Квалификация бандитизма по уголовному кодексу 1996 г

--PAGE_BREAK---   убийства, разбои, грабежи и поджоги; кражи и профессиональные воровские организации (конокрады, взломщики, кар­манные, магазинные, железнодорожные, хинесные и т.п. шайки); -      мошенничество,   подлоги,   обманы, фальшивомонетничество, подделка доку­ментов, шулера, аферисты разного рода, контрабанда, продажа женщин в дома терпимости и за границу.[6]
В приведенной специализации нет упо­минания о вооруженных шайках (бандах), т.е. в тот период времени отдельно они не выделялись ни в законодательной, ни в правоприменительной практике, хотя были достаточно распространены. Так, сохрани­лись сведения о преступной деятельности шайки под руководством Савицкого, дейст­вовавшей в Черниговской губернии в 1907-1909 гг. и совершившей более 32 вооружен­ных ограблений и 4 убийств. К моменту за­держания в ее состав входило 8 человек, из них 4 человека были ядром шайки в течение 10 месяцев. Савицкий занимался вербовкой новых членов, поддерживал дисциплину (по его приказу был расстрелян один из граби­телей, утаивший часть добычи). Для осмот­ра местности на предмет наличия полиции Савицкий всегда высылал «разведчиков». Деятельность этой шайки выявила непод­готовленность полиции к борьбе с такими преступными формированиями. 22 воору­женных ограбления совершила в период с 10 августа 1907 года по 21 декабря 1908 года шайка из 68 человек, действовавшая в Санкт-Петербурге и его окрестностях. В са­мом дерзком вооруженном ограблении для проникновения в помещение ими была ис­пользована форма полицейского офицера. У этой шайки были постоянные притоны, на­водчики, сбытчики похищенного. В Москов­ском окружном суде и Московской судебной палате были рассмотрены уголовные дела о преступной деятельности таких шаек: шай­ки К. Грзешиока из 18 человек, совершив­шей в Московской губернии с 28 июня по 21 августа 1906 года 7 крупных ограблений; шайки из 5 человек, совершившей в октяб­ре 1906 года разбойные нападения на име­ния Волковых, Ивановых и Лукьяновскую пустынь (где был убит архимандрит); шай­ки из 3 человек, совершивших 6 вооружен­ных грабежей проезжавших по дороге к железнодорожной станции и др. В 1910 году Елисаветградским сыскным отделением была задержана шайка вооруженных граби­телей, в 1911 году в Екатеринославской гу­бернии — 2 шайки. В 1913 году в Забайкалье на поезда совершали вооруженные нападе­ния 3 крупные шайки.[7]
Впервые дефиниция «бандитизм» была применена при установлении Декре­том СНК РСФСР от 20 июля 1918 года «О суде» подсудности Местных Народных су­дов и Окружных народных судов, по которому рассмотрение дел о бандитизме, наря­ду с делами о посягательстве на человечес­кую жизнь, изнасиловании, разбое, поддел­ке денежных знаков, взяточничестве и спе­куляции, было отнесено к ведению Окруж­ных народных судов.[8] Далее о бандитизме было упомянуто в Постановлении ВЦИК РСФСР" О Всероссийской Чрезвычайной Комиссии" от 17 февраля 1919 года, в кото­ром за чрезвычайными комиссиями сохра­нялось право непосредственной расправы для пресечения преступлений при наличии вооруженных выступлений (контрреволю­ционных, бандитских и т.п.).[9] Но самое по­дробное разъяснение понятия бандитизма содержалось в п.7 раздела 2 Декрета ВЦИК РСФСР " Об изъятиях из общей подсуднос­ти в местностях, объявленных на военном положении" от 20 июня 1919 года, где ука­зывалось, что бандитизм — это участие в шайке, составившейся для убийства, раз­боя, грабежей, пособничество и укрыватель­ство такой шайки.[10] В УК РСФСР 1922 года в ст.76 вновь было дано определение банды через шайку — «Организация и участие в бандах (вооруженных шайках)…
В юридической литературе начала 20-х годов не проводилось различия в терми­нологии между шайкой и бандой, причем некоторыми авторами банды и вооруженные шайки признавались преступными сообществами.[11]
Стоит отметить, что в русском языке слова „шайка“ и „банда“ рассматриваются как синонимы, и отмечается, что это — »груп­па людей, объединившихся для разбоя, пре­ступной деятельности. Слово банда обычно употребляется по отношению к вооружен­ной шайке".[12] Итальянское слово «банда» означает разбойничью или хулиганскую шайку, ватагу, а «бандитизм» — занятие гра­бежом и разбоем.[13]
В УК РСФСР 1926 года (ст.59-3) и в последующем уголовном законодательстве термин «шайка» больше не применялся и не применяется[14] в юридической термино­логии используется только слово «банда».
Ст.17 Положения о преступлениях го­сударственных (контрреволюционных и особо для СССР опасных преступлениях против порядка управления), утвержденно­го Постановлением ЦИК СССР от 25.02.1927 года, так определяла состав бандитизма: «Бандитизм, т.е. организация вооруженных банд и участие в них и в организуемых ими нападениях на советские и частные учреж­дения или отдельных граждан, остановка поездов и разрушение железнодорожных путей или иных средств сообщения и свя­зи» (ст.59-3 УК РСФСР 1926 года). По срав­нению с ранее действующей нормой было исключено ограбление, как цель бандитских нападений, поскольку, как оказалось, цели бандиты могут преследовать и иные (убий­ства, изнасилования, хулиганства и др.).
