Нотаріат в Україні, Фурса

Нотаріат в Україні
Фурса С. Я.
Фурса Е. І.
Вентурі. Київ 1999.
ГЛАВА І
МЕТА, ЗАВДАННЯ ТА ПРИНЦИПИ НОТАРІАТУ В УКРАЇНІ
§1.Нотаріальний процесуальний порядок охорони та захисту майнових і особистих немайнових прав і охоронюваних законом інтересів громадян, юридичних осіб та держави
Нотаріат поряд з іншими державними органами та су­дами України прцзваний забезпечувати захист прав та охоронюваних законом інтересів громадян та юридич­них осіб, що є головною соціальною місією. Так, Ука­зом Президента “Про врегулювання діяльності нотаріа­ту в Україні” від21 серпня1998 року встановлено, що вчинення нотаріальних дій не є підприємницькою діяль­ністю і не має на меті одержання прибутку, а звідси реальна здійсненність і надійна захищеність прав люди­ни. З цієї позиції необхідно й розглядати роль нотаріаль­них органів у суспільстві як спеціально визначеної дер­жавою структури, яка має попереджати правопорушення при здійсненні громадянами й організаціями їх цивіль­них прав, а в деяких випадках й усувати ці правопору­шення.
Ще в часи стародавнього Риму з'явився перший про­тотип сучасного нотаріуса. Ці особи складали проекти угод та застосовували для швидкості запису стенографічні знаки і їх називали поіагіик— нотаріусами. Але в ті часи передбачалось обов'язковим посвідчення умов певної угоди в суді, лише така угода набирала юридичної віро­гідності. Через значний проміжок часу ця діяльність за­знала істотних змін.
Сьогодні роль нотаріальних органів при здійсненні громадянами найважливіших цивільних прав важко пе­реоцінити. У повсякденному житті громадяни вступа­ють у різні правовідносини один з одним або з юри­дичними особами. Ці відносини оформлюються шля­хом укладення угод, які, в залежності від важливості змісту такої угоди, мають різні форми. Квитанції, чеки магазинів, талони та квитки на транспорті— все це є свідченням укладення дрібних цивільних угод, про пра­вовий зміст яких громадяни навіть не задумуються.
Держава ж взяла на себе обов'язок гарантувати та забез­печувати своїм громадянам їх права і свободи (ч.2 ст. З Конституції України), одним із шляхів виконання цьо­го зобов'язання є покладення на нотаріат України обо­в'язку по посвідченню безспірних прав та фактів, що мають юридичне значення, з метою надання їм юри­дичної вірогідності.
Разом з тим, щоб гарантувати захист і реалізацію прав та інтересів громадян та юридичних осіб, зако­нодавством встановлена певна форма укладення угод між суб'єктами цивільних правовідносин, а саме— їх обов'язкове нотаріальне посвідчення. Ця вимога зу­мовлена тим, що недодержання обов'язкової нота­ріальної форми призводить до недійсності цілого ряду цивільно-правових угод. Отже, нотаріусу відводиться роль “державного” свідка, який має посвідчувати за­конність укладеної угоди. Нотаріус при вчиненні но­таріальних дій є свідком, що угода укладається у доб­ровільному порядку і не порушує права не тільки осіб, що беруть участь у нотаріальній дії, а й третіх осіб тощо.
Таким чином, повинен існувати певний зв'язок між цивільним та іншими галузями матеріального права з одного боку, які визначають можливі форми взаємовід­носин громадян та юридичних осіб, та порядком здійснення найважливіших прав громадян та юридич­них осіб з іншого. Так, коли права громадян у право­відносинах порушуються та набувають спірного харак­теру, вони звертаються до суду. Державою передбаче­ний також процесуальний механізм— нотаріальне по­свідчення їх прав та обов'язків, які виникають з угод, що укладаються, який має визначити стосунки сторін угоди в будь-якій ситуації та надати їм безспірного ха­рактеру. В такому змісті функція нотаріусів має розгля­датися не як вчинення окремої нотаріальної дії, а як нотаріальний процес, кінцевою метою якого є надання правам громадян безспірного характеру та юридичної значимості.
Фахівці завжди визначають нотаріально посвідчену угоду як форму безспірного права, яка повинна мати певні юридичні важелі запровадження такого права в загальну систему права. В цивільному судочинстві сто­совно виконавчих написів нотаріусів існує, а в проекті Цивільного процесуального кодексу передбачається для нотаріально посвідчених угод окремий механізм усу­нення правопорушення (п.5 ст.348 Цивільного проце­суального кодексу України (надалі ЦПК) та п.1 ст.99 проектуЦПК1). Так, в п.1 ст.99 проекту ЦПК зазначе­но, що судовий наказ може бути видано, коли вимоги грунтуються на нотаріально посвідченій угоді. В цьому випадку безспірне право не розглядається судом, воно є підставою для виконання або, як передбачається, підставою для судового наказу. Такий порядок позбав­ляє громадян необхідності захищати безспірні права, а суд— їх розглядати. Отже, є можливість говорити про права громадян, які виникають внаслідок вчинен­ня нотаріальних дій.
Державна функція, яку надано нотаріусам, та значен­ня їх діяльності вимагає від них додержання певних умов для того, щоб їх дії набули юридичної вірогідності, отже мова йде про певний нотаріальний процесуальний по­рядок.
На підставі вищенаведеного є можливість говорити про нотаріальний процесуальний порядок як одну з форм охорони і захисту прав та інтересів громадян та юри­дичних осіб, який має певне чітко визначене місце в системі права України.
§2.Проблемні питання у законодавстві про нотаріат
Від прийняття Закону України “Про нотаріат” минуло багато часу, більш нові нормативні акти зазнали суттє­вих змін, а цей Закон залишається без істотних змін, хоча деякі його положення намагаються докорінно зміни­ти підзаконними актами або інструкціями. Це свідчить про незначну увагу з боку законодавчої влади до про­блем нотаріальної діяльності.
Зрозуміло, що Закон “Про нотаріат” недосконалий, в ньому багато необхідних положень не знайшли свого відображення (дисциплінарна відповідальність осіб, що вчиняють нотаріальні дії, висвітлюється лише як мож­ливість оскаржити нотаріальні дії до суду або визначається правом Міністерства юстиції України анулювати свідоц­тва про право на заняття нотаріальною діяльністю).
Деякі положення, на нашу думку, хаотично розташо­вані в законі. Так, ст.9 Закону щодо обмеження в праві вчинення нотаріальних проваджень стосується повно­важень нотаріусів та посадових осіб нотаріату і має бути розташованою в розділіII тощо.
Істотні заперечення викликає практика по тлумачен­ню Закону, коли посадові особи трактують його лише на свій розсуд. Так, вільний від роботи час (ч.2 ст. З Закону) не передбачає обмежень і якихось додаткових умов. На думку автора, питання щодо визначення три­валості робочого часу та кількості робочих днів має вста­новлюватись самим приватним нотаріусом. Тому немож­ливо заборонити особі, яка займається науковою та вик­ладацькою діяльністю, працювати за сумісництвом при­ватним нотаріусом, хоча практика заборони з таких
Нотаріальні процесуальні обов'язки особи, що звер­нулась за вчиненням нотаріальних дій, виникають лише в разі порушення нотаріального процесу і складаються з надання нотаріусу необхідних документів та, у визна­чених законом випадках, з отримання згоди третіх осіб на вчинення нотаріального провадження.
Автор не зовсім погоджується з визначенням поняття “нотаріат в Україні”. Так, нотаріат в Україні розглядаєть­ся як система органів і посадових осіб, на які покладено обов 'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності). Таке визначення регулює організаційну структуру нотаріату в Україні. В цьому виз­наченні також закладено лише загальну спрямованість нотаріату як системи, орієнтованої на вчинення нота­ріальних дій, але не наводиться характер взаємовідно­син системи з державою.Отже, під поняттям нотарі­ат пропонується розуміти не лише систему існуючих органів та посадових осіб, а й правовідносини, що прита­манні кожному угрупуванню, поряд з організаційною структурою системи. На цій підставі є можливість уточнити, що не органи входять в систему нотаріату, а окремі нотаріуси, їх об'єднання та посадові особи, на яких покладено обов'язок вчиняти нотаріальні дії.
Організаційній структурі нотаріату властиві деякі озна­ки адміністративних правовідносин, змістом яких є за­гальна підпорядкованість осіб, що вчиняють нотаріальні дії, Міністерству юстиції України, яке виконує керівну та контролюючу функції. Але невірним буде тлумачення підпорядкованості виконавчих комітетів сільських, селищ­них, міських Рад народних депутатів, консульських уста­нов та дипломатичних представництв України за кордо­ном Мін'юсту в силу того, що на певних посадових осіб вищезазначених органів покладений обов'язок щодо вчи­нення нотаріальних дій. Підпорядкованість цих органів визначається загальною спрямованістю їх діяльності. Тим більше, що останнім часом значно змінилось визначен­ня відповідальності осіб, що вчиняють нотаріальні дії. Державні нотаріальні контори також важко назвати органами, які безпосередньо вчиняють нотаріальні дії, оскільки вони є організаційною формою об'єднання дер­жавних нотаріусів. Саме на державного нотаріуса в оста­точному рахунку покладається відповідальність за пра­вомірність його дій щодо неправильно вчиненої нотарі­альної дії або відмови у її вчиненні.
Крім того, до поняття нотаріат в Україні повинні вхо­дити також правовідносини між системою “нотаріаль­них органів” та особою, яка має намір займатися нота­ріальною діяльністю, оскільки з моменту підписання тру­дового контракту з приватним нотаріусом чи держав­ною нотаріальною конторою про стажування ця особа знаходиться у правовідносинах із системою нотаріату та повинна входити до структури нотаріату. Під час про­ходження стажування такі особи входять до штату дер­жавної нотаріальної контори або вступають у певні тру­дові стосунки з приватними нотаріусами, але цілеспря­мованість їх діяльності відокремлює їх від інших осіб, які вже належать до системи нотаріату.
Державні нотаріальні архіви вчиняють нотаріальні дії, але лише ті, які залежать від наявності в них зданих на зберігання документів, тобто їх основна функціональна спрямованість— це зберігання протягом визначеного в законодавстві строку документів, що мають юридичне значення.
Необхідно мати на увазі, що нотаріат в Україні— це не тільки система та діяльність розташованих по всій території України та за її межами посадових осіб нота­ріату. Хоча це положення є визначальною рисою нота­ріату в Україні, але необхідно зазначити, що ця систе­ма діє самостійно, може самооновлюватись, виконува­ти й інші необхідні для її життєдіяльності функції.
Тому пропонується під поняттям нотаріату в Україні в теоретичному контексті розуміти структуру нотаріальних органів, на яку покладається правоохоронна та правоза-хисна державна функція відповідно до змісту нотаріального процесу та чинного законодавства України. Це поняття буде визначати зміст (мету) нотаріального процесу.
Метою нотаріального процесу є правоохоронна та пра-возахисна державна функція осіб, що мають право вчи­няти нотаріальні провадження у чітко визначених зако­нодавством межах їх повноважень та відповідно до їх компетенції. Разом з тим, нотаріальний процес необхі­дно розглядати в більш широкому плані, як соціальне явище, яке пов'язане з потребою суспільства в забезпе­ченні охорони та захисту цивільних прав фізичних та юридичних осіб. Отже, про процес необхідно говорити саме як про порядок вчинення нотаріальних дій, який передбачений та регулюється нормами нотаріального процесуального права. З іншої сторони процес необхід­но аналізувати як діяльність по вчиненню нотаріальних дій. У зв'язку з цим можна сказати, що порядок— це статичні норми права, а процесуальна діяльність— ди­наміка нотаріального процесу.
Таким чином, під порядком вчинення нотаріального про­вадження слід розуміти сукупність визначених законом норм, які регулюють послідовність та правильність вчи­нення окремих нотаріальних дій.
Нотаріальна дія, нотаріальне провадження, нотаріаль­ний процес— ці поняття мають увійти в законодавство про нотаріат. Крім раніше зазначених недоліків такий термін як нотаріальна дія в теорії не дозволяє говорити про стадії нотаріального процесу.
У зв'язку з цим виникає необхідність введення ново­го, ширшого за значенням та обсягом терміну, складо­вими частинами якого й будуть окремі нотаріальні дії. Пропонується ввести поняття “нотаріальне проваджен­ня”, яке буде включати в себе окремі нотаріальні дії у визначеній послідовності. Так, в поняття “нотаріальне провадження” по посвідченню угоди увійде: перша дія — встановлення особи громадянина, що звернувся за вчиненням нотаріальної дії; друга дія—перевірка дієздатності громадян та правоздатності юридичних осіб;
третя дія—перевірка повноважень представника, якщо угода здійснюється останнім, тощо. Таким чином, нота­ріальне провадження є сукупність послідовно вчинюваних нотаріальних дій по посвідченню безспірних прав та фактів, що мають юридичне значення, з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності), а також процесу його офор­млення.
Нотаріальна дія— це окрема дія нотаріуса, яка визна­чається окремим змістом і є складовою частиною провад­ження або процесу оформлення провадження.
Нотаріальний процес— це сукупність вчинюваних нота­ріальних проваджень або нотаріальних дій, якщо за однією заявою вчиняється одне провадження, та нотаріально-про­цесуальних правовідносин, які виникають під час вчинення нотаріального провадження. --PAGE_BREAK--§4.Наука нотаріального процесу та її джерела
До недавнього часу на нотаріальний процес як на на­уку не звертали увагу фахівці, не намагались аналізува­ти її проблеми, шляхи розвитку тощо. Таке положення залишало нотаріальне процесуальне право без об'єктив­ної оцінки науковців, без перспектив розвитку, на рівні законодавчої творчості лише працівників Мін'юсту.
Отже, наука про нотаріальний процес сьогодні знахо­диться лише на стадії становлення. Тільки на момент, коли будуть відшліфовуватись основні поняття, навко­ло законодавства та практики нотаріальної діяльності розгорнуться наукові дебати, лише в цьому випадку буде можливість говорити про створення науки. На сьогодні ж в Україні не існує жодної наукової книги, присвяче­ної проблемам нотаріального процесу. Компіляція на­вколо законодавства України набуває надзвичайного розмаху, що позначається на рівні й нотаріальної науки. Тому автор в цій книзі намагається викласти власнесприйняття нотаріату з точки зору зв'язку його з нау­кою.
Наука про нотаріальний процес— це галузь загальної науки про право, яка базується на законодавстві України та міжнародному праві, досягненнях інших країн у цій га­лузі, вивчає і аналізує їх, робить прогнози щодо розвитку та пропозиції щодо втілення наукових прогнозів до зако­нодавства про нотаріат, а також досліджує історію роз­витку нотаріального процесу.
Таким чином, джерелами нотаріального процесу ма­ють бути система законодавчих актів держави та міжна­родних договорів, які регулюють нотаріальні відносини та увібрали в себе всі досягнення наукової думки з цьо­го приводу, а також досягнення світового досвіду та пам'яток історії. На підставі вищенаведеного можна зро­бити висновок— якщо законодавство спирається на останні наукові досягнення, то на цьому процес вдос­коналення як науки, так і законодавства не закінчуєть­ся, а лише починається, але вже на новому рівні.
Правовою основою діяльності нотаріату є Конститу­ція України, яка закріплює ряд важливих загальних по­ложень, які мають принципове значення для діяльності нотаріальних органів. Конституція України проголосила перехід до формування вільної ринково-конкурентної економіки і при цьому демократичні принципи побудо­ви державного устрою. Ці основні принципи і мають увій­ти базовими правовстановлюючими положеннями в роз­виток науки про нотаріальний процес, а також у зако­нодавство про нотаріат.
Другим за впливом на нотаріальний процес є Цивіль­ний кодекс України. Він визначає норми матеріального права, які мають втілюватись в життя за допомогою но­таріального процесу. На жаль, до цього часу нотаріаль­ному процесу як провадженню щодо охорони та захис­ту безспірних прав громадян приділялась незначна ува­га в цивільному праві. Автором мається на увазі незаз-начення в главі1 “Основні положення” про існуваннянотаріату. Якщо навіть припустити, що у ч. З ст.6 ЦК, де мається на увазі адміністративний порядок захисту прав, мова йде одночасно й про нотаріат, то необхідно відміти­ти, що нотаріату властива як правоохоронна, так і пра-возахисна функція.
Здійснення прав громадян, що передбачені Кодексом про шлюб та сім'ю, також пов'язане з нотаріальним про­цесом. Так, у нотаріальному порядку здійснюється роз­поділ спільного майна подружжя, дається згода на уси­новлення дитини та інші права. В тій чи іншій мірі нота­ріальний процес пов'язаний з іншими галузями права, а також може стати підставою для порушення цивільних справ. Тобто навіть перерахувати всі аспекти, що пов'я­зують нотаріат із загальними нормами права, важко.
На цій підставі автор сподівається, що нотаріат через деякий час буде займати самостійне місце в загальній системі права України, яке за змістом нотаріальної діяль­ності та завдяки його правовим функціям буде мож­ливість поставити в один ряд з цивільним процесуаль­ним правом. Але для цього не тільки Закон України “Про нотаріат” має бути більш змістовним, але й у нашій свідомості повинно докорінно змінитися розуміння по­няття нотаріальний процес, а також необхідно завжди мати на увазі, що існують два можливих способи вирі­шення правових ситуацій: спірний— це судовий, а без-спірний— нотаріальний порядок.
На нотаріальний процес здійснюють вплив Укази і розпорядження Президента України, Постанови Верховної Ради України, Постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, Накази Міністра юстиції України, Накази та інструкції інших міністерств і відомств, нормативні акти місцевих органів влади та управління.
На території Республіки Крим, крім вищевказаних джерел,— законодавство Республіки Крим.
В деяких випадках нотаріуси мають керуватися поста­новами Пленуму Верховного Суду України. Питанняздійснення нотаріальних дій за кордоном визначаються консульськими конвенціями, міжнародними угодами та договорами, а в деяких випадках нотаріуси у встановле­ному порядку в межах своєї компетенції вирішують пи­тання, що випливають з норм міжнародного права.
Отже, практично всі нормативні акти тим чи іншим чином можуть впливати на нотаріальний процес.
З приводу аналізу досягнень інших країн в нотаріаль­ному процесі, то суттєвий вплив на українську науку відіграє російська.1 це зрозуміло, оскільки зумовлено відсутністю значних мовних бар'єрів, наявністю знач­ної кількості літератури та подібністю законодавства. Го­ловним в цьому процесі має бути запозичення з наук інших країн лише позитивних результатів. Так, науко­во-практичні контакти з такими досить розвиненими країнами як Канада також мають нести в собі шевчен­ківський принцип— чужому навчайся, але свого не цу­райся.
Погляди деяких авторів на історію розвитку нотарі­ального процесу також викликають істотний практич­ний інтерес. Так, за часів римської імперії існував особ­ливий інститут посадових осіб, яких називали писаря­ми, до функцій яких входило оформлення письмових розпоряджень, які надавали магістри, та судових фор­мул, що виносили претори. В їх обов'язки входило та­кож ведення судових журналів та різного роду записів, які мали публічно-правовий характер. Крім цього інсти­туту існувала категорія приватних писарів. Вони знахо­дились в стані “секретарів у заможних римлян”, вели ділове листування та оформлювали різного роду юри­дичні угоди для них. Отже, в цьому випадку слід кон­статувати, що існували дві конкуруючі між собою фор­ми діяльності. Так би мовити прототипи державного та приватного нотаріату, що свідчить про можливість співіснування різних форм організації діяльності, але з цього приводу можна зробити й інший висновок, що діяльність ділових людей потребувала допомоги приватного писаря. Можливість в наш час працювати приват­ним нотаріусом у приватній фірмі ще в науці не набра­ла широкого обговорення. З цього приводу, на перший погляд, є можливість підкреслити таку негативну рису як залежність цієї посадової особи, що має безперечно вплинути на її об'єктивність. В цьому випадку необхідно розробити систему таких правових стримуючих факторів, як менша компетенція спрямована лише на окремий напрямок діяльності, підзвітність, відповідальність, са­мостійна форма заробітку тощо. Можливо в цьому ви­падку, якщо автори такої концепції доведуть необхідність та її обгрунтованість, цей інститут набуде “нового жит­тя”. Тут і далі в книзі автор бере на себе відповідальність прогнозувати та пропонувати власні думки, спрямовані на поширення діяльності нотаріусів, оскільки бачить багато здібних студентів, молодих спеціалістів, яким за рівнем їх знань буде під силу спробувати власні сили у розробці цих прожектів. Тим більше, що конкуренція між нотаріусами зростає, але, на жаль, при цьому не відбувається суттєвих позитивних змін у нотаріальній практиці.
Самостійна наука, перш за все, характеризується особ­ливим предметом пізнання та системою викладення одержаних знань. На підставі вищенаведеного можна дійти висновку, що предмет науки нотаріального про­цесуального права складають наступні елементи:
— нотаріальне процесуальне право як центральний еле­мент, нерозривний зв'язок з яким обумовлює форму­вання предмету науки та його зв'язок з іншими галузя­ми права;
— джерела нотаріального процесу;
— реалізація нотаріального процесуального права, особливе місце в якій відведено нотаріальній практиці;
— наукові поняття, теорії, концепції як специфічні елементи предмету науки. З однієї сторони це результат пізнання, а з іншої— це є об'єкт вивчення на новому етапі цієї пізнавальної діяльності;
— структура нотаріальних органів, яка визначає мож­ливість здійснення нотаріального процесу, а саме: за­безпечення зберігання нотаріальних актів, нотаріального діловодства тощо.
Останнім часом значну увагу вчені приділяють дослід­женням міжгалузевих зв'язків та дії норм права саме в цих межах. На підставі цих досліджень можна зробити висновок, що предмет науки нотаріального процесуаль­ного права не обмежується певною галуззю права, а включає в себе інші елементи.
Система науки завжди відображає предмет пізнан­ня та має відповідати структурі Закону “Про нотарі­ат”, отже, складатися із загальної та особливої час­тин. Ці частини системи науки дозволяють провести поділ основних інститутів науки на безпосередньо пов'язані із нотаріальним процесом та ті, які супро­воджують його здійснення, які визначають вимоги держави для набуття нотаріальним процесом юридич­ної вірогідності тощо.
Тому, на погляд автора, наука “нотаріальний процес” повинна розвиватись за такими напрямками: розробка загальних положень та основних термінів нотаріального процесуального права; вдосконалення організаційної по­будови нотаріату в Україні; розширення повноважень і компетенції осіб, які вчиняють нотаріальні дії; більш чітка регламентація нотаріальних правовідносин та їх на­ступне закріплення в нормах права. Ці аспекти й мають складати загальну частину наукового пошуку як вчених, так і практичних працівників.
Особлива частина, безумовно, має стосуватись спе­цифіки нотаріального процесуального порядку вчинен­ня всіх нотаріальних проваджень. Це має бути кропітка робота— починаючи з аналізу нотаріальної практики шляхом проведення узагальнень— до певних теоретич­них висновків, від теоретичних висновків— до відпо­відних змін та доповнень законодавства, що регулює нотаріальний процес, а в остаточному рахунку— до найгарантованішого захисту та охорони прав громадян та юридичних осіб, а також держави.
В загальних положеннях мають досліджуватись задачі нотаріату, основні поняття, принципи діяльності, зв'яз­ки з іншими науками, галузями права, історія розвитку нотаріального процесу тощо.
Організаційна побудова нотаріату має складатись з вив­чення структури нотаріату в Україні та правовідносин, що властиві цій структурі. При вивченні структури но­таріату необхідно аналізувати організаційні питання по­будови державних нотаріальних контор та архівів;
приватного нотаріату; посадових осіб виконавчих комі­тетів сільських, селищних, міських Рад народних депу­татів; консульських установ та дипломатичних представ­ництв та інших осіб, що вчиняють нотаріальні дії. Структуру нотаріату неможливо досліджувати відірвано від правовідносин, що складаються між посадовими осо­бами, які вчиняють нотаріальні дії, та органами, які мають повноваження здійснювати контроль за окреми­ми напрямками діяльності нотаріусів, а також право­відносин, що виникають у осіб, які мають намір займа­тись нотаріальною діяльністю.
Повноваження посадових осіб нотаріату визначають­ся їх компетенцією, яка передбачена законодавством Ук­раїни та міжнародними договорами, та є підставою для виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин.
Процесуальний порядок вчинення нотаріального про­вадження (інакше цю частину називають— особливою) розглядає загальні правила вчинення нотаріального про­вадження та порядок вчинення окремих нотаріальних дій.
Безумовно, Інформаційний бюлетень Української но­таріальної палати “Нотаріат для Вас”, який почав вихо­дити з грудня1996 року, має ліквідувати відсутність спеціальної інформації для нотаріусів, що вже працю­ють на цій посаді, і має визначити основні проблеми розвитку та діяльності нотаріату. Цю ж мету пересліду­ють і інші періодичні видання. Але необхідно мати нанотаріальна форма зумовлює відповідні властивості до­кумента у часі, просторі та за кругом осіб як тих, що брали участь у нотаріальному провадженні, так і тих, що не брали такої участі.
§6.Місце нотаріального процесу в правовій системі України
Держава наділила нотаріуса певними владними повно­важеннями, серед яких є посвідчення лише безспірно-го права, безспірних фактів, вжиття охоронних заходів, надання документам виконавчої сили тощо. Отже нота­ріальний процес можна характеризувати як безспірний.
Але питання про місце нотаріального процесу в пра­вовій системі носить теоретичний характер, і відносно вирішення цього питання в юридичній літературі не­має єдиної думки. Так, більшість вчених відносять но­таріальний процес до несудових форм захисту цивіль­них прав та охоронюваних законом інтересів, іноді вва­жають самостійним, але поєднують його з цивільним процесом'.
Про схожість нотаріального процесу з адміністратив­ним процесом свідчить і кілька інших ознак: у нотарі­альному процесі не вирішуються спірні питання; нота­ріальні акти вчиняються на підставі фактів, в наявності яких нотаріуси можуть впевнитися безпосередньо на підставі наданих документів; нотаріус діє одноособове і має свою специфічну компетенцію; в разі неможли­вості встановити певні обставини за допомогою доказів, якими володіє особа, нотаріус не може вчиняти нота­ріальне провадження та роз'яснює особі її можливість звернення до суду за встановленням відповідної обставини або факту; нотаріальна структура керується та кон­тролюється Міністерством юстиції. Такі ознаки дозво­ляють порівняти нотаріусів з органами реєстрації актів громадянського стану, ознаки яких дуже схожі, хоча в нотаріальному процесі завдання та засоби мають значно ширші межі. Якщо порівнювати далі, відповідальність нотаріусів на цій підставі суттєво відрізняється від відпо­відальності органів реєстрації актів громадянського ста­ну та їх посадових та службових осіб. На відміну від інших органів державного управління органи нотаріату харак­теризуються особливим положенням посадових осіб, а також їх компетенцією. Нотаріус— це посадова особа, яка в своїй діяльності при здійсненні нотаріальних функцій незалежна. Він підкорюється тільки закону, в той час як інші посадові особи органів державного уп­равління при здійсненні своїх обов'язків повинні вико­нувати вказівки вищестоящих керівників.
Предметом нотаріальної діяльності є безспірні спра­ви, що зумовило специфічний метод вирішення нотарі­альними органами віднесених до їх компетенції питань. Органи нотаріату не застосовують змагальну форму про­цесу, а встановлюють юридичні факти, як правило, на підставі наданих їм письмових документів. В нотаріаль­ному процесі відсутні публічні начала. На відміну від суду, який в більшості випадків розглядає справи у відкритих судових засіданнях, нотаріуси повинні збері­гати таємницю вчинюваних нотаріальних дій. Це збільшує довіру до нотаріусів, попереджає виникнен­ня сімейних конфліктів та інших небажаних результатів. Тому неможливо погодитись з думкою І. В. Решетнікової та В.В. Яркова, які вважають, що нотаріальна діяльність має публічно-правовий характер'. При тому, що посада нотаріуса дійсно є публічною, що визначається дос­тупністю нотаріальної діяльності, слід зауважити, що сам зміст нотаріальної діяльності позбавлений характе­ру публічності. Це забезпечується таємницею вчинюва­них нотаріальних дій.
Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нота­ріальні дії, несуть відповідальність за розголошення таєм­ниці вчинюваних нотаріальних дій.
Специфічність положення в системі органів державно­го управління, спеціальні дії, врегульовані законом пра­вила провадження, які забезпечують правильне та чітке виконання нотаріальних функцій та гарантують права клієнтів, обумовлені задачами та принципами діяльності нотаріату. Суть нотаріальної діяльності полягає в тому, що вона має посвідчувальний, підтверджуючий харак­тер, юридичне закріплює цивільні права з метою попе­редження від можливого подальшого їх порушення. За своєю функціональною природою нотаріальні органи найбільш близькі до суду, оскільки і ті, й інші здіснюють в інтересах громадян та юридичних осіб єдину функцію контролю цивільних правовідносин. Цей контроль має попередній характер при вчиненні нотаріальних дій, коли відсутній спір про право та немає правопорушення, на відміну від судового наступного контролю, за допомо­гою якого в процесі вирішення спору визначається пра­вопорушник, до якого застосовуються заходи впливу.
Місце нотаріального процесу в правовій системі Ук­раїни визначається законодавством України. Цивільним кодексом та іншими нормативними актами визначаєть­ся обов'язковий порядок нотаріального посвідчення угод у випадках, зазначених в законі (ст.47 ЦК), та інші ви­падки обов'язкового вчинення нотаріального проваджен­ня. Недодержання в цих випадках нотаріальної форми тягне за собою недійсність угоди з певними юридични­ми наслідками, а також неприйняття до розгляду доку­ментів без відповідного нотаріального оформлення тощо. Так, статтею227 ЦК передбачається, що формою дого­вору купівлі-продажу жилого будинку має бути нотарі­ально посвідчений договір, якщо хоча б однією з сторін є громадянин. При цьому й інші угоди, а не тільки виз­начені в законі, для їх більшої юридичної вірогідності можуть бути нотаріально посвідчені.
Про зв'язок нотаріального процесу з галузями мате­ріального права слід зробити зауваження щодо недо­цільності в цих нормативних актах викладати механізм вчинення нотаріального провадження. На погляд авто­ра, доцільно докладно викладати механізм здійснення нотаріального провадження в Законі “Про нотаріат”, ос­кільки це надасть змогу розробляти комплексний підхід до впровадження визначених законодавчими нормами матеріальних прав фізичних або юридичних осіб в прак­тику діяльності нотаріату, узгодити їх з нормами нота­ріального процесу. На цій підставі є можливість зроби­ти й зворотній висновок, що у випадках, коли нотарі­альний процес не в змозі забезпечити охорону або за­хист прав громадян або юридичних осіб через недоско­налість (невизначеність) норм матеріального права, то в цьому випадку необхідно вносити відповідні допов­нення в норми матеріального права з метою конкрети­зації правовідносин, зміни, якщо норми права в цій галузі протирічать загальним правовим нормам тощо.
Після винесення постанови про накладення арешту на нерухоме майно органи Міністерства внутрішніх справ, суди звертаються до державних нотаріальних кон­тор про внесення відомостей до Базового реєстру пев­ного реєстраційного округу. Таким чином, нотаріаль­ний процес сприяє не тільки громадянам та юридич­ним особам в охороні та захисті їх прав, а й державним органам у їх діяльності щодо захисту прав та інтересів громадян, організацій та держави. Отже, нотаріуси як особисто мають виконувати правоохоронну та правоза-хисну функцію, так і на них покладаються обов'язки Щодо сприяння у здійсненні іншим державним право­охоронним органам їх повноважень.
Нотаріальний процес має тісний зв'язок з цивільним судочинством, оскільки особам, які вважають свої пра­ва порушеними невірним вчиненням або неправомір­ною відмовою у вчиненні нотаріального провадження, законодавством надане право звернення до суду за за­хистом порушених прав та охоронюваних законом інте­ресів. До суду звертаються і в разі виникнення спору про право щодо розподілу спадкового майна, продов­ження строків на прийняття спадщини, оскарження виконавчого напису та в інших випадках.
Але зв'язок між нотаріальним процесом та цивільним судочинством має бути більш визначеним. Так, в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій но­таріусами України в ч.4 п.114 передбачається, що нота­ріуси в окремих випадках можуть прийняти довідки, видані підприємствами, установами і організаціями за місцем роботи чи проживання, якщо вони разом з інши­ми документами підтверджують родинні та інші відно­сини спадкоємців із спадкодавцем. На наш погляд, Інструкція має встановлювати, в якому конкретному випадку вони приймаються. Одразу виникає питання:
чи надане законодавством право нотаріусу аналізувати докази або докази, які він має приймати, повинні бути безспірними, однозначними?
В цивільному судочинстві передбачено встановлення фактів, що мають юридичне значення, які не є без­спірними і потребують судового підтвердження шляхом дослідження та аналізу доказів, і саме так в порядку окремого провадження в цивільному судочинстві вста­новлюється факт родинних відносин громадян з метою отримання спадщини. Звідси випливає неврегульованість питання, якщо нотаріус у цьому конкретному випадку не прийняв вищезазначену довідку, куди особі необхід­но звертатись— до провадження по оскарженню нота­ріальних дій або за встановленням юридичного факту родинних відносин? Як в цьому випадку має діяти суд­дя? На нашу думку, положення Закону та Інструкціїповинні викладатись таким чином, щоб правовідноси­ни, які вони регулюють, набували однозначності. В цьо-му'випадку визначити належність юридичних обставин до повноважень нотаріату або суду буде нескладно.
На підставі вищенаведеного можна говорити про те, що завдяки специфічним методам нотаріальний процес характеризується як самостійний безспірний, що без­посередньо зв'язаний з такими галузями права як ци­вільне, сімейне, фінансове, земельне, житлове, міжна­родне, цивільне процесуальне право.
    продолжение
--PAGE_BREAK--§7.Принципи діяльності та організації нотаріату в Україні
Зміни в політичному та економічному житті України вимагають правового забезпечення. Одночасно і сама пра­вова система потребує оновлення змісту, організацій­них форм та методів функціонування. Ці завдання не­можливо виконати без визначення основних напрямків правового розвитку суспільних правовідносин, складо­вою частиною яких є нотаріальні процесуальні право­відносини, тобто ці основні напрямки є можливість виз­начити як принципи побудови та функціонування но­таріату в Україні.
В Конституції України немає спеціальних норм, які б безпосередньо стосувались нотаріального процесу, але конституційні принципи безпосередньо стосуються і пра­вовідносин у нотаріальному процесі. Так, ст.8 Консти­туції України передбачається, що в Україні визначаєть­ся і діє принцип верховенства права. Конституція має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції і по­винні їй відповідати, її норми є нормами прямої дії. Отже, ці положення не можуть не впливати на нотарі­альний процес. З цього положення можна зробити вис­новок також, що принцип верховенства права— це принцип верховенства закону. А принцип верховенствазакону у власному розумінні цього поняття означає виз­начальну, провідну роль закону в правовій системі, зок­рема в системі джерел права, його вищу юридичну силу щодо підзаконних актів. Тобто принцип верховенства закону означає співвідношення закону та інших норма­тивно-правових актів. Таким чином, в ієрархії джерел права пріоритетна роль відводиться Конституції Украї­ни, що має вищу юридичну силу та є Основним Зако­ном України, тому інші нормативно-правові акти ма­ють прийматися на основі Конституції та відповідати їй.
Значення принципів нотаріального процесуального права полягає в тому, що вони:
— є основою для об'єднання всіх норм та інститутів в одну галузь права, тобто є індивідуалізуючою ознакою даної галузі права;
— вони є похідною основою для тлумачення норм нотаріального процесуального права, розуміння їх змісту та значення;
— вони не тільки характеризують нотаріально-проце­суальне право України, але є основною підставою для порівняння норм, що регулюють діяльність нотаріату в Україні, з аналогічними нормами іноземних країн та в першу чергу з країнами Міжнародного Союзу Латинсь­кого нотаріату, членами якого є нотаріуси66 країн світу.
Всі принципи нотаріального процесуального права— це найважливіші прояви демократизму нашого суспіль­ства, основним завданням якого є побудова правової держави.
Принципи нотаріального процесуального права як і принципи будь-якої галузі права тісно взаємопов'язані між собою та являють собою одну логіко-правову сис­тему. Тільки в сукупності та у якості системи вони ха­рактеризують нотаріальне процесуальне право як само­стійну галузь права, яка побудована, перш за все, на конституційних засадах. Порушення одного принципу, як правило, тягне до порушення іншого. Одні принципи У Цій системі можна розцінювати як гарантії реалі­зації інших.
Зміст будь-якого принципу нотаріального процесуаль­ного права розкривається не тільки безпосередньо од­нією нормою, але й змістом інших принципів галузі. Так, принцип диспозитивності не може бути реалізовний са­мостійно, бо він тісно пов'язаний принципом сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям, в здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів, а також безпосередньо залежить від принципів закон­ності та обгрунтованості нотаріальних актів. Але кож­ний принцип, входячи в систему, займає своє власне, спеціальне та самостійне, тільки йому відведене місце. Саме це обумовлює його взаємозв'язок з іншими прин­ципами, забезпечуючи ефективність самостійного впливу на суспільні відносини і результативність дій всіх пов'я­заних з ним принципів.
Система принципів нотаріального процесуального пра­ва є індивідуальною, оскільки залежить від предмета нотаріального процесуального права. Система принципів разом із предметом та методом характеризують са­мостійність нотаріального процесуального права як га­лузі.
Принципи організації та діяльності нотаріату в Україні виражають найбільш суттєві риси правового регулювання суспільних відносин, які випливають з Конституції Ук­раїни та одержали своє закріплення в Законі України “Про нотаріат”, а також зумовлюються змістом діяль­ності нотаріальних органів. В систему принципів нотаріального процесуального права входять:
— принцип законності( ст.5, 7, 21, 39, 47, 49, 51 Закону);
— принцип обгрунтованості нотаріальних актів;
— принцип національної мови (ст.15 Закону);
— принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям, в здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів (ст.5 Закону);
— принцип, який відоображає специфіку діяльності нотаріальних органів— додержання таємниці вчинюва­них нотаріальних дій (Ст.8 Закону);
— принцип диспозитивності;
— принцип незалежності нотаріусів;
— принцип неупередженості нотаріусів;
— принцип доступності і гарантованості охорони і за­хисту безспірних прав;
— принцип безспірності нотаріального процесу;
— принцип рівності прав всіх учасників нотаріального процесу.
Принцип законності проявляється, перш за все, в тому, що державні нотаріуси, приватні нотаріуси та інші особи, які вчиняють нотаріальні дії, повинні керуватися в своїй діяльності Законом та іншими нормативними актами, які регулюють їх діяльність (ст.7 Закону). Таки­ми нормативними актами є Закон України “Про нотаріат”, Інструкція “Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України”, затверджена наказом Міністерства юстиції України від18 червня 1994 р., та інші. Суттєве значення для діяльності органів нотаріату має цілий ряд норм цивільного, цивільного процесуального, земельного, сімейного, трудового, адміністративного законодавства, оскільки нотаріуси та інші посадові особи, вчиняючи нотаріальні дії, повинні застосовувати ці норми до конкретних правовідносин. Принцип законності полягає і в тому, що вищезазна­чені суб'єкти зобов'язані перевірити відповідність дій, які вони вчиняють, та наданих їм документів закону. Наприклад, нотаріус не може посвідчити договір по­зики, якщо позикодавець включив в умови договору сплату процентів позичальником. Такий договір є не­законним та протирічить вимогам ст.374 ЦК України.
У випадках, коли будуть встановлені порушення закон­ності окремими громадянами або посадовими особами, посадові особи нотаріату зобов'язані повідомити про це органи слідства або прокурора для вжиття заходів.
Із принципу законності випливає обов'язок нотаріусів і посадових осіб, які вчиняють нотаріальні яії додержуватись встановленого законом порядку і правил оформлення нотаріальних документів, а та­кож підстав та порядку відмови в їх здійсненні. Відпо­відно до ст. ст.5, 49 Закону у вчиненні нотаріальної дії може бути відмовлено, якщо вона суперечить законові. Не приймаються до вчинення нотаріальних дій доку­менти, які не відповідають вимогам законодавства (ст.47 Закону) і які вміщують відомості, що порочать честь та гідність громадянина.
Отже, принцип законності зумовлений ст.8 Консти­туції України та спирається як на загальні норми права, так і на спеціальні, що передбачені законодавством про нотаріат.
Принцип обгрунтованості нотаріальних актів передбачає всесторонню перевірку: документів, які не­обхідні для вчинення нотаріальної дії, за призначенням, за змістом, за достовірністю; встановлення особи гро­мадянина, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії; перевірку дієздатності громадянина та правоздатності юридичних осіб; у випадку звернення представника— його повноваження тощо.
Так, для видачі свідоцтва про право на спадщину повинні бути перевірені документи, які доказують факт смерті спадкодавця, час та місце відкриття спадщи­ни, факт прийняття спадщини, якщо заяву з проханням про видачу свідоцтва про право на спад­щину подано після закінчення шести місяців з дня відкриття спадщини, склад та місце знаходження спад­кового майна, коло осіб, які мають право на спадщи­ну. Якщо в склад майна входить будівля, квартира, транспортний засіб тощо, що підлягає реєстрації, перевіряються документи щодо належності цього май­на спадкодавцю (довідка-характеристика бюро техні­чної інвентаризації, свідоцтво про реєстрацію, техні­чний паспорт тощо).
Якщо оригінал документа викликає сумнів, то він може бути направлений на експертизу.
Державною мовою нотаріального діловодства є україн­ська мова (ст.10 Конституції України). Нотаріальні про­вадження вчиняються українською мовою або мовою більшості населення даної місцевості.
До норм чинного законодавства, що регулюють засто­сування української мови, відносяться Закон України “Про мови в Українській РСР” від28 жовтня1989 року, Закон України “Про нотаріат”.
Закон “Про нотаріат” (ст.15) передбачає ведення нотаріального діловодства відповідно до статті20 Зако­ну “Про мови в Українській РСР”, яка передбачає мож­ливість застосування мови більшості населення для ок­ремої місцевості. Отже, цей принцип відповідає вимо­гам ст.10 Конституції України, яка передбачає всебічний розвиток і функціонування української мови в усіх сфе­рах суспільного життя на всій території України, що має забезпечувати держава. Це положення також цілком відповідає й ч.2 ст.10 Конституції України, яка гаран­тує вільний розвиток, використання і захист російської та інших мов національних меншин України, статті23 Закону “Про мови в Українській РСР”, якою визна­чається, що юридична допомога громадянам і організа­ціям подається українською мовою або мовою, прий­нятною для сторін.
У відповідності з цим принципом, якщо особа, яка звернулась за вчиненням нотаріальних дій, не знає мови, якою ведеться діловодство, тексти оформлюваних до­кументів та роз'яснення, які надає нотаріус при вчи­ненні нотаріального провадження, мають перекладатись цій особі нотаріусом або перекладачем.
Принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям в здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів (ст.5 Закону) полягає в обов'язку нотаріусів та інших посадових осіб, які вчиня­ють нотаріальні дії, сприяти цим суб'єктам у здійсненні їх прав та законних інтересів, роз яснювати їм права та обов'язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду. Сприяння проявляється також і в тому, що нотаріуси мають право і за заявою особи повинні витребувати від підприємств, установ та організацій відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій (ст. ст.4, 46 Закону), за­безпечувати здійснення нотаріального провадження для осіб, які не володіють українською мовою, з участю пе­рекладачів. Цей принцип випливає з конституційної нор­ми, якою передбачається, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч.2 ст. З Конституції України).
Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії на прохання громадян та організацій, мо­жуть складати проекти угод і заяв, виготовляти копії до­кументів, виписки з них, давати роз'яснення з питань вчи­нення нотаріальних дій і консультації правового характеру.
Нотаріуси сприяють органам слідства та суду у здійсненні їх державних обов'язків.
Принцип сприяння громадянам та юридичним осо­бам у здійсненні їх прав і охоронюваних законом інтересів полягає в тому, що ніякими строками не обмежується їх можливість укладати будь-які дозволені законом уго­ди щодо свого майна, а також можливість за згодою всіх осіб, що брали участь у нотаріальному провадженні, змінити або скасувати ці угоди.
Саме у цьому принципі розкривається правова природа нотаріату як особливого юрисдикційного органу. На дум­ку автора, принцип сприяння має розкриватись не тільки в можливості і необхідності вчинення нотаріального про­вадження, а й має ставити питання перед особами, які вчиняють нотаріальні провадження, яким чином є мож­ливість збільшити кількість вчинюваних нотаріальних дій, зробити їх доступнішими, покращити рівень юридичної
ДОПОМОГИ ТОЩО.
Принцип, який відображає специфіку діяльності нотаріальних органів— додержання таємниці вчинюва­них нотаріальних дій (ст.8 Закону), проявляється в тому, що нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, зобов'язані додержуватись таємниці цих дій. Довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються тільки громадянам та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинювались нотаріальні дії. Законом передбачені деякі винятки з цього правила.
На письмову вимогу суду, арбітражного суду, прокуратури, органів дізнання та слідства довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються у зв'яз­ку з кримінальними, цивільними, господарськими спра­вами, що знаходяться у їх провадженні. З приводу ого­лошення змісту вчинених нотаріальних дій при розгляді справ у судах є можливість ставити питання перед суд­дею про необхідність розгляду справи у закритому судо­вому засіданні.
На письмову вимогу державної податкової інспекції видаються довідки, документи і копії з них, необхідні для визначення правильності стягнення державного мита та цілей оподаткування. Це положення не досить чітко викладає направленість такої вимоги. Із змісту можна зробити висновок про те, що перевірятись повинна лише діяльність нотаріусів щодо стягнення державного мита та цілей оподаткування, але нотаріальні провадження можуть бути підставою для виникнення у громадян нео­податкованих прибутків. Так, без реєстрації підприєм­ницької діяльності можна купувати та продавати будинки тощо. Така діяльність може бути встановлена за допомо­гою довідок нотаріусів про вчинення нотаріального про­вадження.
Довідки про заповіти видаються тільки після смерті заповідача. Виділення цього положення у самостійну ча­стину5 статті8 Закону надає можливість судити про те, що вищезазначені державні органи— суди, прокурори та інші не можуть бути ознайомлені нотаріусом із змістом заповіту. Так, при розгляді справи про визначення правильності оподаткування не може оголошуватись або витребовуватись зміст заповіту, складеного особою, що перебуває під слідством або судом.
Інші особи повинні додержуватися таємниці, якщо їм стало відомо про вчинені нотаріальні дії у зв'язку з ви­конанням службових обов'язків. Це положення, безпе­речно, стосується посадових та службових осіб вищепе-рерахованих державних установ, але в межах, які не про-тирічать їх службовому обов'язку. Так, якщо в справі є відомості, одержані від посадових осіб нотаріату, то по­ширення й оголошення цих відомостей дозволяється лише для виконання службових обов'язків.
Нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, а також особи, яким про вчинені нота­ріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків, винні в порушенні таємниці вчи­нюваних нотаріальних дій, несуть відповідальність у по­рядку, встановленому законодавством України. Відпо­відальність за розголошення змісту вчиненого нотарі­ального провадження повинна покладатись також на ста­жистів. Оскільки законодавством така відповідальність для стажистів не передбачається, то її необхідно ввес­ти, а до відповідних змін у законі доречно це положен­ня зазначати в контракті про прийняття такої особи на роботу.
Принцип диспозитивності проявляється в тому, що для здійснення нотаріальних дій необхідна особиста ініціатива заінтересованої особи. Цей принцип випли­ває із ст.19 Конституції України, яка проголошує, що правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений ро­бити те, що не передбачено законодавством. Тільки в окремих випадках нотаріальні дії в інтересах одних осіб можуть здійснюватись іншими: органами державного Управління, організаціями та громадянами. До таких дій відносяться: засвідчення достовірності копії документів, виписок з них, вжиття заходів до охорони спадкового майна. Цей принцип проявляється також в праві заінтересованих осіб на оскарження неправильно вчи­неної нотаріальної дії або відмови у її вчиненні.
Досить контрасно цей принцип проявляється у ситу­ації, коли до нотаріуса звертаються особи за посвідчен­ням угоди та надають для цього готовий проект догово­ру. В деяких нотаріальних конторах, а також приватни­ми нотаріусами ставиться під сумнів можливість по­свідчення договору за наданим сторонами проектом че­рез те, що в цьому випадку від нотаріуса потребується детальний аналіз законності умов такого договору, ос­кільки нотаріус не брав участі у його складанні. Ця но­таріальна дія буде вимагати від нотаріуса витрат значно більшого часу, в той час як в пам'яті персонального комп'ютера нотаріуса існують шаблони аналогічних до­кументів. Отже, ця правова ситуація може тлумачитись із двох позицій: нотаріусом— відповідно до його права складати проект договору та особами, які як суб'єкти нотаріального процесу також мають на це право. На по­гляд автора, в цьому випадку необхідно апріорі виходи­ти з принципу диспозитивності нотаріального процесу, тобто особи мають право самі складати проекти угод, але якщо нотаріусом буде доведено незаконність змісту такого договору, а особа буде наполягати на його по­свідченні, він повинен відмовити у вчиненні нотаріаль­ної дії.
Принцип незалежності нотаріусів базується на підко­ренні їх тільки закону і при здійсненні своєї діяльності вони нікому не підзвітні. Це означає, що вони повинні вчиняти нотаріальні дії на підставі законів України, відповідно до закону застосовувати норми іноземного права та міжнародних договорів.
Цей принцип грунтується на особистій відповідаль­ності нотаріусів за вчинення нотаріальних дій. Навіть державні нотаріуси, хоча їх відповідальність, в першу чергу, стосується 'їх професійних та посадових обов'язків перед державною нотаріальною конторою, несуть осо­бисту відповідальність за правомірність їх дій. Таке пра­вове регулювання діяльності має визначати й особли­вий характер принципових питань щодо здійснення но­таріальних дій нотаріусами України. Не може і не пови­нен нотаріус, що правомірно здійснює свою діяльність на підставі закону, знаходитись в залежності від думки з цього приводу будь-яких інших посадових або службо­вих осіб або органів. Інакше цю відповідальність необхід­но розподіляти й на цих осіб та органи. З іншого боку, нотаріус, що не додержується вимог закону, має відпо­відати за наслідки своєї діяльності, і в цьому випадку законом передбачено, що органами, які наділені пра­вом в тій чи іншій мірі здійснювати вплив на нотаріусів та посадових осіб, що вчиняють нотаріальні дії, є Міністерство юстиції, суди загальної юрисдикції, а та­кож органи прокуратури.
При цьому принцип диспозитивності безпосередньо пов'язаний з принципом незалежності нотаріусів, ос­кільки саме особи, які звернулись до нотаріального про­вадження, мають право на оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні. Навіть можливість звернення прокурора до суду з заявою на неправильно вчинену нотаріальну дію або відмову у її вчиненні в більшості зумовлюється диспозитивністю права такої особи.
Принцип неупередженості нотаріусів— це логічне про­довження принципу незалежності нотаріуса, який крім впливу з боку державних органів має бути звільнений від впливу на його діяльність інших можливих інтересів, що можуть випливати із родинних і шлюбних відносин. Так, ст.9 Закону передбачається обмеження у праві вчи­нення нотаріальних дій на своє ім'я і від свого імені, на ім'я і від імені свого чоловіка чи своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер), а також на ім'я і від імені працівників Даної нотаріальної контори, працівників, що перебува­ють у трудових відносинах з приватним нотаріусом або працівниками даного виконавчого комітету. Отже, в цьо­му випадку держава гарантує особам, що звертаються за вчиненням нотаріального провадження, що їх інте­реси не можуть входити в протиріччя з особистими інте­ресами нотаріуса. Цей принцип має сприяти об'єктив­ності нотаріальної діяльності.
Принцип доступності і гарантованості охорони і захи­сту безспірних прав характеризується тим, що діяльність нотаріальних органів спрямована на охорону і захист безспірних прав фізичних та юридичних осіб, де б вони не знаходились. Тут мається на увазі, що організацій­ною структурою нотаріальних органів охоплюється вся територія України, надається юридична допомога гро­мадянам України в іноземних країнах, навіть передба­чено вчинення значимих нотаріальних дій на суднах, що плавають під прапором України тощо.
Нотаріальний процес передбачає можливість звернен­ня особи за вчиненням нотаріальної дії у будь-яку нота­ріальну контору або до приватного нотаріуса, за винят­ком передбачених у Законі випадків, що зумовлено ви­могами предметної та територіальної компетенції. Звільнення, згідно Декрету Кабінету Міністрів “Про дер­жавне мито”, певних категорій осіб від сплати держав­ного мита забезпечує їх можливість безкоштовно вчи­няти нотаріальні дії.
Законом передбачається єдиний порядок нотаріаль­ного діловодства, процесуальний порядок вчинення но­таріальних дій, який має бути простим та зрозумілим, оптимально поєднувати в собі необхідність та доцільність.
Цей принцип гарантується правом кожного громадя­нина або юридичної особи на оскарження в суді непра­вомірних дій нотаріусів та відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними та недбали­ми діями посадових осіб нотаріату.
Принцип безспірності нотаріального процесу може бути визначений, виходячи з аналізу розділуVIII Кон­ституції. Так, Конституцією передбачається, що правосудити про права та обов'язки осіб у тих чи інших пра­вовідносинах належить до виключної компетенції судів (за аналогією із ст.124 Конституції). Отже, на нотаріуса покладається не вирішення спірних правовідносин, а лише посвідчення безспірних прав та обов'язків осіб у правовідносинах тощо. Нотаріус не може і не повинен аналізувати права осіб, він також має отримувати від осіб безспірні докази про існування юридичних обста­вин, з якими норма права пов'язує виникнення, зміну або припинення прав осіб у визначених законом право­відносинах. Законом надане право нотаріусу самому в необхідних випадках, але за ініціативою осіб, витребо-вувати від відповідних установ або організацій потрібні для вчинення нотаріального провадження документи.
Отже, якщо правовідносини не визначені законом, то нотаріус не може вчиняти нотаріальні дії. У будь-яких випадках спірності прав осіб, що звернулись за вчи­ненням нотаріального провадження, нотаріус має відкладати вчинення нотаріальної дії та роз'яснювати цим особам їх право— звернутись до суду за вирішен­ням спірних правовідносин.
Таким чином, нотаріус має виходити з конституцій­ного принципу, що усі люди вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст.21 Конституції України).
Отже, положення про рівність прав всіх учасників но­таріального процесу є ще одним принципом, власти­вим нотаріальним провадженням. Правовідносини, що складаються при вчиненні нотаріального провадження, мають забезпечувати захист та охорону не лише всіх осіб, ЩО беруть участь в нотаріальному провадженні, а й тих осіб, права яких можуть зачіпатись нотаріальним про­цесом. Саме на вирішення цієї задачі і має бути спря­мована діяльність нотаріальних органів і посадових осіб, яким законом надане право вчиняти нотаріальні про­вадження.
    продолжение
--PAGE_BREAK--ГЛАВАII
ЮРИДИЧНА ПРИРОДА НОТАРІАЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН
§1.Нотаріальні процесуальні правовідносини
Цивільні права, що посвідчуються в нотаріальному процесі, мають бути гарантовані державою для забез­печення їх юридичної вірогідності, але ці права ма­ють бути визначеними на значний проміжок часу, що зумовлює необхідність тривалого збереження право-встановлюючих документів. Слід визнати за нотаріаль­ним процесом системний підхід у забезпеченні нота­ріальних проваджень, а саме: вчиняють нотаріальні провадження одні особи, а потім через деякий час документи надходять до інших органів на зберігання. В цьому випадку слід визнати, що нотаріальним проце­сом створюються нові “внутрішні” нотаріальні право­відносини, коли нотаріуси зобов'язані передати після збереження у нотаріальних конторах або на робочому місці приватного нотаріуса документи для довгостро­кового зберігання до нотаріального архіву. І цей про­цес також має регулюватися нотаріальним законо­давством, отже правовідносини, що виникають в цьо­му разі, слід відносити до нотаріальних. Це та багато інших аргументів свідчить про існування як право­відносин безпосередньо пов'язаних з вчиненням но­таріального провадження, а саме взаємовідносин но­таріус— клієнт, так і про властиві нотаріальному процесу додаткові взаємовідносини: нотаріус— інші нотаріальні органи. Прикладом таких взаємовідносин є передача посвідченого посадовою особою (ст.40 За­кону) заповіту в державний нотаріальний архів чи в державну нотаріальну контору за постійним місцем проживання заповідача.
Тому автор вважає, що до нотаріальних правовідно­син мають увійти як правовідносини, які безпосередньо стосуються вчинення нотаріального процесу— но­таріальні процесуальні правовідносини, так і нотарі­ально-адміністративні правовідносини, що стосують­ся організаційної структури нотаріату, визначають взаємовідносини між нотаріальними органами і регу­люються законодавством про нотаріат. Можливість об'­єднання цих правовідносин в одне поняття “нотарі­альні правовідносини” обґрунтовується єдиною нор­мативною базою, що регулює ці правовідносини, а саме Законом України “Про нотаріат”. Їх об'єднання пояснюється також єдиною функцією, із здійснен­ням якої пов'язується існування нотаріату як певної структури, здатної забезпечити не лише вчинення нотаріальних дій у визначеному законом нотаріально­му порядку, а й до самооновлення своєї структури, взаємодії з іншими правозахисними державними орга­нами тощо.
В юридичній літературі існує думка про відсутність но­таріальних процесуальних правовідносин, та вчені навіть не намагаються досліджувати та розкривати їх суть. Ця теорія базується на “аксіомі”, що нотаріус не перебу­ває в матеріально-правових відносинах з особою, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії.
Але справляючи плату за вчинення нотаріальних дій, нотаріус бере на себе відповідальність за відповідність таких дій закону та підзаконним нормативно-правовим актам. Отже є можливість вважати, що нотаріус всту­пає у матеріальні правовідносини з особою. Не важко довести, що приватний та державний нотаріуси при цьому мають особисту заінтересованість і несуть особи­сту відповідальність. Так, приватний нотаріус, особисто вчиняючи нотаріальну дію, отримує за це плату за до­мовленістю із стороною, а державний нотаріус— заро­бітну плату. На підставі цього можна вважати, що у ви­падку, коли особа звертається до суду за захистом пра­ва порушеного нотаріальною дією та одночасно вима­гає відшкодування матеріальної та моральної шкоди від нотаріуса, ці відносини носять матеріально-правовий характер. Отже в даному випадку має місце особистий інтерес нотаріуса у вирішенні справи, наявність якого заперечують деякі автори'.
Відносячи нотаріуса до заінтересованих осіб в ч.6 ст.50 Закону “Про нотаріат” законодавець тим самим констатує його зацікавленість у вирішенні справи. Ос­кільки його інтерес прямо протилежний інтересам за­явника і він повинен відповідати за порушення прав і охоронюваних законом інтересів заявника, тому більш доречно називати його відповідачем. На підтвердження цієї думки можна навести положення ст. ст.21 та27 За­кону “Про нотаріат”, які прямо передбачають відпові­дальність нотаріусів за шкоду, заподіяну особі внаслі­док незаконних або недбалих дій. Таким чином, дане положення підтверджує наявність матеріально-право­вих зобов'язань нотаріуса перед особою.
Значно складніше визначити характер правовідносин осіб, для яких вчинення нотаріальних дій не є основ­ним функціональним завданням. В Законі ці правовідно­сини не обумовлені та відсутня норма, яка б передбача­ла, які вимоги повинні пред'являтися до таких осіб, їх рівень освіти та відповідальність, яку ці особи повинні нести.
Отже, нотаріальні процесуальні правовідносини, без­перечно, існують і мають досліджуватись поряд з інши­ми інститутами нотаріального процесу.
Слід також зазначити, що нотаріальним процесуаль­ним правом передбачена можливість виникнення пра­вовідносин між суб'єктами нотаріального процесу. У зв'язку з цим виникає необхідність їх дослідження, те­оретичного обгрунтування та законодавчого закріплен­ня.
Розглянемо ознаки нотаріальних процесуальних пра­вовідносин. По-перше, нотаріальне процесуальне пра-вовідношення має правовий характер, який визначаєть­ся нормами як законодавства про нотаріат, так і норма­ми матеріального права. Нотаріальним процесуальним правовідносинам притаманні наступні ознаки:
— обов'язковим суб'єктом цих правовідносин є нота­ріус або інша особа, уповноважена на вчинення нота­ріальних проваджень;
— неможливість нотаріуса при здійсненні своєї діяль­ності виходити за межі, санкціоновані державою або міжнародним правом;
— багатосуб'єктність цих відносин, коли кількість сторін нотаріально посвідчуваної угоди не обмежується законодавством (наприклад, у правовідносинах, зумов­лених спадкоємством) тощо.
Та роль, яку державою відведено нотаріусу у нотарі­альному процесі досить значна, і в той же час його по­вноваження мають визначені законом межі.
Якщо цивільним процесуальним правовідносинам при­таманне здійснення правовідносин між сторонами лише через суд (суд-позивач, суд-відповідач), то в нотаріаль­них процесуальних правовідносинах не передбачається такої умови. Слід зауважити, що правоохоронна функ­ція державного нотаріуса в деяких випадках вимагає ана­логічного положення. Оскільки кожна із сторін угоди в нотаріальному провадженні має особистий інтерес, то необхідно зробити висновок, що у сторін угоди будуть прямо протилежні негативні наслідки від посвідчення такої угоди. Отже роз'яснення нотаріуса мають бути спря­мовані на обидві сторони, які, укладаючи угоду, забез­печують власні інтереси.
Нотаріальні процесуальні правовідносини— це суспільні відносини, які потенційно існують та забезпе­чуються державою, яка надає їм певного характеру (без-спірного), встановлюючи нормативними актами межі дозволеної поведінки суб'єктів нотаріального процесу.
Ці правовідносини виникають між суб'єктами нота­ріального процесу з моменту звернення громадян та юри­дичних осіб до нотаріусів та інших уповноважених осіб, яким державою надане право вчиняти нотаріальні про­вадження, та мають розвиватися на протязі вчинення нотаріального провадження. В цьому випадку суспільні відносини набувають характеру нотаріальних процесу­альних. Вони є складним явищем, оскільки обумовлю­ються множиною процесуальних зв'язків та різноманіт­ністю прав та обов'язків, які надані особам, що вчиня­ють нотаріальні провадження, та особам, які звертаються за їх вчиненням. Вони можуть розпочинатись за заявою одних осіб, і при їх вчиненні до нотаріального процесу можуть вступати за власною ініціативою інші особи. Нотаріальним процесуальним правовідносинам не ха­рактерний примус щодо їх суб'єктів.
Нотаріальні процесуальні правовідносини є складо­вою частиною суспільних правовідносин, тому держа­вою визначаються не лише їх внутрішні межі, дозволе­ний характер, а й передбачаються правові наслідки у випадках, коли ці межі або характер нотаріальних про­цесуальних правовідносин не відповідають нормам за­кону. Так, з виникненням у нотаріальних процесуаль­них правовідносинах ознак спірності нотаріальне про­вадження може зупинятися. Це зумовлюється бажанням осіб звернутися до суду з метою позбавлення нотаріаль­них процесуальних правовідносин такої властивості як спірність.
Законом передбачено, коли нотаріусом або іншою по­садовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії, буде ви­явлено порушення закону громадянами або окремими посадовими особами, вони повинні повідомити про це для вжиття необхідних заходів відповідні підприємства, установи, організації або прокуратуру (ст.51 Закону), але при цьому в ст.42 Закону не встановлено ніяких строків щодо вирішення цього питання. Тому, в разі, коли в цих правовідносинах будуть мати місце ознакизлочину, нотаріальне провадження повинно бути зупи­неним до закінчення перевірки обставин компетентни­ми органами слідства, прокуратури та суду.
З вищевикладеного випливає, що нотаріальні проце­суальні правовідносини охоплюють лише частину суспільних правовідносин, які можуть виникнути в про­цесі вчинення нотаріального провадження.
Таким чином, є необхідність визначити поняття межі нотаріальних процесуальних правовідносин та проаналі­зувати характер нотаріального процесу. Межі нотаріаль­них процесуальних правовідносин встановлюються кор­донами дозволеної поведінки суб'єктів правовідносин, оскільки нотаріальним процесом не передбачається мож­ливість для нотаріуса вживати заходів щодо регулюван­ня цих правовідносин, і він не наділений для цього про­цесуальними заходами впливу на суб'єктів правовідно­син. А характер нотаріальних процесуальних правовідно­син визначаються за такими ознаками:
. 1) добровільний вступ всіх суб'єктів нотаріального про­цесу до участі в ньому;
2) відсутність примусу навіть до зобов'язаної норма­ми матеріального права щодо вчинення нотаріального провадження особи;
3) в межах нотаріального процесу не передбачено ви­конання зобов'язань у примусовому порядку;
4) нерозголошення таємниці вчинюваних нотаріаль­них дій;
5) письмова форма реєстрації нотаріальних провад­жень;
6) зазначення в реєстрах відомостей даних про всіх суб'єктів правовідносин;
7) безспірність юридичних фактів і прав, що служать підставою для вчинення нотаріального провадження, які мають доводитись суб'єктами нотаріального процесу за допомогою безспірних доказів;
8) правоохоронний та правозахисний зміст діяльності нотаріальних органів.
Отже, характер провадження та його межі взаємопов'­язані, оскільки межі нотаріальних процесуальних пра­вовідносин складаються з умов вчинення нотаріального провадження, визначених законодавством про нотарі­ат, і при цьому враховується характер цих відносин.
За характером нотаріальних процесуальних право­відносин можна зробити висновок, що ці правовідно­сини повинні породжувати такі властивості нотаріаль-них документів як загальнообов'язковість та незмінність. Дійсно, характер цих правовідносин відрізняється демократичними ознаками, але будь-яке надання наслідкам цих правовідносин владного харак­теру призведе до небажаних результатів, одним з яких є фітішизація нотаріальної процесуальної форми. Так, одним із наслідків цих правовідносин є посвідчення договору між сторонами, який повинен нести в собі основні характерні ознаки правовідносин— доб­ровільність укладення та посвідчення договору, безспірність прав та обов'язків осіб тощо. Але за зго­дою суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідно­син умови договору можуть бути змінені або договір може бути розірваний за згодою обох сторін. Таким чином, нотаріально посвідчені документи не можуть вважатись такими правовими актами, на які поши­рюється така властивість, яка характерна для судових рішень, як незмінність. Щодо загальнообов'язковості, то документи, які посвідчені в нотаріальному поряд­ку, повинні набирати юридичної сили та бути обо­в'язковими як для нотаріальних органів, так і для осіб, за заявою яких вони посвідчені або засвідчені, а та­кож для підприємств, установ, організацій та фізич­них осіб на весь час їх дії.
Правовідносини не можуть складатись лише з вище-наведених прав і обов'язків нотаріуса, оскільки для існу­вання правовідносин необхідне співвідношення прав од­ного суб'єкта обов'язкам іншого та навпаки. Правова сутність нотаріальних процесуальних правовідносин по­лягає також і в тому, що вони являють собою правовий зв'язок між органами, які вчиняють нотаріальні про­вадження, та іншими учасниками нотаріального проце­су. Цей зв'язок обумовлюється необхідністю охорони і захисту безспірних прав, посвідченням юридичних фактів, вчиненням інших нотаріальних проваджень з метою надання їм юридичної вірогідності.
Для цього Законом до особи, яка має намір займа­тись нотаріальною практикою, передбачаються значні вимоги; крім прав та обов'язків для нотаріуса передба­чається певне коло обмежень (чітко визначена компе­тенція; неможливість виконувати іншу оплачувану ро­боту тощо) для того, щоб запобігти можливості нега­тивного впливу на його професійну діяльність. Таким чином, держава створює систему гарантійних заходів для осіб, які звертаються до нотаріального проваджен­ня, і визначає нотаріуса обов'язковим суб'єктом нота­ріальних процесуальних відносин для виконання обо­в'язку— державного контролю за законністю. Тому но­таріальна процесуальна форма в деяких випадках зако­ном прямо встановлюється як обов'язкова, передбаче­на для здійснення найважливіших прав громадян, що зумовлює набуття нотаріально посвідченим докумен­том юридичної вірогідності.
Але обов'язок нотаріально посвідчувати найважливіші дії не позбавляє нотаріальні процесуальні правовідно­сини диспозитивної основи, оскільки їх виникнення та розвиток залежить від вольових дій осіб, які зверта­ються за вчиненням нотаріального провадження. Воль­овий характер нотаріальних процесуальних правовідно­син можна підкреслити тим, що вони утворюють сис­тему. Так, виникнення і розвиток одних правовідносин залежить від виникнення і розвитку інших, але вступ інших суб'єктів у вже існуючі правовідносини також має здійснюватись лише за їх згодою на це.
Під системою нотаріальних процесуальних правовідно­син розуміється правовий зв'язок між правами і обов'язками всіх суб'єктів нотаріального процесу як мате­ріального, так і процесуального змісту, який має охоп­люватись нотаріальною процесуальною формою. Так, це питання пов'язане із впливом на права осіб, їх послідов­ний розвиток на різних етапах та стадіях нотаріального процесу, та обумовлюється можливістю і необхідністю для окремих проваджень вступу в процес осіб, які не брали участі в його порушенні.
Автором поставлене завдання аналізу нотаріальних процесуальних правовідносин як системи. Тому сис­темна модель нотаріальних процесуальних правовідно­син є для нотаріального процесу базовою моделлю, на якій можуть грунтуватися ті чи інші параметри процесу, який являє собою складне, динамічне і в той же час цілісне утворення— систему, яка об'єднує множину суб'єктів та нотаріальних процесуальних правовідносин і розвивається стадійно, тому в ціло­му за своєю природою є складним правовідношен-ням.
Для виникнення нотаріальних процесуальних право­відносин необхідні певні підстави. До них відносяться:
норми, які закріплені в законі про нотаріат; наявність певних юридичних фактів.
Оскільки ці суспільні відносини, що складаються між органами нотаріату та особами, які звернулися за вчи­ненням нотаріальних проваджень, врегульовані норма­ми нотаріального процесуального права, тому найваж­ливішою передумовою виникнення, зміни або припи­нення нотаріальних процесуальних правовідносин є саме вказані норми. При відсутності норми не можуть бути визначені права та обов'язки суб'єктів нотаріальних про­цесуальних відносин та їх можливі процесуальні дії. Нор­ми нотаріального процесуального права визначають не тільки права та обов'язки суб'єктів нотаріального про­цесу, але й визначають шляхи та засоби правильного, швидкого, єдиного порядку вчинення нотаріальних про­ваджень.
До підстав виникнення нотаріальних процесуальних відносин відносяться юридичні факти, тобто обстави­ни, з наявністю яких нотаріальний процесуальний за­кон пов'язує виникнення, зміну або припинення нота­ріальних процесуальних правовідносин, які, як прави­ло, виникають на підставі не одного юридичного фак­ту, а декількох. Процесуальними юридичними фактами є дії, події або стан.
Так, юридичний факт— дія може визначати початок та розвиток нотаріальних процесуальних правовідно­син на певних стадіях нотаріального процесу. За загаль­ним правилом для виникнення нотаріальних процесу­альних правовідносин та порушення нотаріального процесу підставою є усна або письмова заява заінтере­сованої особи на вчинення нотаріальної дії. Винятком є порушення нотаріального процесу про вжиття за­ходів до охорони-спадкового майна за ініціативою но­таріуса, яка пов'язується з такою подією як надход­ження відомостей про необхідність вжиття заходів для охорони спадкового майна в разі смерті спадкодавця. Стан особи має безпосередній зв'язок з можливістю нотаріуса розпочинати нотаріальне провадження, а та­кож можливістю особи стати суб'єктом нотаріальних процесуальних правовідносин. Так, стан алкогольного або наркотичного сп'яніння необхідно пов'язувати з відмовою у вчиненні нотаріального провадження. Для виникнення нотаріальних процесуальних правовідно­син необхідна наявність правоздатності юридичних і Дієздатності фізичних осіб. А такі загальні та багатоас-пектні юридичні поняття як дієздатність та право­здатність впливають на можливість вчинення нотарі­ального провадження.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Елементи нотаріальних процесуальних правовідносин
До елементів нотаріальних процесуальних правовідно­син належать суб'єкти, зміст та об'єкт.
Всі учасники нотаріального процесу є суб'єктами но­таріальних процесуальних правовідносин. За певними оз­наками, характером заінтересованості, за своїм проце­суальним станом, за роллю в процесі суб'єкти нотарі­ального процесу виконують різні функції, переслідують певну мету. Всі ці ознаки створюють передумови для їх класифікації, яка має велике наукове, практичне та пра-вотворче значення. Доцільною є така класифікація суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин:
1) до першої групи відносяться особи, які вчиняють нотаріальні провадження:
— державні нотаріуси;
— приватні нотаріуси;
— уповноважені на вчинення нотаріальних проваджень посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищ­них, міських Рад народних депутатів;
— посадові особи, вказані у ст.40 Закону;
— посадові особи консульських установ та диплома­тичних представництв України за кордоном;
2) до другої групи відносяться особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні. У даній групі необхідно виділити дві підгрупи. До першої підгрупи слід віднести осіб, які звернулись за вчиненням нотаріального про­вадження з метою охорони своїх власних прав та інте­ресів або вступають у вже розпочате провадження, а саме:
заявники (фізичні та юридичні особи) та заінтересо­вані особи, які можуть вступити в нотаріальний процес за власною ініціативою. До другої підгрупи слід віднести осіб, які порушують або вступають у нотаріальне про­вадження з метою охорони прав та інтересів інших осіб:
процесуальні представники фізичних та юридичних осіб;
3) до третьої групи слід віднести осіб, які сприяють здійсненню нотаріального процесу: перекладачі, експер­ти, свідки, поняті та інші.
Обов'язковим суб'єктом в цих відношеннях є осо­ба, яка вчиняє нотаріальне провадження. Особи, які вчиняють нотаріальні дії, входять до структури нотаріальних органів, тому більш детально це питання буде розглянуто при викладенні структури нотаріальних
органів.
До другої групи суб'єктів нотаріальних правовідносин входять особи, що беруть участь у нотаріальному про­вадженні. В законодавстві про нотаріат відсутні норми, які б спеціально це питання регулювали. Висновки про участь в нотаріальному провадженні осіб, що зверну­лись за вчиненням нотаріального провадження можна зробити, лише переглядаючи Закон та Інструкцію. Навіть питання про представництво інтересів заявників або юридичних осіб не знайшло свого відображення в За­коні. Зрозуміло, що воно базується на нормах Цивіль­ного кодексу, але, на думку автора, має бути відповід­ним чином узгоджене з характером нотаріального про­цесу і знайти своє місце в законі. Оскільки існуюча но­таріальна практика свідчить про суттєві теоретичні по­милки та недостатність правової регламентації інститу­ту представництва, автором це питання винесено до окремої глави, в якій знайшли місце не тільки підстави для представництва довірчого, а й інших видів пред­ставництва.
Отже, до цієї групи віднесено всіх осіб, що мають осо­бистий інтерес до вчинення нотаріального проваджен­ня і безпосередньо беруть участь у його здійсненні. Це мають бути крім вище перерахованих треті особи угод або кредитори, спадкоємці за законом або заповітом та інші особи, на права яких може вплинути нотаріальне провадження. Але ці особи обов'язково мають брати участь у нотаріальному провадженні особисто або через представника, оскільки в противному разі вони не бу­дуть вважатись учасниками нотаріального процесу, що в наступному позбавляє їх права на оскарження нота­ріальних дій або навіть матеріального права, яке визна­чає їх потенційну можливість стати суб'єктом нотарі­альних процесуальних правовідносин. Так, спадкоємці, які пропустили строк для прийняття спадщини, можутьпродовжити строк для прийняття спадщини на підставі рішення суду або за згодою всіх інших спадкоємців, в противному разі вони втрачають право спадкоємства. На сьогоднішній день особи, які не брали участі в нотарі­альному провадженні, практично не можуть вважатись учасниками нотаріального процесу та суб'єктами нота­ріальних процесуальних правовідносин.
В нотаріальному процесуальному законодавстві не на­ведений перелік прав осіб, що звертаються за вчинен­ням нотаріального провадження або можуть вступити в нотаріальний процес за власною ініціативою, але слід визначити серед них такі:
— в будь-який момент нотаріального процесу до його закінчення особа може відмовитись від вчинення нота­ріального провадження;
— на будь-якій стадії нотаріального процесу відкласти вчинення нотаріальних дій, якщо у особи виникли сум­ніви у доцільності цього нотаріального провадження;
— впливати на порядок посвідчення або засвідчення нотаріальних актів, якщо ці вимоги особи не порушу­ють законодавче закріплених норм;
— вимагати від нотаріуса додаткових пояснень, якщо його роз'яснення (передбачені ст.5 Закону) не були до­статніми для особи;
— вимагати від нотаріуса чи іншої особи, що вчиняє нотаріальні дії, викласти причини відмови у вчиненні нотаріальної дії у письмовій формі (за аналогією із ст.49 Закону).
Вищезазначені права— це загальні права суб'єктів другої групи, які, на думку автора, мають увійти окре­мою нормою до Закону для того, щоб конкретизувати нотаріальні процесуальні правовідносини. Хоча для суб'єктів окремих нотаріальних проваджень передбача­ються їх додаткові та специфічні права в нотаріально­му процесі.
Так, положення про те, що в будь-який момент нота­ріального процесу до його закінчення особа може відмовитись від вчинення нотаріального провадження, є про-яовженням принципу диспозитивності нотаріальних про­цесуальних правовідносин, оскільки також є виявом волі особи, що звернулась за вчиненням нотаріального провадження. Зрозуміло, що таке волевиявлення не може завдавати шкоди державним та приватним нотаріусам, але щодо оплати за вчинення нотаріального проваджен­ня то вона повинна здійснюватися пропорційно вико­наній нотаріусом роботі. Тобто в цьому випадку є мож­ливість говорити про повернення особі лише частини сплаченого державного мита або оплати праці приват­ного нотаріуса, оскільки ними була проведена відповід­на робота, мали місце витрати робочого часу та бланків нотаріальних документів.
Продовженням положення щодо волевиявлення осо­би буде відкладення вчинення нотаріального провад­ження, якщо у особи виникли сумніви у доцільності вчинення цього провадження і їй потребується час для роздумів або додаткових консультацій.
Так, під впливом на порядок вчинення нотаріального провадження слід розуміти прохання особи, звернене до нотаріуса, щодо конкретних особливостей нотаріаль­ного процесу. Тут мається на увазі прохання про пере­дачу заяви іншій особі не через поштове відправлення, а через помічників або кур'єрів; про прийняття в депо­зит грошових сум або цінних паперів на визначений строк з поверненням заявнику особисто в разі невиконання вимог угоди іншою стороною, тобто коли ця нотаріаль­на дія є гарантією щодо виконання сторонами угоди своїх обов'язків тощо.
Вимога щодо додаткових пояснень, якщо роз'яснен­ня нотаріуса (передбачені ст.5 Закону) не були достат­німи для особи, може зумовлюватись юридичною нео­бізнаністю особи. Тому це положення встановлює не­обхідність правового регулювання питання, які саме правові моменти потребують роз'яснень нотаріуса. У зв'язку з цим в Інструкції необхідно передбачити перелік норм матеріального права для кожного нотаріаль­ного провадження, в якому повинні зазначатися ті нор­ми права, які безпосередньо стосуються порядку вчи­нення нотаріального провадження, а також прав та обо­в'язків осіб, що виникають після вчинення нотаріаль­ного провадження, та юридичні наслідки. Саме ці роз'­яснення повинен буде давати нотаріус особі, а інші правові положення, які вимагатиме роз'яснити особа, слід вважати юридичною консультацією. На сьогодні практично на будь-яке питання, що стосується норм матеріального, сімейного, фінансового, цивільного про­цесуального та інших норм права, які в тій чи іншій мірі стосуються вчинюваного провадження, нотаріус зо­бов'язаний надавати роз'яснення-консультації, отже осо­ба має на це право.
На підставі аналізу нотаріальної практики можна зро­бити наступну пропозицію; нотаріус вже сьогодні може розробити власну “Пам'ятку” щодо вчинення кожного нотаріального провадження, яку пропонувати заявни­ку для попереднього ознайомлення. В цю Пам'ятку ма­ють увійти відомості про документи, які особа повин­на надати нотаріусу для вчинення нотаріальної дії, про розмір державного мита або розмір оплати праці при­ватного нотаріуса, процесуальний порядок вчинення нотаріального провадження, про процесуальні права та обов'язки громадян тощо. Така Пам'ятка дозволить скоротити час консультацій та роз'яснень нотаріусом, оскільки з такою Пам'яткою громадяни зможуть оз­найомлюватись самостійно, а у разі, якщо деякі поло­ження Пам'ятки потребують додаткових пояснень, звер­нутися до нотаріуса.
Суттєвим процесуальним моментом, який має бути досліджений в нотаріальному процесі, є інститут пред­ставництва. Так, в Законі України “Про нотаріат” зроб­лена суттєва помилка, яка характеризує рівень сприй­няття інституту представництва в нотаріальному про­цесі. Пропонується замість довіреності посвідчувати доручення, прирівнені до нотаріально посвідчених (ст.40 Закону та інші), хоча в Цивільному кодексі з поняттям доручення пов'язуються зовсім інші— до­говірні правовідносини. Таке невірне застосування поняття свідчить про невідповідне його значенню сприйняття важливості поняття довірчих правовідно­син. Автором відокремлені процесуальне представниц­тво фізичної особи або кількох фізичних осіб від пред­ставництва юридичних осіб, оскільки за змістом пра­вовідносин вони мають суттєво відрізнятись і тому мати відповідно цьому положенню різні документи, що виз­начатимуть передачу повноважень. Більш детально це питання висвітлено в главіVI.
Свідки в нотаріальному процесі мають відігравати знач­ну роль, оскільки практично при виникненні негатив­них наслідків у результаті вчинення нотаріального про­вадження довести положення, про виконання нотаріу­сом обов'язку щодо роз'яснення особі її прав та обо­в'язків, а також наслідків вчинюваних нотаріальних дій, не можливо. Цей аспект досить важливий, оскільки зміст таких роз'яснень до цього часу не визначений. За чин­ним законодавством не передбачається обмежень щодо участі в нотаріальному процесі свідків, а в деяких ви­падках прямо передбачається можливість їх участі— по­свідчення шлюбного контракту. Отже в процесі по­свідчення угод за згодою обох сторін можуть брати участь і свідки. Таким чином, автором пропонується віднести до прав осіб, які укладають угоди, право на залучення до нотаріального процесу свідків. Але згода на посвідчен­ня угоди з участю свідків має бути двосторонньою, ос­кільки цього вимагає принцип рівності прав сторін уго­ди, принцип дотримання таємниці вчинюваних нотарі­альних дій та загальний характер нотаріальних процесу­альних правовідносин. Однак не слід вважати, що ці положення змушують обидві сторони обов'язково збері­гати умови угоди в таємниці, оскільки це загальне пра­вило в основному носить зобов'язальний характер для нотаріусів та інших посадових осіб, що вчиняють нота­ріальні дії.
Таким чином, питання щодо участі свідків у нота­ріальному процесі потребує додаткового регламенту­вання. Їх участь в нотаріальному процесі може знахо­дитись під умовою дотримання ними таємниці вчи­нюваних нотаріальних дій, бажанням обох сторін уго­ди на участь в процесі свідків, навіть особовий склад свідків повинен узгоджуватись сторонами, а також покладенням на них обов'язку дотримуватись таєм­ниці вчинюваних нотаріальних дій. Такий обов'язок необхідно узгоджувати з відповідальністю цих осіб за розголошення таємниці вчинюваних нотаріальних дій та, безумовно, з можливістю цих осіб відповідати на запитання офіційних осіб: слідчих, суддів, прокурорів, адвокатів та інших осіб. Таким чином, участь свідків в нотаріальному процесі може зумовлюватись не лише урочистими випадками— посвідченням шлюбного контракту, а її необхідно узгоджувати з правовими функціями їх участі.
Додаткової регламентації потребує й питання про участь в нотаріальному процесі понятих, які мають за­лучатися до провадження щодо вжиття заходів до охо­рони спадкового майна.
До ознак участі цих осіб в нотаріальному процесі має увійти незаінтересованість цих осіб у наслідках вчиню­ваного провадження, що зумовлюється створенням не­обхідних умов для правильної і повної фіксації пере­бігу та результатів певних дій суб'єктів нотаріального провадження. Свідки та поняті в нотаріальному про­цесі повинні бути наділені комплексом процесуальних прав та обов'язків, які мають бути законодавче закріп­лені. Тому нотаріус при вчиненні нотаріальних провад­жень буде зобов'язаний роз'яснювати їх процесуальні права та обов'язки в процесі та можливу відпові­дальність. Одним із наслідків участі цих осіб в нотарі­альному процесі буде можливість суду залучити 'їх до розгляду справи в суді, де вони будуть допитані в якості свідків про відомі їм обставини вчиненого нотаріаль­ного провадження.
Остання група осіб, які сприяють вчиненню нотарі­ального процесу,— перекладачі, експерти, органи опі­ки та піклування беруть участь в нотаріальному процесі на підставі не нотаріальних процесуальних правовідно­син а в силу договірних або адміністративних повнова­жень тому однозначно говорити про їх участь у вчи­ненні нотаріальних проваджень важко. Так, органи опі­ки та піклування в силу їх повноважень надають дозвіл на вчинення тих чи інших нотаріальних проваджень, в яких беруть неповнолітні або недієздатні особи, але вони не замінюють цих осіб, не можуть діяти їм на шкоду, діяти у власних інтересах або інтересах їх близьких ро­дичів тощо. Їх повноваження визначаються законодав­ством про ці органи. Перекладачі здійснюють участь в нотаріальному процесі з одного боку відповідно до ви­мог ст.15 Закону, а з іншого— на підставі цивільної угоди про надання послуг.
Правовідносини нотаріусів з органами, що здійсню­ють експертизу документів також потребують регламен­тації.
Органи БТІ, РАГСу, банки та інші органи, які утри­мують письмові та речові докази— відомості, докумен­ти, речі, що передавались на зберігання, на вимогу нота­ріуса на підставі норм нотаріального законодавства (п.1 ст.4, ст.46 Закону) повинні надавати наявні в них відомості та документи, необхідні для вчинення нота­ріального провадження, але законом про нотаріат не передбачається відповідальність цих осіб за несвоєчасне виконання вимог нотаріуса або невиконання взагалі. Отже зміст цих правовідносин також виходить за межі нотаріально-процесуальних.
Таким чином, зміст нотаріальних процесуальних пра­вовідносин— це сукупність процесуальних прав та обо­в'язків суб'єктів, що визначені у законі.Традиційно об'єктом правовідносин визначають пред­мет, на який спрямована діяльність учасників право-відношення, яка здійснюється в процесі реалізації ними своїх юридичних прав та обов'язків. Отже таким об'єктом для нотаріальних процесуальних правовідносин є по­свідчення прав та фактів, що мають юридичне значен­ня, та вчинення інших нотаріальних проваджень, пе­редбачених законодавством про нотаріат. Кожне окреме нотаріальне правовідношення має своїм об'єктом як окрему нотаріальну дію, так і певну умову угоди або певне право, або обов'язок, а також обставину, що підлягає посвідченню або засвідченню. Крім того, будь-яка обставина, що підлягає встановленню на підготовчій стадії нотаріального провадження, може викликати пра­вові наслідки— відмову у вчиненні нотаріального про­вадження, тобто зміни у правовідносинах. Отже, об'єктом нотаріальних процесуальних правовідносин є процесу­альні дії, але на підставі того, що нотаріальні дії можуть бути спрямовані на аналіз певної інформації— про відповідність умов угоди вимогам законодавства, то най­поширенішим об'єктом нотаріальних процесуальних правовідносин є також інформація, з якою пов'язуєть­ся можливість вчинення нотаріального провадження. Так, з наявністю в документі відомостей, що порочать честь та гідність людини, пов'язується можливість вчинення нотаріальної дії щодо засвідчення справжності підпису на документах (ст.78 Закону).
Значення нотаріальних процесуальних правовідносин полягає в тому, що вони є добровільною формою охо­рони та захисту безспірних прав та реалізації норм пра­ва при здійсненні нотаріального процесу.
Нотаріальні процесуальні правовідносини виступають у якості процесуальної гарантії всебічної охорони та за­хисту прав і інтересів осіб, які звернулись за вчиненням нотаріальних проваджень. Важливість їх зумовлюється тим, що в них реалвно втілюється процесуальна форма— єдиний порядок ведення нотаріального процесу та діловодства. Через нотаріальні процесуальні правовідноси­ни правильно визначається коло заінтересованих у вчи­ненні нотаріального провадження осіб, сфера належної поведінки суб'єктів цих правовідносин та забезпечення
звитку нотаріального процесу шляхом здійснення цими суб'єтами своїх прав та обов'язків.
Нотаріальні процесуальні правовідносини пов'язані із матеріально-правовими відносинами, що зумовлює можливість захисту їх суб'єктами своїх прав та охоро-нюваних законом інтересів в нотаріальному порядку.
    продолжение
--PAGE_BREAK--§2.Права та обов'язки нотаріусів
Зміст цих правовідносин складається з визначених За­коном прав та обов'язків нотаріуса (ст.ст.4, 5 Закону) та прав і обов'язків осіб, що звернулися за вчиненням нотаріального провадження, і які не мають законодав­чого закріплення, але випливають із змісту нотаріаль­них процесуальних правовідносин.
Нотаріальні процесуальні права нотаріуса викладені в ст.ст.4,16, ч.2 ст.51 Закону. Нотаріус має право:
— витребувати від підприємств, установ і організацій відомості та документи, необхідні для вчинення нота­ріальних дій;
— складати проекти угод і заяв;
— виготовляти копії документів та виписки з них;
— давати роз'яснення з питань вчинення нотаріаль­них дій і консультації правового характеру;
— нотаріуси можуть об'єднуватися у регіональні, за­гальнодержавні, міжнародні спілки та асоціації. Об'єд­нання нотаріусів представляють їх інтереси в державних та інших органах, захищають соціальні та професійні права нотаріусів (ст.16 Закону);
— якщо справжність поданого документа викликає сумнів, нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, вправі затримати цей документ і напра­вити його на експертизу (ч.2 ст.51 Закону);
— нотаріуси можуть займатись викладацькою та нау­ковою роботою у вільний від роботи час (ч.2 ст. З Зако­ну).
Законодавством нотаріусу можуть бути надані й інші права. На нашу думку, не викличе заперечень і право нотаріуса мати майнові та особисті немайнові права, користуватися соціальним та медичним забезпеченням.
Стосовно загальних прав державних і приватних нота­ріусів слід зауважити, що на відміну від державних но­таріусів до прав приватного нотаріуса слід відносити пи­тання про встановлення розміру власного робочого часу, яке не має обмежень у законодавстві. Тому до прав при­ватного нотаріуса відноситься й питання щодо розміру робочого часу та порядку роботи на робочому місці. До прав приватного нотаріуса відноситься визначення роз­міру плати за вчинення того чи іншого нотаріального провадження.
Віднесення законодавством деяких вищезазначених по­ложень до прав державних і приватних нотаріусів у де­якій мірі потребують аналізу, оскільки вони можуть не­адекватно тлумачитись. Так, віднесення лише до прав нотаріуса можливість витребування документів від підприємств спрямоване на захист інтересів осіб, що звернулись за вчиненням нотаріальної дії. Воно зумов­лює право нотаріуса на відповідь підприємств, які ут­римують необхідні для вчинення нотаріальних дій доку­менти. Але незазначення аналогічного положення в обо­в'язках нотаріуса або в його компетенції про вчинення відповідного нотаріального провадження позбавляє гро­мадян та юридичних осіб можливості вимагати його вчи­нення.
Іноді громадянам безпідставно усно відмовляють у ви­дачі деяких документів, отже позбавляють їх права навіть оскаржити дії посадових осіб, тому в цьому випадку пра­во— обов'язок нотаріуса надати юридичну допомогу у витребуванні таких документів. При офіційному звер­ненні нотаріуса підприємство зобов'язане відповісти.
Тому, витребування документів від підприємств має належати також до обов'язків нотаріуса як і виготов­лення копій документів та виписок з них, складання пооектів угод і заяв. Ці дії є складовою частиною нота-оіального провадження і визначають можливість комп­лексно надавати юридичну допомогу.
Право нотаріуса щодо затримання документа і направ­лення його на експертизу потребує уточнення, оскіль­ки вимагає від нотаріуса, з одного боку, героїзму, не властивого цій професії, а з іншого для приватного нота­ріуса— власних грошей, оскільки проведення експер­тизи небезкоштовне. Тому в цьому випадку доречно но­таріусу повідомляти про це відповідні підприємства, ус­танови, організації або прокуратуру для вжиття необхід­них заходів.
Нотаріуси можуть об'єднуватись у регіональні, загальнодержавні, міжнародні спілки та асоціації, які представлятимуть їх інтереси у державних та інших органах, захищатимуть їх соціальні та професійні права, здійснюватимуть методичну та видавничу роботу. В Україні вже існує об'єднання нотаріусів— це Українська нотаріальна палата та професійна гільдія нотаріусів (на жаль, у автора на час написання книги крім назви не має інших відомостей про професійну гільдію нотарі­усів).
Українська нотаріальна палата є добровільною громадською організацією нотаріусів, що діє на засадах гласності, самоврядування і у відповідності до Консти­туції України, чинного законодавства, а також статуту. Статут Української нотаріальної палати затверджений Установчою конференцією нотаріусів України22 квітня 1993 р. Основна мета цієї палати— об'єднання на професійній основі зусиль нотаріусів для задоволення та захисту їх інтересів.
Основними завданнями Української нотаріальної па­лати є:
— підвищення ролі нотаріату в умовах формування в Україні ринкових відносин, престижу професії нотаріуса створення умов для активної діяльності членів нотаріальної палати на основі єдності їх професійних інтересів;
— сприяння вдосконаленню діяльності нотаріусів по правовому обслуговуванню громадян, підприємств і організацій;
— забезпечення захисту законних соціальних інтересів членів палати, реалізації їх прав;
— сприяння міжнародним зв'язкам з метою зміцнен­ня наукових і професійних контактів членів нотаріальної палати, обміну досвідом, співробітництва з міжнародними організаціями нотаріату.
Нотаріальні процесуальні обов'язки нотаріуса визна­чають його зобов'язання перед особою, яка звернулась за вчиненням нотаріальних дій (ст.5 Закону):
— здійснювати свої професійні права та обов'язки відповідно до Закону і принесеної присяги;
— сприяти громадянам, підприємствам, установам і організаціям у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати права і обов'язки, попереджа­ти про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використа­на їм на шкоду;
— зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв'яз­ку з вчиненням нотаріальних дій;
— відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її не­відповідності законодавству України або міжнародним договорам.
Суттєвого значення набирають останнім часом мо­ральні умови здійснення нотаріальної діяльності. Так, присяга нотаріуса має такий зміст (ст.6 Закону): “Уро­чисто присягаю виконувати обов'язки нотаріуса чесно і сумлінно, згідно з законом і совістю, поважати права і законні інтереси громадян і організацій, зберігати про­фесійну таємницю, скрізь і завжди берегти чистоту ви­
сокого звання нотаріуса”. Таким чином, зміст присяги виділяє найсуттєвіші законодавче закріплені ознаки професійних обов'язків нотаріуса, на якого покладаєть­ся й моральний обов'язок— берегти чистоту високого звання нотаріуса. Аналогічну присягу дають й адвокати, але їх присяга крім моральних аспектів несе в собі пе­редбачену законом дисциплінарну відповідальність ад­воката за недотримання даної їм присяги. Але поняття моральних якостей нотаріуса як і адвоката потребують конкретизації. Отже, до професійних якостей нотаріуса мають увійти й моральні засади здійснення його діяль­ності. Але автор не погоджується із пропозиціями, що визначають зв'язок між професійною етикою та при­ватним життям. Необхідно створювати Кодекс профе­сійної етики нотаріусів, але не потрібно в ньому стави­ти питання, які мають стосуватись особистого життя лю­дини і не відносяться до норм, що регулюють нотарі--альні процесуальні відносини.
§3.Нотаріально-адміністративні правовідносини
Нотаріально-адміністративні правовідносини мають визначати питання, які безпосередньо стосуються внутрішніх взаємовідносин у структурі нотаріату, а саме:
— положення про оновлення нотаріату України— умо­ви, яким має відповідати особа, що має намір займа­тись нотаріальною діяльністю тощо;
— правові аспекти взаємовідносин у структурі нота-р.іату, складовою частиною яких є дисциплінарна відпо­відальність державного і приватного нотаріуса тощо.
Нотаріально-адміністративні правовідносини в зако­нодавстві про нотаріат мають загальний, не конкрети­зований характер, але така ситуація має негативні пра­вові наслідки. Так, постійно робляться спроби змінюва­ти законодавство за допомогою інструкцій, положень, Директив, Листів, Наказів та Указів, встановлювати різні
ставки щодо справляння податків з доходу приватних нотаріусів, визначати норми тих чи інших положень, що регулюють нотаріальну діяльність. Це положення при­зводить до невпевненості нотаріусів, конфліктних ситу­ацій тощо.
За ст.18 Закону керівництво державними нотаріаль­ними конторами здійснюється Міністерством юстиції України, Радою Міністрів Республіки Крим, держав­ними адміністраціями областей, міст Києва і Севасто­поля. Частиною4 ст.17 Закону передбачається, що при­значення на посаду державного нотаріуса та звільнення з посади провадиться управлінням юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних. Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Отже ці положення визначають кадрову політику держави сто­совно державних нотаріальних контор і питання їх штатів.
На сьогодні зроблена спроба ввести так зване квоту­вання робочих місць приватних нотаріусів та посад дер­жавних нотаріусів, що на думку автора, не відповідає вимогам та змісту законодавства України про нотаріат (Наказ Міністра юстиції України№2/5 від12.01.99 року).
Розберемо випадок, який буде протирічити можли­вості практичного застосування квот. Так, стосовно кількості посад державних нотаріусів, як було раніше зазначено, діє принцип керівництва цим питанням Міністерством юстиції України, отже кількість посад державних нотаріусів може визначатися вищезазначе­ними органами. Але відносно кількості робочих місць приватних нотаріусів квотування протирічить нормі за­кону. В цьому випадку необхідно виходити з чинної нор­ми закону— відмова у реєстрації приватної нотаріаль­ної діяльності не допускається (ст.24 Закону), крім того з вищенаведеного випливає— це питання регулюється законом, а не Міністерством юстиції. Так, на підставі цього положення будь-який державний нотаріус може подати заяви про звільнення з роботи і про реєстрацію приватної нотаріальної діяльності. Таким чином, якщо
й вважати квотування можливим і необхідним, то лише посад державних нотаріусів.
Зрозуміло, що необхідність квотування виникла на підставі, з одного боку, бажання перешкоджати пе­реходу державних нотаріусів, які отримують за свою роботу мізерну заробітну плату, до приватного нота­ріату, а з іншого— інтересів приватних нотаріусів зменшити рівень конкуренції. Можливість збільшити вплив Міністерства юстиції на видачу свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю взагалі та приватною, як її складовою частиною, автором навіть не аналізується. Перша ж причина не правомірна, оскільки державні нотаріуси, виконуючи більші пра­вові повноваження ніж приватні, отримують значно меншу заробітну плату. Отже, “прив'язуючи” держав­ного нотаріуса до державної нотаріальної контори, все одно проблема не вирішується, а лише робиться спро­ба її “відкласти” на невизначений строк. Штучно пе­решкоджаючи державним нотаріусам у можливості такого переходу, держава фактично порушує їх право на вільне обрання праці (ст.43 Конституції України), отримання заробітної плати відповідно займаній по­саді, рівню відповідальності тощо.
Друга ж причина, коли неможливість займатись обра­ною професією штучно створюється. Здорова конкурен­ція серед приватних нотаріусів не тільки можлива, а й необхідна: для розвитку нотаріальної практики щодо но­вих юридичних послуг та збільшення кількості, якості і змісту нотаріальних проваджень; для запровадження ініціативи приватних нотаріусів у законодавство; для зменшення плати за їх послуги; підвищення рівня юри­дичної допомоги; для “природного”, а не штучного відбору найздатніших приватних нотаріусів працювати ^ цією спеціальністю; для можливості молодим юрис­там спробувати власні сили у цій професії тощо. Таким чином, всі негативні наслідки такого заходу як квоту­вання навіть важко передбачити.
Суттєвих змін зазнав і порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю, але не “По­ложення про порядок видачі свідоцтва про право на за­няття нотаріальною діяльністю”, затверджений наказом №3/5 Міністерства юстиції України від20 січня1994 р.' (із змінами і доповненнями). Такий висновок можна зро­бити аналізуючи повноваження кваліфікаційної комісії нотаріату2. Так, до повноважень кваліфікаційної комісії нотаріату тепер входять такі нові повноваження:
— розгляд заяв та проведення конкурсного відбору для визначення професійного рівня осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю;
— зарахування до резерву на заміщення посади ста­жиста;
— визначення керівника стажування.
Таким чином, введені нові поняття— конкурсний відбір та резерв на заміщення посади стажиста. В запро­понованій редакції слід розуміти, що конкурсний відбір має провадитись на заміщення посади стажиста. Але стає незрозумілим, як можна визначати професійний рівень осіб, які ще не проходили стажування? За якими показ­никами і яким чином має провадитись конкурсний відбір: додатковий екзамен; середня оцінка за дипло­мом; наявність звання магістр права; попередня праця в Міністерстві юстиції, Міністерстві юстиції Республіки Крим та інших органах, робота яких безпосередньо по­в'язана з керівництвом і контролем за діяльністю нота­ріату (за аналогією з п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від22 лютого1994 року№102 “Про розмір пла­ти за видачу свідоцтва про право на заняття нотаріаль­ною діяльністю” із змінами згідно з постановою КМ №621 від08.06.96 р.)?
Неважко виявити неузгодженість цього положення з іншими положеннями в тому ж самому документі. Так, розгляд заяв осіб, які мають намір займатися нотаріаль­ною діяльністю (розділIII Положення про кваліфіка­ційну комісію нотаріату) розпочинається з прийняття документів після проходження стажування. Отже, попе­редні повноваження кваліфікаційної комісії нотаріату слід вважати “потенційними”, оскільки не існує їх ме­ханізму впровадження в життя.
Оскільки конкурсний відбір розрахований, як неваж­ко здогадатись, на тривалий час дії, його умови мають знайти поширення шляхом їх публікації. Крім того, ця умова дуже істотна, тому має увійти до ст. З Закону Ук­раїни “Про нотаріат”.
Також викликає сумнів правильність застосування по­няття “резерв на заміщення посади стажиста”. По-пер­ше, якщо посада дійсно існує, то вона має бути при певному керівнику, місце у якого стало вільним після закінчення стажування попереднього стажиста, тобто його немає необхідності призначати, а, по-друге, з на­ступного викладення матеріалу стане зрозумілим, що стажист сам займає звільнену посаду (вакансію) у дер­жавній нотаріальній конторі, може сам сплачувати кошти за проходження стажування, що також свідчить про відсутність “посади стажиста” нотаріуса. Тобто запропо­новане поняття не має адекватного йому змісту.
Всі вищезазначені питання, на “сторонній” погляд ав­тора, який аналізує існуючі нормативні матеріали, яв­ляють собою суттєвий вплив на нотаріальну практику, тому повинні бути обгрунтовані та логічно викладені, чого, на жаль, не спостерігається при внесенні змін в існуючий порядок видачі свідоцтва про право на занят­тя нотаріальною діяльністю.
Слід відмітити, що законодавство не передбачає різниці між вимогами до осіб, які займуть посаду державного нотаріуса, і особами, які будуть займатись приватною нотаріальною практикою, хоча в них є відмінності у компетенції.
Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяль­ністю може бути видане:
— громадянину України;
— який має вищу юридичну освіту (університет, ака­демія, інститут);
— пройшов стажування в державній нотаріальній конторі або у нотаріуса, що займається приватною нотаріальною практикою, протягом шести місяців;
— склав кваліфікаційний іспит (ч.1 ст. З Закону). Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяль­ністю не може бути видане особі:
— яка має судимість;
— яка перебуває в штаті інших державних, приватних та громадських підприємств та організацій, займаєть­ся підприємницькою і посередницькою діяльністю, а також виконує іншу оплачувану роботу, крім тієї, яка передбачена в правах нотаріуса, а також викладаць­кою і науковою у вільний від роботи час (ч.2 ст. З Закону).
Питання щодо проходження стажування осіб, які ма­ють намір займатися нотаріальною діяльністю регламен­тується законодавством про нотаріат та Міністерством юстиції України. Так, ст.13 Закону передбачається, що стажистом нотаріуса може бути особа, яка має вищу юридичну освіту, а не може бути стажистом нотаріуса особа, зазначена в частині другій ст. З Закону. Таким чином, стажистом нотаріуса може бути не тільки гро­мадянин України, а й громадяни інших країн або особи без громадянства. Це положення дозволяє не лише го­тувати студентів з іноземних країн за спеціальністю правознавство, а й проходити їм стажування в державних нотаріальних конторах або у приватного нотаріуса, але отримати свідоцтво про право на заняття нотаріаль­ною діяльністю іноземні громадяни в Україні не мо­жуть.
Умови роботи стажиста визначаються трудовим кон­трактом між ним та приватним нотаріусом чи дер­жавною нотаріальною конторою з додержанням зако­нодавства про працю. Слід зазначити, що контракт з приватним нотаріусом або державною нотаріальною конторою має укладатись після відповідного дозволу управління юстиції Міністерства юстиції в Автономній Республіці Крим, управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Це положення не має прямої регламентації в законі, але випливає з п.1.2 та2.1. Листа Міністерства юстиції України від4 лютого1994 року “Рекомендації з окремих питань організації та проведення стажування осіб, які мають намір займа­тися нотаріальною діяльністю”1 (надалі в цьому пара­графі— Лист).
Заробітна плата стажиста не може бути меншою мінімального встановленого законом розміру, але її от­римання в державних нотаріальних конторах залежить від таких факторів:
— при зарахуванні стажиста на вакантну посаду нота­ріуса, консультанта, секретаря— в межах затверджено­го фонду оплати праці за кошторисом відповідної нота­ріальної контори;
— при відсутності вакантних посад— за рахунок коштів, одержаних державною нотаріальною конторою за надання платних послуг правового характеру або коштів, добровільно внесених для цієї мети заінтересо­ваними громадянами чи юридичними особами (п.3.2. та 3.3. Листа).
При цьому п.3.1. Листа передбачається щорічне ви­ділення асигнувань для організації стажування і вип­лати заробітної плати стажистам Міністерством юс­тиції України, але така форма надання заробітної плати не має конкретного механізму застосування. Не рег­ламентується також питання заробітної плати при про­ходженні стажування у приватного нотаріуса, оскіль­ки в цьому випадку вирішення конкретних умов кон­тракту повністю залежить від сторін угоди.
Передбачений законом шестимісячний строк стажу­вання скороченню не підлягає навіть за об'єктивних умов його скорочення: у зв'язку з хворобою, призо­вом на військові збори, перебування у відпустці по вагітності і пологах, догляд за дитиною тощо. Не мо­жуть бути підставою для скорочення строків стажу­вання навіть об'єктивні причини: робота по спеціаль­ності в минулому, достатня підготовленість тощо. Вза­галі питання строків стажування останнім часом ста­ло досить дискусійним. Багато фахівців вважають строк у шість місяців недостатнім для повного оволодіння спеціальністю нотаріуса і пропонують його подовжи­ти до одного року. Це положення додатково зумов­люється аналогічним строком в Російському законо­давстві.
Автором пропозиція щодо збільшення строку ста­жування вважається помилковою, оскільки вона не має достатнього обгрунтування. Як раніше зазнача­лось, проходження стажування повинно виконувати певне завдання, а саме надати можливість оволодіти на практиці певними знаннями, що стосуються по­рядку вчинення нотаріальних проваджень та оформ­лення вчинених нотаріальних дій. При цьому автор вважає за необхідне розробити Типову програму про­ходження стажування, яка має бути орієнтованою на продовження навчання і поглиблення знань, що були отримані при навчанні у вищих учбових закладах. За­раз це питання покладається на керівників стажування в державних нотаріальних конторах та приватних нотаріусів і спирається на “Примірну програму ста­жування осіб, які мають намір займатися нотаріаль­ною діяльністю”1, яка не відповідає вищезазначеним положенням. Так, в Примірній програмі в п.1 перед­бачається, що в період стажування та під контролем і за допомогою керівника стажист зобов'язаний вивчи­ти Закон України “Про нотаріат”, інші законодавчі акти з різних галузей права тощо. Отже постає питан­ня, які ж тоді функції виконують вищі навчальні зак­лади при вивченні студентами спецкурсу “Нотаріат в Україні”? Автором не ставиться під сумнів професійні якості керівників стажування або приватних нотарі­усів, але стажист не повинен залежати від рівня педа­гогічної та методичної компетентності цих осіб, що також неможливо вважати їх професійними якостями. До речі, додаткова робота, що зумовлюється керів­ництвом стажування в державних нотаріальних кон­торах, потребує й додаткової оплати праці. Тому пи­тання щодо складання Типової програми проходжен­ня практики має бути вирішено з урахуванням вище­зазначених положень, що в наступному має виклика­ти не розробку індивідуального плану стажування, а індивідуальний план виконання Типової програми ста­жування, що має суттєву різницю.
Таким чином, час стажування має визначатися на підставі Типової програми проходження стажування, а не рівнем поганої професійної підготовки стажистів, а потім і нотаріусів. Можливість стажиста оволодіти пев­ними знаннями під час проходження практики зале­жить: по-перше, від бажання і здатності стажиста зас­воїти основні практичні навики цієї спеціальності; по-друге, від визначеності вимог щодо оволодіння знаннями
Після позитивної оцінки кваліфікаційною комісією знань особи та на підставі рішення цієї комісії про мож­ливість допуску особи до нотаріальної діяльності вона отримує свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю. Свідоцтво видається Міністерством юстиції на підставі рішення кваліфікаційної комісії нотаріату при Міністерстві юстиції Республіки Крим, управлінні юс­тиції обласної, Київської та Севастопольської міських Рад народних депутатів тощо.
Свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяль­ністю є підставою для призначення на посаду державного нотаріуса або реєстрації приватної нотаріальної діяльності.
При Міністерстві юстиції України для забезпечення якісного розгляду подань управлінь юстиції щодо ану­лювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю була створена Комісія по розгляду подань Головного управління юсгиції Міністерства юстиції в Автономній Республіці Крим, управлінь юстиції в об­ластях, містах Києві та Севастополі, затверджена нака­зом Міністра юстиції України1.
В законі передбачена можливість анулювання свідоцт­ва про право на заняття нотаріальною діяльністю Міністерством юстиції України (ст.12 Закону) у разі:
— власної ініціативи нотаріуса;
— за поданням управління юстиції Ради Міністрів Рес­публіки Крим, обласних, Київської та Севастопольсь­кої міських державних адміністрацій у випадках:
— втрати громадянства України або виїзду за межі Ук­раїни на постійне проживання;
— винесення щодо нотаріуса обвинувального вироку суду, який набрав чинності;
— винесення ухвали про застосування щодо нотаріуса примусових заходів медичного характеру, що набрала законної сили;
— винесення постанови про припинення криміналь­ної справи щодо нотаріуса з нереабілітуючих підстав;
— постановлення рішення суду, що набрало закон­ної сили, про обмеження дієздатності особи, яка ви­конує обов'язки нотаріуса, визнання її недієздатною або безвісно відсутньою, оголошення її померлою;
— неодноразового порушення нотаріусом чинного за­конодавства при вчиненні дій або грубого порушенння закону, яке завдало шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій, громадян;
— невідповідності нотаріуса займаній посаді внаслі­док стану здоров'я, що перешкоджає нотаріальній діяль­ності;
— порушення нотаріусом вимог щодо несумісництва нотаріальної діяльності з іншими видами діяльності крім викладацької та наукової (ч.2 ст. З Закону), порушення вимог закону щодо додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій (ст.8 Закону), а також обмежень в праві вчинення нотаріальних дій (ст.9 Закону).
Мають бути додатково досліджені й правовідносини між нотаріусом та:
— іншими нотаріусами як приватними, так і держав­ними, посадовими особами виконкомів та посадовими особами, передбаченими ст.40 Закону;
— завідуючим у державній нотаріальній конторі;
— Міністерством, управліннями юстиції та Держав­ним підприємством Інформаційним Центром Міністерства юстиції України (“ДЕРЖЇНФОРМ-ЮСЬ>);
— державним нотаріальним архівом;
— державою в особі її податкових та правоохоронних органів.
Стосовно взаємовідносин між нотаріусом та іншими нотаріусами як приватними, так і державними, поса­довими особами виконкомів та посадовими особами, передбаченими ст.40 Закону, виникає питання про можливість виникнення між ними певних правовідно­син, що зумовлюються цивільними угодами про співпрацю. Так, розглянемо ситуацію, коли боржник і кредитор мешкають у різних містах і громадянин ба­жає скористатись нотаріальним провадженням щодо передачі грошей кредитору через нотаріальну контору. В цьому випадку громадянину для передачі грошей не­обхідно їхати до нотаріуса за місцем проживання кре­дитора або кредитору їхати до нотаріальної контори, де будуть прийняті гроші в депозит. Якщо ж між нота­ріусами будуть налагоджені зв'язки, то в цьому випад­ку від нотаріуса, який прийняв гроші в депозит буде вимагатись лише встановлення у кредитора, до якої нотаріальної контори необхідно перевести гроші. І в цьому випадку від іншого нотаріуса буде вимагатися лише їх видача. Таким чином, принцип сприяння гро­мадянам та юридичним особам у вчиненні нотаріаль­них дій буде мати додатковий зміст, що зумовлює та­кож необхідність виникнення тісних взаємозв'язків між нотаріусами.
Досить складним у процесуальному та правовому змісті є процес заміщення приватного нотаріуса, який має намір припинити виконання своїх обов'язків на строк більше одного місяця. Так, в законі передба­чається, що в цьому разі він може укладати угоду про його заміщення з іншим приватним нотаріусом. В цьо­му випадку нас навіть не цікавить, який приватний нотаріус має здійснювати заміщення, як він покине власне робоче місце, а правовий механізм подвійної передачі майна та документів. На підставі нерегламен-тованої нормативними актами угоди пропонується здійснювати передачу документів та майна з початку від нотаріуса, який потребує заміщення, до нотаріу­са що буде здійснювати заміщення, а потім навпаки. В цьому випадку за логікою розподілу відповідальності потребується ревізія документів та майна, посвідчен­ня факту їх передачі-прийняття тощо. Отже між нота­ріусами виникають правовідносини, що також мають регламентуватись цивільними угодами, змістом яких мають бути нотаріально-адміністративні правовідно­сини.
Досить складними є правовідносини між нотаріусом та завідуючим державною нотаріальною конторою, ос­кільки потребують регламентації як трудовим законо­давством, так і нотаріальним. На ці правовідносини пев­ний вплив здійснює принцип незалежності нотаріуса при здійсненні нотаріальної діяльності, а також відпо­відальності державної нотаріальної контори перед осо­бою, щодо прав та інтересів якої було вчинено нотарі­альне провадження. В якості безпосереднього відповіда­ча в разі звернення громадян та юридичних осіб до суду з позовом про відшкодування шкоди, завданої незакон­ними або недбалими діями нотаріуса державної нотарі­альної контори, виступає сама державна нотаріальна контора, яка є юридичною особою. Така форма відпо­відальності передбачена ст.ст.441—442 ЦК, а саме в на­слідок шкоди заподіяної з вини її працівника під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків. В той же час на підставі ст.130 Кодексу законів про пра­цю України, працівники несуть матеріальну відпові­дальність за шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації внаслідок порушення покладених на них тру­дових обов'язків. Тому в статті21 Закону необхідно го­ворити про відповідальність як державного нотаріуса перед державною нотаріальною конторою, так і дер­жавної нотаріальної контори перед особами. Необхідно визначати лише відповідальність державної нотаріаль­ної контори перед клієнтом, в цьому випадку відповідальність нотаріуса перед державною нотаріальною кон­торою буде внутрішньою справою цього органу, що випливає з трудових правовідносин і зумовлюється пра­вом регресного позову до винного нотаріуса.
Ці правовідносини мають адекватно відображатися у контрактах про прийняття на роботу державного нота­ріуса. Крім того, потребують докладної регламентації службові повноваження завідуючого державною нота­ріальною конторою. З аналізу вищенаведених основних принципів, за якими будуються правовідносини дер­жавного нотаріуса та завідуючого слід виділити такі:
— неможливість безпосереднього впливу на вчинення нотаріального провадження;
— відповідальність за трудову дисципліну та можли­вий безпосередній вплив на державних нотаріусів з ме­тою її підтримання;
— особиста відповідальність завідуючого перед держа­вою за фінансову діяльність державної нотаріальної кон­тори, отже і відповідальність державного нотаріуса за фінансові наслідки його діяльності перед завідуючим.
Автором не аналізуються всі правові аспекти, за яки­ми складаються правовідносини між завідуючим та дер­жавним нотаріусом, оскільки це питання складне і ви­магає співпраці фахівців трудового права та нотаріату і не має відповідної спеціальної регламентації в законо­давстві, а також тому, що це питання за змістом вихо­дить за межі даної книги.
Виходячи із функцій нотаріату в Україні, необхідно розробити певну систему взаємодії нотаріату з право­охоронними органами, яка має здійснюватись через Міністерство юстиції, яке повинно виконувати функ­цію координатора такої діяльності. При цьому мають вра­ховуватися специфічні процедурний та процесуальний характер нотаріальної діяльності. Така взаємодія має бути відображена в Законі та спрямована на вирішення за­гальних правоохоронних та правозахисних функцій дер­жави.
Для виконання таких функцій сьогодні вже діють Єди­ний реєстр для реєстрації заборон відчуження об'єктів нерухомого майна. Єдиний реєстр доручень, запровад­жені спеціальні бланки нотаріальних документів, здійснюється нотаріусами інформування органів опіки та піклування про угоди з участю неповнолітніх та не­дієздатних осіб. Доцільно створити єдиний інформацій­ний банк даних щодо осіб, які є психічно хворими, визнані судом недієздатними та одночасно є власника­ми нерухомості тощо.
    продолжение
--PAGE_BREAK--§4.Спірні нотаріальні правовідносини у нотаріальному процесі та процесуальні наслідки їх встановлення
Як зазначалось раніше, нотаріальні процесуальні пра­вовідносини не можуть знаходитись в спірному стані, але не визначали сторони цих спірних відносин. Сторонами спірних нотаріальних правовідносин можуть бути як но­таріус та інші суб'єкти правовідносин, так і спір може виникнути між самими суб'єктами, що звернулись або щодо яких вчиняються нотаріальні провадження. В цьому випадку нотаріус має роз'яснити особам їх права щодо позбавлення спірного характеру правовідносин.
Так, в правовідносинах, що регулюються нормами ци­вільного права, коли одна сторона виконала частково або повністю зобов'язання, взяті на себе внаслідок ус­ної домовленості, а інша сторона відмовляється від но­таріального посвідчення угоди, то ці правовідносини не набувають нотаріального процесуального характеру— вони за змістом спірні, а на підставі цього мають нале­жати до компетенції суду в порядку позовного провад­ження. В цьому випадку нотаріус має роз'яснити особам їх право звернутись до суду або на підставі компроміс­ного вирішення спірних питань посвідчити таку угоду в нотаріальному порядку. При цьому нотаріус може допо­могти скласти проект угоди.
Якщо сторони не дійдуть згоди, то нотаріус не може вказати, хто має звертатись до суду, він не повинен аналізувати зміст спірних правовідносин, якимось чи­ном впливати на одну із сторін. Його завдання полягає лише у відкладенні вчинення нотаріальної дії, якщо но­таріальне провадження було розпочато, або відмовити у його вчиненні, якщо нотаріальні процесуальні право­відносини набули спірного характеру до звернення до нотаріуса. Це положення має увійти в норми нотаріаль­ного процесуального права.
Так, в ситуації, коли особа звернулась до державного нотаріуса за свідоцтвом про право на спадщину, а в неї немає в наявності документів, які б безспірно свідчили про належність цієї особи до спадкоємців за законом або осіб, які мають право на обов'язкову частку в спад­щині, то в цьому випадку нотаріус зобов'язаний роз'­яснити право цій особі звернутись до суду в порядку окремого провадження (глава37 ЦПК). В цьому випадку право особи можна встановити не лише за допомогою безспірних доказів, а й всього комплексу засобів дока­зування, що приймаються судом. На відміну від нотарі­усів суд може допитувати свідків, досліджувати листи ділового та особистого характеру, оглядати речові дока­зи тощо.
Другим і основним варіантом спірних правовідносин є випадки, коли спірні правовідносини стосуються відносин нотаріуса і осіб, права яких були порушені вчиненням нотаріального провадження або відмовою у його вчиненні. Перш за все, тут слід зауважити, що в цьому випадку мається на увазі думка суб'єкта право­відносин про те, що його права порушені внаслідок неправильного (неправомірного) вчинення нотаріаль­ного провадження або відмови вчинити його. Отже за­гальним правилом для регулювання спірних правовідно­син має бути розгляд обставин правової ситуації, що призвела до такої думки особи, а не негайне реагуван­ня на “правопорушення”. Слід також вважати, що права у осіб рівні в цих спірних правовідносинах, що ста­ло мабуть, причиною для віднесення законодавством цієї категорії справ до окремого провадження і надан­ня нотаріусу статусу заінтересованої особи в цивільній
справі. Проаналізуємо можливі варіанти правопорушень, які
на думку автора, можуть стосуватись:
— порушення прав громадян, які були зумовлені не­значними причинами, а саме тими, що не мають ознак невірного вчинення нотаріального провадження або не викликають суттєвих правових наслідків;
— правопорушення, яке стало наслідком порушення норм матеріального або процесуального законодавства, але не викликало матеріальних збитків;
— правопорушення, яке викликало матеріальні збит­ки для суб'єктів правовідносин.
Слід зазначити, що порушення прав громадян, які були зумовлені незначними причинами, а саме тими, що не мають ознак невірного вчинення нотаріального провадження, що передбачені законодавством про но­таріат, або не викликають суттєвих правових наслідків не повинні бути предметом судового розгляду. На підставі ст.18 та ст.33 Закону “Про нотаріат” є мож­ливість говорити, що ці питання мають вирішуватись Міністерством юстиції України, управліннями юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, державними адмі­ністраціями областей, міст Києва і Севастополя на підставі їх повноважень щодо керівництва державни­ми нотаріальними конторами та контролю за закон­ністю виконання своїх обов'язків приватними нота­ріусами. Наприклад, нотаріус при вчиненні нотаріаль­ної дії в тексті може зробити помилку, що може стати підставою для виникнення спору з приводу її виправ­лення шляхом застереження або переробки всього Документа. Існують прецеденти, коли спір викликає відсутність у достатній кількості нотаріальних бланків. Так, під час провадження було пошкоджено один бланк і у нотаріуса на другий примірник договору не було в наявності чистого бланку, що також стало при­чиною скарги, хоча нотаріус запропонував учасни­кам угоди з'явитись до нього через один день і отри­мати другий примірник оригіналу посвідченого дого­вору. Отже, ці спірні відносини мають для осіб, що звернулись за вчиненням нотаріальних дій, відповід­не значення, яке вони з цими питаннями пов'язують. Однак ці спірні правовідносини мають суттєвий осо­бистий відтінок. Автором не ставиться під сумнів мож­ливість цих осіб звернутись до суду із скаргою на дії нотаріуса в цих випадках або навіть з позовом, якщо вони впевнені в наявності шкоди, що виникла внаслі­док недбалих дій нотаріуса. Але автором вважається за доцільне передбачити й інший порядок оскарження неправильних дій нотаріусів, а саме адміністративний порядок.
На жаль, в законі (ст.50 Закону) не передбачається такий порядок оскарження нотаріальних дій з певною компетенцією контролюючого органу, спрямованого на перевірку незначних за змістом спірних правовідносин, і в разі негативної поведінки нотаріуса вжиття заходів адміністративного впливу на спірні правовідносини. Замість цього в Законі (ст.12 Закону) передбачена мож­ливість анулювання свідоцтва про право на заняття но­таріальною діяльністю Міністерством юстиції України, яка передбачена як єдина норма адміністративного впливу на нотаріусів, що за загальним правилом виз­начається як крайній захід адміністративної відпові­дальності.
Випадок, коли правопорушення стало наслідком по­рушення норм матеріального або процесуального за­конодавства і не може бути виправлене у безспірно-му порядку, але не викликало матеріальних збитків, має розглядатися в судовому порядку. В цьому ви­падку діяльність нотаріуса має перевірятися в по­рядку провадження по справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, але це особиста точка зору автора'. Цей теоретичний висновок до цих пір не має законодавчого закріплення, а чинним за­конодавством передбачається звернення до суду в порядку окремого провадження, яке регулюється гл.39 ЦПК. При цьому необхідно попередити читача, що порядок подання скарги, заяви через нотаріуса або посадову особу, яка вчиняє нотаріальні дії, не є обов'язковим (ст.287 ЦПК). Автор вважає за доціль­не рекомендувати для додаткового вивчення цього питання також Постанову Пленуму Верховного Суду України від31 січня1992 року№2 “Про судову прак­тику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні” (зі змінами, внесеними по­становами Пленуму від25 грудня1993 р.№13 та від 13 січня1995 р.№2, від1 листопада1996 р.№12.)2 та Постанову Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада1996 р. “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя”.3
При цьому доцільно застосовувати й дисциплінарні заходи адміністративного впливу на нотаріусів, а саме:
попередження, призупинення дії свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю строком до одного року і лише як крайній захід— анулювання свідоцтва. При цьому пропонується вживати ці заходи у вищезаз­наченій послідовності: спочатку— попередження, потім зупинення і лише потім застосовувати такий захід, як анулювання свідоцтва.
У всіх інших випадках особам необхідно звертатись до позовного провадження. Але на підставі вищенаведено-го положення про те, що судовий процес не слід ото­тожнювати з нотаріальним навіть у випадках, коли в суді розглядаються нотаріальні процесуальні правовідно­сини, слід зауважити про недоцільність в нотаріально­му порядку висвітлювати питання підсудності справ, що виникають з нотаріального процесу. Тобто в ст.50 Зако­ну необхідно більш детально висвітлити можливість в адміністративному порядку оскаржити неправильне вчи­нення нотаріальних дій, а також питання підвідомчості цих скарг. Крім того, запропонована в ч.7 ст-50 Закону можливість звернення до позовного провадження за змістом не відповідає оскарженню нотаріальної дії, а це положення має бути відображене в ст. ст.21, 27 Зако­ну, де мова йде про цивільно-правову відповідальність нотаріусів.
Вчинення нотаріального процесу— це складна й відпо­відальна праця, яка крім позитивних може викликати й негативні наслідки та явища у суспільному житті. Мож­ливість виникнення негативних наслідків від вчинення нотаріального провадження в більшості випадків зале­жить від правильного визначення вимог до самого про­цесу, окремих нотаріальних дій, можливості правильно оцінити певні юридичні обставини, що пов'язані з вчи­ненням нотаріального провадження тощо. Роль нотаріу­са у процесі вчинення нотаріальних проваджень важко переоцінити, але його дії мають бути певним чином виз­начені Законом та Інструкцією. Тому автором саме Інструкції як “знаряддю” праці нотаріуса приділяється значна увага. Отже, для того, щоб передбачена ст. ст.21,27 Закону відповідальність для нотаріусів не настала, Інструк­ція має відповідати вимогам як Закону України “Про нотаріат”, так й іншим нормативним актам.
Не слід нехтувати можливістю особи щодо захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів звер­нутися до прокурора, який в силу свого статусу наділений державою певними владними повноваженнями, а саме він може внести протест на неправильно вчинену нотаріальну дію.
§5.Підстави та порядок анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю
В законі передбачена можливість анулювання свідоцт­ва про право на заняття нотаріальною діяльністю Міністерством юстиції України (ст.12 Закону) у разі:
— власної ініціативи нотаріуса;
— за поданням управління юстиції Ради Міністрів Рес­публіки Крим, обласних, Київської та Севастопольсь­кої міських державних адміністрацій у випадках:
— втрати громадянства України або виїзду за межі Ук­раїни на постійне проживання;
— винесення щодо нотаріуса обвинувального вироку суду, який набрав чинності;
— винесення ухвали про застосування щодо нотаріуса примусових заходів медичного характеру, що набрала законної сили;
— винесення постанови про припинення криміналь­ної справи щодо нотаріуса з нереабілітуючих підстав;
— постановлення рішення суду, що набрало законної сили, про обмеження дієздатності особи, яка виконує обов'язки нотаріуса, визнання її недієздатною або без­вісно відсутньою, оголошення її померлою;
— неодноразового порушення нотаріусом чинного за­конодавства при вчиненні дій або грубого порушення закону, яке завдало шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій, громадян;
— невідповідності нотаріуса займаній посаді внаслі­док стану здоров'я, що перешкоджає нотаріальній діяль­ності;
~ порушення нотаріусом вимог щодо несумісництва нотаріальної діяльності з іншими видами діяльності крім викладацької та наукової (ч.2 ст. З Закону), порушення вимог закону щодо додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій (ст.8 Закону), а також обмежень у праві вчинення нотаріальних дій (ст.9 Закону).
Рішення про анулювання свідоцтва про право на за­няття нотаріальною діяльністю може бути оскаржено до суду у місячний строк з дня його одержання. Воно має розв'язуватись з урахуванням положень не тільки нота­ріально-адміністративних правовідносин, а й впливу за­гальної системи права держави на нотаріальні право­відносини. Так, тут слід мати на увазі, що крім пору­шень законодавства про нотаріат, нотаріуси можуть не виконувати або порушувати норми Кримінального ко­дексу, вимоги щодо оподаткування тощо. В цьому ви­падку до них можуть застосовуватись не передбачені Законом “Про нотаріат” засоби відповідальності. Наприк­лад, за порушення норм Кримінального кодексу як до­даткове покарання передбачається позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльні­стю.
Порушення вимог щодо оподаткування не входить до законодавства про нотаріат, але безпосередньо пов'яза­не із статусом нотаріуса, а тому має бути підставою для вжиття заходів, пов'язаних із здійсненням професійних обов'язків, тобто дисциплінарної відповідальності по­ряд із застосуванням відповідних штрафних санкцій, пе­редбачених законодавством щодо оподаткування.
Але особливу увагу автора привертає питання щодо зв'язку відповідальності нотаріуса із правопорушенням, що не має ознак злочину, але яке розглядалось судом в порядку цивільного судочинства. Так, ст.235 ЦПК пе­редбачається, що суд, виявивши при розгляді цивіль­ної справи порушення законності окремими службови­ми особами, постановляє окрему ухвалу і надсилає її відповідним службовим особам, органам, установам, організаціям вищого рівня по відношенню до тих, що допустили порушення законності, або трудовим колек­тивам. Службова особа, державний або громадський ооган орган місцевого самоврядування, об'єднання громадян, підприємство, установа, організація, інша юридична особа, трудовий колектив зобов'язані вжити заходів щодо виконання окремої ухвали і повідомити про це суд у місячний строк. Залишення відповідною службовою особою без розгляду окремої ухвали суду або невжиття заходів до усунення зазначених у ній пору­шень закону, а також несвоєчасна відповідь на окрему ухвалу тягнуть за собою відповідальність згідно із стат­тею185-6 Кодексу України про адміністративні право­порушення. Автор безпосередньо пов'язує це положен­ня з передбаченим Цивільним процесуальним кодек­сом порядком оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні.
На сьогодні цей порядок має важливе значення не тільки для захисту прав клієнтів, а й для виявлення пра­вопорушень з боку нотаріусів при вчиненні нотаріаль­них дій.
Іншим шляхом виявлення правопорушень є здійснення' перевірок управліннями юстиції, які здійснюють свою контролюючу функцію на підставі ст.ст.18 та33 Закону, але в цьому випадку має бути налагоджений правовий зв'язок, оскільки контролюючі органи не мають повно­важень щодо скасування неправильно вчинених нотарі­альних дій. В цьому випадку відповідними повноважен­нями володіють органи прокуратури або суду, вплив на нотаріальний процес яких має бути чітко визначений в законі. Ці зауваження, хоча й не мають прямого зв'язку із анулюванням свідоцтва про право на заняття нотарі­альною діяльністю, але входять до комплексного вирі­шення такого складного питання як виправлення допу­щених нотаріусом помилок, тому знайшли місце в цьо­му параграфі.
При цьому управління юстиції не можуть вирішувати питання про анулювання свідоцтва про право на занят­тя нотаріальною діяльністю, а вони звертаються з по­данням до Комісії з розгляду подань Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Авто­номній Республіці Крим, обласних, Київського та Се­вастопольського міських управлінь юстиції щодо ану­лювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю. На цій підставі є можливість вважати, що найдоцільнішим буде направлення окремих ухвал су­дом саме до управлінь юстиції, які можуть мати додат­кові матеріали про порушення чинного законодавства конкретним нотаріусом. На підставі цих документів уп­равління юстиції готують подання до Комісії.
    продолжение
--PAGE_BREAK--ГЛАВАIII
ОРГАНІЗАЦІЙНА ПОБУДОВА НОТАРІАТУ В УКРАЇНІ
§1.Структура нотаріальних органів
В§3 глави1 “Основні поняття” вже говорилось, що необхідно сприймати нотаріат в Україні не як систе­му, якій властивий лише загальний напрямок діяль­ності— вчинення нотаріальних дій, а як структуру, якій властиві складні нотаріально-адміністративні пра­вовідносини, які неможливо визначити однозначно як адміністративні. Для адміністративних правовідносин ха­рактерною є вертикальна підпорядкованість суб'єктів керівним органам, а нотаріально-адміністративні сут­тєво відрізняються від таких правовідносин. Так, уп­равління юстиції є регіональним адміністративним органом, але питання про дисциплінарну відпові­дальність нотаріусів ним не вирішується. Подання уп­равління юстиції не передається за їх власною підпо­рядкованістю, а розглядається спеціально створеним для цього нотаріальним органом— Комісією по розг­ляду подань Головного управління юстиції Міністер­ства юстиції в Автономній Республіці Крим, управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, яка розглядає питання дисциплінарної відповідальності осіб, що вчиняють нотаріальні дії. Це положення є можливість підкреслити суб'єктним складом осіб, що безпосередньо входять до структури нотаріату Украї­ни, а також мають вплив на організацію та діяльність нотаріату.
Так, автором до структури нотаріату в Україні відне­сені всі органи, які охоплюються нотаріально-адмініст­ративними правовідносинами:
— державні нотаріуси, які за організаційною формою їх діяльності об'єднані в державні нотаріальні контори та архіви, що є юридичними особами;
— нотаріуси, які займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси);
— уповноважені на здійснення нотаріальних дій, передбачених законом, посадові особи виконавчих ко­мітетів сільських, селищних, міських Рад народних де­путатів, які вчиняють нотаріальні дії у тих населених пунктах, де немає державних нотаріальних контор, приватних нотаріусів;
— головні лікарі, начальники по медичній частині, командири військових частин, начальники місць поз­бавлення волі, капітани морських суден та інші поса­дові особи, які вчиняють нотаріальні дії передбачені статтею40 Закону (посвідчення заповітів та доручень);
— стажисти нотаріусів (див.§3 гл.3);
— консульські установи України та дипломатичні представництва України, які вчиняють нотаріальні дії за кордоном;
— кваліфікаційна комісія нотаріату, яка утворюється при Головному управлінні юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, управліннях юстиції обласної, Київській та Севастопольській міських державних адміністраціях, головним завданням якої є визначення рівня професійної підготовленості осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю;
— Вища кваліфікаційна комісія нотаріату, яка утво­рюється при Міністерстві юстиції України, основним завданням якої є розгляд скарг на рішення кваліфіка­ційних комісій нотаріату;
— Комісія по розгляду подань Головного управління юстиції Міністерства юстиції в Автономній Республіці Крим, управлінь юстиції в областях, містах Києві та Се­вастополі, яка розглядає питання дисциплінарної відпо­відальності осіб, що вчиняють нотаріальні дії;
— управління юстиції;
— Міністерство юстиції України. Керівництво державними нотаріальними конторами здійснюють Міністерство юстиції України, Рада Міністрів Республіки Крим, державні адміністрації об­ластей міст Києва та Севастополя, а контроль за за­конністю виконання приватними нотаріусами своїх обо­в'язків— Міністерство юстиції України, управління юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласні, Київ­ської та Севастопольської державних адміністрацій. Отже, до функцій Міністерства юстиції та його підрозділів лише складовою частиною входить координуюча роль, управ­ління та контроль за діяльністю нотаріальних органів і слід зазначити, що не всіх. Таким чином, виходячи із супротивного, Міністерство юстиції лише частково на­лежить до структури нотаріату.
Слід зауважити, що деякі посадові особи та органи внесені до структури нотаріату лише через те, що вони виконують окремі нотаріальні провадження, але загаль­ною рисою для всіх перерахованих вище суб'єктів є вступ у нотаріальні процесуальні або нотаріальні адміністра­тивні правовідносини і в цьому випадку на їх дії поши­рюється законодавство України про нотаріат. Отже, за суб'єктами та функціями, а також відповідними повно­важеннями різних органів, що в тій чи іншій мірі вхо­дять до нотаріату України або його законодавству підлеглі, є можливість говорити про структуру нотарі­альних органів. Так, нотаріальні дії у виконавчих комі­тетах сільських, селищних міських Рад народних депу­татів вчиняють посадові особи (голова, його заступник, секретар), на яких за рішенням (розпорядженням) ви­конавчого комітету відповідної Ради народних депутатів покладено вчинення цих дій. Але вони входять до струк­тури виконавчого комітету і їх діяльність регулюється Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій по­садовими особами виконавчих комітетів сільських, се­лищних міських Рад народних депутатів України, що затверджена Наказом Міністра юстиції України від 25.08.94 року (із змінами від27.05.97 р.№41/5).
У визначенні нотаріату в Україні застосовується термін система, що об'єднує органи та посадових осіб, на яких покладено обов'язок посвідчувати права, а також фак­ти. Під системою тут слід розуміти не тільки сукупність нотаріальних органів, які діють на території України та за її межами, але система має передбачити взаємозв'­язки між цими нотаріальними органами. Сучасна систе­ма охоплює, лише територію окремими органами та посадовими особами, які не мають тісних взаємозв'язків. Такі взаємозв'язки між нотаріусами України передба­чені лише для передачі заповіту, що в деякій мірі не відповідає розвитку засобів передачі та отримання інформації та можливим потребам громадян.
Розширення зв'язків між нотаріусами різних куточків нашої батьківщини надасть можливість передавати до­ручення, навіть укладати угоди сторонам, не витрачаю­чи для цього зайвих грошей на переїзд. Зрозуміло, що анархії в цьому питанні допускати не потрібно, але й продумати відповідні умови таких зв'язків необхідно. На перший погляд, необхідною умовою для правомірності таких зв'язків потрібно отримати дозвіл Міністерства юстиції України і в якості експерименту надати таке право спочатку лише деяким нотаріусам, які пройдуть відповідну реєстрацію, а також передбачити систему кодування таких зв'язків за аналогією із банківською. Так, на сьогодні вже мають місце випадки укладення угод між двома юридичними особами за допомогою зв'язків через систему Інтернет, тобто розробляються проекти угод, відшліфовуються їх умови, але ще не знай­дено правомірного і безпечного шляху підпису та об­міну договорами, оскільки в цьому випадку все одно особи мають їхати до інших міст для їх посвідчення. Ав­тором пропонується вирішувати це питання за допомо­гою зв'язків між нотаріусами різних міст України та в майбутньому українських нотаріусів з іноземними. В цьо­му випадку пропонується двом особам угоди звертатись до нотаріальних контор за місцем їх розташування і підписувати угоди, а нотаріуси за допомогою пошти або сучасних засобів зв'язку: Їнтернету, факсимільного зв'язощо передадуть договори з оригіналами підписів та оеквізитів сторін і нададуть їм юридичної вірогідності. Особливе значення буде мати ця пропозиція для укла­дення багатосторонніх угод, сторони яких можуть зна­ходитись як у різних куточках України, так і за кордо­ном. Отже такі зв'язки між окремими нотаріусами можна
буде налагодити й з закордонними колегами, оскільки наявність консульських установ та представництв, на­приклад в Росії, не може вичерпати потребу у тісних зв'язках між громадянами та юридичними особами двох держав. Так, представництва в основному розташовані у великих містах, а громадяни України можуть перебува­ти не тільки у Москві, а й у Свердловську, Архангельську
та інших містах.
Дискусійним на сьогодні є питання щодо структури • нотаріату в Україні. Існує точка зору про необхідність ліквідації державних нотаріальних контор або інституту приватних нотаріусів. Аргументують таку думку тим, що державні нотаріальні контори утримуються за рахунок бюджету, тому їх існування лягає додатковим тягарем на бюджет, в той час як приватні нотаріуси здійснюють свою діяльність за умовами самоврядування; рівень за­робітної плати державного нотаріуса значно менший ніж у приватного тощо. Прибічники існування державних но­таріальних контор пов'язують їх існування з можливі­стю незаможних верств населення отримати недорогу нотаріальну допомогу. Але помилковість цієї думки по­лягає в тому, що збільшуючи бюджетні асигнування на утримання неприбуткових установ, які можуть бути за­мінені або ліквідовані, держава породжує ще більшу кількість незаможних осіб.
На нашу думку, негативні риси цієї концепції в іншо­му. Те, що можуть співіснувати державні та приватні но­таріальні контори доведено часом, але треба намага­тись, щоб умови, в яких вони конкурують були хоча б приблизно рівними. Інакше, всі найталановитіші нотаріуси будуть займатись приватною нотаріальною діяль­ністю. Хоча досить значна конкуренція існує й між при­ватними нотаріусами, що має певним чином вплинути на якість послуг та їх вартість, але сподіватись на те, що приватні нотаріуси оберуть невигідний нотаріальний ок­руг, безумовно, неможливо.
Отже, якщо штучно ліквідувати державні нотаріальні контори, то постане питання про необхідність утримання приватних нотаріусів в нотаріальних округах, де нота­ріальна діяльність не дає прибутку, або ставити питання про розширення компетенції посадових осіб виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних де­путатів. Останнє положення перетворить таких осіб на нотаріусів при недостатньому рівні їх компетентності.
Останнє положення, яке свідчить про необхідність де­яких запобіжних заходів, якщо рішення про ліквідацію державних нотаріальних контор буде запроваджене, сто­сується осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю. Після закінчення вищих учбових закладів та проходження стажування певна категорія таких осіб буде не в змозі внести страхову суму або страхову заставу. Для таких осіб державні нотаріальні контори єдиний спосіб працевлаштування за спеціальністю, якщо не брати до уваги можливість з самого початку молодих нотаріусів попасти у фінансову залежність від підприємців.
Інша можливість може виникнути, якщо приватні но­таріуси будуть об'єднуватись в нотаріальні бюро, кон­тори. Такі об'єднання зможуть брати молодих нотаріусів на роботу та вносити за них відповідні страхові внески.
Таким чином, вигідність ліквідації державних нотарі­альних контор має рахуватись не тільки підрахунком сальдо (хоча, на думку автора, внесок державних нота­ріусів в бюджет держави не є збитковим), а й з ураху­ванням цілісності системи нотаріальних органів, мож­ливості молодим спеціалістам працювати за обраною ними спеціальністю тощо.
§2.Державні нотаріальні контори
Органами, які здійснюють більшість нотаріальних дій,
державні нотаріальні контори, які утворюються в містах та великих населених пунктах.
Державні нотаріальні контори відкриваються і ліквіду­ються Мін'юстом України. Штати державних нотаріальних контор затверджуються управліннями юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських Рад народних депутатів в межах встановленої для державних нотаріальних контор штатної чисельності і фонду заробітної плати. Указом Президента України від23 сер­пня1998 року встановлено, що державні нотаріуси в частині оплати праці та пенсійного забезпечення при­рівнюються до державних службовців відповідних кате­горій (п.5).
Державні нотаріальні контори є юридичними особа­ми. Очолює державну нотаріальну контору завідуючий. Призначення на посаду державного нотаріуса та звільнення з посади провадиться управлінням юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських Рад народних депутатів.
За вчинення нотаріальних дій державні нотаріуси справляють державне мито у розмірах, встановлених чин­ним законодавством, а за надання додаткових послуг правового характеру, які не пов'язані із вчинюваними нотаріальними діями, а також технічного характеру справляється окрема платня у розмірах, що встановлю­ються управліннями юстиції'.
Державний нотаріус має печатку із зображенням Державного герба України, найменуванням державної нотаріальної контори і відповідним номером. Шкода, заподіяна особі внаслідок незаконних або недбалих дій державного нотаріуса, відшкодовується в порядку, передбаченому законодавством України. Відпові­дальність державного нотаріуса носить дещо невизна-чений Законом “Про нотаріат” характер, але все одно має особистий характер. Так, особа має можливість звернутись з позовом до нотаріальної контори, в якій нотаріус працює. Нотаріальна контора як юридична особа повинна відшкодувати шкоду особі, заподіяну з вини її працівника під час виконання ним своїх обо­в'язків, яка виникла внаслідок незаконних або недба­лих дій державного нотаріуса (ст.ст.21 Закону та ст.441 ЦК), а потім звернутись з регресним позовом до свого працівника (ст.452 ЦК). Якщо шкода завдана особі внас­лідок злочинних дій нотаріуса, то порушується кримі­нальна справа і державний або приватний нотаріус несуть особисту кримінальну та цивільну відпові­дальність.
Утримання державних нотаріальних контор провадиться за рахунок бюджету.
    продолжение
--PAGE_BREAK--§3.Організаційні питання діяльності приватних нотаріусів
Реєстрація приватної нотаріальної діяльності провадиться Головним управлінням юстиції Міністер­ства юстиції України в Автономній Республіці Крим, управліннями юстиції обласних, Київської та Севасто­польської міських державних адміністрацій за заявою особи, яка має свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю. Реєстрація здійснюється відпо­відно до Положення про порядок реєстрації приватної нотаріальної діяльності, затвердженого наказом Міністра юстиції України від4 березня1994 року.
Реєстраційне посвідчення видається органом юстиції , 5-денний строк з моменту подачі заяви та реєструється Журналі реєстрації приватної нотаріальної діяльності. Відмова у реєстрації приватної нотаріальної діяльності не допускається. В реєстраційному посвідченні вказуєть­ся прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, територія діяль­ності приватного нотаріуса (нотаріальний округ) та адреса розташування його робочого місця.
Нотаріальний округ визначається управлінням юстиції за заявою нотаріуса, відповідно до адміністративно-територіального поділу України. В містах, що мають районний поділ, округом діяльності нотаріуса є територія відповідного міста, в якому і повинно знахо­дитись його робоче місце.
Для приватного нотаріуса згідно із Положенням про вимоги до робочого місця приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням, затвердже­ного наказом Міністра юстиції України від12.06.98 р. робочим місцем є приміщення, адреса якого зазначе­на в реєстраційному посвідченні. Приватний нотаріус не може мати кілька окремих приміщень. Він може вчи­няти дії поза вказаним приміщенням, але в межах виз­наченого нотаріального округу. У разі припинення права власності або права користування приміщенням, яке є робочим місцем приватного нотаріуса, нотаріус по­винен подати заяву до управління юстиції не пізніше одного тижня, і з цього моменту його повноваження призупиняються. Про зміну адреси робочого місця у п'ятиденний строк нотаріус зобов'язаний повідомити орган юстиції про внесення змін розташування робо­чого місця до реєстраційного посвідчення, а орган юстиції в свою чергу повідомляє про це податкову інспекцію. Нотаріальна діяльність вважається віднов­леною з моменту внесення відповідних змін до реєст­раційного посвідчення.
Якщо нотаріус більше трьох разів змінював адресу роз­ташування робочого місця, то орган юстиції зобов'язаний видати йому нове реєстраційне посвідчення під тим же номером.
Після отримання посвідчення приватний нотаріус зо­бов'язаний у тримісячний строк розпочати нотаріальну діяльність та повідомити податкову інспекцію про місцез­находження свого робочого місця. Якщо він порушить цей строк, за рішенням органу юстиції видане йому реєстраційне посвідчення може бути анульовано. В цей період приватний нотаріус зобов'язаний укласти з органом страхування договір службового страхування або внести на спеціальний рахунок у банківську устано­ву страхову заставу у розмірі 100-кратної мінімальної заробітної плати. В разі витрати коштів на відшкодуван­ня заподіяної шкоди приватний нотаріус зобов'язаний на протязі одного року поповнити страхову заставу до встановленого розміру.
Розмір заподіяної шкоди визначається за згодою сторін або в судовому порядку.
Приватні нотаріуси за вчинення нотаріальних дій, а також додаткових послуг правового характеру справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та особою. При цьому розмір плати за вчи­нені нотаріальні дії не може бути нижчим розміру дер­жавного мита, що справляється за вчинення відповід­них нотаріальних дій державними нотаріусами. Згідно Указу Президента України “Про врегулювання діяль­ності нотаріату в Україні” від23.08.98 року положення закону про те, що з доходу приватного нотаріуса справляється прибутковий податок, перестало діяти. Це зумовлюється тим, що вчинення нотаріальних дій те­пер не вважається підприємницькою діяльністю і не має на меті одержання прибутку. Тому, доход нотаріуса відте­пер вважається заробітною платою приватного нотаріу­са, з якої він сплачує різні види податків (пенсійний та інші).
Приватний нотаріус на підставі реєстраційного по­свідчення виготовляє печатку із зображенням Державного Герба України (відповідно до Указу Президента України від23 серпня1998 року “Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні) з зазначенням посади, свого прізвища, імені та по батькові, а також нотарі­ального округу і відкриває розрахунковий та інші ра­хунки в установах банків.
Порядок заміщення приватного нотаріуса, якщо він має намір припинити виконання своїх обов'язків на строк більше одного тижня, включає:
— обов'язок повідомити про це управління юстиції;
— можливість укласти угоду з іншим приватним нотаріусом про заміщення його;
— заборону виконувати свої службові обов'язки в період їх виконання іншою особою.
За ст. ЗО Закону припинення приватної нотаріальної діяльності провадиться у випадках:
• — подання приватним нотаріусом письмового клопо­тання про припинення своєї діяльності;
— анулювання свідоцтва про право заняття нотаріальною діяльністю;
— коли приватний нотаріус не уклав договір службо­вого страхування чи не вніс заставу для забезпечення відшкодування шкоди, або не поповнив страхову заста­ву до встановленого розміру;
— коли приватний нотаріус без поважних причин не виконує своїх обов'язків протягом двох місяців і не по­відомив про це управління юстиції;
— невідповідності приватного нотаріуса займаній по­саді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я, що на тривалий час перешкоджає нотаріальній діяль­ності.
В цих випадках приватна нотаріальна діяльність припиняється, а реєстраційне посвідчення анулюється управліннями юстиції, які їх видали. Приватний нотаріус, Діяльність якого припиняється, в місячний строк пови­нен передати документи, що стосуються вчинених ним Дій, до державного нотаріального архіву. Копія наказу органу юстиції про анулювання реєстраційного по­свідчення та припинення приватної нотаріальної діяль­ності в триденний строк надсилається нотаріусу, про що робиться відмітка в Журналі реєстрації приватної нотаріальної діяльності та повідомляється податкова інспекція за місцем знаходження робочого місця при­ватного нотаріуса про припинення його діяльності.
§4.Організація роботи державних нотаріальних архівів
Організація роботи державних нотаріальних архівів регулюється Положенням “Про державний нотаріальний архів”, що затверджене наказом Міністерства юстиції України від7 лютого1994 р.№8/5. Відповідно до ст.23 Закону державні нотаріальні архіви засновуються в об­ласних центрах, містах Києві, Севастополі та Симферополі для тимчасового (до75 років) централізованого зберігання та використання нотаріальних документів, передачі їх у відповідний державний архів, надання методичної та практичної до­помоги фондоутворювачам у вдосконаленні роботи з до­кументами.
Основними завданнями архіву є:
— комплектування документами, склад яких передбачено вищезгаданим Положенням;
— забезпечення збереження та використання доку­ментів, що знаходяться на зберіганні;
— підготовка та своєчасна передача документів на зберігання до відповідного державного архіву з додержанням правил і вимог Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів;
— підготовка та здійснення заходів щодо підвищення кваліфікації нотаріусів з питань, які входять до компе­тенції архіву.
Архів відповідно до покладених на нього завдань здійснює такі основні функції:
— складає графіки приймання документів від фондоутворювачів;
— на підставі графіків здійснює приймання доку­ментів, передбачених цим Положенням, не пізніше2-х років після закінчення 10-річного строку їх зберігання у фондоутворювачів;
— забезпечує збереження документів, регулярно проводить перевірку наявності і фізичного стану справ;
— складає науково-довідковий апарат до документів, що зберігаються в архіві;
— проводить експертизу цінності документів, що зна­ходяться в архіві, та надає методичну допомогу експертним комісіям у проведенні експертизи цінності документів;
— здійснює контроль за зберіганням документів у фондоутворювачів, надає їм методичну і практичну до­помогу по впорядкуванню документів та підготовці їх до здачі в архів;
— передає у встановленому порядку на державне зберігання документи та науково-довідковий апарат до них;
— веде статистичну звітність за встановленими нормами;
— видає дублікати і засвідчує вірність копій і випи­сок з документів, які зберігаються в справах архіву, з додержанням вимог ст.8 Закону;
— веде облік документів, переданих на запити органів, передбачених Законом;
— веде прийом громадян з питань, що входять до ком­петенції архіву;
— здійснює реєстрацію заповітів, прирівнюваних до нотаріально посвідчених, веде алфавітні книги їх обліку.
Для виконання покладених на нього завдань архів має право:
— вимагати від завідуючих державними нотаріальними конторами, приватних нотаріусів та посадових осіб ви­конавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, які вчиняють нотаріальні дії, додержання правил роботи з архівними документами, здійснювати контроль за їх збереженням та використанням;
— давати нотаріусам рекомендації з питань, що вхо­дять до компетенції архіву;
— перевіряти стан зберігання та впорядкування нотаріальних документів;
— запитувати від нотаріусів та посадових осіб, які вчи­няють нотаріальні дії та посвідчують заповіти, прирівнювані до нотаріально посвідчуваних, відомості, необхідні для роботи архіву;
— залучати в необхідних випадках як експертів і кон­сультантів працівників органів нотаріату;
— інформувати Міністерства юстиції про стан архівної справи та вносити пропозиції щодо її вдосконалення.
Фондоутворювачами архівів є державні нотаріальні контори, приватні нотаріуси, посадові особи виконав­чих комітетів сільських, селищних,, міських Рад народних депутатів, які вчиняють нотаріальні дії, та посадові осо­би, котрі посвідчують заповіти та доручення, прирівнювані до нотаріально посвідчених.
Архіви у своїй діяльності керуються законами України, постановами Верховної Ради Украни, указами і розпорядженнями Президента, декретами, постанова­ми і розпорядженнями Кабінету Міністрів, Наказами Міністерства юстиції, інструкціями, правилами і вказів­ками Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів та відповідним положенням. Архіви утворюються і ліквідуються Міністерством юстиції. Шта­ти архівів затверджуються Міністерством юстиції Рес­публіки Крим, управліннями юстиції обласних Рад народних депутатів в межах встановлених для них штат­ної чисельності і фонду заробітної плати.
Архів є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного герба України та своїм найме­нуванням.
Державний нотаріальний архів очолює завідуючий, який призначається на посаду і звільняється з неї уп­равлінням юстиції Ради Міністрів Республіки Крим, об­ласної, Київської та Севастопольської міської держав­ної адміністрації.
§5.Консульські установи та дипломатичні представництва
На консульські установи України (далі— консульські установи) покладено обов'язок захищати та охороняти за кордоном права та інтереси України, юридичних осіб і громадян України. Це положення випливає з Віденсь­кої Конвенції про консульські зносини, що була підпи­сана у Відні24 квітня1963 року, п. “Г” ст.5 передбачено, що до консульських функцій входить виконання обо­в'язків нотаріуса. Крім того, у Віденській конвенції заз­начено, що консульський архів і документи консульсь­кої установи, очолюваної почесною консульською по­садовою особою, недоторкані в будь-який час і неза­лежно від їхнього місцезнаходження, за умови, що вони зберігаються окремо від інших паперів і документів, і в тому числі від приватної кореспонденції глави консульсь­кої установи і будь-якої особи, що із ним працює, а також від матеріалів, книг і документів, що відносять­ся до їхньої професії або заняття.
Державою консульська діяльність регулюється Кон­сульським статутом України, який було затверджено Ука­зом Президента України “Про Консульський статут Ук­раїни” від2 квітня1994 року№127/94. В ст.2 цього доку­мента даються визначення основних термінів.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Консульські установи— Консульське управління Міністерства закордонних справ України, представниц­тва Міністерства закордонних справ України в Україні, консульські відділи дипломатичних представництв Ук-Раіни, генеральні консульства, консульства, віце-кон-сульства та консульські агентства.
Консул— генеральний консул, консул, віце-консул або консульський агент, який є главою консульської установи.
Консульська службова особа— будь-яка особа, вклю­чаючи главу консульської установи, якій доручено ви­конання консульських функцій (генеральний консул, консул, віце-консул, консульський агент і секретар кон­сульської установи), а також особа, прикомандирована до консульської установи для підготовки до служби в консульських установах (стажист).
Працівник консульської установи— будь-яка особа, зайнята в консульській установі виконанням адмініст­ративних або технічних функцій чи обов'язків по обслу­говуванню консульської установи.
Консульський округ— район, відведений консульській установі для виконання консульських функцій.
Консульські установи здійснюють свою діяльність відповідно до Статуту, законодавства України, міжна­родних договорів України та міжнародних звичаїв. Отже, обов'язок по вчиненню нотаріальних дій покладається на консульські установи як міжнародними договорами, так і Законом України “Про нотаріат”, який передба­чає певні повноваження цього органу.
Консульська установа має печатку із зображенням Дер­жавного герба України і назвою консульської установи українською мовою (ст.7 Статуту).
Консул виконує функції, передбачені Статутом і за­конодавством України. Якщо консул з якоїсь причини не може виконувати свої функції або посада консула є тимчасово вакантною, виконання обов'язків консула по­кладається на іншу консульську службову особу цієї чи іншої консульської установи в державі перебування або на одного з членів дипломатичного персоналу диплома­тичного представництва України в цій державі. Консул виконує покладені на нього функції особисто або дору­чає їх виконання іншій консульській службовій особі. Консул може звертатися до властей держави перебу­вання в межах свого консульського округу з усіх пи­тань, пов'язаних з діяльністю консульської установи.
Консул зобов'язаний вживати заходів для того, щоб юридичні особи та громадяни України користувалися в повному обсязі всіма правами, наданими їм законодав­ством держави перебування і міжнародними договора­ми учасниками яких є Україна і держава перебування, а також міжнародними звичаями.
Консул зобов'язаний приймати як письмові, так і усні звернення юридичних осіб та громадян України. Поря­док вчинення нотаріальних дій консулом визначається законодавством України про нотаріат, цим Статутом та іншими законодавчими актами України. Положення про порядок вчинення нотаріальних дій консулом затверд­жується Міністерством юстиції України і Міністерством закордонних справ України.
Стаття53 Статуту передбачає, що при вчиненні нота­ріальних дій відповідно до законодавства України, міжна­родних договорів, в яких беруть участь Україна і держа­ва перебування, застосовуються норми іноземного пра­ва. Консул приймає документи, складені відповідно до вимог іноземного права, і вчинює посвідчувальні на­писи у формі, передбаченій іноземним законодавством, якщо це не суперечить законодавству України.
Нотаріальні дії вчинюються у приміщенні консульсь­кої установи України. В окремих випадках нотаріальні дії можуть бути вчинекі поза зазначеною установою.
На консула, який вчинює нотаріальні дії, поширюєть­ся обов'язок щодо додержання таємниці вчинюваних но­таріальних дій, який передбачений ст.46 Статуту.
Правила вчинення нотаріальних дій, що передба­чені Законом України “Про нотаріат”, поширюються й на діяльність консульської установи, але має певні специфічні особливості. Так, довідки про вчинені но­таріальні дії і документи видаються відповідно до за­конодавства України про державний нотаріат. Нотарі­альні дії вчиняються в день пред'явлення всіх необхі Статуту), одержувати, складати або засвідчувати будь-яку декларацію чи інший документ щодо суден Украї­ни, передбачений законодавством України або міжна­родними договорами України (ст.73 Статуту), прийма­ти від капітана заяву про загибель або пошкодження судна чи вантажу, або про допущене пошкодження іншо­го судна і вантажу, а також складає на прохання капі­тана судна акт про морський протест. Консул засвідчує акт про морський протест своїм підписом і гербовою печаткою, (ст.79.Статуту). На прохання особи, якій відмовлено у вчиненні нотаріальних дій, їй повинні бути викладені причини відмови і роз'яснено порядок її ос­карження. Оскільки ні в ст.285 ЦПК, ні в ст.50 Закону України “Про нотаріат”, ні в Консульському статуті не передбачено механізм оскарження дій консула, якщо він особисто вчиняє нотаріальні дії, то, на думку авто­ра, в цьому випадку необхідно виходити з принципу його загальної підпорядкованості. Так, Консульські ус­танови підпорядковані Міністерству закордонних справ України і діють під загальним керівництвом глави дип­ломатичного представництва України у державі перебу­вання (ст.4 Статуту), отже в цьому випадку адміністра­тивним шляхом оскарження вчинених нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні є звернення до цих установ. При оскарженні дії консульських службових осіб і пра­цівників консульських установ скарги розглядаються в порядку підлеглості, тобто консулом (ст.19 Статуту). Підсудність цих справ суду, на погляд автора, має виз­начатись за місцем розташування Міністерства закор­донних справ України.
Згідно Положення про дипломатичне представництво України за кордоном, яке було затверджене Розпоряд­женням Президента України від22 жовтня1992 року №166/91, передбачається, що дипломатичне представ­ництво України за дорученням Міністра закордонних справ України може виконувати консульські функції, тобто вчиняти нотаріальні дії.
86.Роль органів юстиції в регулюванні організації та діяльності нотаріату
Органи юстиції здійснюють покладені на них Законом “Про нотаріат” функції керівництва державними нота­ріальними конторами, архівами та контролю за. закон­ністю діяльності приватних нотаріусів. Оперативне ви­конання цього завдання покладено на управління юс­тиції, які утворюються Мін'юстом і йому підпорядко­вуються. Вони діють на підставі Положення про Голов­не управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласні, Київське та Се­вастопольське міські управління юстиції, затверджено­го наказом Міністра юстиції України02.02.98 р.№8/5.
Управління юстиції відповідно до покладених на ньо­го завдань:
— узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до його повноважень, розробляє пропозиції щодо вдосконалення законодавства та по­дає їх до Мін'юсту;
— організовує роботу установ нотаріату, перевіряє їх діяльність, вживає заходів щодо її поліпшення;
— здійснює контроль за законністю вчинення нота­ріальних дій державними і приватними нотаріусами;
— організовує роботу з добору кадрів та підвищенню кваліфікації працівників установ нотаріату;
— забезпечує роботу кваліфікаційної комісії нотаріа­ту;
— здійснює контроль за організацією і змістом стажу­вання осіб, які мають намір займатися нотаріальною діяльністю;
— визначає нотаріальний округ, реєструє приватну нотаріальну діяльність, вносить зміни в реєстраційне по­свідчення та анулює його;
— призупиняє діяльність нотаріусів, готує подання на розгляд Мін'юсту щодо анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю;
— затверджує розміри оплати за надання державними нотаріусами додаткових платних послуг правового і тех­нічного характеру та забезпечує організаційне керівниц­тво цією роботою; у^
— здійснює контроль за використанням спеціальних бланків нотаріальних документів.
Управління юстиції має право залучати в установле­ному порядку до перевірок роботи установ нотаріату та приватних нотаріусів завідуючих державними нотаріаль­ними конторами, кваліфікованих нотаріусів з інших но­таріальних округів, а також представників відділень Ук­раїнської нотаріальної палати за їх згодою.
Управління юстиції здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через утворені в установленому по­рядку районні, районні в містах, міські (міст обласного підпорядкування) управління юстиції. В управлінні юс­тиції для погодженого вирішення питань, що належать до його компетенції, утворюється колегія в складі на­чальника управління юстиції (голова колегії), заступ­ників начальника управління юстиції за посадою, а та­кож інших фахівців. Склад колегії затверджується Мін'ю­стом. Рішення колегії проводяться в життя наказами на­чальника управління юстиції.
Управління юстиції є юридичною особою, має само­стійний баланс, рахунки в установах банків, печатку із зображенням Державного герба України і своїм найме­нуванням.
§7.Організація та діяльність кваліфікаційних комісій нотаріату
У структурі нотаріальних органів є дві комісії: Вища кваліфікаційна комісія нотаріату та кваліфікаційна ко­місія. Завдання, функції та порядок діяльності цих комісій передбачений відповідними положеннями “Про Вишу кваліфікаційну комісію нотаріату”, затвердженим по­становою Кабінету Міністрів України№114 від22 лю­того1994 р., та “Про кваліфікаційну комісію нотаріату”, затвердженим наказом Міністерства юстиції України №22/5 від28 грудня1993 р.
Термін повноважень Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату встановлюється три роки, починаючи з дня першого засідання.
Основним завданням Вищої кваліфікаційної комісії є розгляд скарг на рішення кваліфікаційних комісій нотаріату при Міністерстві юстиції Республіки Крим, управліннях юстиції обласних, Київської та Севасто­польської міських Рад народних депутатів. У своїй діяль­ності Комісія керується Конституцією і законами України, постановами Верховної Ради України, указа­ми та розпорядженнями Президента та Кабінету Міністрів, Положенням про її роботу та наказами Міністерства юстиції.
, До складу Комісії входять чотири нотаріуси, три представники від Мін'юсту і два представники від Української нотаріальної палати, який затверджується наказом Міністерства юстиції. Голова Комісії, його зас­тупник та секретар обираються з числа членів Комісії. Підготовку матеріалів здійснює секретар.
Повноваження Комісії:
— розглядає скарги на рішення кваліфікаційних комісій нотаріату про відмову в допуску особи до нотаріальної діяльності;
— вирішує питання про можливість складання повторного кваліфікаційного іспиту Комісії особою, яка подала скаргу;
— розробляє і затверджує програму і порядок скла­дання кваліфікаційних іспитів особами, які виявили намір займатися нотаріальною діяльністю.
Засідання є правомочним, якщо в ньому бере участь не менше як дві третини членів Комісії.
Комісія має право запитувати необхідну для здійснення її повноважень інформацію від судів, органів юстиції, ЗДідчих органів та інших.
Скарги повинні розглядатись у місячний термін за уча­стю особи, яка подала скаргу, і представника нотаріату, рішення якої оскаржується. Неявка цих осіб не є перешкодою для розгляду скарги, проте Комісія може визнати явку особи або представника обов'язковою. На засіданні можуть бути присутні представники підприємств, установ і організацій, заінтересованих у розгляді справи.
За результатами розгляду справи комісія може ухва­лити такі рішення:
— про залишення рішення кваліфікаційної комісії без зміни, а скарги без задоволення;
— про допущення до складання повторного іспиту Комісії особи, яка подала скаргу;
— про скасування рішення кваліфікаційної комісії і про можливість допуску особи до заняття нотаріальною діяльністю.
Рішення Комісії є остаточним. Воно приймається відкритим голосуванням простою більшістю голосів від числа присутніх членів комісії. У триденний термін ко­пія рішення має бути видана особі.
На думку автора, правовідносини, що розглядаються Вищою кваліфікаційною комісією нотаріату входять до складу нотаріально-адміністративних правовідносин, що передбачені законом. Повноваження суду на підставі Кон­ституції України (ч.2 ст.124) поширюються на всі право­відносини, що виникають у державі, тому рішення Комісії може бути переглянуто судом в порядку цивільного судо­чинства, в разі звернення громадянина із скаргою, якщо вважає, що рішенням Комісії порушено його права.
Члени комісії звільняються від виконання своїх служ­бових обов'язків на час роботи із збереженням середнього заробітку. Матеріально-технічне забезпечен­ня діяльності Комісії здійснюється Мін'юстом.
Головним завданням кваліфікаційної комісії нотаріату є визначення професійної підготовки осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю.
Строк повноважень кваліфікаційної комісії нотаріату — три роки.
Кваліфікаційна комісія нотаріату діє у складі семи чо­ловік: чотирьох нотаріусів, двох представників відпові­дно від Головного управління юстиції Міністерства юс­тиції України в Автономній Республіці Крим, управління юстиції обласної, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій і одного представника відділен­ня Української нотаріальної палати або іншого об'єднан­ня нотаріусів. Голова кваліфікаційної комісії, його зас­тупник та секретар обираються з числа членів комісії.
Кваліфікаційна комісія відповідно до покладених на неї завдань здійснює:
— розгляд заяв та проведення конкурсного відбору для визначення професійного рівня осіб, які мають намір займатись нотаріальною діяльністю;
— зарахування до резерву на заміщення посади ста­жиста;
— визначення керівника стажування;
— допуск осіб або відмова їх у допуску до складання кваліфікаційного іспиту;
— прийняття кваліфікаційного іспиту;
— прийняття рішення про можливість або неможливість допуску особи до нотаріальної діяльності.
Рішення приймається відкритим голосуванням простою більшістю голосів від числа присутніх членів комісії.
Засідання кваліфікаційної комісії є правомочним, якщо в ньому бере участь не менш як дві третини членів комісії.
На засіданні кваліфікаційної комісії, в разі необхід­ності, можуть бути присутні: особа, яка має намір зай­матися нотаріальною діяльністю, нотаріус, котрий керував стажуванням, представники підприємств, ус­танов і організацій, заінтересованих у розгляді справи.
Особи, які не склали кваліфікаційний іспит, допуска­ються до його повторного складання не раніше, ніж через один рік. Рішення кваліфікаційної комісії може бути оскаржено у Вищу кваліфікаційну комісію нотаріату.
    продолжение
--PAGE_BREAK--§8.Комісія з розгляду подань Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній
Республіці Крим, обласних. Київського та Севастопольського міських управлінь юстиції щодо
анулювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю
Для виконання ст.12 Закону України “Про нотаріат” та відповідно до п.11 Положення про порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльні­стю Наказом Міністра юстиції України від19.11.98 року було затверджено Положення про Комісію з розгляду подань Головного управління юстиції Міністерства юс­тиції України в Автономній Республіці Крим, облас­них, Київського та Севастопольського міських управлінь юстиції щодо анулювання свідоцтв про право на занят­тя нотаріальною діяльністю.
Комісія утворюється при Міністерстві юстиції Украї­ни, термін повноважень якої становить п'ять років, по­чинаючи з дня першого її засідання.
Склад Комісії затверджується наказом Міністерства юс­тиції України, чисельність якої складає7 осіб. При цьо­му в Положенні не знайшло місця питання щодо по­рядку висунення кандидатів та за якими критеріями відбираються кандидати до цієї комісії. Із першого скла­ду комісії, який було затверджено Наказом Міністра юс­тиції України20.10.97 року, є можливість зробити вис­новок, що до складу її входять представники від Міністерства юстиції України, Української нотаріаль­ної палати, державні нотаріуси та приватні.
Комісію очолює голова, який має заступника. Підго­товку матеріалів до розгляду Комісією, ведення доку­ментації, облік і зберігання справ здійснює секретар Комісії. Голова Комісії, його заступник та секретар оби­раються з числа членів Комісії на першому її засіданні.
До повноважень Комісії входить розгляд подань Го­ловного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласних. Київ­ського та Севастопольського міських управлінь юстиції щодо анулювання свідоцтв про право на заняття нота­ріальною діяльністю.
Подання Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіки Крим, облас­них, Київського та Севастопольського міських управлінь юстиції щодо анулювання свідоцтв про право на заняття нотаріальною діяльністю розглядаються Комісією за уча­стю нотаріуса, на якого складено подання, і представни­ка управління юстиції, подання якого розглядається.
Слід зазначити, що строк, на протязі якого має роз­глядатися Подання, не визначений, а враховуючи, що розгляд цього питання супроводжується досить значни­ми діями, на погляд автора, його необхідно зазначати досить точно. Так, на термін розгляду Комісією подан­ня управлінь юстиції в областях щодо анулювання свідоц­тва про право на заняття нотаріальною діяльністю така діяльність нотаріуса призупиняється. Печатка, реєстри, архів та кількість спеціальних бланків нотаріальних до­кументів, що залишилися у нотаріуса, опечатуються представниками управління юстиції та передаються їм на збереження. Максимальний термін призупинення но­таріальної діяльності становить3 місяці (П.12 Наказу Міністерства юстиції України “Про внесення доповнення до Положення про порядок видачі свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю”№88/5 від25.12.97). Отже, строк розгляду подання має становити не більше трьох місяців. Хоча, на думку автора, цей строк не по­винен перевищувати одного місяця для того, щоб у разі прийняття рішення про можливість нотаріуса продов­жувати займатись нотаріальною діяльністю шкода зав­дана йому не була значною.
Подання повинно містити відомості та підстави, виз­начені п.2 ст.12 Закону України “Про нотаріат”, а та­кож доповідну записку про результати перевірки робо­ти нотаріуса, конкретні вказівки на ті неодноразові порушення чинного законодавства або грубі порушення закону, які завдали шкоди інтересам держави, підприємств, установ, організацій та громадян, що їх припустився нотаріус при вчиненні нотаріальних дій, на підставі яких пропонується анулювати свідоцтво.
До подання додаються засвідчені у встановленому за­коном порядку копії документів:
— доповідна записка про перевірку роботи нотаріуса;
— пояснення нотаріуса на предмет обставин, викла­дених у доповідній записці про перевірку його роботи;
— копія наказу про призупинення нотаріальної діяль­ності;
— документи, що свідчать про вжиті заходи щодо ви­явлених в роботі нотаріуса порушень;
— відповідні документи органів дізнання і слідства, прокуратури, суду та інші.
Комісія має право запитувати в установленому зако­ном порядку потрібну для здійснення її повноважень інформацію від судів, органів юстиції, слідчих органів, інших підприємств, установ і організацій.
Неявка на засідання Комісії нотаріуса, на якого скла­дено подання, або представника управління юстиції, подання якого розглядається, не є перешкодою для роз­гляду подання, проте Комісія може визнати явку нота­ріуса, на якого складено подання, і представника уп­равління юстиції обов'язковою.
За результатами розгляду справи Комісія може ухва­лити одне з таких рішень:
— про відхилення подання управління юстиції;
— про анулювання свідоцтва про право на заняття но­таріальною діяльністю;
— про відмову в анулюванні свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.
В Положенні не проаналізовано питання про підста­ви відхилення подання управління юстиції та його пра­вові наслідки, але, слід вважати, що підставою для відхилення є ненадання всіх необхідних документів.
При цьому слід також зазначити, що при виявленні правопорушення незалежно від його значимості, впли­ву на нотаріальні правовідносини, рішення комісії може знаходитись в межах визначення:
— грубого порушення закону, яке завдало шкоди інте­ресам держави підприємств, установ, організацій гро­мадян, що визначає підставу для анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю (п.“е” ст.
12 Закону);
— або не грубого порушення чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій, і в цьому випадку таке право порушення не може бути підставою для анулю­вання. Таким чином, таке правопорушення надає мож­ливість неодноразово порушувати законодавство без вжиття відповідних засобів дисциплінарної відповідаль­ності. Отже, запропонована автором система заходів ад­міністративного впливу (див.§4 гл.3) має більш гнучку та послідовну схему вжиття заходів до правопорушників.
Питання про анулювання свідоцтва про право на за­няття нотаріальною діяльністю є дуже важливим для нотаріусів, тому, доцільною в цьому випадку є класи­фікація правопорушень “на грубі” та “такі, що можуть бути підставою для анулювання свідоцтва при вчиненні їх неодноразово”, “навмисні” та “які виникли через по­гану підготовку нотаріуса”.
Автор вважає, що цей орган або інший спеціальний орган крім функції покарання має виконувати коорди­нуючу функцію, а саме: шукати причини правопору­шень, узагальнювати найтиповіші правопорушення та пропонувати відповідні зміни, що мають стати перешко­дою для виникнення в наступному найтиповіших пра­вопорушень. Деякі помилки нотаріусів виникають через великий обсяг нормативних актів, які потребують не тільки практичного, а й наукового аналізу перед засто­суванням їх на практиці. Наприклад, питання щодо офор­млення сплати гербового збору без відповідного тлума­чення неможливо було застосовувати.
Підставою для помилки може стати також немож­ливість нотаріуса встигнути за трансформацією законо­давства України. Тому в деяких випадках ненавмисного завдання шкоди нотаріусом, коли його знання застарі­ли, на погляд автора, комісія може ставити питання про обов'язкове проходження нотаріусом курсів підви­щення кваліфікації тощо. Це положення випливає з де­якої відповідальності Міністерства юстиції, яке не на­дало нотаріусам “знаряддя праці”— Інструкції про по­рядок вчинення нотаріальної діяльності, яка б чітко визначала межі повноважень нотаріусів при здійсненні кожного нотаріального провадження або нотаріального процесу щодо кількох взаємопов'язаних проваджень.
Рішення Комісії про анулювання свідоцтва запровад­жується в життя наказами Міністерства юстиції Украї­ни, при цьому це рішення може бути оскаржене до суду в місячний строк з дня його одержання. В цьому випадку доцільно відповідний Наказ виносити після набрання Рішенням “законної сили”, тобто через місячний термін, а на цей строк призупиняти дію свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.
ГЛАВАIV
КОМПЕТЕНЦІЯ НОТАРІАЛЬНИХ ОРГАНІВ ТА ПОСАДОВИХ ОСІБ ЩОДО ВЧИНЕННЯ НОТАРІАЛЬНИХ ДІЙ
§1.Поняття компетенції нотаріальних органів
В Законі України “Про нотаріат” має місце поняття “повноваження”, яке вживається для визначення спря­мованості діяльності нотаріальних органів, для того щоб конкретизувати перелік дозволених для вчинення поса­довими особами нотаріату нотаріальних дій (РозділII Закону), але не береться до уваги, що можливість вчи­нення цих дій залежить від інших умов, визначених в Законі. Так, в ч.1 ст.41 Закону, де мова йде про місце вчинення нотаріальних дій, є положення, яке визна­чає можливість вчинення нотаріальних дій певними по­садовими особами нотаріату за територіальною ознакою. А в ст.9 Закону говориться про обмеження в праві вчи­нення нотаріальних дій певними посадовими особами нотаріату щодо себе та інших зазначених в цій статті осіб. Але з метою системного сприйняття інформації щодо можливості відповідної особи нотаріату вчиняти нота­ріальні дії, ці положення мають знайти місце в одному розділі. Саме тому автором пропонується ввести більш ширше за змістом та значенням поняття “компетенція”, складовою частиною якого є поняття “повноваження”.
Слово компетенція походить від латинського сотреіепііа, від сотреіо— взаємно прагну, відповідаю, підходжу, тобто тут слід розуміти— коло повноважень якої-небудь організації, установи, особи або коло пи­тань, в яких дана особа має певні повноваження, знан­ня, досвід'. Як раніше зазначалось автором, посадові особи при здійсненні своїх функціональних обов'язків мають користуватись певними правами і обов'язками які відрізняються тим, що вони в тих чи інших право­вих ситуаціях, а також щодо відповідних осіб можуть мати різний характер та зміст.
Компетенція нотаріальних органів— це сукупність встановлених законом прав і обов'язків (повноважень) нотаріальних органів та посадових осіб по здійсненню покладених на них Законом задач. Наприклад, до ком­петенції нотаріальних органів входить посвідчення угод, а також входять всі дії, які повинен здійснити нотаріус для посвідчення цих угод:
— витребування документів;
— перевірка законності угоди;
— перевірка дієздатності осіб та їх дійсного волевияв­лення;
— вчинення самої нотаріальної дії, але тільки після того, як всі підготовчі дії виконані.
Таким чином, в поняття компетенція нотаріального органу входить вся сукупність повноважень нотаріуса. А в науці управління, а також в адміністративному, дер­жавному праві та інших галузях права повноваження роз­глядаються як складова частина компетенції та статусу органу, посадової особи, особи, що виконує уп­равлінські функції в організації, а також деяких інших осіб, які реалізують функції передбачені для них зако­нодавством.
У зв'язку з цим повноваження є правом та одночасно обов'язком відповідного суб'єкту діяти в певній ситу­ації таким чином, як передбачено законом чи іншим правовим актом. Повноваження передбачає його належне виконання згідно із принципом законності. Так, вико­ристання нотаріусом своїх повноважень всупереч зав­данням своєї діяльності з метою здобуття вигоди і пере­ваг для себе та інших осіб або нанесення шкоди іншим особам, якщо така дія причинила суттєву шкоду пра­вам та законним інтересам громадян чи організацій, чи охоронюваним законом інтересам суспільства чи дер­жави, є злочином проти інтересів служби.
Тому для визначення компетенції конкретного нота­ріального органу ще недостатньо знати коло питань, які віднесені до повноважень нотаріальних органів вза­галі. В зв'язку з цим ми можемо поділити компетенцію на два види: предметну та територіальну.
Предметна компетенція— це розмежування нотарі­альних дій між різними нотаріальними органами з ура­хуванням виду і роду цих дій. Наприклад, свідоцтво про право на спадщину видає тільки державний нотаріус.
З поняттям територіальної компетенції пов'язано роз­межування кола дій між нотаріальними конторами з ура­хуванням території її діяльності.
За загальним правилом ст.41 Закону— нотаріальні дії вчиняються будь-яким нотаріусом чи посадовою осо­бою, в будь-якій державній нотаріальній конторі чи ви­конкомі на всій території України. Але Законом перед­бачені й певні винятки, які передбачають певні обме­ження, а саме:
— ст.9, 36, 55 — посвідчення угод про відчуження або заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового бу­динку, гаража, земельної ділянки та іншого нерухомо­го майна— провадиться за місцем знаходження вказа­ного майна;
— ст.60, 65 — заходи до охорони спадкового майна вживаються державними нотаріальними конторами за місцем знаходження цього майна;
— ст.66 — свідоцтво про право на спадщину видається державним нотаріусом за місцем відкриття спадщини, тобто за місцем останнього місця проживання спадко­давця, а якщо воно невідоме, то за місцем знаходжен­ня його майна або основної частини;
— ст.ст.70— 73 — свідоцтво про право власності у разі розподілу спільного майна подружжя, придбання з при­людних торгів— жилих будинків, квартир, дач, садо­вих будинків, гаражів, земельних ділянок та іншого нерухомого майна видається нотаріусом за місцем його знаходження, а також в разі накладання заборони відчу­ження нерухомого майна;
— ст.85 — прийняття нотаріусом в депозит грошових і цінних паперів провадиться за місцем виконання зобо­в'язання;
— ст.93 — прийняття чеків для пред'явлення до плате­жу і посвідчення несплати чеків здійснюється нотаріу­сом за місцем знаходження платника;
— ст.103 — якщо міжнародним договором встановле­но інші правила про нотаріальні дії, ніж їх містить за­конодавство України, то при вчиненні нотаріальних дій застосовують правила міжнародного договору.
Крім територіальних обмежень, правовий статус но­таріуса та посадової особи виконавчого комітету сільської, селищної, міської Рад народних депутатів, які вчиняють нотаріальні дії, не дозволяє вчиняти но­таріальні дії на своє ім'я і від свого імені, на ім'я і від імені свого чоловіка чи своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер), а також на ім'я і від імені праців­ників даної нотаріальної контори, працівників, що перебувають у трудових відносинах з приватним нота­ріусом, або працівників даного виконавчого комітету. Посадові особи виконавчих комітетів сільських, се­лищних, міських Рад народних депутатів не вправі вчиняти нотаріальні дії також на ім'я і від імені дано­го виконавчого комітету. У зазначених випадках нота­ріальні дії вчиняються в будь-якій іншій державній нотаріальній конторі, у приватного нотаріуса чи у ви­конавчому комітеті іншої сільської, селищної, міської Ради народних депутатів. Посадові особи, перелічені у статті40 цього Закону, не вправі посвідчувати запо­віти та доручення на своє ім'я і від свого імені, на ім'я і від імені свого чоловіка або своєї дружини, його (її) та своїх родичів (батьків, дітей, онуків, діда, баби, братів, сестер). Нотаріальні і прирівняні до них дії, вчинені з порушенням встановлених цією статтею правил, є недійсними (ст.9 Закону).
Але в разі необхідності вчинити нотаріальну дію віднос­но себе особі, яка займає посаду нотаріуса у невелико­му містечку, де немає інших державних нотаріальних контор або приватних нотаріусів, що ускладнює його правове положення, то в цьому випадку нотаріальне про­вадження має вчиняти уповноважена на вчинення но­таріальних дій посадова особа виконавчого комітету.
    продолжение
--PAGE_BREAK--§2.Повноваження державних нотаріальних контор та архівів
Відповідно до ст.34 Закону у державних нотаріальних конторах та поза вказаними приміщеннями вчиняються такі нотаріальні дії:
1) їіосвідчуються угоди (договори, заповіти, доручен­ня, шлюбні контракти та інші);
2) засвідчується вірність копій документів та виписок з них;
3) засвідчується вірність перекладу документів з однієї мови на іншу;
4) засвідчується справжність підпису на документах;
5) посвідчується факт перебування громадянина в пев­ному місці;
6) посвідчується факт, що громадянин є живим;
7) посвідчується тотожність громадянина з особою, зображеною на фотокартці;
8) посвідчується час пред'явлення документа;
9) передаються заяви фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам та видаються свідоцтва про передачу такої заяви;
10) видаються дублікати документів, що зберігаються У справах нотаріальної контори;
11) приймаються в депозит грошові суми та цінні па­пери;
12) вчиняються морські протести;
13) видаються свідоцтва про право на спадщину;
14) видаються свідоцтва про право власності на част­ку в спільному майні подружжя;
15) видаються свідоцтва про придбання жилих бу­динків з прилюдних торгів;
16) вчиняються виконавчі написи (на документах, що встановлюють заборгованість);
17) вчиняються протести векселів;
18) пред'являються чеки до платежу і посвідчуються несплати чеків;
19) вживаються заходи до охорони спадкового майна;
20) накладаються заборони відчуження нерухомого майна;
21) приймаються документи на зберігання. Законодавством України на державних нотаріусів може бути покладено вчинення і інших нотаріальних дій. Так, згідно листа Міністерства юстиції України від29.03.94 року “Про порядок чинення нотаріальних дій, не пе­редбачених законодавством України” у деяких міжна­родних договорах про правову допомогу, укладених Ук­раїною, передбачається вчинення нотаріальних дій, не­відомих українському законодавству про нотаріат. До таких дій відноситься розкривання та оголошення запо­віту. Але незрозумілим є питання, чому не передбачена в Україні така нотаріальна дія як оголошення заповіту? Це досить важливе питання має зайняти окреме місце в нотаріальній практиці. Так, від змісту заповіту залежить можливість визначення спадкоємців, а також місцезна­ходження спадкового майна. Отже, крім урочистого зна­чення це провадження має досить значний правовий вплив на інші нотаріальні провадження. З цим інститу­том необхідно пов'язувати й інше провадження щодо встановлення кола спадкоємців за заповітом. В проекті нового Цивільного кодексу передбачається право гро­мадян на посвідчення секретного змісту заповіту, яке взагалі неможливо буде здійснити без провадження по розкриванню та оголошенню заповіту.
Не може бути складовою частиною ні провадження по видачі свідоцтва про право на спадщину, ні провад­ження щодо вжиття заходів до охорони спадкового майна — видача із спадкового майна грошових сум на покрит­тя витрат, пов'язаних із смертю, похованням спадко­давця та інших. Такі дії мають являти собою самостійний нотаріальні провадження, оскільки вимагають певної процедури їх вчинення. Але з урахуванням їх однотипної матеріальної та процесуальної природи, та однорідності правовідносин, з яких вони випливають, кола заінтере­сованих осіб, а також логічного взаємозв'язку (законо­давчого поки не передбачено) з метою економії часу, процесуальних засобів та сприяння у найефективнішо­му їх вчиненні доцільно об'єднувати їх в один нотарі­альний процес, при цьому враховуючи процесуальну процедуру вчинення кожного окремого провадження і умови їх сумісного здійснення. (Див.§2. Гл.II).
Під час викладення матеріалу автором робляться про­позиції щодо збільшення кількості нотаріальних про­ваджень та обґрунтовуються їх значимість та необхідність, тому вважається недоцільним їх наведення в цьому па­раграфі без відповідної аргументації.
В державних нотаріальних архівах видаються дублікати і засвідчується вірність копій і виписок з документів, які зберігаються в справах цих архівів (ст.35 Закону).
§3.Повноваження приватних нотаріусів
Компетенція приватного нотаріуса регулюється ст.36 Закону. Згідно п.2 Указу Президента України вщ23.08.98 р. “Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні” при­ватні нотаріуси мають права посвідчувати права, а та­кож факти, що мають юридичне значення, та вчиняти всі інші нотаріальні дії, які вчиняються державними но­таріусами за винятком:
1) вжиття заходів до охорони спадкового майна;
2) видача свідоцтва про право на спадщину.
Досить часто при викладенні спецкурсу “Нотаріат в Україні” у студентів виникають запитання, чим пояс­нюється обмеження приватних нотаріусів щодо вчинени” вищезазначених нотаріальних проваджень. Автор вважає що віднесення цих проваджень до виключної компетенції державних нотаріусів зумовлюється тим, що ці нотарі­альні дії потребують особливого порядку реєстрації та зберігання документів. Ці провадження тривають на про­тязі шести місяців і вимагають відповідних дій нотарі­усів на протязі цього часу. Приватні ж нотаріуси можуть змінити адресу робочого місця, їх свідоцтво може бути анулюване тощо, а у разі припинення їх діяльності всі документи на протязі місяця повинні здаватись до архі­ву. Отже розпочате провадження також має передава­тись до архіву, що, безумовно, впливає на права гро­мадян та юридичних осіб. У разі звільнення державного нотаріуса провадження щодо видачі свідоцтва про пра­во на спадщину приймає до виконання інший держав­ний нотаріус.
§4.Вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів
Нотаріальні дії у виконавчих комітетах сільських, се­лищних, міських Рад народних депутатів вчиняють по­садові особи, на яких рішенням виконкому покладено вчинення цих дій.
У населених пунктах, де немає державних нотаріусів, посадові особи виконкомів Рад народних депутатів, згідно до статті37 Закону, вчиняють такі нотаріальні дії:
1) вживають заходи до охорони спадкового майна;
2) накладають та знімають заборону відчуження неру­хомого майна.
У населених пунктах, де немає нотаріусів, посадові особи вчиняють ще й інші нотаріальні дії:
1) посвідчують заповіти;
2) посвідчують доручення;
3) засвідчують достовірність копій документів і випи­сок з них;
4) засвідчують справжність підпису на документах.
Посадові особи виконкомів не мають права оформля­ти документи, призначені для дії за кордоном.
§5.Повноваження консульських установ та дипломатичних представництв щодо вчинення нотаріальних дій
Консульські установи вчиняють нотаріальні дії, пе­редбачені ст.38 Закону, Консульським статутом, зат­вердженим Указом Президента України2 квітня1994 року. Згідно Положення про дипломатичне представниц­тво України за кордоном, затверджене Розпоряджен­ням Президента України від22 жовтня1992 року,— дипломатичне представництво за дорученням Міністра закордонних справ України може виконувати і кон­сульські функції. Повноваження консульської установи аналогічні повноваженням державної нотаріальні кон­тори, передбаченої ст.34 Закону, за винятками таких дій:
1) посвідчення договорів про відчуження і заставу жит­лових будинків та іншого нерухомого майна, що знахо­диться в Україні;
2) передача заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам та видача свідоцтва про передачу такої заяви;
3) видача дублікатів документів, що зберігаються у справах нотаріальної контори;
4) видача свідоцтва про придбання жилих будинків з прилюдних торгів;
5) вчинення протестів векселів;
6) пред'явлення чеків до платежу і посвідчення нео-плати чеків;
7) накладання заборони відчуження нерухомого май­на.
Консул може вчиняти і інші нотаріальні дії, передба­чені законодавством України. Так, відповідно до ст.44 Консульського статуту консул вчиняє ще одну додат­кову нотаріальну дію— забезпечення доказів.
§6.Посвідчення заповітів і доручень*, прирівнюваних до нотаріально посвідчених
Відповідно до ст.40 Закону посвідчувати громадянам заповіти і доручення*, прирівнювані до нотаріально по­свідчених, мають право такі посадові особи:
заповіти і доручення*;
— військовослужбовців та інших осіб, які перебувають на лікуванні у госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних закладах— начальники, їх заступники по ме­дичній частині, старші та чергові лікарі госпіталів, сана­торіїв та інших військово-лікувальних закладів;
— військовослужбовців а також робітників і служ­бовців, членів їх сімей і членів сімей військовослуж­бовців в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ і військово-навчальних закладів, де немає дер­жавних нотаріальних контор, приватних нотаріусів, по­садових осіб та органів, що вчиняють нотаріальні дії— командири (начальники) військових частин, з'єднань, установ і військово-навчальних закладів;
— осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі— начальники місць позбавлення волі;
заповіти;
— громадян, які перебувають на лікуванні в лікарнях, інших стаціонарних лікувально- профілактичних закла­дах, санаторіях— головні лікарі, їх заступники по ме­дичній частині або чергові лікарі лікарень, лікувальних закладів, санаторіїв;
— громадян, які проживають в будинках пристарілих та інвалідів— директори і головні лікарі цих будинків;
— громадян, які перебувають на морських суднах або суднах внутрішнього плавання, що плавають під прапо­ром України; капітани цих суден;
— громадян, які перебувають у розвідувальних, арк­тичних та інших подібних експедиціях— начальники цих експедицій.
Посадові особи при посвідченні заповітів і доручень* керуються Конституцією і законами України, поста­новами Верховної Ради, указами і розпорядженнями Президента України, декретами, постановами, роз­порядженнями Кабінету Міністрів, наказами Мін'ю­сту, а також Порядком посвідчення заповітів і доручень*, прирівнюваних до нотаріально посвідче­них'.
Посадові особи, перелічені в цій статті, зобов'язані негайно передати по одному примірнику посвідчених ними заповітів у державний нотаріальний архів чи в державну нотаріальну контору за постійним місцем про­живання заповідача.
Капітани морських суден передають посвідчені ними заповіти начальникові порту України або консулові Ук­раїни в іноземному порту для наступного направлення їх у державний нотаріальний архів чи в державну нота­ріальну контору за постійним місцем проживання запо-вщача.
Коли заповідач не мав постійного місця проживання в Україні або коли місце проживання заповідача не­відоме, заповіт направляється в державний нотаріаль­ний архів м. Києва.
Завідуючий державним нотаріальним архівом зобов'­язаний перевірити законність заповіту, що надійшов на зберігання, і в разі встановлення невідповідності його законові повідомляти про це заповідача і посадову осо­бу, яка посвідчила заповіт.
    продолжение
--PAGE_BREAK--ГЛАВАV
НОТАРІАЛЬНИЙ ПРОЦЕС ТА ЙОГО ХАРАКТЕРНІ ОСОБЛИВОСТІ
§1.Класифікація нотаріальних проваджень
Спроби більшості вчених процесуалістів розробити кла­сифікацію нотаріальних проваджень зумовлюється на­маганнями авторів визначити певні шляхи дослідження правових концепцій для окремих груп нотаріальних про­ваджень. Хоча автор дотримується доктрини комплекс­ного підходу до вчинення нотаріальних дій з метою об'­єднання їх в один нотаріальний процес, він вважає за необхідне відвести значну увагу окремим нотаріальним провадженням для виявлення та встановлення харак­терних особливостей окремих їх груп, що в наступному надасть можливість говорити про створення єдиної фор­ми їх вчинення і лише після цього про умови їх об'­єднання в один нотаріальний процес.
Класифікація нотаріальних проваджень може прово­дитися за деякими ознаками, що допомогають кращому розумінню та запам'ятовуванню досить обширного їх пе­реліку. Класифікуючи нотаріальні дії, ми впорядковує­мо та полегшуємо їх аналіз, звертаємо увагу на особли­вості їх дослідження і оцінку в залежності від місця, яке вони займають у класифікаційній системі. Класифікація нотаріальних дій має як теоретичне, так і практичне значення. Групуючи нотаріальні провадження за певни­ми ознаками, ми вивчаємо їх матеріальну та процесу­альну природу, що дає можливість говорити про по­дальший розвиток теорії нотаріального процесуального права та її вплив на становлення і вдосконалення зако­нодавства про нотаріат.
Нотаріальним процесом охоплюються різні види но­таріальних проваджень, правові особливості яких виз­начають специфіку нотаріального процесу по них. Це є підставою для виділення характерних ознак, які дозволяють говорити про різні властивості нотаріальних проваджень. Автором виділяються такі особливості, які можуть стати загальною підставою для класифікації, а саме:
1) правовий зміст і мета нотаріального провадження;
2) порядок вчинення нотаріального провадження;
3) строки зберігання нотаріальних документів. Правовий зміст і мета нотаріального провадження як ознака нотаріального процесу може бути розкрита саме через призму запропонованої в юридичній літературі та уточненої автором класифікації нотаріальних проваджень на чотири великі групи. Об'єднання нотаріальних про­ваджень у ці групи надасть можливість говорити про спільні та характерні тільки для цієї групи властивості. До першої групи відносяться посвідчення та засвідчен­ня безспірних фактів, а саме:
1) посвідчення угод (договори, заповіти, доручення, шлюбні контракти та інші);
2) засвідчення вірності копій документів та виписок з них;
3) засвідчення вірності перекладу документів з однієї мови на іншу;
4) засвідчення справжнюсті підпису на документах;
5) посвідчення факту перебування громадянина в пев­ному місці;
6) посвідчення факту, що громадянин є живим;
7) посвідчення тотожності громадянина з особою, зображеною на фотокартці;
8) посвідчення часу пред'явлення документа;
9) передача заяв фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особам та видача свідоцтва про передачу такої заяви;
10) видаються дублікати документів, що зберігаються у справах нотаріальної контори;
11) прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів;
12) вчинення морських протестів;
II група— посвідчення безспірного права:
13) видача свідоцтва про право на спадщину;
14) видача свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя;
15) видача свідоцтва про придбання жилих будинків з прилюдних торгів;
III група— надання документам виконавчої сили:
16) вчинення виконавчих написів (на документах, що встановлюють заборгованість);
17) вчинення протестів векселів;
18) пред'явлення чеків до платежу і посвідчення нес­плати чеків;
IV група— охоронні нотаріальні дії:
19) вжиття заходів до охорони спадкового майна;
20) накладання заборони відчуження нерухомого май­на;
21) прийняття документів на зберігання.
Вважаємо за доцільне дати коротку характеристуку кожної групи нотаріальних проваджень.
В першій групі необхідно виділяти факти, які нотаріус посвідчує, а які засвідчує. Тому доцільно зупинитися саме на понятійному значенні термінів: “посвідчення” і “зас­відчення”. Розкриття цих термінів буде яснішим на аналізі підгруп цієї групи. До першої підгрупи віднесемо по­свідчення: факту перебування громадянина в певному місці; факту, що громадянин є живим; тотожності громадянина з особою, зображеною на фотокартці; часу пред'явлення документа; передачі заяв фізичних та юри­дичних осіб іншим фізичним та юридичним особам та видача свідоцтва про передачу такої заяви; прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів; вчинення морських протестів.
Аналізуючи дані види проваджень, є можливість зро­бити висновок, що посвідчення безспірних фактів поля­гає у встановленні нотаріусом існування факту, перевірці особи громадянина, який звернувся за посвідченням цьо­го факту, та надання йому юридичної вірогідності.
Законодавством України на державних нотаріусів може бути покладено вчинення і інших нотаріальних дій, які також мають увійти до цієї класифікації. Автор пропо­нує цю систему класифікації називати умовною, ос­кільки лише умовно така класифікація має право на життя. Її використання є прикладним, оскільки вона має застосування для навчання студентів. Така класи­фікація надає можливість зрозуміти зміст кожного про­вадження, його особливості та встановити мету вчинення нотаріального провадження тощо.
За порядком вчинення нотаріального провадження є можливість розрізняти нотаріальні провадження, які вчи­няються в один етап, та вчинення яких здійснюється в кілька етапів. Тут автором мається на увазі можливість вчиняти окремі нотаріальні дії через певний час, який становить окремий етап — зберігання документів або май­на на протязі певного часу, а потім повернення цього майна або його передачу іншій особі. Така класифікація надає можливість суттєво переглянути зміст всіх нотарі­альних проваджень, підкреслити необхідність правової регламентації всіх етапів нотаріального процесу. Наприк­лад, нотаріальне провадження щодо передачі заяв гро­мадян, підприємств, установ та організацій має бути конкретизованим щодо випадків неможливості передати таку заяву, оскільки чинний закон не відокремлює три стадії цього провадження, а саме прийняття заяви, її передача та не менш важливе — прийняття відомостей про здійснення передачі. Тобто найосновніший етап не має правового регулювання. Стосовно нотаріального про­вадження щодо вжиття заходів по охороні спадкового майна в Законі “Про нотаріат” передбачено, що заходи щодо охорони спадкового майна тривають до прийняття спадщини всіма спадкоємцями або державою, але не визначено порядок передачі майна спадкоємцям. Ці та інші положення мать бути врегулювані законом, мати відповідний механізм впровадження в життя та передба­чати правову регламентацію можливих правових ситуацій.
При цьому не слід ототожнювати ускладнення нота­ріального процесу, про що мова піде далі, з самою фор­мою нотаріального провадження, яка передбачає здійснення нотаріального провадження в кілька етапів. Так, при посвідченні договорів про відчуження спільного майна, відсутність згоди на укладення такого договору має призводити до відкладення посвідчення договору, але це неможливо вважати нормою, оскільки законом передбачається надання всіх документів на вчинення но­таріальної дії одночасно. Тому таке відкладення вчинен­ня нотаріального провадження і названо автором як ус­кладнення нотаріального провадження.
Крім того, багатоетапні провадження за своїм змістом повинні відповідати також умовам стадійності нотарі­альних проваджень, про що мова піде далі.
До багатоетапних нотаріальних проваджень автор відно­сить:
— передачу заяв фізичних та юридичних осіб іншим
фізичним та юридичним особам;
— прийняття в депозит грошових сум та цінних паперів;
— вчинення морських протестів;
— видача свідоцтва про право на спадщину;
— пред'явлення чеків до платежу і посвідчення нес­плати чеків;
— вжиття заходів до охорони спадкового майна;
— накладання заборони відчуження нерухомого май­на;
— прийняття документів на зберігання.
Отже, при суто теоретичному значенні ця класифіка­ція нотаріальних проваджень за етапами нотаріального процесу дозволить більш детально досліджувати поря­док вчинення нотаріальних дій і таким чином впливати на нотаріальну практику.
Значення цієї класифікації полягає також у тому, що до обов'язків нотаріуса повинні увійти консультації щодо наступних етапів розвитку нотаріального процесу, часу їх вчинення, характерних ознак та процесуальних та правових наслідків, що неможливо здійснити без належної правової регламентації.
Класифікація за строками зберігання нотаріальних документів дозволяє виділити наступні строки:
— менше 10 років;
— тимчасового зберігання до 75 років;
— постійного зберігання.
Назви цих груп мають бути відповідними строку збері­гання. Тому пропонується першу групу називати — до­кументи тимчасового зберігання, другу — тривалого, а третю — постійного.
Так, документи, що мають строк зберігання менше 10 років, у наряди (справи) не підшиваються, нумерація ар­кушів не провадиться, в державний нотаріальний архів на зберігання не здаються. Ці документи характеризуються тим, що не мають науково-історичної цінності і втратили практичне значення. Ці положення мають визначати не лише властивість документів, а й впливати на порядок вчинення нотаріального провадження. Безумовно, обста­вини, що визначають строки зберігання, мають бути об­грунтованими. Отже, ця класифікація має мету дослідити раціональність строків зберігання окремих груп документів.
Слід зазначити, що питання про строки зберігання нотаріальних документів в чинному законодавстві зовсім не регламентоване, що не відповідає значенню цього питання.
Класифікація нотаріальних проваджень за строком збе­рігання документів дуже суттєва й для осіб, які зверну­лись за вчиненням нотаріальної дії, оскільки вони повинні знати свої права стосовно документів, які за­лишаються в нотаріальній конторі. При вчиненні нотаріальної дії нотаріус зобов'язаний повідомити осо­бу про строк зберігання матеріалів провадження, де і скільки ці документи повинні зберігатися, яким чином є можливість отримати дублікати і копії цих документів.
Не малозначним це питання є також для визначення вартості вчинення провадження, оскільки при тимчасовому зберіганні або постійному — собівартість нотаріального провадження повинна значно підвищуватись. Отже це надасть можливість рахувати со­бівартість вчиненого нотаріального провадження, вра­ховуючи вартість зберігання документів. Якщо визначен­ня строку зберігання документів пов'язати з вартістю такої “послуги”, то зрозумілою стане необхідність час­тину вартості нотаріального провадження, що припа­дає на зберігання документів, перераховувати на утри­мання державних архівів.
Не знайшло свого відображення питання про можливість особи впливати на тривалість зберігання нотаріальних документів. Тут мається на увазі строк зберігання понад визначені нормативними актами строки. Безумовно, зменшення строку зберігання буде протирічити вимогам законодавства, але питання збільшення такого строку за заявою клієнта має бути проаналізоване. Право і обов'язок громадянина вчиняти нотаріальні провадження мають бути чітко визначені, оскільки повинні передбачати та якомога ширше відповідати його можливим бажанням та зауваженням. Це положення зумовлене ч. 2 ст. З Конституції України, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Таким чином, ініціатива по охороні прав людини, тобто правове регу­лювання та забезпечення діяльності нотаріальних органів, належить, перш за все, державі, але й не раху­ватись з правами особи, впливати на цей процес не­можливо, оскільки саме для охорони і захисту їх прав існує нотаріат України.
    продолжение
--PAGE_BREAK--§2. Теоретична модель нотаріального процесу
Створення теоретичної моделі нотаріального проце­су, в першу чергу, викликано суттєвими процесуальни­ми неузгодженостями в законодавстві і процесуальних нормах, що регулюють питання вчинення нотаріальних прийняття в депозит грошових сум від заявника (в за­коні, Інструкції — боржника), другий етап повідомлен­ня кредитора з пропозицією з'явитися до нотаріуса, третій етап — це передача грошей кредитору. В цьому провадженні суттєво має бути досліджений другий етап — необхідність нотаріуса надіслати повідомлення, яке є правовим механізмом захисту прав заявника, але без­посередньо впливає на права кредитора, тому має не­сти в собі роз'яснення його прав. Третій етап через не­визначеність правової ситуації в строках може тривати доволі довго, тому має зумовлюватись процесуальним строком — з моменту повідомлення кредитора до мо­менту, коли заявник зможе забрати власні гроші.
Таким чином, кожний етап нотаріального провадження має поділятись на відповідні стадії. Говорячи про стадії нотаріального процесу без відокремлення їх на різні етапи провадження, ми звужуємо розуміння труднощів нота­ріального процесу, якому законом надається така влас­тивість як значна тривалість у часі.
§3. Стадії нотаріального процесу
До компетенції нотаріальних органів належать різні за складністю провадження. Іноді навіть здається, що в ок­ремих нотаріальних провадженнях робота нотаріуса скла­дається лише з механічних, а не правових дій нотаріуса. Але це удавана простота, ціну якої буває важко визна­чити, вона визначається лише потім, коли постає пи­тання про відповідальність нотаріуса.
Для того, щоб позбавитись можливих помилок, необ­хідно визначити, до яких стадій потрібно віднести ок­ремі нотаріальні дії, які потім складуть нотаріальне про­вадження або окремий його етап. Стадії нададуть мож­ливість конкретизувати дії нотаріуса в різні проміжки часу та на різних етапах провадження, створять умови для самоконтролю нотаріусом. Крім наукового значення визначення стадій процесу надасть можливість більш глибоко продумати та законодавче закріпити всі не­обхідні дії нотаріуса на різних стадіях розвитку нотарі­ального процесу.
В першу чергу це стосується конкретизації заходів щодо охорони спадкового майна (в гл. 6 Закону ст. 63), де перед­бачається повідомлення спадкоємців про відкриття спад­щини, що, безумовно, має значення для отримання спад­щини, але прямо не відноситься до заходів щодо охорони спадкового майна. При цьому, зовсім не регламентується питання щодо процесуального порядку встановлення кола осіб, які мають право на отримання спадщини. Так само потребують докладного аналізу й інші нотаріальні провад­ження — вчинення виконавчих написів, прийняття в де­позит грошових сум і цінних паперів та інші.
Крім того, неможливо говорити про єдиний порядок вчинення нотаріальних дій лише за послідовністю їх вчи­нення, не визначаючи єдиних підстав відмови у вчи­ненні нотаріальної дії, на якій стадії це можливо, яким чином це має здійснюватись. Це положення можна до­сить ретельно прослідкувати на такому прикладі: грома­дянин звернувся до нотаріуса за вчиненням нотаріаль­ного провадження щодо укладення угоди про відчужен­ня транспортного засобу, коли в нього немає технічно­го паспорту на цей автомобіль. Нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, але на якій стадії: одразу чи він має право або зобов'язаний витребувати від підприємств, установ організацій документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії?
Отже, як кожний процес, нотаріальний процес у своє­му розвитку проходить певні стадії. Якщо нотаріальне провадження складається з кількох етапів, то на кожно­му етапі нотаріального провадження мають місце стадії нотаріального провадження. Нотаріальний процес про­ходить такі стадії:
1) стадія виникнення нотаріальних правовідносин, підготовка до вчинення нотаріального провадження і од­ночасно розгляд заяви по суті;
2) стадія вчинення нотаріального провадження.
Автором під поняттям виникнення нотаріальних пра­вовідносин мається на увазі момент подання письмової або усної заяви особи, або надходження відомостей до нотаріуса, які мають бути визначеними законом та спо­нукати порушення нотаріального провадження. Так, для більшості нотаріальних проваджень звернення заявника до нотаріуса визначає виникнення нотаріальних проце­суальних правовідносин.
З об'єктивної точки зору саме з моменту звернення заявника до нотаріуса або нотаріальних органів слід вва­жати, що виникли нотаріальні процесуальні правовідно­сини. Це положення можна підтвердити тим, що саме з цього моменту фактично нотаріус починає вчиняти но­таріальні дії, які мають бути оплачені, і з цього момен­ту необхідно визначати час, що був витрачений приват­ним нотаріусом на вчинення нотаріального проваджен­ня. З іншого боку, саме з цього моменту у заявника вини­кає можливість оскаржити дії нотаріуса.
Слід зазначити, що у деяких авторів публікацій, які пропонують визначати стадії нотаріального процесу, модель стадій нотаріального процесу в тій чи іншій мірі запозичується з цивільного процесуального права і в цьому випадку не враховуються особливості нотаріаль­ного процесу, а робиться спроба користуватись термі­ном порушення діяльності нотаріуса, визначаються окремі стадії підготовки і розгляду заяви по суті. Таке запозичення термінології та змісту стадій цивільного процесу неможливе, оскільки у цивільному процесі стадія підготовки триває 7—20 днів. Це дає можливість сторонам підготуватись до судового розгляду, викли­кати в судове засідання всіх заінтересованих осіб та свідків тощо, тобто ця стадія має забезпечувати мож­ливість судового розгляду. Аналогічно й судовий розг­ляд має значні за обсягом та змістом процесуальні дії всіх суб'єктів процесу. Отже” спрямованість судового про­цесу в порядку цивільного судочинства має метою вста­новити об'єктивну істину по справі, в той час, як но­таріальний процес має завдання лише, так би мови­ти зафіксувати права та факти і надати їм такої фор­ми яка буде свідчити про їх безспірність. Це докорін­но'відрізняє нотаріальний процес від цивільного. Це положення зумовлює необхідність осіб безспірно до­водити ті обставини та права, які вони мають намір посвідчити або засвідчити.
Загальним правилом має бути надання всіх необхід­них для вчинення нотаріального провадження документів самими особами. Винятком з цього правила є повнова­ження нотаріуса, які мають сприяти громадянам та юри­дичним особам у вчиненні нотаріального провадження
— це право нотаріуса витребовувати необхідні докумен­ти у підприємств та установ. Складання проектів дого­ворів — це також один із заходів сприяння громадянам у вчиненні нотаріального провадження і має розгляда­тись не відірвано від змісту нотаріального процесу, а як окрема нотаріальна дія, що сприяє громадянам у юри­дичне грамотному посвідченні їх прав та обов'язків.
Таким чином, автором пропонується розуміти подаль­ше викладення матеріалу в такому ракурсі — перша стадія
— це всі дії нотаріуса, спрямовані на вчинення нотарі­альних дій щодо посвідчення прав та фактів, за якими громадяни звернулись до нотаріусів, сюди можна відне­сти навіть реєстрацію відповідних правових обставин:
хто представляє інтереси особи, наявність згоди іншо­го із подружжя на укладення угоди тощо, а друга — це безпосереднє вчинення дій щодо посвідчення договорів та видачу нотаріально посвідчених актів громадянам та юридичним особам.
Автором пропонується дії, безпосередньо пов'язані із вчиненням нотаріального процесу і які входять до підго­товчої стадії, називати “підготовчі дії нотаріуса”, а дії, що входять до посвідчення та засвідчення прав та обо­в'язків громадян та юридичних осіб, об'єднати загаль­ною назвою “нотаріальні дії” або “нотаріальні дії даного етапу” або “остаточні нотаріальні дії”. Слід також пам'­ятати, що в нотаріальній практиці існують такі понят­тя, як послуги правового характеру, які не пов'язані із вчинюваними нотаріальними діями, а також послуги технічного характеру'. Ці терміни не завжди можуть в достатній, мірі відобразити їх можливе правове значен­ня.
Так, надаючи консультацію правового характеру, но­таріус повинен не лише зосереджувати свою увагу на правовідносинах в тій чи іншій правовій ситуації, він має пояснювати весь комплекс правових наслідків, прав та обов'язків осіб у правовідносинах, а також можливість виходу із цих правовідносин. Саме нотаріальний процес “найдемократичніший вихід” із правових ситуацій, а но­таріус в силу його неупередженості може допомогти знайти такий вихід, а саме скласти проект договору про розподіл спадкового майна в натурі, договір позики, договір міни тощо, таким чином, щоб права всіх сторін угоди не порушувались та були забезпечені наступним адекватним обов'язком щодо їх виконання однією із сторін. Тобто в цьому випадку за згодою сторін нотарі­альний процес може вирішити проблемні або спірні си­туації. На цей аспект необхідно звертати увагу при на­данні консультацій і тоді важко назвати таку консульта­цію не пов'язаною з нотаріальним процесом, оскільки вона може стати передумовою звернення громадян до нотаріального процесу або навіть увійти до підготовчої стадії нотаріального процесу, якщо вимоги всіх сторін угоди будуть задоволені компромісним змістом дого­вору.
'' Отже, на підставі вищенаведеного є можливість гово-оити, що правова консультація може перерости у вчи­нення нотаріального провадження, тому в цьому ви­падку доцільно наступні дії нотаріуса проводити у формі співбесіди, з якої заявник або заявники мають дізна­тись про власні права, а також обов'язки, що виника­ють внаслідок посвідчення нотаріусом договору, пра­вові властивості засвідчуваного юридичного факту тощо.
В той же час нотаріус має пересвідчитись, що згода на укладення угоди вільна і свідома, тобто особа усві­домлює можливі правові наслідки посвідчуваної угоди. При цьому нотаріусом мають висвітлюватись можливі негативні наслідки такої угоди. При складанні проекту договору умови, що так чи інакше впливають на права та обов'язки осіб, мають визначатись у формі відпові­дей на запитання нотаріуса, з можливим їх розтлума-ченням. На сучасному етапі громадянин говорить, який договір йому необхідно скласти і отримує його вже в готовому варіанті. Отже метою нотаріуса має бути роз'­яснення всіх негативних правових наслідків, які можуть настати, якщо особи або приховують дійсні правовідно­сини, або не усвідомлюють зміст правовідносин, що випливають із посвідчуваної угоди.
Отже на стадії підготовки до вчинення нотаріальних дій нотаріус може надавати правову та технічну допо­могу особам, а саме:
— складати проекти угод і заяв;
— виготовляти копії документів та виписки з них;
— давати роз'яснення з питань вчинення нотаріаль­них дій.
Оскільки всі ці дії вчиняються в нотаріальній кон­торі самим нотаріусом або його помічником, то вони мають отримувати статус “нотаріальної дії”, це поло­ження буде свідчити про відповідальність нотаріуса за їх вчинення. За запропонованою автором теоретичною моделлю нотаріального процесу вони відносяться до “підготовчих”.
У разі виникнення спірних правовідносин при скла­данні проекту угод також можливе ускладнення нота­ріального процесу або відмова у вчиненні нотаріально­го провадження, якщо сторони не прийдуть до згоди щодо умов договору або взагалі вважатимуть укладення угоди недоцільною.
У зв'язку із вищенаведеним досить інтересним є пи­тання, якщо після роз'яснень нотаріуса особа відмо­виться від вчинення нотаріального провадження, то чи може нотаріус вимагати оплати витрат його часу? В цій правовій ситуації можуть мати місце кілька логіч­них та правових підходів. Логічною є думка про те, що витрати часу у нотаріуса були, тому вони мають бути оплачені, тобто частина грошей, які заявник сплатив приватному нотаріусу за вчинення провадження, може заявнику не повертатися. З правової позиції роз'яснен­ня прав та обов'язків, а також попередження про на­слідки вчинюваних нотаріальних дій входить до обо­в'язків нотаріуса при вчиненні нотаріального провад­ження (ст. 5 Закону), тобто ця нотаріальна дія є скла­довою частиною нотаріального провадження, вчинен­ня якого не відбулось. Але в цьому випадку практично мала місце консультація правового характеру, яка має бути оплачена (ст. 4 Закону). Отже, це питання, по-перше, має бути визначено в законі, а, по-друге, виз­начає необхідність надавати таку консультацію як мож­на раніше для того, щоб не ускладнювати взаємовід­носини із заявником і не витрачати час на наступні підготовчі нотаріальні дії.
До підготовчих дій слід також віднести:
— витребування всіх необхідних відомостей та доку­ментів від посадових осіб, підприємств, установ, організацій;
— направлення документів на експертизу;
— встановлення всіх заінтересованих осіб;
— вияснення заперечень заінтересованих осіб проти вчинення цієї дії.
Іншою правовою ситуацією може стати відсутність у заявника або одного із заявників в наявності необхід­них для вчинення нотаріального провадження докумен­та. Тому в цьому випадку є можливість відкласти нота­ріальне провадження для того, щоб заявник сам отри­мав необхідний документ, або запропонувати йому вит­ребувати від підприємтсв, установ і організацій доку­мент, необхідний для вчинення нотаріального провад­ження. В цьому випадку пропонується мати спеціальний “каталог”, в якому знайдуть місце пояснення нотаріуса з приводу необхідних для вчинення нотаріального про­вадження документів, в якому необхідно зазначити, які саме документи може витребувати нотаріус, а які ні. Тоді громадяни або представники юридичних осіб зможуть ознайомитись з ними, не відволікаючи нотаріуса від но­таріальної діяльності. (Ця практична порада дозволить нотаріусам, у яких склалась постійна “клієнтура” і існу­ють черги, суттєво відрізнятись від інших нотаріусів за професійним рівнем послуг правового характеру.)
Необхідність вчинення нотаріальних дій іноді призво­дить до ускладнень в нотаріальному процесі, а саме до відкладення вчинення нотаріального провадження або його зупинення. В разі неможливості отримання доку­ментів від посадових осіб, підприємств, установ, організацій, які необхідні для вчинення нотаріального провадження, нотаріус має відмовляти у вчиненні нотаріального провадження.
Під розглядом заяви по суті автором пропонується ви­ділити (не відокремити) основні нотаріальні дії, що скла­дають процес підготовки до вчинення нотаріальних дій. Розгляд заяви по суті має відрізнятися від підготовчих дій тим, що на цій стадії мають перевірятися всі умови, Що визначають можливість вчинення нотаріальних дій, наприклад, всі необхідні для вчинення нотаріального провадження документи, встановлюватися всі заінтересовані особи, перевірятися умови додержання всіх процесуальних строків, що передбачені законом, підготовленого або перевіреного проекту угоди.
форма звернення, а саме в провадженні щодо видачі свідоцтва про право на спадщину;
— надання нотаріусу документів, відповідних вимо­гам закону.
Умова безпосередньої участі у вчиненні нотаріаль­ного провадження лише особи, права та інтереси якої залежать від наслідків нотаріального процесу, цілком пов'язана з такими поняттями як правоздатність та дієздатність фізичної особи, можливістю передати власні повноваження іншій особі, а також з питання­ми опіки та піклування. Але це правило має поширю­ватись на всіх осіб, що беруть участь у нотаріальному провадженні. Так, крім довіреності або договору до­ручення у представника має бути документ, який ствердить, що представницькі функції виконує та особа, якій це правсгдовірено або доручено. Це поло­ження аналогічно має застосовуватись й до представ­ників органів опіки та піклування, міліції, прокура­тури, суду, податкової адміністрації. Тому не випад­ково в нотаріальному процесі існує дія по встанов­ленню особи, яка звернулась за вчиненням нотарі­альної дії або бере участь в його вчиненні. Це поло­ження зумовлене охоронною функцією нотаріального провадження, яка передбачає необхідність належної перевірки особи-заявника, для того, щоб попередити можливість злочинців скористатись належними гро­мадянам та юридичним особам правами з корисливих та інших мотивів.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону нотаріальні дії вчиня­ються після їх оплати, отже попередня оплата вчинюва­ного нотаріального провадження є обов'язковою і бе­зумовною, крім випадків звільнення за законом грома­дян та організацій від відповідної оплати.
Надання нотаріусу відповідних вимогам нотаріально­го провадження документів, як і інші умови процесу­ального порядку реалізації права на вчинення нотарі­альної дії мають бути підставою для залишення заяви без руху та надання строку для виправлення недоліків. Дійсно, якщо громадянин чи юридична особа не по­вністю' оплатили нотаріальну допомогу, то необхідно надати час на виправлення цієї помилки. Інакше має оозглядатись питання надання особою документів, які необхідні для вчинення нотаріального провадження, оскільки певні права щодо витребування документів від підприємств, установ та організацій має сам нотаріус. Тому в разі погодження або, скоріш, за заявою заявни­ка про необхідність витребування документів нотаріус може скористатись цим правом. У цьому випадку, на погляд автора, мають оплачуватись лише дії приватного нотаріуса, діяльність якого знаходиться на повному гос­подарському рахунку, і тому витрати часу повинні йому відшкодовуватись.
Винятком, що має суттєві особливості щодо умов по­рушення нотаріального провадження є вжиття заходів до охорони спадкового майна, яке підлягає обов'язко­вому та негайному виконанню лише за, наявності відо­мостей, отриманих нотаріусом, до яких належить та­кож заява заінтересованих осіб про це.
    продолжение
--PAGE_BREAK--§5. Ускладнення в нотаріальному процесі та нотаріальні процесуальні строки
За загальним правилом нотаріальні дії вчиняються після їх оплати в день подачі всіх необхідних документів (ч. 1 ст. 42 Закону), але в залежності від об'єктивних чи суб'єктивних умов ускладнення в нотаріальному про­цесі можуть бути двох видів:
1) відкладення вчинення нотаріального проваджен­ня;
2) зупинення вчинення нотаріального провадження. Відкладення вчинення нотаріального провадження можливе двох типів.
І. Строком до одного місяця. Підставами для відкла­дення в цьому випадку є:
1) необхідність витребування додаткових відомостей або документів від посадових осіб, підприємств, уста­нов і організацій;
2) направлення документів на експертизу;
3) встановлення кола заінтересованих осіб та необхід­ності впевнитись у відсутності у них заперечень проти вчинення цієї дії.
II. Строком до десяти днів. Відкладення настає на підставі заяви заінтересованої особи про намір звернутися до суду за оспорюванням права або факту, за посвідченням якого звернувся до нотаріальної кон­тори заявник. Якщо за десять днів від суду не буде одер­жано повідомлення про надходження заяви, нотаріаль­на дія повинна бути вчинена.
Строк десять днів доречно надавати особам, що бе­руть участь у нотаріальному провадженні, й у випадках, коли необхідно дійти згоди в разі виникнення в них різних точок зору під час складання нотаріусом проекту угоди, а також, коли нотаріусом встановлена відсутність необхідного документа й особа бажає сама його надати. Але в такому разі закінчення цього строку повинно зу­мовлювати відповідні дії нотаріуса, якщо в зазначений строк особи не з'являться за продовженням проваджен­ня. Для таких випадків автором пропонується залишати провадження без розгляду, яке не перешкоджає осо­бам повторно звернутися за вчиненням нотаріального провадження.
Зупинення вчинення нотаріального провадження на­стає за наявності наступних підстав:
1) в разі отримання від суду відповіді про надход­ження заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, за посвідченням якого звернувся до нотарі­альної контори заявник;
2) в разі оскарження заінтересованою особою нота­ріальних дій або відмови у їх вчиненні, якщо оскар­ження відбулось під час вчинення нотаріального про­цесу.
Законодавством не передбачено ніяких ускладнень про­цесу в разі виявлення порушення закону громадянами або окремими посадовими особами, хоча вжиття необ­хідних заходів відповідними підприємствами, установа­ми, організаціями або прокуратурою вимагатиме зупи­нення провадження до вияснення результатів перевірки законності дій вищезазначених осіб.
У випадках відкладення та зупинення вчинення нота­ріального провадження, на думку автора, нотаріус по­винен винести постанову про це.
Законодавством про нотаріат строк зупинення вчинен­ня нотаріального провадження не встановлено. Цей строк залежить від вирішення справи судом. У разі задоволен­ня скарги, заяви суд постановляє рішення про скасу­вання вчиненої нотаріальної дії або зобов'язує нотаріу­са чи посадову особу, яка вчиняє нотаріальні дії, вчи­нити нотаріальну дію. Нотаріальне провадження понов­люється після отримання нотаріусом або посадовою осо­бою, яка вчиняє нотаріальні дії, копії рішення суду, що набрало законної сили.
Ускладнення в нотаріальному процесі мають визна­чені законом строки дії. Отже, на цій підставі є мож­ливість їх називати нотаріальними процесуальними стро­ками. Виходячи з функцій, покладених на нотаріат в Україні, а саме правоохоронної та правозахисної, необ­хідно розглянути обгрунтованість нотаріальних проце­суальних строків.
Так, строком до одного місяця може бути відкладено нотаріальне провадження, але цей строк зумовлюється не лише діями нотаріуса, а й діями інших осіб, що не беруть участі в нотаріальному провадженні: експертних установ, установ, які утримують оригінали документів, та інших. В цьому випадку, коли строк мине, а відповіді від цих осіб не буде, нотаріусу необхідно якимось чи­ном реагувати у цій правовій ситуації: або поновлювати цей строк, або відмовляти у вчиненні нотаріальної дії. У випадку, коли відповіді не буде взагалі, нотаріус має зупиняти вчинення нотаріального провадження і звер­татись за оскарженням дій тих посадових осіб, які пору­шили вимоги ст. 4 Закону України “Про нотаріат”.
На підставі відповіді про те, що за умовами експерти­зи або з інших поважних причин, зазначені посадові особи не можуть відповісти на поставлені нотаріусом питання, нотаріус має поновити строк відкладення нотаріального провадження. Але так чи інакше нотаріус не може вчиняти необгрунтовані дії лише через те, що строк відкладення нотаріального провадження минув.
ГЛАВА VI
ІНСТИТУТ ПРЕДСТАВНИЦТВА В НОТАРІАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ
§1. Проблеми інституту представництва в нотаріальному процесі
Останнім часом як в нотаріальній практиці, так і в юридичній літературі спостерігається значний зріст зма­гальності щодо викладення змісту довіреностей, які на­зивають “генеральними”. Деякі автори юридичних ви­дань, пропонуючи зразки нотаріальних документів, на­магаються створити універсальну довіреність, яка доз­волить довірителю передати всі свої права довіреному щодо розпорядження всім належним йому майном.
Просто вражають деякі зразки нотаріальних документів. Наприклад:“ Я ..., настоящей доверенностью уполно-мачиваю ..., управлять й распоряжаться всем принадле-жащим мне имуществом, в чем бьі оно не заключалось й ще бьі оно не находилось, заключать в отношении моего имущества все разрешенньіе сделки, в том числе продавать, дарить, обменивать. ..” і так перераховують­ся всі можливі випадки, для яких може бути використа­на довіреність. Це скоріш заповіт, аніж довіреність — саме таке враження склалось у автора від цього доку­мента. Такий зразок генеральної довіреності знайшов місце у книжці Лустова А.В. “Образцьі нотариальньіх документов” — М. — 1998. Вийшла ця книжка під егідою Міністерства юстиції РФ, Управління юстиції Московсь­кої області, Московської обласної нотаріальної палати, отже має викликати певну довіру у читача. Але аналізу­ючи вимоги закону, а саме п. 5 ст. 576 Цивільного кодек­су Рф (прийнятий 26 січня 1996 року), можна зробити висновок, що така довіреність не повинна була побачи­ти світ, оскільки за законом Росії передбачається: дові­реність на здійснення дарування представником, в якій не названо обдарованого та не названий предмет дарування, нікчемна. Отже, запропонована А. В. Лустовим як взірець довіреність — протизаконна.
У нотаріальній практиці України також спостерігають­ся непоодинокі випадки посвідчення таких “генераль­них довіреностей”, хоча законом не передбачено такого юридичного терміну.
Посвідчення таких генеральних довіреностей призво­дить до позбавлення власників їх майна, зросту кількості як цивільних, так і кримінальних справ в судах. Саме це питання викликає почуття стурбованості у автора.
Аналіз нотаріальної практики свідчить про те, що но­таріуси не розрізняють такі поняття як “довіреність” та “доручення”, вважаючи ці слова синонімами. Як не при­кро, але помилковість нотаріальної практики закладена у Законі України “Про нотаріат”, в якому застосовано термін “доручення” замість “довіреність”, і з цього мо­менту послідовно цей термін запроваджується в життя. Тому часто у юридичній літературі, в інших підзакон-них актах ми зустрічаємо грубі помилки щодо розумін­ня цих двох категорій, їх лексичного та правового змісту. Тому необхідно на підставі правильного розуміння ма­теріальної природи довіреності та договору доручення визначити відповідну термінологію, що надасть мож­ливість вірно на практиці регулювати правовідносини, які виникають на підставі цих юридичних документів.
У зв'язку з цим доцільно провести порівняльний лек­сикологічний аналіз довіреності та договору доручення.
Слово довіреність походить від слова довіра, що й має визначати зміст правовідносин, які виникають на підставі цього документа. Отже, перш за все, довіреним має бути особа, якій довіряють представництво інтересів довіри­теля перед третіми особами. В той час як доручення не накладає характерних ознак на правовідносини, а цілком залежить від того, які ознаки з ним пов'язує законо­давство.
Тому в законі робиться лексична помилка, коли заз­начається, що в договорі дорученні бере участь довіритель, оскільки це слово походить від слова довіра, а не доручення. Отже, особу, яка надає доручення, необхід­но називати доручителем, а не довірителем. В російській мові використати термін “поручитель” неможливо, ос­кільки він має значення відповідне українському “по­ручник”, який застосовується у договорах поруки. У зв'яз­ку з цим щодо договору доручення в українській мові може вільно використовуватись термін “доручитель”.
Автором пропонується внести відповідні зміни та на­далі при викладенні матеріалу будуть використовувати­ся терміни: “довіритель”, маючи на увазі особу, яка надала довіреність на виконання певних дій, а під по­няттям “доручитель” — особу, яка надала доручення повіреному на вчинення певних дій шляхом укладення договору доручення про це. Така термінологічна впо­рядкованість надасть можливість не плутати поняття. Так само це стосується назви ст. 68 ЦК України, в якій мова йде про передання повноважень за передовірою, а вона має назву передоручення.
В силу довірчих взаємовідносин законом передбачається вільне виконання зазначених у довіреності повноважень довіреною особою, а довіритель може в будь-який час відмовитись від неї (ч. 2 ст. 69 ЦК України), отже з наяв­ністю довіреності не виникає зобов'язань між цими осо­бами. На цій підставі законодавством визначається ще одна характерна властивість довіреності — відсутність оплати за виконання повноважень довірителя. За сукуп­ністю таких ознак, як довірчі стосунки між особами, відсутність забов'язального змісту правовідносин, відсутність оплати за виконання повноважень, наданих довірителем — ці правовідносини й виділені поза межі угод і називаються представництвом (глава 4 ЦК Украї­ни), а в юридичній літературі визначається як окремий вид представництва — добровільне.
Отже, довіреність — це письмове уповноваження, яке надається однією особою (довірителем) іншій особі (дові­реному або представнику) для представництва перед тре-
187
тіми особами, яке не має зобов'язального характеру, ви­конується добровільно, добросовісно, безоплатно. Таким чином, зміст довіреності полягає в тому, що довіритель довіряє здійснення певних юридичне значущих дій іншій особі без оплати її послуг. А довіреність, яка при цьому посвідчується нотаріусом або іншими зазначеними в за­коні особами, служить доказом для третіх осіб, що пере-дання повноважень представнику на вчинення зазначених у довіреності дій є законним (гл. 4 ЦК України).
Саме з наявністю такого змісту в Цивільному проце­суальному кодексі України пов'язується можливість для ствердження повноважень представників надання суду лише довіреностей (ст. 113 ЦПК України). Це зумовлено тим, що в суді в якості представників можуть працюва­ти за гроші лише адвокати, і це пояснюється тим, що держава наділяє лише їх відповідною компетенцією, що зумовлено рівнем їх знань, чіткою регламентацією відпо­відальності, властивою цій професії, та системою опо­даткування тощо. Отже, виходячи із супротивного, адво­кати не можуть брати участь у справі на підставі довіре­ності, а мають надавати ордер, виданий юридичною кон­сультацією. Для приватних адвокатів, які не входять в адвокатські об'єднання, ствердженням повноважень має бути договір доручення.
Тому неможливо погодитись із загальним визначен­ням представництва, що має місце в проекті Цивільно­го кодексу, де воно визначається як правовідношення, у якому одна сторона (представник) зобов'язана за по­вноваженнями вчинити правочин від імені іншої сторо­ни, яку вона представляє.
Необхідно розрізняти два загальні види представниц­тва, що за чинним законодавством виникають на підставі довіреності':
1) обов'язкове (що зумовлює обов'язок щодо вико­нання доручення), яке зумовлене трудовими правовідно­синами представника з юридичною особою, а також тими, що випливають з договору доручення;
2) добровільне, яке грунтується на волі довірителя і яка особисто визначає повноваження представника, як правило шляхом видачі довіреності.
Для першого виду представництва дійсно правовідно­сини зумовлюються зобов'язанням представника вико­нати правочин, але не в силу посвідчення довіреності, а за наявності інших правовідносин — трудових, дого­вірних. Для другого ж виду представництва, оскільки воно зумовлено волею однієї особи — довірителя, по­винні бути властиві інші правовідносини. Тому в дано­му випадку саме поняття представництва має визнача­тись як добровільне, добросовісне, безоплатне виконан­ня повноважень довірителя.
Це положення зумовлює необхідність відокремлення поняття представництва в самостійну главу в ЦК Украї­ни. Оскільки, як відомо, представництво може зумов­люватись також повноваженнями керівника юридичної особи, що випливають із закону, статуту чи положення (ст. 110 ЦПК України), а також, на погляд автора, до­говором доручення, тому в главі представництво мають бути перераховані підстави передачі повноважень, а до­віреність має бути лише однією із передбачених зако­ном форм передачі повноважень.
Так, законом передбачена така форма передачі по­вноважень як договір доручення. Договір доручення відрізняється від довіреності тим, що за договором до­ручення одна сторона (повірений) зобов'язується ви­конати від імені й за рахунок другої сторони (доручите-ля) певні юридичні дії (ст. 386 ЦК України). Тому в цьо­му випадку правовідносини не слід ототожнювати з до­вірчими, а слід визнати як договірні. Відповідно до цьо­го положення незрозумілими є зміни, що передбача­ються проектом ЦК України. Так, у статті 1065 проекту передбачається на підставі договору доручення видава­ти довіреність на вчинення юридичних дій. Такий “дуб­ляж” документів протирічить не лише логіці, а й змісту правовідносин, які зумовлюються цими документами. Відповідно до вимог законодавства оформлений договір доручення з достатньою юридичною силою свідчить третім особам про передачу доручителем повноважень повіреному як і довіреність. Отже для цих правовідно­син характерним є відповідні зобов'язання сторін: до-ручителя, передбачені ст. 391 ЦК України, та повірено­го, передбачені ст. 390 ЦК України, а також, що випли­вають із змісту укладеної між ними угоди. В тексті дого­вору можуть також зазначатись строки для виконання зобов'язань та наслідки їх невиконання. У зв'язку з цим є можливість говорити про більшу правову врегульо-ваність договірних правовідносин у порівнянні з довір­чими та можливість конкретизувати правовідносини.
Тому, існування цих двох форм передачі повноважень іншій особі є цілком природним явищем і має адекват­но їх призначенню сприйматись та регулюватись законо­давством. Так, при переданні права довірителя на укла­дення угоди щодо купівлі-продажу нерухомості, авто­мобілів та інших коштовних речей пропонується вико­ристовувати доручення, якщо особа не належить до чис­ла близьких родичів або знайомих, яким особа довіряє, і може просити виконати це доручення оплатно. Така форма передання власних повноважень має певні переваги для обох сторін такої угоди, оскільки дозволяє чітко визна­чити межі повноважень повіреного та надати йому мож­ливість отримати за виконання доручення відповідну, попередньо встановлену обома сторонами, винагороду.
Але в більшості випадків юридичне необізнані грома­дяни не знають про існування такої угоди, тому, при посвідченні довіреності нотаріус має роз'яснювати пра­вові властивості цих двох видів документів для того, щоб юридична необізнаність громадян не могла бути вико­ристана їм на шкоду.
Законодавцем винесено главу 4 ЦК України “Пред­ставництво і довіреність” за межі угод і одночасно в ст. 62 ЦК передбачається, що дії представника впливають на права і обов'язки довірителя. Тому розглянемо питання щодо можливості завдання шкоди довірителю діями до­віреної особи. В главі 4 ЦК України не передбачаються умови відповідальності представника. Тому, є можливість вважати, що питання стосовно відповідальності пред­ставника регулюється загальними нормами, що визна­чають відповідальність за заподіяння шкоди. Трансфор-муючи загальну норму, що може бути використана у нашому випадку, тобто яка передбачена ст. 440 ЦК Ук­раїни, на правовідносини довірителя та його представ­ника, то представник має нести відповідальність лише за навмисне заподіяння шкоди. Якщо він доведе, що шкода заподіяна не з його вини, представник звільняєть­ся від її відшкодування. Якщо за умовами глави З ЦК України не буде визначено підстав для її скасування, угода має набирати юридичної сили. Отже можливі не­гативні правові наслідки мають наставати не для пред­ставника, а для довірителя, якщо представник діяв доб­росовісно.
Пропонуємо розібратись у такій правовій ситуації, коли одна особа намагається передати якнайбільше власних прав іншій особі на підставі довіреності. Дійсно, обме­жуючи право на передачу всіх прав від однієї особи до іншої, держава одночасно порушує її права. Але держа­ва взяла на себе правоохоронну функцію, яку немож­ливо виконати без деяких обмежень. Тому закон “гово­рить”, будь ласка, довіряйте процес оформлення дару­вання, який пов'язаний з деяким клопотом, але виз­начте конкретно — кому Ви хочете подарувати майно та яке саме. Інакше з посвідченням довіреності буде втра­чатись безоплатно право власності, що не може зумов­люватись правовідносинами, які регулюють питання представництва. Так пропонується сприймати всі “ге­неральні” довіреності, а саме, як передбачено законом (ч. 4 ст. 62 ЦК України): не допускається укладення че­рез представника угоди, яка за своїм характером може бути укладена лише особисто, а так само інших угод, зазначених у законі.
Визначаючи в довіреності право довіреного розпоряд­жатися будь-яким майном довірителя, ми фактично пе­редаємо йому майно у власність, але це положення су­перечить ст. 41 Конституції України, оскільки розпо­рядження майном — це невідчужуване право власника, складовою частиною якого є всі передбачені законом види угод. В противному разі зміст правовідносин набу­ває невизначеного характеру. З цього моменту є мож­ливість вимагати від довіреної особи сплати всіх належ­них податків, а сам факт посвідчення такої довіреності має супроводжуватись сплатою державного мита за відчу­ження майна, яке зазначене в довіреності. Отже, сло­восполучення довіряю розпоряджатися — фактично це, з одного боку, право особи довіряти будь-кому будь-що, а з іншого, — неврегульоване правовідношення, оскільки потім такі відносини вирішити суду буде про­сто неможливо. Якщо особа довіряє і посвідчує таку довіреність, то, з одного боку, вона ставить себе у до­сить скрутне становище, довіряючи без умов, а з іншо­го, — звертаючись до нотаріальної контори або приват­ного нотаріуса, просить нотаріуса це положення по­свідчити, тобто здійснити охорону її прав.
Автором не ставиться мета розглядати всі можливі ви­падки, коли довіреність може бути визнана недійсною для укладення певної угоди або коли представник має можливість на законних підставах діяти несумлінно. Але відповідні угоди в більшості випадків потребують конк­ретизації умов, за якими вони можуть бути визнані відпо­відними тим правовідносинам, для яких передбачені за­коном. Так, умови договору довічного утримання може визначити лише та особа, яка потребує утримання. В такій угоді потрібно зазначати конкретні вимоги щодо утримання, оскільки в наступному змінити їх буде мож­ливість, якщо в договорі така умова була зазначеною. Отже, є можливість констатувати, що договори довіч­ного утримання потребують особистого укладення гро­мадянами. Так, надання права представнику продавати майно без зазначення умов розпорядження грошовими сумами, отриманими від реалізації цього майна, в май­бутньому може викликати спірні правовідносини між сторонами щодо їх повернення.
Ні для кого не секрет, що при цьому в деяких випад­ках під формою нотаріально посвідченої довіреності свідомо приховуються дійсні правовідносини. Це поло­ження може позбавити особу судового захисту, оскіль­ки в цьому випадку, посвідчуючи довіреність, нотаріус свідчить про те, що особа за власним волевиявленням (крім кримінальних випадків посвідчення довіреностей) цередала свої повноваження, не обумовила це ніякими вимогами щодо угоди: Тому згідно зі ст. 62 ЦК України угода, укладена повноважним представником безпосе­редньо створює, змінює і припиняє цивільні права і обов'язки особи, яку представляють. І про це від нота­ріуса має взнати особа, що посвідчує довіреність. Тому довіритель повинен узгоджувати зміст довіреності з за­коном та тими правовими наслідками, які вона може викликати.
В багатьох випадках нотаріуси посвідчують лише факт укладення договору, а не передбачають умов здійснен­ня прав сторін, без яких вони втрачають властивість бути реалізованими. Так, з посвідченням договору купівлі-продажу будинку, коли умови договору не досить чітко визначені, виникають такі проблемні питання: особа може не звільняти будинок на підставі невизначеності строку або не звільняти приміщення, оскільки має право на проживання в ньому на підставі прописки тощо.
Норма, яка має передбачати обмеження можливості посвідчення довіреностей на передачу права дарування без зазначення обдарованого, пропонується й в проекті Цивільного кодексу (ст. 767 проекту ЦК України станом на 25.08.96 року). Але, на думку автора, більш конк­ретні умови для посвідчення багатьох договорів мають бути визначені в Законі України “Про нотаріат” або в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій но­таріусами України, це надасть нотаріусам можливість більш чітко формулювати умови договорів, визначати межі повноважень представників тощо. А як зв'язок пред­ставництва в таких угодах з довіреністю необхідно пе­редбачати відповідний зміст довіреності, а саме більш чітко визначати повноваження, що передаються за до­віреністю.
Тому автор не погоджується з пропозицією, що має місце в ст. 662 проекту ЦК України, яка передбачає можливість користуватись зразковими умовами, які ви­роблені “практикою” для договорів певного виду і опуб­лікованих у пресі. В цьому випадку через деякий час ви­никне питання про відповідальність авторів таких публі­кацій у юридичних виданнях, оскільки саме на ці публі­кації можуть посилатись порушники законодавства. Це в остаточному рахунку має призвести до цензури публіч­них видань. З таким баченням юридичної практики но­таріусів неможливо погодитись також й з інших підстав. Оскільки нотаріуси мають брати за основу у своїй діяль­ності лише чинні норми закону, а не окремі думки ав­торів публікацій у пресі. Особиста думка автора статті або юридичного видання може бути потім публічно ска­сована автором, але як в цьому випадку має діяти но­таріус? Перекласти обов'язок законодавчої влади на те­оретиків права щодо розробки проектів законодавчих актів має під собою науковий грунт, але в цьому ви­падку викликає суттєві зауваження можливість органів законодавчої влади вносити зміни та доповнення до цих проектів, які в цьому випадку набувають чинності з моменту опублікування у пресі тощо.
На підставі висловлених вище зауважень автор робить висновок про необхідність розробки основних положень договорів, які мають нотаріальну форму посвідчення, з наступним нормативним їх закріпленням. Законодавством про нотаріат мають враховуватися запропоновані у Ци­вільному кодексі України норми права та суттєво по­глиблюватись з урахуванням єдиної нотаріальної про­цесуальної форми. Це положення зумовлюється й зап­ропонованим у проекті Цивільного процесуального ко­дексу України спеціальним провадженням — наказним, яке за метою має відрізнятись спрощеним порядком розгляду цивільних справ (глава 11 проекту ЦПК ста­ном 11.09.96 року). Можливість звернення осіб до цього провадження буде залежати від чіткої регламентації прав та обов'язків осіб, що беруть участь у нотаріальному посвідченні угод та довіреностей. Це, безумовно, крок вперед, який має надати нотаріальному процесу новий поштовх для розвитку. Таким чином, у нотаріальному процесі мають чітко визначатись не лише юридичні фак­ти, за встановленням яких звертаються громадяни, а й відповідні права та обов'язки осіб, що укладають угоду'.
Іншим теоретично-правовим аспектом, який безпо­середньо пов'язаний з інститутом представництва і до­вірчими правовідносинами, є аналіз нотаріальної та су­дової практики на предмет оформлення довірчих пра­вовідносин та дотримання єдиної нотаріальної форми у нотаріальному процесі. Так, у цивільному процесі (ст. 114 ЦПК) передбачено, що для участі в справі пред­ставника йому має надаватись довіреність, яку грома­дянин може посвідчити нотаріально, на підприємстві, в установі, організації, де він працює, або в управлінні будинками, де він проживає; військовослужбовці — у відповідній військовій частині; особи, які проживають у населених пунктах, де немає державних нотаріальних контор, — у виконавчому комітеті міської, селищної, сільської Ради народних депутатів; особи, які перебува­ють на лікуванні, — у відповідному лікувальному зак­ладі. Довіреності осіб, які перебувають у місцях позбав­лення волі, можуть бути посвідчені начальниками місць позбавлення волі. Одночасно передбачається визначати загальні та спеціальні повноваження на ведення справи в суді (ст. 115 ЦПК). Так, під загальними повноваження­ми представника розуміють право на вчинення від імені особи, яку він представляє, всіх процесуальних дій, крім передачі справи в товариський чи третейський суд, пов­ної або часткової відмови від позовних вимог, визнання позову, зміни предмета позову, укладення мирової уго­ди, передачі повноважень іншій особі (передоручення), оскарження рішення суду, подачі виконавчого листа до стягнення, одержання присудженого майна або грошей, які в юридичній літературі отримали назву спеціальні повноваження. Спеціальні повноваження представника на вчинення кожної дії повинні бути спеціально обу­мовлені у виданій йому довіреності.
Слід зазначити, що підкреслюючи важливість спеці­альних повноважень, законодавством не передбачено обов'язкової спеціальної нотаріальної форми їх по­свідчення, яка за загальним правилом вважається найбільш гарантованою, а тому переважною для найвід­повідальніших дій. На сьогодні кримінальними угрупу-ваннями робляться спроби підроблювати не тільки гроші, а й документи, тому використання довіренос­тей, що посвідчуються за місцем роботи або проживан­ня досить необачно для передачі спеціальних та інших повноважень. Тому ця форма передачі повноважень при розвиненій системі нотаріальних послуг може бути замі­нена на нотаріальну, а нотаріуси не можуть брати до уваги такі довіреності, оскільки їх існування та правові властивості не відповідають нотаріальній процесуальній формі.
Слід також вважати невідповідними нотаріальній про­цесуальній формі довіреності, які посвідчуються службовими особами, зазначеними в ст. 40 Закону, оскільки така форма передачі повноважень погано узгоджується із існуванням Єдиного реєстру доручень, не відповідає рівню юридичної обізнаності цих осіб, основній спря­мованості їх діяльності тощо. Але, безумовно, така фор­ма посвідчення доручень та заповітів на сьогодні необ­хідна для захисту прав громадян і буде існувати до тих пір, доки не буде створено альтернативної нотаріальної форми, що зможе цілодобово та оперативно забезпечу­вати нотаріальну юридичну допомогу громадянам де б вони не знаходились.
Потребує правового аналізу інститут представництва разом із повноваженнями учасників спільної власності, а саме у випадку, коли один із співвласників отримує довіреність або доручення на відчуження майна. Як відо­мо, в цьому випадку законом потребується певна фор­ма передачі повноважень, а саме згода іншого із под­ружжя на відчуження майна. В нотаріальному процесі це положення трансформується і набуває процесуальної форми — відповідної заяви, для якої передбачаються конкретні умови передачі нотаріусу. Якщо ж один з под­ружжя посвідчить довіреність про передачу власних пов­новажень іншому співвласнику майна, то в цьому ви­падку згоди на відчуження майна у формі заяви не по­трібно, оскільки при посвідченні угоди будуть в наяв­ності повноваження обох співвласників. Але це теоре­тичне положення має бути перед його практичним зас­тосуванням нормативне закріплене.
Досліджуючи практику застосування інституту пред­ставництва, в багатьох випадках спостерігається не­логічність деяких довіреностей, оскільки зміст викла­дається протирічливо. Так, в багатьох довіреностях го­вориться, що повноваження передаються для здійснен­ня угод, представництва інтересів перед третіми особа­ми, але в кінці довіреності передбачається, що дові­реність надається без права передачі повноважень іншій особі. Останнє положення нотаріусами не береться до уваги в тих випадках, коли фактичним змістом угоди, що укладається, є передача повноважень, а саме укла­дається угода про доручення або навіть передовіру. Це знов таки протирічить логіці довірчих правовідносин, оскільки громадянин довіряє певній особі свої повно­важення без права передання їх іншим громадянам та юридичним особам, отже це питання визначає немож­ливість посвідчення будь-яких правовідносин спрямо­ваних на це. Диспозитивність у правоволодінні не може змінюватись законодавством, за яким вважається мож­ливим передбачати випадки, коли передовіра проходить без згоди довірителя, навіть у випадках прямої заборо­ни цього власником права (ч. 1 ст. 68 ЦК). Тому, якщо навіть існують випадки для передовіри без згоди довіри­теля, то вони мають бути зазначені в законі.
    продолжение
--PAGE_BREAK--§2. Правоздатність та дієздатність фізичних осіб та представництво їх інтересів в нотаріальному процесі
До суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідно­син належать фізичні особи (індивіди), які для здійснен­ня правочинів повинні бути наділені цивільною діє-та правоздатністю.
Цивільна правоздатність — це здатність мати цивільні права та обов'язки, яка визнається за всіма фізичними особами з моменту їх народження.
Дієздатність фізичної особи — це здатність особи свої­ми діями набувати цивільні права, самостійно їх здійсню­вати та створювати для себе цивільні обов'язки, само­стійно їх виконувати та відповідати в разі їх невиконан­ня. У повному обсязі дієздатність фізичної особи настає при досягненні вісімнадцятирічного віку. У тому випад­ку, коли законодавством України передбачений вступ до шлюбу до досягнення вісімнадцятирічного віку, фізична особа набуває повної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. У разі розірвання шлюбу, укладеного до досягнення повноліття, набута повна дієздатність зберігається. Повна дієздатність зберігається також у ви­падках визнання шлюбу недійсним з підстав, які не по­в'язані з протиправною поведінкою одного з подруж­жя, який є неповнолітнім. Проектом Цивільного ко­дексу (ст. 32 ) передбачається норма, згідно з якою по­вна цивільна дієздатність може бути надана особі, якій виповнилось шістнадцять років і яка працює за трудо­вим договором або бажає займатися підприємництвом.
Чинним Цивільним кодексом України передбачаєть­ся, що неповнолітні віком від 15 до 18 р. вправі само­стійно розпоряджатися своїм заробітком та іншими до­ходами, здійснювати авторські права, вносити вклади в кредитні установи та розпоряджатися ними, внесеними на їх ім'я за згодою батьків або опікунів. 316 років вони можуть бути членами та засновниками громадських та •кооперативних організацій. За неповнолітніх, віком до 15 років, угоди від їх імені та в їх інтересах здійснюють їх батьки та опікуни. Піклувальники над неповнолітніми (15—18 років) дають згоду на укладення тих угод, які за законом ці особи не вправі укладати самостійно. Але загальними правилами при визначенні повноважень батьків стосовно майна дітей необхідно вважати норма­тивні акти Кодексу про шлюб та сім'ю, які передбача­ють, що:
— за життя батьків діти не мають права на їх майно, так само як і батьки не мають права на майно дітей (ч.І ст. 77);
— якщо у неповнолітніх є належне їм майно, батьки управляють ним як опікуни і піклувальники без спе­ціального на те призначення, але з додержанням відпо­відних правил про опіку і піклування (ст. 78).
Потребує представництва її інтересів також фізична особа, яка відповідно до вимог закону визнається не­дієздатною з моменту вступу в силу судового рішення (гл.34 ЦПК). Над фізичною особою в цьому разі вста­новлюється опіка. Піклувальники над особами, обме­жено дієздатними внаслідок зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, дають згоду на ук­ладення цими особами угод і розпорядження майном відповідно до правил, встановлених статтею 15 Цивіль­ного кодексу України.
Піклувальники над дієздатними особами подають цим особам допомогу при здійсненні ними своїх прав і ви­конанні обов'язків, а також охороняють їх від зловжи­вань з боку третіх осіб.
Така форма представництва в юридичній літературі от­римала назву законне представництво. З одного боку, така назва пов'язана із визначеними у законі випадка­ми здійснення представництва, а з іншого, — у зв'язку з тим, що межі повноважень представника визначають­ся також законом, а не в силу договірних або довірчих правовідносин. У зв'язку із цим необхідно пам'ятати, що статтею 145 КпШС передбачається, що опікун не вправі без дозволу органів опіки і піклування укладати угоди, а піклувальник — давати згоду на їх укладення, якщо вони виходять за межі побутових. До таких угод законодавством віднесено, зокрема, договори, що по­требують нотаріального посвідчення і спеціальної реє­страції, відмова від належних підопічному майнових прав, поділ майна, поділ або обмін жилої площі, вида­ча письмових зобов'язань тощо. При цьому органи опі­ки і піклування вправі, якщо це необхідно для захисту інтересів підопічних, обмежити право одного з батьків або опікуна (піклувальника) розпоряджатися вкладом, внесеним будь-ким на ім'я підопічного.
Статтею 146 КпШС визначений перелік правових си­туацій, коли угоди не вправі укладати опікун і піклу­вальник. Так, опікун і піклувальник, їх дружини і близькі родичі не вправі укладати угоди з підопічними, а також не вправі представляти осіб, які перебувають у них під опікою і піклуванням, при укладенні угод або веденні судових справ між підопічним і дружиною опікуна чи піклувальника та їх близькими родичами. В цьому ви­падку мова йде не тільки про можливість здійснювати представницькі функції, а й про певне обмеження щодо надання довіреностей на ведення справ у суді.
Опікун і піклувальник не вправі здійснювати даруван­ня від імені підопічного, а також зобов'язуватися від його імені порукою.
Питання про дозвіл на право опікуна вчиняти, а піклу­вальника давати згоду на вчинення від імені підопічно­го угод вирішується органом опіки або піклування шля­хом прийняття відповідного рішення.
Для правильного визначення повноважень батьків, опі­кунів та піклувальників необхідно керуватись як норма­ми цивільного права, законодавства про нотаріат, Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, так і нормами шлюбно-сімейно­го права, а крім того правилами про опіку і піклування, що затверджуються у порядку, встановлюваному Кабі­нетом Міністрів України.
§3. Правоздатність та дієздатність юридичних осіб
Учасниками нотаріальних правовідносин можуть бути як громадяни, так і юридичні особи. В разі участі в нота­ріальному процесі держави, то відповідно до Консти­туції України державні інтереси в усіх установах мають представляти органи виконавчої влади, які також є юри­дичними особами. Спеціальними повноваженнями для представництва інтересів держави наділений прокурор. Можливість юридичної особи стати учасником нотарі­альних правовідносин на сьогодні залежить від наявності в неї правоздатності. Правоздатність юридичної особи є спеціальною, відповідною встановленим цілям її діяль­ності. Так визначає правоздатність юридичної особи ЦК України (ст. 26).
Правоздатність юридичної особи виникає з моменту затвердження її статуту або положення, а у випадках, коли вона повинна діяти на підставі загального поло­ження про організації даного виду, — з моменту видання.