.Норама- Инфра М, 1997.- 570 с.
9. Родько Т., Медведева Н., Позитивизмкак научное наследие и перспектива развития права в России // ГиП- 2005. — № 3.
10. Муравский А.Актуально правовой аспект правопонимания // ГиП- 2005.- №2
11. Юридическийсловарь, Москва 2000г.