История применения ст.59-3 УК РСФСР 1926 года изобилует примерами рас­ширительного толкования в судебно-следственной практике.
04 августа 1933 года Президиум Вер­ховного Суда РСФСР предложил квалифи­цировать по аналогии по ст.59-3 УК РСФСР кражи домашнего скота колхозников, нахо­дившихся на полевых работах, если эти кра­жи совершались классово-враждебными (ку­лацкими) элементами или совершались сис­тематически, организованными группами.
14 февраля 1935 года Президиум Вер­ховного Суда РСФСР в постановлении " О результатах обследования работы нарсудов г. Москвы и Московского городского суда по делам о хулиганстве" счел возможным ква­лифицировать случаи организованных ху­лиганских нападений на трудящихся, осо­бенно при применении оружия, по ст. 59-3 УК РСФСР. 17 марта 1935 года Президиум Верхов­ного Суда РСФСР в постановлении «О судеб­ной практике по делам о бандитизме» ука­зал, что " как бандиты должны караться те особо опасные хулиганы, которые соверша­ют хотя бы одиночные нападения, но связан­ные с убийством или вооруженным сопро­тивлением органам власти (насилия, ране­ния и т.п.), с квалификацией этих преступ­лений по ст.ст.16 и 59-3 УК."
14 февраля 1936 года Президиум Верхов­ного Суда РСФСР своим постановлением определил, что «грабеж, а тем более груп­повой, с применением насилия, должен ква­лифицироваться по ст.59-3 УК, независимо от того, были ли обвиняемые вооружены или нет.»
К концу 30-х — началу 40-х годов с умень­шением профессиональной преступности в определении банды решающее значение приобретают признаки вооруженности и устойчивости.[15]
Однако во время Великой Отечественной войны практика применения ст. 59-3 УК РСФСР вновь была расширена.
По постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 08 января 1942 года " О квали­фикации некоторых видов кражи личного имущества граждан в условиях военного времени" совершенные неоднократно, или группой лиц или лицами, ранее судимыми за хищение или при иных отягчающих об­стоятельствах кражи личного имущества граждан во время воздушного налета врага, при оставлении населенного пункта в связи с появлением или приближением врага, эвакуированных граждан в пути или в пре­жнем месте жительства, квалифицирова­лись по аналогии по ст.59-3 УК РСФСР (бан­дитизм) и по соответствующим статьям УК других союзных республик.
Частично диспозиция и санкция с.17 Положения о преступлениях государствен­ных 1927 года ( ст.59-3 УК РСФСР 1926 года) были изменены в 1958 году в связи с приня­тием Закона о государственных преступле­ниях (ст.14 Закона и ст.77 УК РСФСР 1961 года).
 Понятия бандитизма, изложенные в дис­позициях ст.76 УК РСФСР 1922 года, ст.17 Положения о преступлениях государствен­ных 1927 года, ст.59-3 УК РСФСР 1926 года, ст.14 Закона о государственных преступле­ниях 1958 года, ст.77 УК РСФСР 1961 года различались между собой по степени охва­та объектов нападения.
На Пленуме Верховного Суда СССР 20-25 октября 1959 года при рассмотрении су­дебной практики по делам о бандитизме было специально отмечено, что в случае со­вершения во время бандитского нападения убийства, изнасилования, грабежа содеян­ное должно квалифицироваться только как бандитизм, без ссылки на соответствующие статьи, предусматривающие ответствен­ность за преступления против личности и собственности, поскольку объективные сто­роны бандитизма охватывает, в частности, и совершение подобных преступлений. Эта позиция Верховного Суда СССР была под­тверждена и в постановлении Пленума Вер­ховного Суда СССР от 27 июня 1975 года " О судебной практике по делам об умышленном убийстве", где указывалось, что убийство при бандитских нападениях охватывается признаками бандитизма и дополнительной квалификации по ст.102 УК РСФСР и соот­ветствующим статьям УК других союзных республик не требует.[16] Однако 22 декаб­ря 1992 года Пленум Верховного Суда РСФСР в постановлении «О судебной прак­тике по делам об умышленных убийствах» предложил квалифицировать умышленное убийство, совершенное участниками банды при нападении, по совокупности преступле­ний как бандитизм и умышленное убийство". Эта же позиция изложена и в п. 11 вновь принятого Постановления Пленума Вер­ховного Суда РФ от 27 января 1999 года «О судебной практике по делам об убийстве (ст.105 УК РФ)», предлагающим квалифици­ровать убийство в процессе совершения бандитизма как сопряженное с ним.
В силу ряда известных политических причин о бандитизме, который восприни­мался только как антигосударственное пре­ступление, с 50-х годов и до середины 80-х годов предпочитали вспоминать, в основ­ном, в ракурсе исторического прошлого страны. А выявляемые факты бандитизма рассматривались как отдельные экзотичес­кие случаи. Однако с середины 80-х годов в условиях стихийно-неконтролируемого накопления капитала и слияния его с тене­вым капиталом, накопленным за предыду­щие годы, как отмечается в специальной литературе, неизбежно было появление сначала стихийных, а затем организованных  форм реагирования криминальной среды в  виде рэкета и других форм корыстно насильственных преступлений на образование нового класса — держателя крупного капи­тала. О тенденции развития организованных преступных групп бандитской направленности свидетельствуют следующие данные: 1991г.-58, 1992г.-71,1993г.-87,1994г.-267,1995г.-235.[17]
Рост бандитизма и потребности след­ственной и судебной практики вызвали не­обходимость появления новых рекоменда­ций Верховного Суда РФ, что проявилось в принятии Пленумом Верховного Суда РФ постановления № 9 от 21 декабря 1993 года " О судебной практике по делам о бандитиз­ме". В п. 10 названного постановления пред­ложено квалифицировать дополнительно преступные последствия бандитских напа­дений, образующие самостоятельный состав тяжкого преступления (ст.7-1 УК РСФСР).
В ныне действующем УК РФ 1997 года состав бандитизма определен в ст.209, содер­жание диспозиции которой существенно отличается от ст.77 УК РСФСР, как по тер­минологии, так и по числу квалифицирую­щих признаков и субъектов бандитизма. О значимости, придаваемой Верховным Су­дом РФ правильному применению ст.209 УК РФ, свидетельствует то, что первым поста­новлением Пленума Верховного Суда РФ, принятым после введения в действие УК РФ, стало постановление № 1 «О судебной практике по делам о бандитизме» от 17 ян­варя 1997 года. Указанное постановление по подавляющему большинству позиций под­твердило преемственность ранее действо­вавшему постановлению, внеся коррективы только по некоторым моментам.
1.2 Банда как особый вид организованной вооруженной группы
Статья 209 УК РФ определяет банду как ус­тойчивую и вооруженную группу, созданную в целях нападения на граждан или организации.
Как уже ранее указывалось, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике приме­нения судами законодательства об ответствен­ности за бандитизм» понятие и признаки банды сформулированы в соответствии с теорией уго­ловного права и многолетней следственно-су­дебной практикой, что, однако, не только не разрешило всех вопросов, но и поставило ряд новых, которые нуждаются в обсуждении.
Статья 209 УК РФ непосредственно не рас­сматривает понятие группы. Оно дано в Общей части УК РФ, где в п. 1 ст. 35 указывается, что «преступление признается совершенным груп­пой лиц, если в его совершении совместно уча­ствовали два и более исполнителя».
Пленум Верховного Суда РФ дополняет, что лица эти достигли 16-летнего возраста. Нельзя рассматривать как банду преступную группу, состоящую из одного взрослого и подростка в возрасте от 14 до 16 лет. В этих случаях, как справедливо указывается в постановлении, «лица в возрасте от 14 до 16 лет, совершившие различ­ные преступления в составе банды, подлежат от­ветственности лишь за те конкретные преступ­ления, ответственность за которые предусмотре­на с 14-летнего возраста (ст. 20 УК РФ)». На мой взгляд, нельзя также говорить о наличии банды, если преступную группу образуют, например, психически здоровый человек и невменяемый.
Вместе с тем нельзя согласиться со следующей позицией постановления Пленума Верховного Суда РФ. В п. 10 постановления указывается, что «в соответствии с ч. 2 ст. 209 УК как бандитизм должно квалифицироваться участие в совершае­мом нападении и таких лиц, которые, не являясь членами банды, сознают, что принимают участие в преступлении, совершаемом бандой». Пред­принятая Верховным Судом РФ попытка разде­лить всех лиц, образующих банду, на членов банды и лиц, принимающих участие в соверша­емых бандой преступлениях, но членами ее не являющихся, представляется неудачной. Любое участие лица в совершаемых бандой преступлениях дает основания для признания этого лица членом банды со всеми вытекающи­ми правовыми последствиями.
Следующий важный признак банды — ее ус­тойчивость. Статья 209 УК называет банду ус­тойчивой преступной группой, что вызывает возражения по следующим основаниям. Эта ста­тья находится в определенном противоречии со ст. 35 УК, которая называет четыре вида преступных групп: группа лиц, группа лиц по пред­варительному сговору, организованная группа и преступное сообщество (преступная организа­ция). В ст. 35 УК ничего не говорится о таком виде преступной группы, как устойчивая группа, а сама устойчивость рассматривается как один из признаков организованной группы. Возникает вопрос — является ли банда одним из видов преступной группы, указанных в ст. 35 УК, или нормы Общей части Уголовного кодекса не рас­пространяются на ст. 209 УК?
Банда по сути своей является организованной группой, обозначенной в п. 3 ст. 35 УК, но имеет такой дополнительный при­знак, как вооруженность. Было бы правильно, если бы законодатель в ст. 209 УК указал, что банда — это организованная вооруженная груп­па. Видимо, так же понимая недостатки в зако­нодательном определении банды, Пленум Вер­ховного Суда РФ пытается поправить законода­теля, назвав банду организованной устойчивой вооруженной группой. Таким образом, употреб­ляя понятия «организованная» и «устойчивая», он рассматривает их как весьма близкие.
Имеется и другая позиция относительно соот­ношения понятий «организованная» и «устойчи­вая». Так, некоторые юристы считают, что ус­тойчивость банды складывается из трех обяза­тельных компонентов: предварительной догово­ренности о совершении нападений, более-менее длительного времени существования и органи­зованности. При этом организованность рас­сматривается как компонент более широкого понятия устойчивости[18]
Представляется, что все как раз наоборот: ус­тойчивость -  это только один из признаков ор­ганизованной преступной группы, хотя и из наиболее важных. Поэтому когда в постановле­нии Пленума Верховного Суда РФ бандой назы­вается организованная группа, то было бы есте­ственным ожидать, что далее будут разъяснены признаки такой группы. Но говорится только об одном ее признаке — устойчивости. «Об устой­чивости банды, — указывается в этом докумен­те, — могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласо­ванность их действий, постоянство форм и ме­тодов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных пре­ступлений».
    продолжение
--PAGE_BREAK--Действительно, почти все эти признаки ука­зывают на устойчивость банды, но упоминание в постановлении такого признака, как «постоян­ство форм и методов преступной деятельности», вызывает возражения. Дело в том, что как раз организованная преступная группа, к особому виду которой и относится банда, оказывается способной к использованию сложных способов совершения и сокрытия преступлений, к их по­стоянному изменению и совершенствованию. Поэтому ни о каком постоянстве форм и спосо­бов преступной деятельности при длительной перспективе существования банды говорить не приходится.
В рассматриваемом поста­новлении следовало раскрыть признаки банды, характеризующие ее прежде всего как особый вид организованной преступной группы. К этим признакам можно отнести: устойчивость преступной группы; постоянное совершение преступлений как цель объединения группы; формирование психологической структуры группы, выдвижение лидера — ее организатора, руководителя и вдох­новителя; распределение ролей при совершении преступлений; осуществление подготовки к со­вершению преступлений; возможность исполь­зования сложных способов совершения и со­крытия преступлений; поддержание в группе строгой дисциплины; замена личных отношений в группе на деловые, основанные на совместном совершении преступлений; выработка в группе единой ценностно-нормативной ориентации; распределение преступных доходов в группе в соответствии с положением лица в структуре группы; создание в группе специального денеж­ного фонда.
На практике при квалификации банды как особого вида организованной преступной груп­пы могут возникнуть некоторые сложности. Так как преступная группа — это живой социальный организм, который постоянно развивается по присущим ему законам, источником такого раз­вития любой преступной группы является ее «успешная» преступная деятельность. Развитие групп идет от простых видов — группы лиц и группы лиц по предварительному сговору к более сложным — организованной группе и преступному сообществу (преступной организа­ции). В своем развитии некоторые преступные группы окажутся промежуточными, переходны­ми, когда в них можно будет обнаружить при­знаки, например, группы лиц по предваритель­ному сговору и признаки организованной груп­пы, и эти группы не будут точно укладываться в те виды преступных групп, которые указаны в ст. 35 УК. Как быть в таких ситуациях практи­ческим работникам, расследующим конкретные уголовные дела?
Думается, что в этих случаях следует в первую очередь принять во внимание императивные, обязательные признаки организованной группы. Так, в п. 3 ст. 35 УК указано два обязательных признака — устойчивость группы и наличие цели её объединения для постоянного соверше­ния преступлений. При наличии указанных при­знаков должны приниматься во внимание и дру­гие факультативные признаки организованной группы, указанные выше. Если даже некоторые из них не установлены по конкретному уголов­ному делу о бандитизме, то это не является препятствием для квалификации группы как орга­низованной, а при наличии других признаков банды все совершенные преступления квалифи­цируются как бандитизм по ст. 209 УК.
Следующий обязательный признак банды — ее вооруженность. Пленум Верховного Суда РФ, решая этот вопрос, в п. 5 своего постановления указывает, что «признаком банды, предусмот­ренным ст. 209 УК РФ, является ее вооружен­ность, предполагающая наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного, оружия, как заводского из­готовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневма­тического оружия».
Пленум исходит из широкого понимания ору­жия, предлагая практическим работникам руко­водствоваться при его определении Законом Российской Федерации «Об оружии», а в спор­ных случаях использовать заключения соответ­ствующих судебных экспертиз. Пленум обосно­ванно отверг предложение некоторых ученых о том, чтобы не относить к оружию газовое и пневматическое при решении вопроса о воору­женности банды[19].
Еще один из важнейших признаков банды — это цель ее создания. Такой целью является, как говорит уголовный закон, «нападения на граж­дан или организации». Этим банда отличается от организованной преступной группы, предусмот­ренной п, 3 ст. 35 УК, целью объединения кото­рой является совершение одного или нескольких преступлений. Таким образом, банда создается для более опасной преступной деятельности. Пункт 6 постановления разъясняет, что следует понимать под нападением банды, это: "… дейст­вия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над по­терпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения". Из этого разъясне­ния Пленума Верховного Суда можно сделать несколько выводов: сутью нападения при банди­тизме является насилие или угроза его немед­ленного применения; насилие связано с приме­нением или угрозой применения оружия, с уг­розой для жизни или здоровья граждан.
Вместе с тем Пленум не разрешил вопроса о том, можно ли рассматривать как нападение случаи, когда банда уничтожает какое-то ценное имущество: взрывает или поджигает офис, квар­тиру, автомашину, а граждане при этом не по­страдали. Возникает вопрос — можно ли такие действия квалифицировать по ст. 209 УК? В указанных случаях все действия банды такого рода, повлекшие ущерб, хотя люди и не пострадали, также следует рассматривать как нападение, совершенное бандой, и квалифи­цировать такие действия при наличии других необходимых признаков как бандитизм.
Постановление содержит еще одно весьма спорное положение. Разъясняя цели создания банды, в п. 2 указывается, что «банда может быть создана и для совершения одного, но тре­бующего тщательной подготовки нападения». На мой взгляд, такое разъяснение не вытекает из ст. 209 УК. Кроме того, высказанная позиция находится в явном противоречии с п. 4 поста­новления, где говорится, что об устойчивости банды может свидетельствовать «длительность ее существования и количество совершенных пре­ступлений». Вряд ли следует считать устойчивой банду, созданную для совершения одного пре­ступления. Это может быть группа лиц, совер­шившая преступление по предварительному сговору, предусмотренное п. 2 ст. 35 УК, но при­знавать бандой группу, совершившую только одно преступление и затем прекратившую свою преступную деятельность, оснований не имеется. Предлагаю в пп. 1 и 2 ст. 209 УК внести изме­нения: слово «устойчивой» заменить на «органи­зованной», что будет более точно соответство­вать характеру банды. Необходимые изменения следует внести и в постановление Пленума Вер­ховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм».
Проблема существования в действую­щем УК состава преступления «бан­дитизм» (ст. 209) продолжает оставаться предметом многочисленных дискуссий. Обособленное положение этой уголовно-правовой нормы, регламентирующей ответственность за создание, руководст­во и участие в банде, отсутствие взаимо­связи с нормами Общей части УК обусло­вили противоречивость ее применения, несоответствие квалификации обстоя­тельствам деяния и, как следствие, назна­чение несправедливого наказания. Ведь на практике большую сложность вызывает процесс доказывания факта бандитизма, разграничения со смежными составами, в частности с преступлениями, совершен­ными в составе организованной группы или преступного сообщества (преступной организации).
Системный анализ норм уголовного закона, с одной стороны, позволяет кон­статировать, что банда является одной из разновидностей форм соучастия в пре­ступлении, так как неизменно представля­ет собой умышленное совместное участи­те двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК). С другой стороны, по причине противоречия логике установленных в действующем УК РФ критериев классификаций напраши­вается вывод о нецелесообразности рас­смотрения банды в качестве самостоя­тельной формы соучастия.
Отличительными признаками банды за­конодатель называет устойчивость, воору­женность и цель, сущность которых неод­нократно анализировалась в специальной литературе. Однако, с точ­ки зрения понятия формы соучастия и смысла деления соучастия на формы сле­дует признать неверным акцентирование внимания правоприменителя на призна­ках, которые не отражают типовые осо­бенности совершения преступления, связи между действиями соучастников. Признаки вооруженности и специальной цели применимы не только к банде, но и к другим формам соучастия, начиная от соисполнительства и заканчивая преступ­ным сообществом (преступной организа­цией), и, соответственно, не могут рас­сматриваться как определяющие крите­рии разграничения форм соучастия.
Таким образом, единственным типовым признаком, характеризующим банду как форму соучастия, остается признак устой­чивости, который автоматически относит эту разновидность преступного объеди­нения к категории организованных групп (ч. 3 ст. 35 УК). В то же время, по справед­ливому мнению специалистов, понятие устойчивости практически идентично понятию сплоченности, которое служит отличительным признаком преступного сообщества (преступной организации). Указание же в описании признаков сооб­щества на специальную цель совершения тяжких или особо тяжких преступлений является, по меньшей мере, некоррект­ным в связи с тем, что тяжесть преступ­лений не может выступать критерием для форм соучастия.
Следовательно, понятие банды как ус­тойчивой формы преступного объедине­ния нескольких лиц по сути идентично другим устойчивым формам соучастия — организованной группе и преступному сообществу (преступной организации). Возникают вопросы: каким же образом проводить отграничение банды от органи­зованной группы и преступного сообще­ства (преступной организации), организо­ванной группы от преступного сообщест­ва (преступной организации) и группы лиц по предварительному сговору, а также всех указанных форм от соисполнительства, соучастия с распределением ролей и группы лиц? Насколько необходимы эти разграничения?
Во-первых, небесспорно существование в действующем УК клас­сификации по степени согласованности с выделением группы лиц и группы лиц по предварительному сговору. Анализ при­роды понятия «предварительный сговор» свидетельствует о том, что сговор являет­ся признаком, характеризующим умыш­ленную форму вины и общественную опасность деяния, однако не имеет уго­ловно-правового значения для состава преступления и формы соучастия. Ведь нельзя привлекать к уголовной ответст­венности только за предварительный сго­вор без осуществления какой-либо дея­тельности по его реализации. Сговор характеризует лишь наличие прямого умысла, который в законе указан в качест­ве неотъемлемого признака соучастия как такового, вследствие чего деление соуча­стия на формы по критерию момента фор­мирования умысла бессмысленно. В то же время повышенная общественная опас­ность групповых преступлений, на кото­рую ссылаются некоторые специалисты,[20] — недостаточное основание для признания степени согласованности определяющим критерием форм соучастия, так как «об­щественная опасность совершенного дея­ния в первую очередь определяется не формой, а содержанием преступной дея­тельности».[21] В связи с изложенным пред­ставляется правильным исключение из закона указанной классификации по при­чине отсутствия в ней необходимости.
Другим наиболее приемлемым решени­ем следует признать рассмотрение банды в качестве организованной группы, при­знак вооруженности которой станет квалифицирующим либо отягчающим обстоятельством. Разграничение же орга­низованной группы с преступным сооб­ществом (преступной организацией) про­изводить по предложенному П. Агаповым количественному критерию, когда пре­ступным сообществом (преступной орга­низацией) будет признаваться формиро­вание, состоящее из двух или более организованных групп. Соответственно, — совершение преступления вооруженным преступным сообществом (преступной организацией) также должно расцени­ваться как квалифицирующее или отягча­ющее обстоятельство.
И, наконец, решение закономерного вопроса о неизбежности в организован­ной группе и преступном сообществе (преступной организации) признаков соисполнительства или соучастия с рас­пределением ролей, думается, необходи­мо искать не в логике классификации, а в формировании уголовной политики государства в борьбе с организованной преступностью. Именно уголовная поли­тика должна сломать стереотипы в пони­мании института соучастия и побудить законодателя на решительные шаги в области создания в уголовном законе от­дельного блока уголовно-правовых норм, регулирующих ответственность за орга­низованную преступную деятельность.
Представляется целесообразным под­разделение системы форм соучастия на два уровня: уровень форм соучастия в преступлении и уровень форм соучастия в
организованной преступной деятельнос­ти. Таким образом, формы соучастия в преступлении будут отражать объектив­ную связь между деяниями виновных в конкретном преступлении, а формы со­участия в организованной преступной деятельности — смешанную объективно-субъективную связь между деяниями соучастников и самими соучастниками, выступающими в качестве членов органи­зованных преступных формирований, чья деятельность направлена на совершение двух или более взаимосвязанных преступ­лений.[22] Формами соучастия в преступле­нии следует признать соисполнительство и соучастие с распределением ролей, формами соучастия в организованной преступной деятельности — организован­ную группу и преступное сообщество (преступную организацию).
1.3 Состав и признаки бандитизма
Бандитизм – одно из опаснейших преступлений предусмотренных уголовным кодексом.
УК РФ под бандой понимает: “Под бандой следует понимать организованную устойчивую вооруженную группу из двух или более лиц заранее объединившихся для совершения нападений на граждан и организаций. Банда может быть создана и для совершения одного, но требующего тщательной подготовки нападении ( Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 года “
        О практике применения Судами законодательства об ответственности за бандитизм” )[23]
При принятии нового УК РФ законодатель воспринял позицию большей  части авторов, поместив ст. 209 в главу 24 " Преступления против общественной безопасности". Общественная безопасность как объект посягательства включает в себя совокупность общественных отношений, обеспечивающих неприкосновенность личности, собственности, нормальное функционирование государственных, общественных учреждений и институтов, частных структур, поддержание общественного порядка.[24] Представляется, что такое решение вопроса об объекте бандитизма является правильным, поскольку предложение Мельниковой Ю.Б. и Устиновой Т.Д. существенно ограничивало сферу преступного воздействия бандитизма.
Родовым объектом бандитизма являются основы общественной безопасности. Организации вооруженных банд и нападения, совершенными такими бандами, представляют серьезную угрозу для общественной безопасности и общественного порядка. Нападение вооруженных банд на отдельных граждан, предприятия и учреждения сопряжены обычно с тяжкими посягательствами на жизнь и здоровье граждан. И вместе с тем наносит, как правило, большой ущерб личной, государственной и общественной собственности.
Нападение вооруженной банды не редко сопровождается оказанием вооруженного сопротивления представителям власти и убийствам их и могут, таким образом, угрожать деятельности органов власти, подрывая силу и авторитет этих органов. Непосредственным объектом посягательства при бандитизме – отдельные граждане и государственные, общественные учреждения и предприятия.
К числу объективных признаков бандитизма относятся: создание банды, руководство бандой, участие в банде, участие в совершаемых ею нападениях. Бандитизм представляет собой классический образец составного преступления, который образуется законодателем из менее значимых, но самостоятельных преступлений.[25]Для бандитизма характерно наличие банды и ее деятельности (нападения). Эти две части нашли свое проявление в следующем:
1) в наличии в диспозиции статьи ст.209 УК РФ элементов, касающихся как самой банды, так и ее деятельности;
      2) в употреблении в названии статьи обобщающего термина «бандитизм»;
3) в признании в ч.2 п.7 Постановления №1 Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 года того, что создание вооруженной банды является оконченным составом преступления независимо от того, были ли совершены планировавшиеся ею преступления, а в случае недоведения активных действий лица по созданию банды до ее возникновения из-за пресечения правоохранительными органами либо по другим не зависящим от этого лица обстоятельствам квалифицировать их как покушение на создание банды (ч.З п.7 того же Постановления). Банда характеризуется следующими признаками: наличием двух или более лиц, устойчивостью, вооруженностью, специальной целью создания — для совершения нападений.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Признак наличия двух или более лиц неизбежен, поскольку банда представляет собой форму соучастия. О том, что для установления банды минимальным является наличие двух лиц, отмечалось, например, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 марта 1927 года.[26]
Включение признака устойчивости в диспозицию ст.209 УК РФ обозначило его серьезное значение для признания вооруженной группы бандой. Проблема содержания этого признака длительное время вызывала споры среди ученых и практиков.
В качестве критерия устойчивости предлагалось рассматривать число запланированных несовершенных преступлений (А. А. Герцензон, В. Д. Меньшагин, А. Л. Ошерович, А.А. Пионтковский )[27], но приводились н противоположные аргументы о том, что основой для признания вооруженной группы бандой может быть устойчивая совместная деятельность для совершения и одного нападения(П. И. Гришаев, Г. А. Кригер).[28] Нет единства в понимании устойчивости и в настоящее время. На наличие прочных связей между соучастниками и наличие специфических индивидуальных форм и методов деятельности для определения признака устойчивости обращает внимание В.С. Комиссаров, по мнению которого, показателям и устойчивости могут служить: 1) высокая степень организованности; 2) стабильность состава и организационной структуры; 3) наличие своеобразных, индивидуальных по характеру форм и методов деятельности; 4)постоянство форм и методов преступной деятельности. Длительность существования и количество совершенных нападений показателями устойчивости могут быть только в совокупности с другими критериями.[29] Ю. Б. Мельникова, Т.Д. Устинова под устойчивостью понимают постоянную или временную преступную, рассчитанную на неоднократность совершения преступных действии, относительную непрерывность в совершении преступных деяний.[30] Для В. Ю. Стельмаха устойчивость складывается из трех обязательных компонентов — предварительной договоренности о совершении нападений, более пли менее длительного времени существования н ее организованности[31] Приведенные мнения близки к позиции, высказанной Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда СССР от 29 июня 1946 г. по делу М.: «для наличия бандитизма требуется, чтобы группа была устойчивой, чтобы совершение преступлений предполагалось участниками группы не в виде одного только намеченного акта нападения, после чего группа должна была прекратить свое существование, а в виде постоянной или временной деятельности, рассчитанной на неоднократное совершение преступных действий. Таким образом, бандитизм предполагает группу, созданную не для совершения одного преступного действия, а для осуществления преступной деятельности.»[32]
На всех Пленумах Верховных Судов СССР н Российской Федерации, на которых обсуждалась судебная практика по делам о бандитизме, устойчивости всегда уделялось особое место. В 1959 году под устойчивостью понимались предварительный сговор и преступные связи между участниками, единство преступных целей, распределение функций между участниками преступного сообщества, предварительное установление объектов и способов преступной деятельности[33], в 1993 году для определения этого признака использовались такие составляющие, как стабильность состава банды и ее организационных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности[34] в 1997 году ( помимо сохраненных признаков — стабильности состава, постоянства форм и методов преступной деятельности) признаками устойчивости названы также тесная взаимосвязь между членами банды, согласованность их действий, длительность ее существования и количество совершенных преступлений.[35] Изучение смыслового содержания слова «устойчивость» показывает, что и в прямом, и в переносном значении, оно одинаково — «крепкий, стойкий, не шаткий, способный выдержать воздействие со стороны, оказать сопротивление, противодействие[36] синонимом „устойчивости“ является слово „постоянный“[37]
Банду следует рассматривать как единое целое, проявляющееся во вне определенными действиями, стабильно н постоянно выполняющее поставленные перед собой задачи, сопротивляющееся и внешним воздействиям! как со стороны конкурирующих банд, так и со стороны правоохранительных органов) и внутренним воздействпям ( при смене лидера или других конфликтах).[38] Ранее, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 1993 года, одним из признаков устойчивости называлась сплоченность. Этого же мнения придерживался и Комиссаров В.С… который указывал, что судебная практика при определении признака устойчивости исходила из понимания его как характеристики, включающей в себя несколько моментов объективного и субъективного порядка: наличие элементов организованности, стойкости организованной структуры, наличие своеобразных форм н методов деятельности, постоянство форм и методов деятельности, сплоченность.[39]
По мнению Л. Гаухмана и С. Максимова, сплоченность, кроме признаков, „свойственных устойчивости, характеризуется и другими признаками, в частности, такими как: “круговая порука», конспирация, наличие специальных технических средств и т.д.[40]
Смысл слова «сплоченность» заключается в объединении в одно неразрывное целое, достижение согласованности в действиях, поступках[41] синоним — единство[42], поэтому представляется, что применительно к исследуемым вопросам, понятие «сплоченность» будет более характеризовать внутреннее состояние изучаемого объекта(организоваппой группы, банды, преступного сообщества и др.), а устойчивость -это отражение внешней стороны деятельности этого объекта как единого целого.
Таким образом, устойчивость и сплоченность, как проявления разных сторон единого целого (например, банды) не могут характеризоваться друг через друга, а различия между ними должны быть учтены при выборе средств и методов доказывания.[43]
Признак вооруженности содержится в диспозиции статьи 209 УК РФ и является обязательным элементом состава преступления — бандитизма. От доказанности этого признака зависит: будет ли признана бандой организованная устойчивая преступная группа, созданная для совершения нападения или нет.
Вооруженность в банде, согласно положениям постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 " О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм" от 17 января 1997 года, представляет собой сочетание двух аспектов: наличие оружия (огнестрельного, холодного, метательного оружия, как заводского изготовления, так и самодельного, газового, пневматического оружия, различных взрывных устройств) хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды.
Ныне действующее постановление Пленума Верховного Суда РФ по сравнению с утратившим силу постановлением № 9 от 21 декабря 1993 года расширило перечень оружия, предполагаемого у членов банды, за счет метательного и пневматического.
При решении вопроса о признании оружием предметов, используемых членами банды при нападении, это постановление Пленума Верховного Суда РФ предлагает руководствоваться положениями закона РФ «Об оружии», а в необходимых случаях и заключениями экспертов (п.5). Закреплено общепринятое утверждение, что негодное оружие (имитация, непригодность к целевому применению) не влечет признака вооруженности.
Представляется недостаточно обоснованным предложение А. Андреевой, Г. Овчинниковой не считать аэрозольные устройства, снабженные раздражающими веществами, разрешенными к применению Минздравом РФ, и пневматическое оружие достаточными для признания преступной группировки вооруженной в понимании ст. 77 УК, поскольку такое оружие самообороны не способно причинить значительный физический вред здоровью[44], но то, что может применяться для самообороны, может быть применено и для нападения.
Самый сложный момент в признаке вооруженности — это установление осведомленности членов банды об оружии. Надо отметить, что в новом постановлении Пленума Верховного Суда РФ исключен качественный критерий осведомленности, имевшийся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 21 декабря 1993 года и заключавшийся в установлении такой осведомленности, при которой члены банды допускали возможность применения оружия. И такое сокращение доказательственного объема логично, т.к. нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось (п.6 указанного постановления).
Создание банды, как правильно отмечает А. Ф. Козусев, не самоцель, а организационное средство для совершения других преступлении путем нападении на предприятия, учреждения и граждан.[45]
Исследование содержания нападения очень важно для определения границбанднтпзма. В.С. Комиссаров полагает, что нападение не только акт применения насилия, но и определенный процесс, имеющий пространственные и временные границы, в течение которого сохраняется реальная опасность применения насилия к неопределенному кругу лиц. Главной составной частью нападения он считает применение пли возможность применения насилия.[46]
Для соотношения насилия и нападения, по мнению Ю. Б. Мельниковой и Т. Д. Устиновой, характерно то, что нападение, не соединенное с насилием, невозможно, но не всякое насилие имеет форму нападения.[47] В уголовно — правовом смысле они понимают нападение как «агрессивное противоправное действие, совершенное с какой-либо преступной целью и создающее реальную и непосредственную опасность немедленного применения насилия, как средства достижения этой цели.
Формы совершения нападения различаются по форме воздействия на потерпевшего, то есть либо применение насилия (физического или психического) либо создание реальной угрозы его немедленного применения. Сравнение ч.2 п.8 прежнего Постановления Пленума Верховного Суда РФ (»Нападение вооруженной банды следует считать состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось, а цель преступления была достигнута за счет высказанной или очевидной для потерпевшего угрозы его применения.») и ч.2 п.6 ныне действующего Постановления («Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось.») показывает эволюцию в понимании внутреннего содержания нападения в случае, когда оружие, имевшееся у членов банды, не применялось. Для нового понимания свойственен более широкий подход к этой ситуации, поскольку исключает «жесткое» определение того, как может быть достигнута цель преступления.
Реальное применение насилия при нападении — это совершение активных действий, направленных на нарушение целостности как самого объекта, так и окружающей его среды. Насилие проявляется в:
-причинении физическому лицу смерти пли телесных повреждений:
-повреждении (уничтожении) одежды, другого личного имущества;
-повреждении (уничтожении) транспортных средств, транспортных сооружений, зданий и т.п.:
-создании беспорядка и др…
По ранее действовавшему законодательству к формам бандитизма относили организацию вооруженных банд, участие в бандах, участие в нападениях, совершаемых бандой.[48] Изменение законодательства повлекло и изменение содержания этого объективного признака бандитизма. В действующем составе бандитизма, предусмотренном ст.209 УК РФ, выделяются следующие формы бандитизма: создание банды; руководство бандой; участие в банде; участие в нападениях, совершаемых бандой; совершение создания банды, руководства бандой, участия в банде и в совершаемых ею нападениях с использованием своего служебного положения. Состав этого преступления является усеченным, поскольку считается оконченным с момента создания банды.
         Для состава бандитизма достаточно совершение хотя бы одного из этих деяний. Поскольку статья 209 УК РФ, определяет состав бандитизма, говорит об организации вооруженных банд, об участии в вооруженных бандах и участии совершаемых вооруженными бандами нападениях, постольку для уяснения состава данного преступления представляется необходимым выяснить понятие вооруженной банды –“ банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного ее членов и осведомленности об этом других членов банды”. (Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 17.01.97 г.)
         Вооруженная банда —  один из видов преступного сообщества. Понятие вооруженной банды предполагает четыре обязательных признака.
Первый признак относится к числу лиц, образующих банду. Какое число людей, объединившихся между собой для соверше­ния преступлений, дает основание говорить о банде? В Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 17 января 1997 года “ О практике применения Суда законодательства об ответственности за бандитизм” говорится, что банда состоит их двух или более лиц, объединившихся для нападений на граждан, общественные или государственные объединения и организации. Совершенно очевидно, что, будучи одним из видов преступного сообщества, банда может состоять и из двух лиц.
Второй признак вооруженной банды относится к цели объеди­нения между собой лиц, входящих в банду. Банда — это группа лиц, объединившихся для совершениянападений на государст­венные и общественные учреждения или предприятия либо на отдельных граждан. Нет бандитизма там, где группа лиц объеди­нилась для совершения каких-либо иных общественно опасных деяний, например для изготовления поддельных денег или для занятия контрабандой.
Третий признак вооруженной банды касается характера связи, объединения между лицами, входящими в банду. Банда -  это не просто группа, состоящая из двух и более лиц, договорив­шихся между собой о совершении нападений.
В постановлении от 17 января 1997 года О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм” говорится, что банда  -  это “тесно связанная между собой устойчивая группа, специально объединившаяся для совершения преступлений. Устойчивой следует считать такую группу, когда состав вхо­дящих в нее лиц более или менее постоянен и когда сама группа существует более или менее длительное время. Устойчивость предполагает также, что группа лиц объединилась для соверше­ния, как правило, ряда нападений па государственные и общественные учреждения и предприятия или отдельных граждан. Ко­нечно, возможны случаи, когда банда сорганизовалась и для со­вершения лишь одного нападения, например для вооруженного нападения на банк, когда оно подготовлялось специально орга­низовавшейся для этой цели и спаянной между собой группой вооруженных лиц. Но наиболее характерно все же для вооружен­ной банды объединение лиц для совершения ряда нападений.
Четвертый необходимый признак банды -  наличие оружия. Вооруженной банда считается, если оружие имеется хотя бы у одного из лиц, входящих в банду. Однако при этом необходимо, чтобы другие члены банды были осведомлены об имеющемся оружии и его назначении. Преступное сообщество, не обладающее оружием, не представляет собой вооруженной банды, в чем бы ни заключалась преступная деятельность такого сообщества. Для того чтобы считать банду вооруженной, не имеет значения, было ли использовано имевшееся у нее оружие при нападении. При этом не имеет значения также и характер оружия: оно может быть и огнестрельным, и холодным. К огнестрельному оружию относятся не только винтовки, карабины, пистолеты, револьверы, охотничьи ружья, мелкокалиберные ружья и т. п., но и предметы, специально изготовленные или приспособленные для поражения живой цели, например самодельные пистолеты и обрезы (вин­товки или ружья с кустарно укороченным стволом). