Содержание 1. Введение. 2. Формы источники права 3. Нормативно-правовые акты а Законы. б Подзаконные акты. 4. Юридический прецедент а Судебный прецедент. б Судебная и административная практика. 5. Правовой обычай. Обычное право. 6. Правовая доктрина. 7. Нормативный договор. 8. Международное право. 9.
Религиозные нормы. 10. Принципы права. 11. Заключение 12. Литература Формы источники права Вопрос о форме права один из основных узлов, поле теоретических сражений разного понимания права. Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие - источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивают многообразие проявления их сущности. Поэтому можно использовать как-то, так и другое понятие, уяснив предварительно
содержание каждого. Об источниках права говорят, имея в виду факторы, влияющие на появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса всего народа и в конечном счете материальные условия жизни общества. Об источниках права пишут также в плане познания права и называют соответственно исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи,
труды юристов и др. Однако есть и более узкий смысл понятия источник права , указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.
Принято выделять а источник права в материальном смысле б источник права в идеальном смысле ранее это называлось - в идеологическом смысле в источник права в юридическом формальном смысле. Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.
Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы способы выражения нормативной государственной воли. Форма права характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить
его интересам в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы в-четвертых, быть выражением демократической процедуры подготовки и прохождения нормативных актов в законодательном органе, но это идеал, который часто не соответствует действительности. Таким образом, учитывая вышеизложенное, я могу сделать вывод, что понятие источник права можно считать синонимом понятия формы права . Поэтому в моей курсовой работе буду обозначать так формы источники права
. В этом контексте имеется в виду и виды источников права разновидности формы права - акты государственных органов, прецедентные решения судов и т. д. Классификация источников права. В работах некоторых авторов существует историческое разделение форм источников права на эпоху варварскую, которой соответствует система обычного права и религиозных норм, и цивилизационную, которой в свою очередь соответствует система статутного права. Но наиболее распространенна такая классификация ь ь
Нормативные правовые акты законы и подзаконные акты ь Юридические прецеденты судебные и административные ь Правовой обычай ь Нормативный договор ь Правовая доктрина ь Нормы международного права ь Общие принципы права Тем не менее данная классификация также условна, в каждой правовой системе, порой в каждой стране могут присутствовать отсутствовать какие-либо источники.
Ниже мною будут рассмотрены все формы источники права более подробно Нормативные правовые акты Под нормативными правовыми актами понимают акты, изданные управомоченным органом, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера. Это наиболее распространенный в настоящее время вид источника, который содержит нормы правила поведения , установленные или признанные государством, обеспеченные возможностью государственного принуждения.
Все без исключения нормативно-правовые акты являются государственными по своему характеру актами. Они издаются или санкционируются только органами государства, имеют волевой характер. В них содержится и через них преломляется государственная воля. С нарушением велений, содержащихся в нормативно-правовых актах, связывается наступление уголовно-правовых, гражданско-правовых и иных юридических последствий.
Система нормативно-правовых актов в каждой стране определяется конституцией, а также изданными на ее основе специальными законами, положениями о тех или иных государственных органах, правительственными постановлениями. Законодательством определяется также порядок издания, изменения, отмены и дополнения нормативно-правовых актов указывается, какой орган и в соответствии с какой процедурой издает тот или иной нормативный акт. Нормативно-правовой акт всегда имеет внешнюю структуру определенные реквизиты,
которые позволяют его относить к соответствующему виду, например, различать закон это или постановление, а также определить, когда он был принят, когда вступил в действие, кем принят, утвержден, подписан и Т.д. Но нормативно-правовой акт имеет и внутреннюю структуру членение на разделы, главы, статьи, параграфы, пункты, подпункты, части, абзацы, предписания и т. п. Такое строение нормативно-правового акта - результат длительного нормотворческого развития и служит,
с одной стороны, последовательному и четкому изложению правового материала в акте, а с другой, удобству пользования им. Кроме того, подобное строение акта реализует, как уже упоминалось, формальную определенность права. Однако внутренняя структура права, которую определяют предмет и метод правового регулирования, имеет иное строение отрасль и подотрасль права, правовой институт, норма права и т. д. Нормативные акты при разумном и умелом их составлении - могучее орудие преобразования общества, поэтому
к нормативным актам имеется ряд обязательных требований 1. Чтобы иметь большую регулирующую силу, нормативные акты должны быть качественными, т.е. они должны отражать объективную реальность. В том случае, если принятые нормативно-правовые акты будут противоречить объективной действительности, содержащиеся в них нормы как минимум станут мертвыми , не применяющимися на практике. 2. Нормативные акты должны иметь структуру, а не представлять хаотичный набор нормативных положений.
3. Нормативные акты должны быть доступными для понимания гражданами. Причем здесь законодатель должен ориентироваться не на интеллектуалов, а на людей среднего или даже ниже среднего интеллектуального уровня. Нормативные акты должны излагаться простым, ясным языком, отличаться строгостью стиля, соответствовать законам формальной логики, а также не носить слишком абстрактного характера, но одновременно и не увязать в деталях.
В них не должно быть сложных юридических терминов. Теоретикам права пришлось немало потрудиться, чтобы классифицировать нормативно-правовые акты, найти четкие критерии этой классификации, сделать ее удобной для научного и главное практического потребления. Можно определить наиболее важные критерии, по которым непосредственно или по их сочетанию выделяются виды нормативно-правовых актов. Это следующие критерии содержание нормативно-правового акта, процедура
его принятия, орган, принимающий акт, круг лиц, на которых распространяется его действие, пространство и время, которые также охватываются действием акта, утрата юридического значения, системность, внутренняя структура, организационные этапы и ряд других критериев. ь Классификация НПА по набору предписаний 1 устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера, рассчитанные на многократное применение 2 акты применения права,
индивидуальные акты, рассчитанные на однократное действие, привязанные к определенным субъектам, к конкретным обстоятельствам места и времени 3 смешанные акты, когда в них включены одновременно и нормы права, и конкретные индивидуальные предписания правоприменительного характера. ь По субъектам их издания 1 акты органов государства 2 санкционированные государством акты общественных организаций 3 акты органов самоуправления 4 акты непосредственного народного волеизъявления например,
референдума . ь Подразделение нормативных актов в соответствии с их юридической силой, местом в иерархии нормативных актов 1 законы 2 подзаконные нормативные правовые акты. Юридическая сила указывает на место акта, его значение, его верховенство или подчиненность зависит от положения и роли органа, издавшего акт, от конституционных его полномочий и компетенции, которой он наделен по действующему законодательству. Для практики непосредственное значение имеет проблема пределов
действия нормативных актов. Она включает в себя четыре вопроса 1 на какие общественные отношения данный акт распространяется предметное действие 2 с какого времени и по какое время нормативный акт имеет юридическую силу действие во времени 3 на какую территорию он распространяет свое регулирующее влияние действие в пространстве 4 каковы его адресаты действие по кругу лиц . 1 Предметное действие. Нормативные акты регулируют разные по своему характеру отношения.
При этом, например, акты, рассчитанные на регулирование имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, не имеют силы в отношениях между государственными органами, и наоборот. Другими словами, только в качестве исключения нормы одной отрасли могут распространить свое действие на отношения, регулируемые нормативными актами другой отрасли права. В предмет правового регулирования входят волевые общественные отношения, что исключает действие актов
в отношении событий или других состояний, в которых не может участвовать воля человека. Законодатель исключает привлечение к ответственности за образ мыслей, считая такую практику реакционной. Он исходит из формулы Помимо своих действий я совершенно не существую для закона, совершенно не являюсь его объектом . 2 Действие во времени связано с вступлением нормативного акта в силу и моментом утраты им юридической силы. В каждом государстве действуют нормы о порядке опубликования и вступления в силу
законов и других актов. Например в России действует Федеральный закон от 14 июня 1994 года О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания . Официальным опубликованием актов, принимаемых законодательными органами, считается опубликование их в специальных официальных изданиях, а также в определенных газетах.
Названные акты публикуются в установленный в законе срок после их принятия. Официальные издания имеют и другие государственные органы. Все акты нормативного характера вступают в силу по истечении определенного времени после официального опубликования, если при принятии акта не установлен другой срок введения его в действие В России - на всей территории по истечении десяти дней .
Часто принимаются специальные постановления о введении акта в действие, которые имеют серьезное, хотя и вспомогательное, значение. В них могут содержаться поручения правительству о разработке подзаконных актов, конкретизирующих закон, о приведении в соответствие с законом всех других актов приводиться перечни актов, которые утрачивают силу даваться указания о судьбе отношений, сложившихся до вступления вновь принятого акта в силу определяться круг субъектов, уполномоченных временно или постоянно совершать сделки
на основе принятого акта. Постановления могут также обязать определенные органы и должностных лиц содействовать развитию новых правоотношений, дать иные поручения. Акты, не имеющие общего значения, могут быть не опубликованы, а направлены соответствующим органам и организациям для доведения до сведения всех учреждений и лиц, на которых распространяется их действие. Эти акты вступают в силу с момента получения их государственными органами и общественными организациями,
если не установлен иной срок введения их в действие. Постановления и распоряжения правительства, носящие нормативный характер, приобретают силу с того срока, который в них указан. Если же такое указание отсутствует, то с момента их принятия. Такой порядок установлен в большинстве государств, хотя могут быть и иные правила. Нормативные акты центральных ведомств вводятся в действие с момента их принятия или по получении адресатами.
Решения по вопросам борьбы со стихийными бедствиями, эпидемиями и эпизоотиями вступают в силу с момента их опубликования или оповещения населения по радио, телевидению. Важное значение имеют не только сроки, но и способы вступления в силу или введения в действие нормативно-правовых актов. В подавляющем большинстве случаев в настоящее время нормативно-правовые акты начинают действовать одновременно по всей территории страны, субъекта федерации, округа и т.п на которую они
рассчитаны. Но при этом не исключается возможность в случае необходимости и постепенного введения их в действие. В России, Франции, Германии и ряде других стран раньше это была весьма распространенная практика, обусловленная невозможностью технически, организационно ввиду отсутствия современных средств связи одновременного обнародования принимаемых нормативно-правовых актов. Во Франции, например, длительное время действовал специальный декрет от 5 ноября 1870 года , в соответствии
с которым каждый вновь изданный закон вступал в силу не одновременно по всей территории страны, а постепенно, по округам. Причем в каждом округе он начинал действовать лишь через день после поступления по почте в главный город округа очередного номера журнала Journal official , в котором излагалось содержание данного акта. Однако даже тогда, когда во многих странах, в силу объективных причин широко была распространена практика постепенного введения в действие закона, преимущество все же признавалось за системой одновременного
вступления в силу закона на всей территории государства. При этом отмечалось лишь одно неудобство , а именно - что при установлении слишком краткого срока возникало, что закон или иной нормативный акт вступит в силу раньше, чем с ним будет ознакомлено население. С другой стороны, при определении слишком длительного срока введения в действие закона возникала чреватая негативными последствиями необходимость оставлять данный нормативный акт долгое время без действия.
Вывод, к которому приходили правоведы того времени относительно преимуществ и недостатков систем одновременного и постепенного вступления в силу законов, сводился к тому, что сравнительная ценность той и другой системы обуславливается величиною государства и культурою страны Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 398 В настоящее время ситуации коренным образом изменилась. Система одновременного по всей территории введения в действие закона получила повсеместное и неоспоримое
признание. Существуют три способа прекращения действия нормативных актов во времени а указание срока, в течение которого акт будет действовать б отмена данного акта в замена данного акта другим, регулирующим фактически те же вопросы. К сожалению, последний способ получил значительное распространение. Поскольку при этом перечни актов, утративших силу, не составляются или составляются с опозданием, практика поставлена в затруднительное положение. Из общих правил действия нормативных актов во времени есть два
исключения. Иногда скорее, в сфере гражданского права отмененные акты продолжают как бы регулировать существующие отношения, так как необходим определенный срок для их приведения в соответствие с новым законодательством. Это так называемое переживание нормативного акта. И, наоборот, иногда вновь принятый нормативный акт в виде исключения распространяет свое действие на отношения, которые возникли до вступления его в юридическую силу.
Это обратная сила закона. Обратная сила придается закону только законодателем. По общему правилу законы и другие нормативные акты обратной силы не имеют. В практическом плане это означает, что в случае возникновения, например, имущественного спора или совершения правонарушения применяется тот закон, который имел юридическую силу во время возникновения спора или совершения противоправного деяния, хотя на данный момент этот закон был отменен или изменен.
Презумпция непризнания обратной силы закона действует не только в России, но и в других странах. Например, законодательство Италии предусматривает, что закон предписывает лишь на будущее он не имеет обратной силы Италия. Конституция и законодательные акты. С. 63 Непризнание обратной силы закона способствует стабилизации общества и государства, усилению уверенности каждого гражданина в надежности принадлежащих ему свобод
и прав, укреплению законности и правопорядка. Исключением из общего правила являются только те случаи из практики применения уголовного закона, которые предусматривают смягчение ответственности за определенные деяния или же вообще ее устранение. В отдельных случаях обратная сила закона признается в области гражданского и семейного права. Однако об этом должно быть прямое указание в законе. 3 Действие нормативных актов в пространстве связывается с их распространением на государственную территорию.
К ней относятся земная территория, ее недра, внутренние и территориальные воды, воздушное пространство над земной и водной территорией, территории посольств, военных кораблей, всех кораблей в открытом море, кабины летательных аппаратов над территорией, не входящей в состав другого государства. Действие некоторых нормативно-правовых актов может выходить за пределы территории государства. И, наоборот, на территории данного государства могут действовать, в соответствии с заключенными соглашениями,
отдельные нормы, содержащиеся в актах других государств. Это касается в первую очередь гражданского, коммерческого, финансового и некоторых других отраслей права. В современных условиях широкого развития экономических, политических, торговых, финансовых и иных связей между государствами особую значимость приобретает возможность применения норм международного права к внутригосударственным отношениям. В связи с этим
Конституция РФ, например, устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры России являются составной частью ее правовой системы. В случае если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора ст. 15 . Аналогичные нормы содержатся и в конституциях ряда других государств.
Например, в Конституции Испании говорится, что международные договоры, заключенные в связи с установленными требованиями после их официальной публикации в Испании, являются составной частью внутреннего законодательства 55 Испания. Конституция и законодательные акты. М 1982. С. 63 Это означает, что они применяются для регулирования отношений, возникающих на территории Испании на тех же основаниях и в том же порядке, что и нормативно-правовые акты, возникающие внутри
самого государства. В федеративных государствах территориальные пределы действия нормативных актов обусловлены внутриполитическими отношениями. В качестве общего правила нормативные акты членов федерации действуют на собственной территории, акты местных органов власти и управления - на управляемой ими территории. Однако распространено и другое юридические акты, принятые государственными органами одних административных и политических единиц, признаются в качестве таковых на территории других.
Столкновения нормативных актов равноправных однопорядковых органов решаются на основе коллизионных норм, установленных федеральными властями. Коллизионные нормы существуют также на случай столкновения актов, изданных в разное время, в разном объеме, разными органами. 4 Действие по кругу лиц означает по общему правилу распространение нормативных требований на всех адресатов в рамках территориальной сферы действия того или иного акта.
По общему правилу нормативно-правовые акты издаются с непосредственной целью распространения их предписаний на граждан данного государства. При этом государство, наделяя своих граждан конституционными правами и свободами, равно как и возлагая на них определенные конституционные обязанности, должно принимать меры не только к тому, чтобы гарантировать соблюдение данных конституционных требований и положений в отношении граждан внутри страны, но и оказывать им защиту и покровительство за пределами государства.
Закон О гражданстве Российской Федерации , например, прямо предписывает всем государственным органам России, дипломатическим представительствам и консульским учреждениям всячески содействовать тому, чтобы гражданам Российской Федерации была обеспечена возможность в полном объеме пользоваться всеми правами , установленными законодательством государства их пребывания, международными договорами Российской Федерации, международными обычаями. Им вменяется в обязанность защищать права и законные
интересы граждан, а при необходимости принимать меры для восстановления нарушенных прав граждан Российской Федерации . В соответствии с Конституцией Италии правовое положение иностранцев и лиц без гражданства определяется законом согласно нормам международного права и международных договоров ст. 10 . Конституция и текущее законодательство Швеции безоговорочно уравнивает в правах иностранцев и лиц без гражданства со шведскими гражданами лишь
в определенных вопросах. Но из данного правила есть три исключения. Во-первых, главы государств и правительств, сотрудники дипломатических и консульских представительств и некоторые другие иностранные граждане пользуются правом экстерриториальности наделены дипломатическим иммунитетом , и, следовательно, к ним не могут быть применены меры ответственности и меры государственного принуждения за нарушение уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях.
На официальные власти страны пребывания возлагается обязанность не только самим не допускать по отношению к этим лицам каких бы то ни было оскорбительных выпадов и насилия, но и всячески ограждать их от подобных действий со стороны других лиц. Во-вторых, проживающие на территории государства иностранные лица и лица без гражданства, хотя и пользуются широким кругом прав и свобод наряду с гражданами, в некоторых правоотношениях не могут выступать носителями прав.
Они не могут, например, избирать и быть избранными в органы государственной власти, в судьи не могут состоять на службе в вооруженных силах и органах внутренних дел. В-третьих, некоторые нормативные акты, например предусматривающие уголовную ответственность, распространяются на граждан независимо от места их нахождения и независимо от того, понесли они наказание по нормам иностранного законодательства или нет. Адресатами нормативных актов могут быть все граждане или определенные группы
населения, все должностные лица или отдельные их категории. На основе вышеизложенного я могу сделать вывод, что нормативный акт - очень удобная форма права, поскольку обладает многими достоинствами 1 нормативные акты позволяют быстро и эффективно реагировать на изменения потребностей жизни они могут быть относительно быстро изданы, в любом объёме изменены, а то и отменены 2 нормативные акты исходят из единого центра они объединены
Основным законом чаще всего конституцией и не должны ему противоречить. Благодаря этой особенности они в состоянии направить развитие всего общества в единое русло и установить порядок 3 нормативные акты позволяют точно и определенно фиксировать содержание правовых норм, поскольку они являются письменным источником права. Это обеспечивает надлежащую определенность права, является одним из условий последовательного проведения начал законности, преградой для местничества 4 в нормативном
акте правовые нормы выражаются общим, но достаточно определенным способом. А теперь я рассмотрю важнейшие по юридической силе НПА законы и подзаконные акты. а Закон Закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам общественной жизни. Существуют две тенденции развития права и закона - европейская и восточная.
В рамках каждой из них существуют свои разновидности верховенства права и закона в Европе - англосаксонская и романо-германская, на востоке - индусская, исламская и т. д. Так, если в Европе еще в древности складывается светская концепция закона то на Востоке - до прихода европейцев - понятие закона либо отсутствует обычное право, индуизм , либо имеет иной смысл, нежели в европейском праве ислам . Здесь сам характер правопонимания обусловил верховенство
права по отношению к обществу и государству. Исламский фикх и индусская дхарма представляют собой не подлежащую обсуждению модель справедливости, в соответствии с которой может строиться поведение каждого члена общины во все времена. Однако уже в древности складывается светская, а не религиозная концепция закона. Возникнув в античном Риме, она оказала заметное влияние на развитие понимания закона в странах Европы. Так, сами термины закон , законодательство во многих европейских языках происходят от латинского
lех мн. число leges . Вот, например, как определяют закон юристы Древнего Рима Папиниан - закон есть общее для всех предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее для всех граждан обещание государства Цельс - права не устанавливаются исходя из того, что может произойти в единичном случае Гай - все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным
правом, частью правом, общим для всех людей. Наиболее красочное определение закона в древности дал Хризипп Закон есть царь всех божеств и человеческих дел он должен быть начальником добрых и злых вождем и руководителем существ, живущих в государстве мерилом справедливого и несправедливого которое приказывает делать то, что должно быть делаемо, и запрещать делать то, что не должно быть делаемо. Такая оценка закона в жизни общества породила и знаменитое утверждение пусть торжествует закон юстиция
, если даже погибнет мир. И также - закон строг, но это закон . Значительно и технико-юридическое влияние римского права. Роль закона возрастает по мере создания централизованных государств и особенно усиливается в период абсолютизма. Но его верховенство утверждается лишь с наступлением буржуазной эпохи и только в странах романо-германской правовой семьи. Обобщая весь накопленный нашими предшественниками материал, можно
указать на следующие специфические особенности закона Во-первых, закон это нормативно-правовой акт, принимаемый только высшими органами государственной власти Федеральным собранием - в России, Конгрессом - в США, Парламентом - в Италии, Франции, Японии и др. представляющими в формально-юридическом смысле весь народ или же непосредственно самим народом, с помощью референдума.
Данный признак закона нельзя считать общепризнанным, как минимум, по двум причинам. 1 в некоторых странах например, в правовой системе США наряду с высшими органами государственной власти в качестве фактических творцов закона выступают и другие государственные органы например, высшие судебные инстанции . 2 референдум далеко не во всех странах признается в качестве конституционного способа принятия данных
нормативно-правовых актов. В некоторых странах как, например, в США он вообще законодательно не признается и не закрепляется на федеральном, общегосударственном уровне. В других же странах как, например, в Швеции референдум имеет не законодательный императивный , а лишь совещательный характер. При этом Конституция Швеции закрепляет, что предписания о совещательном референдуме во всем государстве устанавливаются специальным законом ст.
43 . Таким образом, утверждение о том, что принятие закона только высшими органами государственной власти или с помощью референдума является его специфическим признаком, хотя и широко признанно, но, отнюдь не бесспорно и не общепризнанно. Во-вторых, закон обладает высшей юридической силой среди всех остальных источников права, имеет верховенство и является главенствующей формой права. Однако применительно к правовой системе Великобритании и некоторых других стран, где широкое распространение
в качестве источника права получила судебная практика, вопрос о главенствующей роли закона в системе остальных форм права трактуется неоднозначно и подвергается сомнению. В-третьих, закон как источник права, исходящий от высшего органа государственной власти, представляющего по крайней мере теоретически волю и интересы всего общества или народа, должен также отражать волю и интересы всего общества или народа. Для отечественной и зарубежной правовой теории довольно традиционным
стало рассматривать закон в качестве выразителя общей воли 66 Ориу М. Основы публичного права. М 1929. С. 228 Однако столь же традиционной была и остается критика подобного представления и подхода к закону. Ибо на самом деле закон является делом воли большинства, существующей в парламенте или в пределах избирательного корпуса . Именно эта воля, а не общая воля является законодательствующей , господствующей.
Что же касается общей воли, не воли большинства, а воли единодушной, то она есть не что иное, как воля присоединения или согласия 77 Там же. В-четвертых, законы, в отличие от других нормативно-правовых актов издаются по наиболее важным вопросам государственной и общественной жизни. С их помощью упорядочиваются и регулируются наиболее важные общественные отношения. Наконец, в-пятых, законы принимаются, изменяются и дополняются в особом, строго установленном, законодательном
порядке. Законодательная процедура существует в каждом государстве. Она закрепляется, как правило, особыми актами - Положениями или Регламентами высших органов государственной власти и является объективно необходимой. В каждой стране существует свой собственный и особый порядок принятия, изменения и дополнения законодательных актов и положений. Однако все принимаемые законы, как правило, проходят через одни и те же стадии процесса
правотворчества, начиная с момента внесения законопроекта в высший законодательный орган, его обсуждения и утверждения, и кончая опубликованием обнародованием принятого закона. Будучи весьма схожими между собой по способу формирования, юридической силе, месту и роли в правовой системе, законы, тем не менее, значительно отличаются друг от друга. Они подразделяются на определенные виды. Существуют различные критерии классификации законов.
В теории права выделяют конституцию как Основной закон, иные виды - конституционные органические законы, обычные законы, федеральные законы и законы субъектов федерации. В монархических формах правления существует и такая форма закона, как указ монарха царя, короля, императора и т. д К конституционным законам относятся, прежде всего, сами конституции затем - законы, с помощью которых вносятся изменения и дополнения в тексты конституций и, наконец, законы, необходимость издания
которых предусматривается самой конституцией. Конституционные законы отличаются от текущих законов и всех других нормативно-правовых актов не только по содержанию, но и по форме, характеру, порядку их принятия, внесения в них изменений и дополнений. Любая конституция в силу широты охвата ею самых разнообразных сфер жизнедеятельности общества и государства, а также в силу многих других причин выступает не только как сугубо юридический, но и как политический и идеологический по своему характеру документ.
Она обладает самой высокой юридической силой по отношению ко всем без исключения формам источникам права и служит правовой основой для всей правотворческой и правоприменительной деятельности в государстве. Порядок принятия, внесения изменений и дополнений в конституцию предусматривается, по общему правилу, самой конституцией. Конституции многих государств содержат целые главы, разделы или обширные статьи, посвященные порядку внесения конституционных поправок и пересмотра конституций.
Особое внимание в них уделяется, помимо всего прочего, вопросам инициативы пересмотра конституции, процедуре пересмотра и условий принятия решения. Так, согласно Конституции Франции ст. 89 , инициатива ее пересмотра принадлежит президенту страны, действующему по предложению премьер-министра, а также членам парламента . Проект или предложение пересмотра Конституции должны быть приняты двумя палатами в идентичной редакции.
Пересмотр является окончательным после одобрения его референдумом . Конституция предусматривает также, что никакая процедура по ее пересмотру не может быть начата или продолжена при посягательстве на целостность территории и что республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра . В соответствии с Конституцией России, предложения о поправках и пересмотре ее положений могут вноситься
Президентом РФ, Советом Федерации, Государственной Думой, Правительством России, Законодательными органами субъектов РФ, а также группами депутатов численностью не менее одной пятой членов от каждой из палат ст. 134 . В политической практике современных стран известны несколько способов принятия конституции. Так, Конституция США выработана учредительным собранием, а затем ратифицирована конституционными конвентами
штатов. Французская Конституция подготовлена конституционным комитетом и принята референдумом. Конституции Греции и Испании были разработаны парламентом и приняты референдумом. В Индии и Италии конституции были разработаны и окончательно одобрены учредительными собраниями. В некоторых странах конституции принимаются односторонним актом исполнительной власти - монархом или президентом. По форме конституции подразделяются на писаные, т. е. составленные в виде одного или нескольких
нормативных актов, и неписаные - состоящие из парламентских законов, судебных прецедентов, конституционных обычаев. Писаные конституции имеют все страны, кроме Великобритании и Новой Зеландии. В современном мире не везде признаны конституционные, или органические, законы. О них говорится в Конституции Польши ст. 81 , Конституции Франции ст. ст. 34, 46 . Их не было в прежних
Конституциях СССР и РСФСР, но они названы в Конституции Российской Федерации, одобренной на всенародном референдуме 12 декабря 1993 г. В Швейцарии выделяются законы, принятые народными голосованиями. Во Франции различаются также финансовые законы, программные законы, а остальные дифференцируются по характеру содержащихся в них правил и принципов. Следующий вид это - текущие обычные законы, принимаемые
для урегулирования всех остальных важных вопросов жизни общества например, Закон об акционерных обществах в РФ, Гражданский кодекс , текущие законы не должны противоречить Конституции и конституционным органическим законам. Разновидность текущих законов - кодексы, которые представляют собой сложные систематизированные акты. Как правило, в кодексе в определенном порядке располагаются все или самые главные нормы какой-нибудь
отрасли права. Так, в уголовных кодексах собраны все нормы о преступлении и наказании, в гражданских - самые важные нормы, регулирующие имущественные отношения. Кодексы относятся к наиболее высокому уровню законодательства. Каждый кодекс - это как бы развитое юридическое хозяйство , в котором должно быть все, что необходимо для регулирования той или иной группы общественных отношений.
Причем весь этот материал приведен в единую систему, распределен по разделам и главам, согласован. Как правило, кодекс состоит из двух частей общей и особенной. В общей части собраны нормы, имеющие значение для применения любой нормы части особенной, т. е. для любого отношения, регулируемого кодексом. Так, в Уголовном кодексе РФ в общей части содержатся нормы о возрасте, с которого наступает уголовная ответственность, понятие
преступления, перечень наказаний, основные правила их применения. В особенной же части предусмотрены конкретные деяния и наказания за них. В отличие от конституционных законов для принятия или изменения обыкновенных законов не требуется порядка или квалифицированного в 2 3, 3 4 или же, как в Конституции Греции - 3 5 большинства депутатских голосов. В данном случае считается достаточным абсолютное большинство
голосов. Различия в процедуре принятия и изменения конституционных и обыкновенных законов отражают их неодинаковую значимость в системе различных форм права и, в частности, среди нормативно-правовых актов. Более упрощенная по сравнению с конституционными актами процедура принятия и изменения текущих законов - обыкновенных актов подчеркивает их относительно меньшую глобальность, функциональность и стабильность как регуляторов общественных отношений. В зависимости от органов, издавших тот или иной закон, а также
от территории, на которую распространяется его действие, законы в федеративном государстве подразделяются на федеральные общефедеральные и на законы, принятые субъектами федерации. Первые издаются высшими органами государственной власти федерации и распространяются на всю ее территорию. Вторые - высшими органами государственной власти субъектов федерации и, соответственно, имеют юридическую силу лишь на подведомственной территории. По общему правилу, в случае расхождения федеральных законов
с законами субъектов федерации первые имеют приоритет над вторыми, действуют федеральные законы. Так, например, согласно Конституции США, федеральные законы, равно как и все договоры, которые заключены или будут заключены Соединенными Штатами, являются высшими законами страны, и судьи каждого штата обязаны к их исполнению, хотя бы в Конституции и законах отдельных штатов встречались противоречащие постановления ст. 6 . Согласно Конституции России, законы и иные нормативные правовые акты субъектов
Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам , принятым по предметам исключительного ведения РФ или же по предметам совместного ведения РФ и субъектов федерации. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон ст. 76, п. 5 . В случае же противоречия между законами и нормативно-правовыми актами субъектов
РФ, изданным по предметам исключительного ведения последних, действует нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации ст. 76, п. 6 . Признавая значение идей права и конституционализма, особо отметим влияние нормативно-правовых источников. Среди них популярными и широко распространенными становятся модельные рекомендательные, примерные законодательные акты. В одних случаях их принимают межгосударственные организации.
Например, модельные акты о согласованных принципах регулирования гражданства, информационного обмена, таможенного дела, экологической безопасности и др. в рамках Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ. Европейское сообщество одобрило новый вариант Кодекса социальной защита. В других же случаях модельные акты имеют научно-доктринальный характер.
Таков, в частности, Базовый международный налоговый кодекс, разработанный в 1992 году исследователями из Гарвардского университета. Модельные законодательные акты в нашей стране - это новое правовое явление, возникшее в целях юридического обеспечения общих проблем экономического, политического и социального развития субъектов Федерации. Модельны законы подготовленные по просьбе республик, краев, областей, призваны помочь им в осуществлении правотворческой деятельности.
Модельные законодательные акты, как свидетельствует зарубежный опыт, имеют давнюю историю и широко применяются в федерациях и межгосударственных объединениях. Например, в США был принят модельный примерный Уголовный кодекс 1962 г. модельный Закон о предпринимательских корпорациях 1980 г Модельные типовые акты получают все более широкое применение в рамках СНГ. Межпарламентская ассамблея государств участников содружества 15 сентября приняла
Основные направления сближения национальных законодательств государств- участников Содружества . В этом документе деятельность по сближению национального законодательства рекомендуется основывать на общих концепциях и проводить согласованно определены виды модельных законодательных актов Основные начала, Общие принципы, Примерный закон, Модельный кодекс, Основные условия, Основные положения подчеркивается, что модельные законодательные акты целесообразно
готовить с учетом норм международного права, актов Государственных и международных организаций. Механизм законотворчества и применения закона порой бывает столь запутанным и противоречивым, что определить место закона в системе источников права непросто. В ряде скандинавских стран не признается иерархия и четкое соподчинение источников права, следовательно, отсутствует и принцип верховенства закона. В Дании, например, правовая доктрина и практика исходят
из того, что хотя для закона и характерна тенденция его преобладания в системе источников права, однако нельзя утверждать, что какой-либо источник права обладает абсолютным верховенством по отношению к другим . В Норвегии идут еще дальше, признавая закон равным с обычным правом и прецедентом. В афро-азиатских развивающихся странах специфика верховенства закона обусловлена сосуществованием разнотипных форм закона и доктринальных представлений о нем европейских, в их англосаксонской или романо-германской
версиях, и традиционных, прежде всего исламских, а также фактическим отсутствием разделения властей. В итоге система источников права, оставаясь неизменной, в общественном сознании приобретает значительную подвижность. Кроме того, обычно допускается корректировка закона конституционными или общими судами. Таким образом, возможны два подхода к проблеме верховенства закона узкий состоит в формально-юридическом определении места закона в системе источников права, широкий - предполагает рассмотрение источников
права во взаимосвязи и взаимодействии с политической, идеологической, социальной и другими системами. Тогда принцип верховенства закона приобретает многомерность и рассматривается сквозь призму демократии или ее отсутствия , идей, положенных в основу правопонимания, характера отношений в обществе и т. д. Представляется, что именно такое видение проблемы позволяет раскрыть реальную роль и назначение закона в той или иной правовой системе. На основании вышеизложенного я могу сделать вывод, что закон представляется
лучшим техническим способом установления четких норм в силу самой строгости его изложения, особенно в нашу эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность. б Подзаконный акт Законы как основные, главенствующие нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами. На примере законодательства России можно видеть, как на их основе и в развитие содержащихся в них положений
издаются такие нормативные акты, как постановления Правительства РФ. Они издаются по наиболее важным вопросам хозяйственного, социального и культурного строительства и, согласно Конституции, наряду с распоряжениями Правительства, имеющими, как правило, индивидуальный характер, обязательны к исполнению в Российской Федерации ст. 115, п. 2 . В рамках действующей
Конституции и федеральных законов издаются также указы Президента РФ, содержащие в себе правила общего характера. Вместе с другими актами Президента - распоряжениями, имеющими индивидуальный характер, указы, согласно Конституции, обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации ст. 90, п. 2 . Наряду с названными нормативно-правовыми актами на основе действующих
законов издаются также и другие аналогичные им по своему характеру акты. На уровне федерации - это акты центральных органов государственного управления министерств, государственных комитетов, ведомств . На уровне субъектов федерации - это республиканские законы, акты президентов в президентских республиках , постановления правительств республик, а также нормативные акты республиканских органов государственного управления. К этой же категории актов, издаваемых на уровне субъектов федерации,
Конституцией России отнесены уставы краев и областей, определяющие правовой статус данных субъектов федерации, а также нормативные акты, издаваемые органами государственной власти и управления городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга , автономной области и автономных округов распространяется на федеральные законы. Все это так называемые подзаконные акты. Для подзаконных актов, как и для Любых НПА существуют свои требования 1
При подготовке и принятии нормативного акта, прежде всего учитывается принцип деятельности издающего его органа - в органах осуществляющих свою деятельность на основе единоначалия издаются приказы - коллегиальные центральные органы решающие вопросы межотраслевого и общегосударственного значения издают постановления. 2 Вид нормативного акта должен соответствовать его содержанию - инструкция устанавливает порядок исполнения другого нормативного акта или регулирует деятельность самого органа управления, его структурных подразделений,
должностных лиц, подчиненных организаций - устав содержит нормы, определяющие компетенцию того или иного органа управления -разъяснение издается только в случаях, предусмотренных действующим законодательством и определяет порядок применения актов министерств и ведомств, а также законов и постановлений правительства. 3 Необходимо придерживаться стандартных организационно-правовых способов принятия нормативных актов - приказы, постановления, инструкции имеют самостоятельное значение - уставы, нормы технического, методического
характера, стандарты, нормативы являются актами организационно зависимыми - не следует облекать нормативные предписания в такие формы, как письма, указания, распоряжения, ибо это акты индивидуального информационного, разового характера. А теперь рассмотрим виды подзаконных актов более подробно на примере РФ ь Указ - это акт главы государства и должен реализовывать полномочия главы государства, но подменять или даже временно замещать закон указ не может, не должен.
Иначе нарушается принцип верховенство закона и рушится вся иерархия правовой системы, что, разумеется, имеет не только формальные последствия. В России их издает Президент по вопросам, относящимся к его компетенции, которая у него достаточно широка, поскольку он одновременно является главой государства и главой исполнительной власти. По своему содержанию указы Президента связаны в основном с конкретизацией и детализацией действующих
законов, принятием правил и положений, названных в актах парламента. Нормативными по своему характеру являются указы Президента, в которых он выступает в качестве гаранта Конституции РФ или регулирует порядок осуществления предоставленных ему Конституцией полномочий, в частности, по вопросам обороны, охраны общественного порядка, гражданства, помилования. Публикуются указы в Собрании законодательства
Российской Федерации . ь Постановления - этот вид нормативных актов издается в основном правительством. В компетенцию правительства входит в основном решение вопросов социально-экономического характера руководство промышленностью, сельским хозяйством, строительством, транспортом и связью, социальная защита населения, внешние экономические связи, организация министерств и ведомств и др Большое количество актов правительства связано с выработкой механизма, порядка исполнения законов, принятых
парламентом. Запуск их в жизнь - очень важный вид правотворческой деятельности, осуществляемой правительством, поскольку, если не будет разработан механизм исполнения законов, они потеряют свой смысл. Постановления - зеркало деятельности правительства. Их анализ дает ответ на вопрос, эффективно, грамотно, оперативно ли действовало правительство. ь Инструкции министерств и ведомств. Указанные органы создаются для руководства той или иной сферой деятельности,
реализацией специальных исполнительных, контрольных, разрешительных или надзорных функций государства. Нормативные акты их, помимо инструкций, называются и другими терминами приказы, положения, наставления, правила, уставы и т. д. Но ведущую роль играют именно инструкции. Они регулируют основные виды формы служебной деятельности, функциональные обязанности работников определенной категории. Но есть инструкции, которые носят межотраслевой характер и распространяются не только на
работников, но и на другие организации, на всех граждан. ь Нормативные акты законодательных представительных органов субъектов федерации. Эти акты единого наименования пока не имеют законы - это наиболее распространенное . Еще довольно узко определяется и круг вопросов, по которым могут издаваться акты законодательных органов субъектов федерации. Это прежде всего введение и отмена налогов, утверждение бюджета, приватизация имущества.
Причем принятие актов такого рода требует положительного заключения администрации субъекта федерации. Нормативные акты губернаторов краев, областей президентов республик называются указами. ь Нормативные акты администрации краев, областей правительств республик . Эти акты принято именовать постановлениями. Они могут регулировать различные вопросы - предоставление в аренду помещений, земельных участков, взимание платы за проезд в общественном транспорте, за обучение
в детских музыкальных школах и т. п. ь Корпоративные внутриорганизационные, внутрифирменные нормативные акты. Это такие акты, которые издаются различными организациями для регламентации своих внутренних вопросов и распространяются на членов этих организаций. Корпоративные акты регулируют самые разнообразные отношения, возникающие в конкретной деятельности предприятий вопросы использования их финансовых средств, управленческие, кадровые, социальные вопросы и др. В процессе уменьшения вмешательства государства в дела предприятий
и расширения их самостоятельности корпоративные акты берут на себя все большую нагрузку. Они также называются локальными нормативно-правовыми актами, которые создаются, чтобы действовать в конкретных организациях и на предприятиях, либо предназначены для определенного круга лиц, на определенной территории. Например, конкретные уставы, правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции и т. п. относятся к локальным актам. ь В условиях демократизации общества и углубления самоуправленческих
начал могут получить дальнейшее развитие санкционированные подзаконные акты. Это издаваемые с предварительного разрешения государства или приобретающие юридическую силу после утверждения в компетентном государственном органе нормативные акты общественных объединений, трудовых коллективов, сходов граждан. Они могут иметь как местное, так и локальное значение. ь Следует упомянуть и о таких нормативно-правовых актах, которые со временем фактически утрачивают свою
юридическую силу, не применяются и не отменяются. Законодатель и общество как бы забывают о них. Эти фактически утратившие силу акты именуются по аббревиатуре фус . Правовые акты находятся между собой в разных соотношениях. Именно прочные системообразующие связи разных видов актов позволяют вести речь о правовой системе. Правовая система непрерывно деформируется, и связи между актами нарушаются.
В целом же резко снижается эффективность правового воздействия на общественные процессы, а неостановимый вал правонарушений, преступности все ниже опускает уровень законности в стране. Но существуют легальные средства и способы поддержания установленных соотношений между Конституцией, законами и подзаконными актами а признание в правовой системе верховенства Конституции Основного закона и ее высшей юридической силы б установление верховенства закона над всеми
подзаконными актами в обеспечение функционально-правовой зависимости, когда решение взаимосвязанных задач объективно влечет за собой цепь правовых актов г установление юридической силы каждого акта по сравнению с другими актами д определение сферы действия каждого акта и точек его сопряжения с другими актами. е мера и виды отсылок к другим актам. Юридический прецедент. Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен.
В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, например, устные заявления эдикты или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течение срока как правило, один год пребывания их у власти. Однако постепенно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса - рабовладельцев,
положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права. Прецедент как источник права широко использовался также в средние века и во все последующие столетия. В настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах
Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других стран. Рассмотрим процедуру формирования прецедентов. Законы, имеют общий характер, охватывают своим регулированием в обобщенной, абстрактной форме определенный вид общественных отношений, устанавливают общее правило поведения. В этом обобщенном правиле заключается социальная ценность, смысл закона. Но в этом обобщенном содержании закона заключается и его недостаток, слабость.
Жизнь всегда оказывается намного сложнее, богаче, изобретательней , чем правило, которое устанавливает законодатель для регулирования тех или иных общественных отношений. Поэтому, применяя закон, суд часто сталкивается со сложной логической задачей. Прежде всего, ему надо решить относится ли соответствующая правовая норма к конкретному случаю, характеризуют ли именно этот случай те или иные понятия, определения, которые содержатся в законе.
И если суд вообще не находит правовой нормы для решения соответствующего спора, он оказывается перед выбором либо вообще отказаться от рассмотрения спора, или же, исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установить новую норму правило поведения, или так истолковать сходную действующую норму, чтобы распространить ее на конкретный спор, положить ее в основу своего решения, приговора. Кроме того, положение суда усугубляется еще тем, что законодательство, которое складывается постепенно,
содержит законы, регулирующие одни и те же общественные отношения, но противоречащие друг другу целиком или какими-то нормами. Но суд не может в современных правовых системах отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Вот тогда-то и возникает необходимость восполнить правовую систему, создать правило, которое годилось бы для решения конкретного и аналогичных споров, рассмотрения дел. Суд во многих странах, оказываясь в описанных ситуациях, раз за разом применяя общие начала, аналогии
права или закона, восполнял тем самым законодательство. Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права как юридический прецедент. Существует два вида прецедентов судебный например, решения, принимаемые по гражданским и уголовным делам и административный например, решения, принимаемые административными
органами или административными судами . а Судебный прецедент Разумеется, в деятельности конкретного суда отдельные решения не создают обязательных норм не только для всех прочих судов, но и для суда, их сформулировавшего. Но в некоторых правовых системах существует механизм, который может превращать некоторые решения судебных органов высокого уровня в судебный прецедент, т. е. в соответствующую норму права, которой надо следовать
так же, как и закону. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями кроме палаты лордов . Это характерная черта права в Англии. Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов law reports . Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании
и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права, вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т. е. выступают в роли законодателей. При этом обязательным является не все судебное решение, а лишь та его часть, которая называется, ratio decidendi - принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи.
Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dicta попутно сказанное , т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения . Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам.
Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает. В других кроме Англии странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента. В США, например, отказались от принципа жесткого прецедента , предоставив судебным органам полную свободу
в установлении и изменении прецедентов. В США судебные прецеденты создает Верховный Суд, рассматривая наиболее значимые дела, имеющие, как правило, общественно-политическое, конституционное значение. Эти дела проходят различные судебные инстанции, пока по ним не выносит окончательное решение Верховный Суд. Это решение всегда основательно аргументируется, оно обязательно, авторитетно, всегда публикуется, обеспечивается исполнением. Вместе с тем надо считаться и с тем, что суд может
создавать несовершенные и даже ошибочные прецеденты. Не избегает таких редких решений все тот же Верховный суд США. Так, резко критикуется принятое в феврале 1997 года решение Верховного суда США, согласно которому Комиссия по фьючерсной торговле капиталом потеряла право наблюдать за рынком иностранных валют, образовалась ничейная зона, в которую устремились мошеннические фирмы88
Стуруа М. МММ на берегах Гудзона. Известия. 1997. 13 августа. Следует учитывать, что в современном мире отсутствуют государства, в правовой системе которых действуют только судебные прецеденты. В США, например, действуют и законы, и судебные прецеденты, то же и в Англии. Более того, в так называемой англосаксонской правовой системе идет процесс, при котором увеличивается удельный вес статутного права, а в романской правовой системе
Франция, Германия и т. д. увеличивается удельный весь прецедентного права. Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по
отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента. Наконец, третий фактор - это в известном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран. Прецедентное право, как следует из вышеизложенного имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам 1 прецедент - это результат логики и здравого смысла, использование которых, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию
конкретного случая 2 прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств 3 прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни. Но прецедентное право страдает и недостатками. Вот они 1 прецедент не имеет того авторитета, а, следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному
акту 2 прецедент допускает возможность произвола 3 объем действия прецедента не определен. Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру. б Судебная и административная практика Судебная практика в ряде стран таких как, как Франция или ФРГ играет ведущую роль в развитии права, а доктринальные произведения зачастую являются
не чем иным, как изложением судебной практики. Чтобы иметь правильное представление по данному вопросу, нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Эти сборники и справочники пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная
практика является в прямом смысле слова источником права. Количество и качество этих сборников могут дать представление и о важности судебной практики как источника права в романо-германских правовых системах.Судебная практика отказывается создавать правовые нормы, так как это, по мнению судей, дело лишь законодателя и правительственных или административных властей, уполномоченных на то законодателем. Можно ли все же полагать, что, несмотря на столь упорную скромность,
на деле судьи создают правовые нормы? Во всяком случае, между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия. Первое судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Второе из различий, то, что правовая норма - созданная судебной практикой, не имеет того авторитета,
которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения. Если в новом деле судьи применяют норму, которую они уже применяли ранее, то это делается не потому, что она приобрела обязательный характер она его не имеет.
Поворот в судебной практике всегда возможен, и судьи не обязаны его обосновывать. Этот поворот не посягает на рамки права, не угрожает принципам права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи каждый судья считают ее хорошей. Роль, которую играет судебная практика в разных странах, отличается элементами самого различного характера. Среди них следует упомянуть, наличие и большее или меньшее совершенство
сборников судебной практики, а также официальный характер, которые они могут иметь в отдельных странах. Официальные сборники судебной практики существуют сегодня во Франции, в ФРГ, Испании, Италии, Швейцарии, Турции. Эти официальные сборники помогают нередко быстро отличить решения, заслуживающие название судебной практики, от решений, которые было бы желательно быстрее забыть.
В порядке исключения из общего принципа в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. Так правотворческая роль судебной практики официально признана в Испании, где существует понятие doctrina legal 99 Herzog J. B. Le droit jurisprudentiel et le tribunal supreme en
Espagne. Brutau J. La jurisprudencia como fuente del derecho. 1953 В этой стране обжалование судебных решений в Верховный суд допускается, согласно закону, в случае, если в них нарушена doctrina legal имеется в виду судебная практика, основанная на ряде решений Верховного суда. В ФРГ считается, что, если какое-то правило подтверждено постоянной судебной практикой, оно рассматривается
как норма обычая и должно применяться судами в таковом качестве. Наряду с судебной следует отметить и административную практику. Небольшое отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются юрисдикциями в техническом значении этого слова. Разбор и обжалование споров в административном порядке практически в зависимости от страны или даже
в одной стране в зависимости от характера дела доверены или обычным судам, или специальным административным судам, или несудебным органам. Практика этих специальных судов или несудебных органов может быть очень близкой к практике обычных судов, но она может и значительно расходиться с ней. Подобное положение связано с тем фактом, что административное право, хотя оно более или менее и развито в различных странах, появилось недавно и нигде еще до сих пор не достигло той степени зрелости и стабильности,
которая позволила бы его кодифицировать. Говоря об административной практике, мы имеем в виду также циркуляры и инструкции, направляемые различными администрациями своим агентам. Сами по себе эти документы имеют лишь доктринальное значение. Исходя от органов администрации, они, тем не менее, не носят нормативного характера и соответственно не рассматриваются сторонниками законодательного позитивизма в качестве источников права.
По-видимому, вопрос о судебном прецеденте, судебной и административной практике не имеет однозначного решения, зависит от правовой системы, этапов правового развития того или иного общества, традиций и тенденций. Однако исторически и теоретически становится несомненным, что судебный прецедент действительно являлся и является во многих обществах формой права, и как таковой изучается теорией права. Обычай Представления, что обычное право - это всего лишь древняя форма права, которая уступает место
иным, более совершенным формам, являются весьма приблизительными. Обычаи и их правовая форма, которая устанавливается признанием, утверждением государством складывающихся или сложившихся отношений, которым следуют участники этих отношений только потому, что так заведено, что им следуют все это мощное регулятивное средство, которое сохраняет свое значение и в современных социальных условиях во многих странах. Эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового
развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения и т. д. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами.
Эти обычаи подкреплялись такой мощной этнокультурной сферой, что и после появления государственности сохраняли свое значение, поддерживались судебной системой, становились правовыми обычаями. В этой связи в ряде стран к ХХ веку появились биюридические системы. Например, в Кении после освобождения от английского колониального правления сохранились нормы английского статутного права в семейно-брачной сфере и действуют древние, родоплеменные обычаи, в том числе в семейно
брачной сфере. Огромную роль играло обычное право в европейское средневековье, когда в V- XI веках именно обычаи, признаваемые королевскими и церковными судами, заменяли денежными возмещениями за вред, имевшие место ранее кровавые поединки, ритуальные испытания в виде докaзательст виновности или невиновности - огнем, водой, а также многочисленные клятвы. Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в
обществе, в результате его многократного и длительного применения. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено. Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают
с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. По мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям а содержать в себе нормы, которые основываются на правовом убеждении и проявляются в более или менее
частом применении б не противоречить разумности в не нарушать добрых нравов и г не иметь в своем основании заблуждения .110 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 440.0 Правовой обычай как источник права имеет немало достоинств. Вот почему он на протяжении многих веков использовался людьми, а во многих современных африканских государствах он и сейчас является основным источником права.
Среди достоинств обычая можно назвать следующие 1 возникновение его не сверху, а снизу, в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности 2 выражение им определенных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие большая его объективность 3 устная форма и донесение информации простым, доступным языком 4 большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке. Однако обычаям присущи и существенные недостатки.
1 косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир меняется очень быстро 2 неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменном виде 3 небольшая сфера распространения, местный характер. Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычаи secundum legem в дополнение к закону , призванные облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении например,
злоупотребление правом, разумная цена, разумный период времени и т. д. Такие обычаи играют по его мнению, наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem кроме закона применяются в случае пробелов вправе. Однако прогресс законодательства и развитие судебного правотворчества весьма ограничивают сферу их действия. Также незначительна роль обычаев contra legem, или adversus legem против закона , поскольку
в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону. Какого же соотношение закона и обычая? Понятия, которые использует законодатель, также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя, например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество семейным сувениром, имелись ли моральные
основания для получения письменного подтверждения обязательства. Место обычая в системе источников современного права отражает его эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания к признанию обычая в качестве субсидиарного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Например, в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским
отрасль права Франция, ФРГ, Япония, Бразилия и т. д к отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего нормы торгового права, независимо от того, являются они нормами законодательства и обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников 1 торговые законы 2 торговые обычаи 3 гражданские законы. Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение.
Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев.
Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча договорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно Доктрина Особой формой права, существовавшей и поныне существующей в некоторых правовых системах является так называемая доктрина учение, система знаний . По существу вопрос об этой форме права - это размышления
о регулятивной роли юридической науки. Специфика и сложность права содержание норм, их системнocтъ, оценочные понятия, и т. п. объективно ведет к участию юристов-ученых в объяснении тех или иных дискуссионных аспектов права юристам-практикам, иным участникам правовых процедур. Сюда относится и такая сфера этой деятельности, как толкование уяснение, разъяснение права. В иные времена поучения, формулы крупных юристов становились составной частью нормативно-правовых актов,
кодексов, судебных прецедентов и т. д. Яркий пример здесь кодекс Юстиниана VI век н.э в который вошли были кодифицированы многие положения римских юристов - Ульпиана, Гая, Павла и других, составив целый раздел кодекса - Дигесты, наряду с Институциями самого императора Юстиниана. В европейской средневековой правовой истории большое место занимали глоссаторы толкователи, комментаторы
, которые восполняли, дополняли римским правовым опытом, так удачно, творчески опосредовавшим товарно-денежную организацию экономики, международные отношения и иные стороны жизнедеятельности общества, то обычное право и вульгаризированные останки и остатки римского права, которые действовали в средневековом обществе. И в отечественной истории некоторые юридические конструкции, созданные выдающимися юристами, также входили в правовую систему, закреплялись правом.
Яркий пример здесь - творчество выдающегося ученого А.В. Венедиктова. Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения семейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах. Но доктрину как форму права не следует смешивать с так называемыми комментариями. Хотя роль научного комментария весьма важна для уяснения смысла и содержания правовых норм, однако
правовой обязательности эти комментарии не имеют. И такая доктринальная деятельность ученых юристов, хотя она и имеет - подчеркну - важное практическое значение, не становится формой выражения права Нормативные договоры Договор есть соглашение сторон, выражающее их согласованную волю к установлению, изменению и прекращению их прав и обязанностей, к совершению или воздержанию от юридических действий. Признаки договоров а добровольное согласие сторон, основанное на их свободном волеизъявлении б равенство
сторон в согласованность сторон по всем существенным аспектам договора г возмездный - по общему правилу - характер действий сторон д взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств. Указанные признаки присущи всем видам договоров, безотносительно к субъектам, содержанию и сфере общественной жизни, в которой они возникают. В рамках же нашей темы выделим нормативные договоры.
Признаки нормативных договоров 1 они содержат правила поведения, регулирующие поведение не столько непосредственно участников договора, сколько иных коллективных и индивидуальных субъектов 2 для договорных норм характерна многочисленность и неопределенность адресатов, и они рассчитаны на длительное действие и неоднократное применение. 3 договорная норма - это согласованная норма, нормативное установление, выработанное посредством согласования. В этом и, по сути, только в этом заключается специфика договорных
норм. Но это практически не отражается на внутреннем содержании договорного нормативного установления. Правовая норма всегда общее установление и всегда государственное веление. Итак Нормативный договор можно определить как договорный акт, устанавливающий правовые нормы правила поведения , обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные
им конкретные правоотношения 111 Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 1993 г. 5 О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону А. В. Демин1. Классификация договоров ь По предметному действию нормативные договоры можно разделить на учредительные Соглашение о создании СНГ 1991 г статусно-компетенционые
Устав ООН 1945 г процессуальные Венская конвенция о праве международных договоров 1968 г. и т. п в зависимости от того, какой именно аспект деятельности тех или иных субъектов права регулируется нормами договоров. ь По критерию действия в пространстве нормативные договоры делятся на межгосударственные и внутригосударственные. Среди последних следует выделять общегосударственные Федеративный договор 1992 г межрегиональные Договор об основах взаимоотношений
Красноярского края и Эвенкийского автономного округа 1997 г внутрирегиональные договоры между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления , учредительные договоры, управленческие договоры, общие договоры в экономической и социальной сферах и другие. ь По критерию действия по кругу субъектов договоры общего действия Договор Российской Федерации и Республики Татарстан 1994 г. и различные специальные договоры
Соглашение о разграничении полномочий между Правительством Российской Федерации и администрацией Красноярского края в сфере развития угольной отрасли на территории Красноярского края 1999 г ь По критерию действия во времени срочные и бессрочные договоры. ь Нормативные договоры следует делить по отраслевой принадлежности международные, государственно-правовые конституционно-правовые , административные, хозяйственные, финансовые, налоговые, природо-ресурсные,
трудовые и т.д. Различны грани соприкосновения закона с договорами. Закон во-первых, признает договор как нормативно значимый способ регулирования общественных отношений в разных сферах государственной и общественной жизни во-вторых, определяет договорное поле , т.е. типологию вопросов, для регулирования которых используется договор в-третьих, устанавливает конкретную форму, вид договора для тех или иных отношений в-четвертых, допускает договорное регулирование за пределами
сферы собственно законодательного или подзаконного регулирования в-пятых, вводит процедуры заключения договоров и признание их юридически полнокровными, а также исполнения договорных обязательств в-шестых, вводит судебную защиту прав и интересов по договорам в суде - конституционном, общем, арбитражном хозяйственном , третейском в-седьмых, государство с помощью закона контролирует развитие договорных отношений и ограничения, запрета тех из них, которые нежелательны и не соответствуют общим нормам политической деятельности,
управления, правилам рыночной экономики, интересам граждан. Наиболее важными являются два вида договоров - внутригосударственные и международные. Рассмотрим подробнее такой подвид внутригосударственного договора, как внутрифедеральный. Уместно подчеркнуть в зарубежных странах престиж внутрифедеральных государственных договоров весьма высок. Договорных отношения в США, рассматриваются как способ самоорганизации граждан, социальных общностей,
городов, графств и штатов. Объединение усилий посредством соглашений оценивается как весьма перспективное даже для преодоления государственных границ112 Остром Винсент. Смысл американского федерализма. М 1993.2. В ст. 145 Конституции Испании установлено в статутах автономных сообществ могут предусматриваться случаи и условия, при которых они вправе заключать соглашения между собой для управления и своих собственных
служб. Сообщения об этом передаются парламенту в других случаях он утверждает соглашения между автономными сообществами. Действующая Конституция РФ также устанавливает, что с помощью договоров могут регулироваться, кроме того взаимоотношения внутри субъектов Федерации. Так, согласно статье 66 п. 4 , с помощью федерального закона и договора могут регулироваться взаимоотношения входящих в состав субъектов федерации края или области автономных округов.
Такие договоры заключаются между органами государственной власти автономного округа, с одной стороны, и, соответственно, органами государственной власти края или области, с другой. Как видно, свобода договорной регуляции субъектов Федерации имеет строго целевую ориентацию и не может подрывать основы конституционного строя. Важным видом договора является международный договор.
Он представляет собой явно выраженное соглашение между различными субъектами международного права и, в первую очередь, между государствами, призванное регулировать возникающие между ними отношения путем установления, прекращения или изменения их взаимных прав и обязанностей. Существуют различные виды международных договоров двусторонние и многосторонние политические, экономические договоры и договоры, заключаемые по специальным вопросам.
Каждый из них содержит в себе общие правила поведения и выступает как результат согласования воль субъектов-участников того или иного договора. В ряде государств, включая Россию, международные договоры, в которых участвуют эти государства, рассматриваются как составная часть национальной правовой системы, так согласно Конституции Российской Федерации международные договоры признаются составной частью правовой системы
Российской Федерации и опосредованно, через соответствующие федеральные законы и иные нормативные акты, выступают источниками регулирования в тех или иных отраслях российского права. Согласно части 3 ст. 2 федерального закона О международных договорах международными договорами Российской Федерации являются договоры, заключенные от имени Российской Федерации межгосударственные договоры , от имени
Правительства Российской Федерации межправительственные договоры , от имени федеральных органов исполнительной власти межведомственные договоры . В государствах существуют разные порядки взаимодействия международного и внутреннего права, и во всех случаях они определяются правом страны. В теории международного права принято выделять три основных подхода к соотношению юридической силы законов и международных договоров, закрепляемых в конституциях и законах государств а установление примата
международного договора над внутригосударственным законом Франция б установление примата внутригосударственного закона над договором Ирландия в признание равной юридической силы закона и договора США . Конституция Российской Федерации например гласит, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного
договора часть 4 ст. 15 . Конституция Французской Республики в разделе VI О международных договорах и соглашениях утверждает, что договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу внутренних законов с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной ст. 55 . Ярко выраженным примером правового договора может служить также коллективный договор, заключаемый
на предприятиях и учреждениях между работодателями администрацией и работниками в целях регулирования их трудовых, социально-экономических и иных взаимоотношений. В Российской Федерации порядок заключения и расторжения коллективного договора определяется Кодексом Законов о труде РФ гл. III и специальным законом О коллективных договорах и соглашениях . Содержание коллективного договора составляют взаимные обязательства
сторон по вопросам труда, заработной платы, отпусков, медицинского обслуживания и социального обеспечения в случае утраты трудоспособности, сокращения рабочих мест, по вопросам обучения новым специальностям и повышения квалификации. Все условия и обязательства сторон имеют непременный характер для предприятий и учреждений, на которые они распространяются. В них содержатся общеобязательные правила поведения, имеющие, однако, строго ограниченный, локальный характер.
Несколько замечаний следует сделать о такой форме права, как типовые договоры. Эти договоры представляют собой своеобразное участие государства в регулировании экономики, причем во многих странах, когда государство, действуя в рыночной экономике, все же устанавливает те или иные типовые договорные отношения в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отношениях т. д Типовые договоры устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений.
Из вышесказанного следует что нормативный договор является важным источником права и в настоящее время получил очень широкое распространение, особенно в сфере международных отношений. Международное право. Международное право называется международным публичным правом. С ним связано международное частное право, которое регулирует гражданско-правовые, семейные, трудовые и другие отношения с иностранным элементом. Международное публичное право регулирует отношения между
государствами, является межгосударственным правом. Международное частное право считается международным потому, что регулирует гражданские, семейные, трудовые, гражданско-процессуальные правоотношения, которые содержат иностранный элемент, выходят за пределы одного государства. Международное публичное право отличается от внутригосударственного права по условиям возникновения норм, источникам права, субъектам, объектам регулирования, способам гарантии норм.
Влияние международного и иностранного права становится все более ощутимым. Если обратиться, к примеру, к нормативным актам ЮНЕСКО конвенции, рекомендации, декларации , то можно увидеть следующую картину. В сфере образования принято 9 конвенций соглашений , 5 рекомендаций, 1 декларация в сфере науки - соответственно 3, 2 и 1 культуры и коммуникаций - 7, 12 и 3 библиотек и архивов - 2 авторского права и близких к нему прав -
11 и 2 статистики - 6 рекомендаций113 Международные нормативные акты ЮНЕСКО. М 1993. С. 13.3. Нетрудно заметить, сколь близки они по тематике и содержанию национальным законам в социально-культурной сфере. Иностранное законодательство по-разному воздействует на национальные правовые системы. Степень его восприятия определяется, конечно, их принадлежностью к разным системам права - романо-германской, англо-американской и т.д. Проблемы соотношения внутригосударственного национального
и международного права привлекают растущее внимание ученых-международников, а также специалистов в области конституционного права и общей теории государства и права Право и политика современной России. М 1996. С. 126 Это обстоятельство определяется объективным процессом развития сотрудничества государств на международной арене, где отношения субъектов регулируются международным правом, углублением воздействия внутригосударственного
права на экономические, социальные, политические, культурные отношения внутри страны. Внутригосударственное, т.е. национальное, право и международное право представляют собой две различные, самостоятельные системы права. Это означает, что эти системы права имеют в своей характеристике как общие черты, так и особенности. Внутреннее право государства регулирует отношения внутри страны, на ее территории. Международное право есть совокупность принципов и норм, регулирующих отношения между
государствами и другими субъектами. К основным принципам современного международного права относятся суверенитет и суверенное равенство всех государств самоопределение народов и наций принцип сотрудничества добросовестное выполнение международных обязательств принцип неприменения силы или угрозы силой в международных отношениях целостность и неприкосновенность государственной территории, принцип мирного урегулирования международных споров невмешательство во внутренние дела государств и народов принцип уважения прав и
свобод человека принцип охраны окружающей среды и др. Международное право разделяется на отрасли и институты. Развитие отраслей международного права, формирование новых отраслей определяется объективными закономерностями жизни человечества, изменениями в сфере экономики, социальной, политической, культурной жизни. Отраслями международного права являются дипломатическое и консульское право, право международных договоров,
международное экономическое право, международное морское право, международное воздушное право, международное космическое право, международное атомное право, международное право охраны окружающей среды, международное уголовное право. Принципы отраслей международного права имеют свои истоки в общепризнанных принципах современного международного права Международное атомное право Отв. ред. А.И. Иойрыш, A.M. Петросян, В.Ф Петровский.
М 1987 Современному международному праву присущ демократический характер, признание общечеловеческих ценностей нормы международного права выражают согласование воль многих государств. Принципы и нормы международного права регулируют межгосударственные отношения, отношения в своей сущности политические, они являются средством достижения политических результатов. В этом отношении международное право выступает инструментом реализации интересов государства, всего
сообщества государств. Нормы международного права являются также предметом ценностного подхода, они взаимосвязаны с нормами международной морали. Современное международное право выражает представления народов, государств, мирового сообщества о справедливом, прогрессивном, отвечающем интересам жителей нашей планеты, идеале гуманизма. Субъектами международного права являются суверенные государства, народы, нации, борющиеся за свое освобождение государства в стадии становления , межгосударственные организации,
государство - подобные образования например, Ватикан . Во второй половине XX в. в области международной правосубъектности произошли изменения субъектами международного права признали человека, а также учреждения, защищающие и гарантирующие на международном уровне права человека Карташкин В.А. Права человека в международном и внутригосударственном праве. М 1995 Международная защита прав человека Общая теория прав человека
Под ред. Е.А. Лукашевой. М 1996. С. 417-509. 8 . Процесс образования норм международного права отличается от внутригосударственного правотворчества. В международной системе нет стоящих над государствами органов, учреждений, устанавливающих правила поведения государств. В международном праве главенствует метод согласования воль государств, метод компромисса. Поэтому международному договору принадлежит ведущее положение среди источников права.
К источникам международного права относятся международный обычай, юридически обязательные резолюции международных организаций. Согласно ст. 38 Статута Международного Суда ООН значение источников международного права имеют общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, а также судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
Международное право является средством утверждения и поддержания мира, согласия и реализации других интересов государств. Конституция Японии в главе второй закрепила отказ японского народа от войны как средства решения международных споров между государствами. В Конституции подчеркивается, что, искренне стремясь к международному миру, основанному на справедливости и порядке, японский народ на вечные времена отказывается от войны как суверенного права нации, а также
от угрозы или применения вооруженной силы как средства разрешения международных споров ст. 9 . В международной жизни отношения регулируются не только нормами права, в органической связи с ними действуют моральные нормы. В преамбуле Конституции Японии подчеркивается приверженность японского народа высоким идеалам, определяющим отношения между людьми, выражается убеждение народа, что ни одно государство не должно руководствоваться только своими
интересами, игнорируя при этом интересы других государств, что принципы политической морали являются всеобщими и что следование этим принципам является долгом всех государств, которые сохраняют собственный суверенитет и поддерживают равноправные отношения с другими государствами. Религиозные нормы Религиозные нормы, как думают многие, в современном мире уже не являются тем законом свыше , который детально регламентировал человеческую жизнь в прошлом.
Но это совсем не так и нормы религии до сих пор регулируют часто даже на подсознательном уровне общественную жизнь. А в традиционных системах права они стоят на первом месте среди источников права. Хорошо прослеживается влияние религиозных норм на правовую систему Индии. Индусская религия представляет собой систему правил детально регламентирующих всю общественную жизнь, предписывает определенный образ поведения, исключая возможность разумной оценки обычаев и традиций.
Религиозно-нравственные установки срастаются с нормами права. Создание дхармашастр послужило переплетению норм морали, обычного права и религии. Единство религиозных и правовых предписаний характерно для нормативных систем мусульманских государств. Это объясняется прежде всего общим происхождением правовых и религиозных предписаний ислама. Так главным источником мусульманского права и не юридических норм признаются
Коран и Сунна в основе которых якобы лежит божественное откровение. Они закрепляют прежде всего догматы веры, правила религиозного культа и морали, которые определяют содержание мусульманского права в юридическом смысле. Для характеристики Корана как источника мусульманского права важно иметь в виду, что среди его норм, регулирующих взаимоотношения людей, заметно преобладают общие положения, имеющие форму отвлеченных
религиозно-моральных ориентиров и дающие простор для толкования правоведами. Что же касается немногочисленных конкретных правил поведения, то большинство их возникло по частным случаям при решении Пророком конкретных конфликтов, оценке им отдельных фактов или в ответ на заданные ему вопросы. Преобладающая часть нормативных предписаний сунны также имеет казуальное происхождение. Взаимосвязь права и религии достаточно распространена в современном мире.
Система традиционного права проникнуты религиозными началами и принципами. Правовые системы стран Западной Европы все более обособляются от религиозных догм. Однако здесь право и религия не противостоят друг другу абсолютно. Некоторые нормы права по-прежнему находят в религии нравственные опоры. Христианские религиозные запреты и требования несут в себе опыт социального общения людей, выработанные
тысячелетиями, выражают элементарные нормы человеческого общежития. История показывает, что государственное разрушение религии неизбежно влечет за собой нравственную деградацию общества и никогда не приносит пользу праву и правовому порядку, ибо в конечном свете и право и религия призваны закреплять и утверждать нравственные ценности, в этом основа их взаимодействия. Принципы права Сотрудничество юристов не только в применении, но и в выработке права проявляется в
использовании некоторых общих принципов , которые юристы могут иногда найти в самом законе, но которые они умеют в случае необходимости находить и вне закона. Эти принципы показывают подчинение права велениям справедливости в том виде, как последняя понимается в определенную эпоху и определенный момент они раскрывают также характер не только систем законодательных норм, но и права юристов в той или иной правовой семье.
Законодатель может иногда отказаться действовать сам и обращается к юристам, чтобы выбрать из большого числа гипотез требуемое ситуацией справедливое решение. Иногда закон сам вооружает юристов критерием справедливости, отсылая их к обычаям и даже к естественному праву австрийское Гражданское уложение, ст. 7 или подчиняя применение закона критериям добрых нравов и публичного порядка. Никакая законодательная система не может обойтись без таких корректив или оговорок
их отсутствие может привести к расхождению между правом и справедливостью. Вообще же в основных правовых системах прошлого и настоящего можно выделить по крайней мере три различных подхода к проблеме принципов права традиционный в частности, исламский , романо-германский и англосаксонский. В традиционных правовых системах понятие принципы права как таковое еще не сложилось, хотя и существует комплекс основополагающих идей, которые фактически и являются принципами права.
Так, в мусульманском праве ими как минимум можно признать вечность, неизменность, универсальность и непререкаемость божественных норм шариата. Однако поскольку жизнь не стоит на месте, развитие мусульманского права, по существу, состояло в разработке способов и приемов отступления от этих основ при формальном сохранении их незыблемости. Именно различия в степени допустимости и технике такого отступления легли в основу размежевания ислама на различные течения и школы толки .
Сегодня в ряде развивающихся стран мусульманского Востока Египте, Пакистане и т. д. шариат либо его принципы провозглашаются основным источником законодательства. Данное положение толкуется как в смысле приоритета божественных норм шариата, так и в смысле желательности их включения в законодательство. Однако в большинстве случаев шариат его принципы считается только историческим материальным , но не юридическим источником права.
В странах романо-германской правовой семьи в частности, во Франции общие принципы права сложились как источник административного права. Эта отрасль в отличие от частного права осталась не кодифицированной, и на нее не распространяется концепция беспробельности права. Федеральный верховный суд и Федеральный конституционный суд не побоялись объявить в целой серии своих решений, что конституционное
право не ограничено текстом Основного закона, а включает также некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме , что существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя. Принятие идеи, согласно которой учредительная власть может все регулировать по своему усмотрению, означало бы возврат к пройденному позитивизму . Возможны крайние случаи , когда идея права должна преобладать над позитивными конструкционными нормами,
и именно с этой позиции Федеральный конституционный суд призван решать вопрос о конституционности . В итоге принцип административного права вырабатывались административными судами в процессе рассмотрения дел. Важную роль сыграл административный прецедент. В результате такой деятельности французский Государственный совет высшая инстанция в системе административных судов сформулировал понятие общих принципов права.
Применяя их, Государственный совет нередко подчеркивал, что источником, использованным при решении дела, является справедливость. Принципы права со временем приобретают универсальное значение и наиболее отчетливо проявляются в области основных прав человека. Не случайно во Франции их впоследствии стал применять и Конституционный совет. Соответственно изменяется и роль принципов в правовой системе.
Постепенно они начинают рассматриваться как своего рода высшее право. Такая эволюция означала, по сути дела, возрождение естественно-правовой теории при одновременном распространении идеи о пробельности права на всю правовую систему. Отныне она может бьrгь дополнена и реформирована без помощи законодательства, на основе указанного высшего права . В ФРГ становлению аналогичного подхода способствовала возникшая после второй мировой войны необходимость
избавиться от обязательного следования предписаниям бесчеловечного фашистского законодательства. Посредством деятельности судов были выработаны принципы охраны тайны Vertrauensschutz и пропорциональности. Основной закон ФРГ закрепил положение, что судьи связаны законом и правом ст. 20, 3 . Укажем также на ту большую свободу, которой пользуются суды при осуществлении контроля за соблюдением
законодателем основных прав человека. Основной закон ФРГ 1949 года отменил все ранее изданные законы, противоречившие принципу равноправия мужчин и женщин. После этого в течение некоторого времени именно судам пришлось взять на себя корректировку Правовой регламентации семейных отношений. В 1971 году Федеральный конституционный суд отказался применить некоторые нормы международного права
ФРГ на том основании, что они содержат отсылку к национальному закону мужа, нарушая тем самым принцип равноправия полов, или же отсылает к такому иностранному закону, который с позиции Основного закона ФРГ не содержит достаточных гарантий свободы брака. В решениях федерального Верховного суда страны также неоднократно отмечалось, что право шире законодательства. Причем судьи обращаются к справедливости как основе для решения дела не только в случаях пробелов,
но и когда буквальное толкование норм закона приводит к неприемлемому решению, например идет вразрез с намерениями законодателя. В некоторых странах романо-германской правовой семьи общие принципы права прямо закрепляются в законе в качестве источника права. Так, например, обращаться к общим принципам права в случае пробелов в законодательстве предписывается судье в гражданских кодексах Австрии, Греции, Испании,
Италии, Египта. В странах англосаксонского права понятие общих принципов права исторически не сложилось. Дела в случае пробелов в праве изначально решались на основе разума. Позднее на смену этому принципу пришло понятие естественной справедливости, выработанное английскими судами. Справедливость как правовая категория имеет в английском праве двоякое назначение. Так, в судах канцлера справедливость equity служила средством корректировки решений судов общего права
при их обжаловании, а принципы естественной справедливости principles of natura1 justice составляют, основу для решения дела в случае пробелов. В современной западноевропейской юридической литературе общие принципы права, как и принципы естественной справедливости, рассматриваются прежде всего в связи с задачей обеспечения основных прав человека. При этом отмечается отсутствие у обоих понятий четкой правовой основы либо конституционных рамок mandate , которые бы определяли действия суда по обеспечению
справедливости. Подчеркивается также невозможность дать исчерпывающий перечень основных принципов права. Нидерландский ученый Т. Купманс на основе анализа судебной практики приходит к выводу, что в их число входят лишь традиционные правовые ценности, формировавшиеся столетиями например, социальное государство в Германии, Принцип равноправия и т. д Многое, по его мнению, здесь зависит от позиции суда. Представляется, что сформировавшееся в развитых государствах понимание принципов права приемлемо и
для России. Хотя общие принципы права не всегда обладают достаточной четкостью и стабильностью содержания, в российских условиях, когда реформируемая правовая система нередко отстает от потребностей общества, они могли бы стать средством ее корректировки, способствуя тем самым подчинению права велениям справедливости .
| ! |
Как писать рефераты Практические рекомендации по написанию студенческих рефератов. |
| ! | План реферата Краткий список разделов, отражающий структура и порядок работы над будующим рефератом. |
| ! | Введение реферата Вводная часть работы, в которой отражается цель и обозначается список задач. |
| ! | Заключение реферата В заключении подводятся итоги, описывается была ли достигнута поставленная цель, каковы результаты. |
| ! | Оформление рефератов Методические рекомендации по грамотному оформлению работы по ГОСТ. |
| → | Виды рефератов Какими бывают рефераты по своему назначению и структуре. |