Аналогии в праве

Учебная дисциплина– Теория государства и права

КУРСОВАЯ РАБОТА

Тема:
 
Аналогии в праве




СОДЕРЖАНИЕ
 
Введение                                                                                               3
1. Применениеи толкование права                                   5
1.1. Понятие применения права                                                        11
1.2. Толкование норм права
2. Применениеправа по АНАЛОГИИ                                      16
2.1. Понятие пробелов в праве                                                          16
2.2. Аналогия закона и аналогия права                                           19
3. институт аналогии в
правоприменительнойпрактике                                   25
Заключение                                                                                        28
Списокиспользованных источников                            30



Введение
Очевидно, что в условияхтрансформации политической и экономической жизни страны появление новыхинститутов хозяйствования и, соответственно, новых типов общественныхотношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем вситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстроменяющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособноефункционирование предприятий.
Запутанность инеопределенность, так называемая «пробельность» права в Росси является одной изсущественных проблем периода реформирования. Отсутствие, априори, заданных истандартизированных правил игр способствует не только мошенничеству, но ицеленаправленным экономическим преступлениям.
Механизмы восполненияпробелов в нашей стране должны разрабатываться юридической наукой в первуюочередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решитьогромный и с течением времени не только не сужающийся, но и возрастающий спектрпробелов российского законодательства.
Причинами возникновенияпробелов в праве могут быть отставание законодательства от развития жизни,упущения при подготовке нормативно-правовых актов и другие.
Единственным механизмомустранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российскойпрактике выступают Постановления конституционного и Высшего арбитражного судаРоссии.
Таким образом, основнымспособом восполнения пробела в праве является издание недостающей правовойнормы, необходимость которой обусловлена жизнью. В тех случаях, когдаправотворческий орган не сумел устранить пробел, используется правилоприменения права по аналогии.
Под аналогией понимаетсяопределенное сходство между различными явлениями или предметами. Применениеправа по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решениездесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. Вюриспруденции различаются два основных вида аналогии: аналогия закона ианалогия права.
Актуальность темыкурсовой работы подтверждается и многократным ростом исследований, посвященныхнетипичным, спорным ситуациям в праве, применения аналогии, механизмамтолкования и правоприменения, пробелам в праве.

1. Применение итолкование права
 
1.1.Понятие применения права
 
Правовая норма, т.е. правило поведения людей,реализуются в жизни, осуществляется в деятельности людей, в общест­венныхотношениях, которые правовая норма регулирует, закре­пляет или видоизменяет.Правовыми нормами руководствуются граждане, сообразуя с ними свои поступки,правовыми нормами руководствуются государственные органы, разрешая возникаю­щиевопросы практики.
Таким образом, применение права – этодействие права, реа­лизация права, осуществление тех предписаний, правил,которое устанавливает право[1].
В современномправовом государстве право действует, при­меняется в интересах всего общества.Поэтому применение права опирается в первую очередь на сознательность людей, наих ува­жение к законам, в которых выражена политика государства и которыесоответствуют правосознанию народа. Применение пра­ва, конечно, обеспечиваетсятакже государственным принужде­нием, силой государственного аппарата, но этопринуждение применяется к дезорганизаторам порядков и общественной дис­циплины,к нарушителям законов.
Применение права происходит в том случае, еслиюри­дическая норма не реализуется сама собой, а требует вмеша­тельства органовгосударственной власти. Например, совер­шение преступления – юридический факт,с которым нор­ма уголовного права связывает реализацию санкции, которуюпреступник вряд ли примет добровольно. Коль скоро обеспе­чениеуголовно-правовых запретов, охраняющих устои кол­лективной жизни, – общее деловсего населения, применение санкции образует исключительную прерогативугосударства.
Реакция государства на правонарушение – неединствен­ный пример правоприменительной деятельности. Она име­ет место итогда, когда суд разрешает спор о праве гра­жданском, официально удостоверяяналичие или отсутствие субъективных прав и соответствующих обязанностей у тя­жущихсясторон; когда государство принимает решение о на­значении дня референдума иливыборов Президента; когда государство издает правовой акт об образовании,реоргани­зации или ликвидации исполнительно-распорядительных ор­ганов или оназначении на должность того или иного лица, равно как и об освобождениитакового от соответствующих должностных обязанностей; когда надлежащиегосударствен­ные органы награждают орденами отличившихся граждан; когда наосновании тех или иных юридических норм гражда­нину назначается пенсия,выдается ордер на жилплощадь и т.д. и т.п.
Как видно из приведенных примеров, а их числоможно умножить, правоприменительная деятельность проявляется в самыхразнообразных формах. Что же объединяет все эти столь различные юридическиедействия в единое явление, обозначаемое понятием «применение норм права»?
Во-первых, применение юридических норм выступаетна авансцену жизни права лишь в тех случаях, когда они не мо­гут реализоватьсялибо из-за правонарушения; либо из-за то­го, что субъективные права иобязанности непосредственно не вытекают из закона (например, конституционноеправо гра­жданина на образование реализуется лишь после того, как ректор принялрешение о зачислении абитуриента, прошед­шего по конкурсу, в число студентов);либо не могут возник­нуть у субъектов из их односторонних действий и договоров(например, в случае спора о праве, подлежащего разрешению суда). Но какие быпрепятствия ни вставали в процессе реа­лизации юридических норм, они должныосуществиться, ибо скрепляют целостность общества. Отсюда необходимость вспециальной деятельности государственных органов, приме­няющих юридическуюнорму и тем самым гарантирующих ее реализацию, в деятельности, которая носитименно право-обеспечительный характер.
Если рассматривать право как продуктестественно-исторического развития, в результате которого юридические нормымогут формироваться и помимо нормотворческой де­ятельности органовгосударственной власти, то нетрудно за­метить, что обеспечение правореализациипроисходит в про­цессе функционирования всех трех ветвей власти. Здесь нетоговорки: именно всех трех, включая законодательную. Если норма праванепосредственно вырастает из практики, то ее последующее облачение в формузакона придает ей значение государственного акта, повышая тем самым ееавторитет, а, следовательно, и действенность. Таковы, в частности, основ­ныеправа человека. Государство обязано придать им зако­нодательную форму, ибо ониимеют всеобщее значение. Это вполне определенно выражено в Основном законе ФРГ1949 г., в ст. 1 которого провозглашено, что «основные права обязываютзаконодательную, исполнительную власти и правосудие как непосредственнодействующее право»[2].Конечно, такого рода законодательная деятельность государства, имея прямоеотношение к правообеспечению, с применением юри­дических норм связана лишькосвенно.
Классической формой правоприменения являетсядеятель­ность органов правосудия. Официально объявляя о наличии или отсутствииу истцов, ответчиков, подсудимых субъектив­ных прав и обязанностей, определяяконкретные пути их реа­лизации и создавая своими решениями и приговорами основа­ниядля обеспечения их принудительной силой, суды устраня­ют препятствия на путиосуществления юридических норм. В компетенцию судебной власти входитрассмотрение наиболее важных юридических дел.
Весьма существенную роль в правоприменении играети исполнительная власть. Как подчеркивает В.А. Туманов, «если законодательпровозглашает и закрепляет права и сво­боды и основные их гарантии, правосудие– охраняет эти права от нарушителей, от кого бы они ни исходили», то «со­зданиенеобходимых материальных, организационных и иных условий (в той мере, в какойони зависят от государства) реализации прав и свобод – сфера деятельностиисполни­тельной власти»[3].Правоприменение в области соци­ального управления осуществляется посредствомвластных действий исполнительно-распорядительных органов государ­ства и прямовходит в их компетенцию. Более того, в ко­личественном отношении числоправоприменительных актов административно-управленческого плана многократно пре­вышаетчисло решений и приговоров, выносимых органами правосудия по конкретнымюридическим делам.
Итак, множество разнообразных правоприменительныхактов объединяет прежде всего то, что все они представля­ют собой разновидностивластной деятельности государства.
Во-вторых, правоприменение предполагаетраспростране­ние на отдельные жизненные обстоятельства («казусы») юри­дическихнорм. Бели названные обстоятельства играют роль юридических фактов, тоюридические нормы становятся ис­точником, порождающим субъективные права иобязанности у конкретных субъектов. Установление названных фактиче­скихобстоятельств и их правовая оценка и образуют содержание правоприменительнойдеятельности надлежащих орга­нов государственной власти. При этом под правовойоценкой понимается определение, являются ли установленные жизнен­ныеобстоятельства юридическими фактами, порождающими правоотношения, или нет. Кругфактических обстоятельств, которые выясняют правоприменительные органы, очерченги­потезой юридической нормы.
После сказанного есть все основания утверждать,что правоприменительная деятельность государства представля­ет собой подведениеотдельных жизненных случаев под общее правило поведения – юридическую норму.
В-третьих, правоприменение во всех своих формахвыра­жается в принятии (постановлении, вынесении) решений не­конкретному делукомпетентным органом государственной власти. Иногда такую роль играетобщественная организа­ция, если она на то уполномочена государством или государ­ствопризнает ее решения юридически значимыми (например, третейский суд, профсоюзныйорган).
Под юридическим делом в теории права понимаетсяжиз­ненный случай (существенно важная для общества проблема, казус), ставшийпредметом государственного разбира­тельства. Как правило, такое дело получаетдокументальное оформление[4].Возникающие в юридической практи­ке дела весьма разнообразны. Это и судебные(уголовные или гражданские) дела; и дела, которые ведутся органами соци­альногообеспечения или учета и распределения жилой пло­щади о назначениизаинтересованному лицу пенсии или пре­доставлении ему квартиры; идисциплинарные дела, возник­шие в следствие нарушения рабочими или служащимиправил внутреннего распорядка предприятия или учреждения; и де­ла, которыеоформляются администрацией Президента Рос­сии в связи с возбуждением ходатайство помиловании лиц, осужденных в уголовном порядке и т.д.
Чрезвычайно разнообразно и документальноеоформление юридических дел. Это может быть и многотомное уголовное дело, и делоадминистративного производства, возникшее в связи с переходом гражданином улицыв неположенном ме­сте и состоящее из одного документа, свидетельствующего обуплате виновным штрафа.
Обобщая сказанное, применение права можно определитькак властную деятельность по разрешению юридических дел, котораязавершается индивидуальным решением, принимае­мым на основе юридических норм.
В процессе правоприменения участвуют все элементыюри­дической нормы. Гипотеза указывает правоприменяющему государственномуоргану или уполномоченной общественной организации, какие фактическиеобстоятельства образуют основание для применения норм права. Диспозицияпозволяет установить, какие субъективные права и обязанности возни­кают уучастников правоотношения. Санкция определяет ха­рактер юридических мер,которые должны быть применены в случае нарушения требований диспозиции.
Место правоприменительной деятельности вправовом регулировании определяется ее ролью в осуществлении юри­дическойнормы, т.е. в обеспечении и реализации субъектив­ных прав и обязанностейучастников правоотношений. Ре­гулярность и массовость правоприменительных актовдают основание утверждать, что все они в своей совокупности обра­зуютзавершающую стадию процесса правового регулирова­ния. Завершающей она являетсяпотому, что реализованноеправоотношение перестает существовать. Оно илипрекраща­ется, или трансформируется в другое правоотношение (испол­нениедоговора, обязательства, возникающего из причинения вреда, осуждениепреступника, назначение пенсии и т.д.).
Стадии применения юридических норм обусловлены логикойправоприменительного процесса. В соответствии с этим выделяются три основныестадии:
1) установление фак­тических обстоятельств дела;
2) их юридическая оценка;
3) принятие решения по делу. Иногда к нимприсоединяет­ся дополнительный этап – исполнение принятого решения.
Теория выявила и общую закономерность,определяющую объем исследовательской деятельности правоприменяющих органов. Чемболее четко определены в норме признаки и свой­ства юридических фактов,необходимых для решения дела, тем уже сфера их изучения. И наоборот, если нормасвязы­вает решение дела с юридическим фактом как таковым, то границыисследования его свойств и связей существенно рас­ширяются[5].
Обязательное условие правоприменения – разрешениеюридического дела на основе точного текста правовой нор­мы. Отсюда вытекаетнеобходимость идентификации текста правила поведения, имеющегося управоприменяющего госу­дарственного органа, с оригиналом нормативного акта.Бели в его распоряжении имеется официальный текст норматив­ного акта впоследней редакции, надобность в такого рода идентификации отпадает.
1.2.Толкование норм права
 
Для правильного применения правовой нормы к томуили иному жизненному случаю требуется, чтобы лицо, применяющее правовую норму,правильно усвоило смысл, содержание этой нормы. Каждая правовая норма выраженав определенном ис­точнике права – законе или ином акте государственной власти.Закон или иной акт формулирует содержание правовых норм в различных выражениях,в различной последовательности в связи с другими нормами для уяснения правовойнормы закона и со­поставления данного закона с другими законами. Уяснениесмысла, содержания закона или иного акта государственной вла­сти называется толкованием.К такому толкованию закона или иного акта приходится обращаться приприменении закона или иного акта к конкретным жизненным случаям, когда этислучаи подлежат разрешению на основании права.
Толкованиюподлежит любой источник права, т.е. закон или иной акт государственнойвласти, устанавливающий правовые нормы, правила поведения. В дальнейшемизложении мы будем говорить прежде всего о толковании закона, так как в Россий­скомгосударстве закон является основным и важнейшим источ­ником права, а толкованиеиных источников права (указов, под­законных актов) производится при помощи техже приемов, что и толкование законов[6].
Толкование правовых норм – залог их правильногопри­менения: решение по юридическому делу – рациональный акт органагосударственной власти и в качестве такового предполагает уяснение смыслаюридического правила пове­дения. Коль скоро правоприменительная деятельностьимеет официальный характер, государственный орган, применяю­щий норму, нетолько уясняет себе ее смысл, но и разъяс­няет его всем, к кому разрешаемоеюридическое дело име­ет касательство.
Юристы определяют толкование юридических норм какуяснение и разъяснение их содержания, осуществляемые всеми субъектамиправоприменительной де­ятельности. Учитывая, что уяснение и разъяс­нениесмысла права может осуществляться и неофициально, в число субъектов толкованиявключают и частных лиц[7].
Для уяснения содержания юридической нормы вправопри­менительной практике используются приемы грамматическо­го,логического, систематического и историко-политического толкования.
Как отмечал Н.М. Коркунов, «каждый письменныйисточ­ник содержит в себе человеческую мысль, выраженную сло­вом. Но и мысль ислово подчиняются известным правилам: логическим и грамматическим.Для понимания написанного, как и сказанного, необходимо знакомство с этимиправила­ми; истолкователь должен воспроизвести мысленно весь тот процесс, какимданный закон сложился, облекаясь в форму логическую и затем грамматическую,соответствующую его содержанию»[8].Чтобы постичь содержание, скрыва­ющееся за грамматической формой, используютсяморфоло­гический, синтаксический, семантический анализы. Однако и они отнюдь невсегда помогают, ибо законодатель во многих случаях пользуется недостаточноопределенными терминами, не поддающимися однозначному истолкованию. В самом де­ле,что значат понятия «особо крупный размер», «уважитель­ные причины», «злостныйхарактер» и т.д. и т.п.? Их удается интерпретировать лишь в процессесоотношения с ними фак­тических обстоятельств дела. Кража буханки хлеба впериод Ленинградской блокады – тягчайшее преступление, а в со­временныхусловиях она вообще не является уголовно наказу­емым деянием в силу ч. 2 ст. 7УК РСФСР.
Систематическое толкование имеет место тогда, когдасмысл юридической нормы уясняется в связи с местом, за­нимаемым ею в системеправа, прежде всего среди тех юри­дических институтов, которые образуютправовую отрасль. Сюда же относятся многочисленные случаи, когда постиже­ниесмысла нормы вообще оказывается невозможным без со­поставления с другиминормами. В частности, большинство норм особенной части любого кодекса нельзяпонять без со­поставления с нормами его общей части.
Наконец, с историко-политическим толкованиемсталкива­ются в том случае, если социальный смысл юридической нор­мы уясняетсяпутем анализа той исторической ситуации, в которой она была издана. Чем еще,кроме коллективизации, можно объяснить массовое осуждение в 1930 г. по ст. 107УК РСФСР (редакции 1926 г.) крестьян-единоличников, которые не сдалигосударству излишки хлеба, оставшегося у них по­сле погашения продналога? Ведьэта норма предусматривала уголовную ответственность за спекуляцию, т.е. заскупку то­варов ширпотреба, и последующую их перепродажу с целью наживы, акрестьяне хлеб не скупали, а выращивали его и цели наживы при этом непреследовали.
При определении, какие казусы подпадают поддействие юридической нормы, применяется буквальное, распространи­тельное(расширительное) и ограничительное толкование. В теории они обозначаютсяродовым понятием «толкование по объему».
Под буквальным понимается толкование,которое соответ­ствует точному (буквальному) смыслу текста уясняемой нормы. Вбольшинстве случаев юридические нормы интерпрети­руются именно таким образом.
Распространительным (расширительным) в теории назы­ваюттолкование, при котором интерпретирующий субъект расширяет словесный смыслнормы до его действительного или желаемого содержания. В любой современнойконститу­ции, например, есть статья, в соответствии с которой «су­дьинезависимы и подчиняются закону». По буквальному смы­слу этогоосновополагающего принципа судьи при вынесении решений должны руководствоватьсятолько нормативными актами высших представительных органов государственнойвласти, принятыми в особом порядке. Но означает ли это, что они не должныруководствоваться еще и нормативными актами другого рода, например, указамиПрезидента, поста­новлениями Совета Министров общего характера и т.д.? Ко­нечноже, нет! Судьи принимают решения и на базе многих подзаконных актов. Здесь,таким образом, имеет место рас­ширительное толкование.
Наконец, ограничительным называют толкование,при ко­тором словесный смысл нормы суживается до его действи­тельногосодержания, то есть до того, что вкладывал в него законодатель. Например, вположении семейного права «де­ти обязаны доставлять содержание своимнуждающимся не­трудоспособным родителям» слово «дети» следует пониматьограничительно, подразумевая только взрослых сыновей и до­черей. Малолетние этиобязанности физически выполнить не могут.
В теории права иногда обращают внимание на то,что рас­пространительное и ограничительное толкования предпола­гаютнесовершенство юридической нормы, выражающееся в противоречии ее словесногосмысла действительному содер­жанию или во всяком случае в их неполномсовпадении.
В процессе разъяснения смысла юридических нормобыч­но выделяют два основных вида толкования: официальное и неофициальное. Подпервым из них понимается интерпрета­ция нормативных актов, котораяосуществляется управомоченными органами и которая обязательна для всех субъек­товправоприменительной деятельности. В свою очередь, оно подразделяется нааутентическое, когда исходит от органа, издававшего юридическую норму, илегальное, которое дается органом, получившим на это специальные правомочия.Аутентическое толкование никаких специальных полномочий не требует.
Примером легального толкования может служитьразъяс­нение Советом Министров РСФСР содержания постановления Верховного СоветаРСФСР от 27 декабря 1990 г. «Об объ­явлении 7 января (Рождества Христова)нерабочим днем», в котором указывалось, на кого распространяется интерпрети­руемоепостановление, какие права имеют граждане других религий и т.д.
Особую роль играет казуальное толкование, т.е.такое офи­циальное разъяснение смысла нормы, которое дается судом или инымвластным органом применительно к конкретному юридическому делу. Такое толкованиеобязательно лишь при его рассмотрении.
Если разъяснение юридических норм даетсяобщественны­ми организациями, научными учреждениями, государствен­ными иобщественными деятелями, отдельными учеными и гражданами, мы сталкиваемся снеофициальным толковани­ем. Оно, очевидно, не имеет обязательного характера ине вле­чет за собой никаких формально-юридических последствий.
Частным случаем неофициальной интерпретации норма­тивныхактов является доктринальное толкование, осуще­ствляемое научными учреждениями,учеными или их группа­ми. Хотя история и знает периоды, когда труды ученых юри­стовбыли официальными источниками права, сегодня док­тринальное толкованиеформальной правовой силы не имеет. Оно опирается лишь на авторитет науки.
Надлежащее толкование норм права – одно изусловий их применения в соответствии с потребностями общества, поро­ждающего иподлежащие урегулированию проблемы, и юри­дические средства их разрешения.
Противоречие между разнообразием жизни иформальной определенностью правовых норм постоянно приводит к ситу­ациям, вкоторых те или иные казусы не подпадают ни под один из действующих нормативныхактов. Возникает пробле­ма пробелов в праве, о которых пойдет речь в следующейглаве курсовой работы.


2. Применениеправа по АНАЛОГИИ
 
2.1. Понятиепробелов в праве
 
В правоприменительнойпрактике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовойхарактер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотреноконкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел взаконодательстве.
Пробел в законодательстве– это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения,входящего в сферу правового регулирования.
Понятие пробела всоветской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика ижизнь в ситуации появления новых институтов наиболее ярко демонстрируютнесовершенство и «пробельность» права, и, соответственно, вызываютнеобходимость и потребность в поиски методов и способов разрешения спорныхвопросов как судебных случае, так и просто жизненной практики. Так, послеНЭПовской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношенийповлекло за собой соответствующее появление норм материального ипроцессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешенияи устранения пробелов.
На первом этапе развитиясоветской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, кактаковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критикадействующего законодательства в период 30-50 годов не только не поощрялась, нои, естественно, наказывалась. В виду сказанного выше придется обратиться кзарубежным источникам, в тот же момент западная юридическая наука предоставиларяд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразнопочерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемахи средствах исследования пробелов.
Вопрос о пробелах в правев юридической науке возникает преимущественно в связи с применением итолкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задачправотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию естьсовокупность конкретно определенных правил поведения людей.
Понимание понятия пробелв законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественныхотношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права,затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела ещебольше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случаевосполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядовсудьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя правочерез нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применениеправа в общественных отношениях.
Понятие пробела в праве,а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой иполитической надстройки. Необходимо разделять понятие пробела в правовомрегулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определениисферы правового регулирования, говоря русским языком, разница между первыми ивторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимостьправового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых –нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаютсяи совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробеловв праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законехарактерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его вподзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его несоответствие значимости правоотношения.
Круг общественныхотношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливаетсязаконодателем двумя способами.
Во-первых, каждаяюридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признакикоторого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свои«участок» в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных«участков», если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, исоставит общую сферу правового регулирования данной отрасли.
Во-вторых, круготношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслямправа посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены дляустановления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так,ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданскимзаконодательством». В ч. 1 названной статьи предусмотрено, что «гражданскоезаконодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота,основания возникновения и порядок осуществления права собственности и другихвещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности(интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, атакже другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения,основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности ихучастников». В ст. 2 «Отношения, регулируемые семейным законодательством»Семейного кодекса РФ записано: «Семейное законодательство устанавливает условияи порядок вступления в брак, прекращения брака и признания егонедействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношениямежду членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями иусыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейнымзаконодательством, между другими родственниками и иными липами, а такжеопределяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попеченияродителей». Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в другихотраслях права.
Вместе с тем дляправоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемогослучая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информациюон может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированыв общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробелв законодательстве.
Пробелы взаконодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, врезультате появления новых общественных отношений, которые в момент принятиязакона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-заупущений при разработке закона.
Таким образом, пробелы в правеявляютсяследствием того, что ни одна даже самая совершенная юридическая система не всостоянии охва­тить все возможные случаи, с которыми могут встретиться правоприменительныеорганы в процессе своей деятельности.
Вместе с тем, сталкиваясь с проблемой, не предусмотрен­нойдействующим правом, они не должны уклоняться от ее ре­шения, ссылаясь наотсутствие надлежащих нормативных ак­тов, их неполноту или противоречивость,приводящую к ано­мии. Выход из сложившегося положения становиться возмож­нымблагодаря свойству правовой системы саморазвиваться и, восполняя отсутствующиеструктурные элементы в соот­ветствии с функциональными потребностями права,удовле­творять нужды общества, стремящегося к стабилизации и со­хранениюцелостности, а потому нуждающегося в урегулиро­вании всех дезорганизующих егоконфликтов. В результате появляются аналогия закона и аналогия права.
 
2.2.Аналогия закона и аналогия права
 
Аналогия закона – этоприменение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона,регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приемазаключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметьправовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорныйслучай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения.Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания припринятии решения по делу.
Применение закона по аналогии заключается вследующем. Возможно, на­пример, что при решении какого-либо гражданского илиуголов­ного дела окажется, что данный случай прямо законом не преду­смотрен, нопоскольку суд не может отказаться от разрешения дела по тем мотивам, что взаконе есть пробел, он должен ре­шить дело на основании закона,предусматривающего случай, наиболее сходный (аналогичный) с рассматриваемым.
Применение закона, предусматривающего наиболеесходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рас­сматриваемыйслучай, называется применением закона по аналогии.
Аналогия закона заключается в следующем. Когдазакон пря­мо не предусматривает рассматриваемого судом случая, но пре­дусматриваетдругой случай, сходный с первым в существенных чертах и различающихся лишь вовторостепенных, несуществен­ных признаках, суд решает дело на основании закона,преду­сматривающего этот иной, но сходный случай.
Отличие применения закона по аналогии отраспространи­тельного толкования заключается в том, что при распространи­тельномтолковании применяется тот закон, который предусматривает данныйрассматриваемый случай; при применении же за­кона по аналогии применяетсязакон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому чтокак раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.
Применение закона по аналогии обусловливается темобстоя­тельством, что ни один закон, ни один кодекс, как бы подробны они нибыли, заранее предусмотреть все многообразие жизнен­ных явлений, всех случаев,не могут. Поэтому всегда может воз­никнуть случай, требующий разрешения, нопосредственно зако­ном не предусмотренный. Тогда приходится применять закон поаналогии, т.е. применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.
Понятие «аналогия закона» следует отличатьот понятия «аналогия», применяе­мого в логике, где аналогией (илиумозаключением по аналогии) называется умозаключение, в котором из сходствадвух предметов в одних признаках дела­ется вывод об их сходстве в другихпризнаках.
Практическое применение закона по аналогии можетиметь различный смысл.
Аналогия в праве имеет совершенно иное значение.Она яв­ляется не средством обхода закона, а средством, обеспечивающим действительноправильное применение закона. Допускается ана­логия не против закона и невопреки закону, а только на осно­вании закона и в пределах закона. Поэтомусовершенно исклю­чается применение аналогии, когда данный случай предусмотрензаконом. Если же данный рассматриваемый случай прямо зако­ном не предусмотрен,то необходимо установить, как решает за­кон другие случаи того же рода,одинаковые с данным случаем по существу, но отличающиеся каким-либо отдельнымивторо­степенными признаками, и применять закон, предусматриваю­щий наиболеесходный по существу случай[9].
Таким образом, аналогия может применяться лишькак ис­ключение, а не как правило; ее применение ограничивается узки­мирамками и производится лишь как средство восполнения не­избежных пробелов взаконе, который всех случаев жизни вооб­ще предусмотреть заранее никогда неможет.
Например, ст. 5 Семейного кодекса РФрегламентирует, что «ели отношения между членами семьи не урегулированы се­мейнымзаконодательством, соглашением сторон и при отсутст­вии норм гражданскогоправа, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяютсянормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения(аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанно­сти членов семьиопределяются исходя из общих начал и прин­ципов семейного и (или) гражданскогоправа (аналогия права).
Наряду с аналогией закона (analogialegis) в юридической ли­тературеобычно указывается аналогия права (analogiajuris).
Под аналогией права понимается решениедела на основе общих принципов, заложенных в данной правовой системе, а под аналоги­ейзакона – решение дела на основе закона, предусматривающего наиболее сходныйслучай.
Этот прием применения права возможен в самыхисключи­тельных случаях, так как развернутое и стабильное законодатель­створегулирует общественные отношения достаточно полно и устанавливает правовыенормы, дающие суду возможность ре­шить на основе закона любой спор о правегражданском.
Следуетпризнать, что такое применение права нет основания именовать аналогией права,так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не оприменении сходного (аналогичного) закона, так как такого закона в данномслучае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении не­предусмотренногозаконом случая на основании общих принци­пов законодательства по данномувопросу.
Суть рассматриваемых юридических институтовраскрыта, например, в части третьей ст. 10 ГПК РСФСР. В ней определяется, что«в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отноше­ние, суд применяетзакон, регулирующий сходное отношение, а при отсутствии такого закона исходитиз общих начал и смысла советского законодательства».
В первом случае, когда пробел восполняетсянормой, регу­лирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет местоаналогия закона, а во втором, когда речь идет о вы­несении решения на основеобщих принципов и смысла зако­нодательства, мы имеем дело с аналогией права.Последняя особенно часто используется в периоды революционных пере­ходов отодного типа общества к другому, когда старое зако­нодательство ужеликвидировано, а новое еще не создано. По существу вся правоприменительнаядеятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, т.е. в периодотсутствия ко­дексов, осуществлялась в соответствии с общими принципами«революционного правосознания».
Индивидуальный характер правоприменительнойдеятель­ности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбораразличных вариантов решения одного и того же юри­дического дела. Так, суд впределах относительно определен­ной санкции ст. 102 УК РСФСР вправе определитьнаказа­ние в виде и двух, и пяти, и пятнадцати лет лишения свобо­ды. Болеетого, он вправе приговорить виновного к смертной казни. Правоприменяющийсубъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинаковогорешения юридически значимых проблем. Это создает почву для произвола излоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогиизакона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.
К чему может привести злоупотребление аналогией,показы­вает история уголовного права фашистской Германии. Закон от 28 июня 1935г. отменил основополагающий принцип пра­ва «нет преступления без закона» и ввелширокое применение аналогии, создав тем самым «правовую базу» для судебногопроизвола и расправы с политическими противниками, ко­торые никакихпреступлений в общепринятом смысле слова не совершали. Не случайно четвертыйсъезд Международной ассоциации уголовного права, состоявшийся в 1937 г. в Пари­же,осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. Тем не менеев УК РСФСР, действовавшем до 1 января 1961 г., сохранялась статья 16, в которойговори­лось: «Если то или иное общественно опасное действие прямо непредусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пре­делы ответственности занего определяются применительно с теми статьями Кодекса, которыепредусматривают наиболее сходные по роду преступления».
В настоящее время институт аналогии в российскомуго­ловном праве отсутствует.
Изложенные теоретические положения, типичные идля российской науки, и для юриспруденции Запада, справедливы применительнолишь к той части нормативной системы, ко­торая создана государством. Инымисловами, в них не учиты­вается несовпадение права и закона. Если понимать подпра­вом формирующуюся естественно-историческим путем систе­му общеобязательныхправил поведения, то никаких пробелов в ней нет и быть не может.
Появлениеинституционализировавшегося отношения, есте­ственно вписывающегося в социальныйорганизм, тожде­ственно появлению фактического основания будущей юриди­ческойнормы. Она, возможно, на этой стадии еще не суще­ствует, но уже не может неначать формироваться. Ведь обще­ственное отношение – клеточка общества, и ееразрушение, риск которого многократно возрастает в отсутствие норма­тивногорегулирования, опасно для целостности социальной системы. Общественный организмв процессе саморазвития необходимо порождает и средства собственной стабилизации –в конечном счете юридическую норму. На пути же к ней юридически значимым можетбыть признано и само обще­ственное отношение, причем это признание обществомможет быть оформлено официально представляющим его государ­ством, хотя бы ввиде судебного или административного прецедента. Иными словами, в понимаемойтаким образом юри­дической системе всегда может быть найден источник права дляразрешения любого дела.

3. институт аналогии в
правоприменительной практике
 
Рассмотрим институтаналогии на примере применение налоговогозаконодательства.
В ситуации, когда иналогоплательщики с налоговыми органами, и арбитражные суды, пытаясьразобраться в хитросплетениях налогового законодательства, зачастую оказываютсяв тупике, вопрос о способах преодоления пробелов становится особенноактуальным. Закрепленная в п. 7 ст. 3 НК РФ презумпция приоритета интересовналогоплательщика при толковании норм законодательства о налогах и сборах неявляется универсальным методом восполнения нормативных пробелов, поскольку привозможности устранения неясности какого-либо положения закона путем толкованиянельзя говорить о существовании пробела в законодательстве. Речь может идтилишь о так называемых «квазипробелах». Правило о применении институтов, понятийи терминов неналоговых отраслей законодательства (п. 1 ст. 11 НК РФ) такжеразъясняет порядок толкования правовых норм, но не указывает путей преодоленияпробелов. «»
Как мы выяснили, теорияправа различает два основных метода преодоления пробелов в актахзаконодательства: аналогию права и аналогию закона. В отличие от ряда другихкодифицированных актов российского законодательства Налоговый кодекс РФ обходитстороной вопрос допустимости применения его норм по аналогии. В Кодексе нетпрямого запрета на применение аналогии, подобного содержащемуся в ст. 3 УК РФ.Однако нет в НК РФ и нормы, аналогичной ст. 6 ГК РФ, прямо предписывающейприменять налоговое законодательство по аналогии.
Даже без учетацелесообразности использование института аналогии при разрешении налоговыхспоров следует признать допустимым, поскольку существуют и правовые аргументы взащиту правомерности применения данного способа преодоления лакун взаконодательстве.
Процессуальноезаконодательство, в частности ч. 6 ст. 13 АПК РФ, прямо рекомендует судам приотсутствии нормативно-правовых актов, регулирующих спорные правоотношения,применять аналогию права либо закона.
Несмотря на существующуюна доктринальном уровне неопределенность, арбитражные суды активно используютинститут аналогии при разрешении налоговых споров.
Аналогия возможна, толькокогда законом определены соответствующие права и обязанности участниковналоговых правоотношений, но не предусмотрен порядок их реализации. Инымисловами, посредством применения аналогии закона можно преодолевать пробелыпроцессуальные, но не материальные[10].
Конечно же, нельзяутверждать, что процессуальные и материальные налоговые нормы можно четкоразделить лишь на основе регулируемого ими вида отношений. Например, если речьидет о порядке привлечения к налоговой ответственности либо о порядкепроизводства по делу о налоговом правонарушении, следует признать допустимымприменение института аналогии.
В частности, п. 1 ст. 10НК РФ закреплено, что привлечение к ответственности и производство по делам оналоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14,15 НК РФ. Согласно п. 1 ст. 108 НК РФ «никто не может быть привлечен кответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как… в порядке,предусмотренном Налоговым кодексом». Однако порядок производства по делам оналоговых правонарушениях, предусмотренный НК РФ (ст. 100-101), сформулировантолько применительно к налоговым правонарушениям, выявленным в результатевыездной налоговой проверки.
Но это не свидетельствуето невозможности привлечения к ответственности по итогам камеральной проверки.Деяние становится наказуемым в силу его противоречия нормам закона, и егонаказуемость не зависит от формы налогового контроля. Следовательно,единственный вариант привлечения к ответственности по итогам камеральнойпроверки – применение по аналогии норм, регулирующих сходные отношения, т.е.порядка производства по делам о налоговых правонарушениях, сформулированногозаконодателем применительно к выездным проверкам.
Институт процессуальнойаналогии помогает преодолевать весьма распространенные пробелы в нормативномрегулировании, возникающие в ситуации, когда законодатель, предоставивналогоплательщику определенное право, делегирует установление порядка егореализации либо конкретизацию данного права федеральным органам исполнительнойвласти, которые принимают соответствующий подзаконный акт со значительнымопозданием. По мнению автора, налогоплательщик не может лишиться возможностивоспользоваться предоставленным ему правом из-за невыполнения илинесвоевременного выполнения органом исполнительной власти предписанийзаконодателя.
Разумеется, использованиеинститута аналогии не позволит решить всех проблем, возникающих в ходеприменения положений налогового законодательства при разрешении споров. Однакоуяснение определенных правил применения норм налоговых законов по аналогии покрайней мере будет способствовать формированию единообразной и последовательнойарбитражной практики.
 

Заключение
Итак, аналогиязакона представляет собой решение конкретного юридического дела на основеправовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Есликомпетентный орган решает дело в соответствии с предписаниями нормы,регулирующей наиболее сходные (аналогичные) общественные отношения, то в данномслучае имеет место аналогия закона. При этом применяемая норма права данноеотношение непосредственно не регулирует. Она регулирует другие, но близкие,родственные отношения.
Аналогия права – этопринятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права.Аналогия права применяется тогда, когда при наличии пробела невозможноподобрать сходную, аналогичную норму права.
Применение права поаналогии в современных государствах ограничено. Оно полностью исключается приразрешении уголовных дел. Уголовное законодательство исходит из принципа, покоторому преступлением не может считаться деяние, не предусмотренное уголовнымзаконом. В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательстваприменение права по аналогии становится редким исключением даже для техотраслей права, где оно допускается.
Российских законодателей ожидает как всегда свойособый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, ихвзаимоисключаемости, ликвидации нежизненных устаревших норм.
В российской практикевозможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зренияправоприменительных органов, в гражданском праве:
Ø соотнесение пробелов в праве снеобходимостью прогрессивного экономического развития и реформированияхозяйственных отношений страны;
Ø соотнесение с общими принципамипостроения правовой системы России, конституционными нормами;
Ø соотнесение пробелов в праве снормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности,справедливости;
Ø принятие к сведению обычаев деловогооборота и арбитражной практики.
Применение аналогии праваобосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательствеи при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможностииспользовать аналогию закона.
Новое гражданскоезаконодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогииправа. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: «При невозможностииспользования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя изобщих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) итребований добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря,правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не толькоотраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми(требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

Список использованныхисточников

1.  Гражданскийкодекс РФ
2.  Налоговый кодексРФ
3.  Алексеев С.С.Общая теория права: Курс в 2-х т.т. – Т.2. – М., 1982.
4.  Алексеев С.С.Теория права. – М.,1994.
5.  Карташов В.Н.Применение права. – Иркутск, 1980.
6.  Коркунов Н.М.Лекции по общей теории права. – СПб, 1909.
7.  Маслов А.А.,Шаповалов С. Ю. Взыскание налогов: разрешение спорных ситуаций, арбитражнаяпрактика. – М.: ТаксХелп, 2003.
8.  Матузов Н.И.Правовая система и личность. – Саратов, 1987.
9.  Общая теорияправа и государства: Учебник./ Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Юристъ, 1996.
10.           Спасов Б. Закон иего толкование. – Саратов, 1995.
11.           Спиридонов Л.И.Теория государства и права. Учебник. – М.: Проспект, 1999.
12.           Теориягосударства и права: Курс лекций./ Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, ТЕИС,1996.
13.           Теориягосударства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина,Б.С. Эбзеева. – М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2000.
14.           Туманов В.А.Права человека и исполнительная власть. // Советское государство и право. –1990. – №2.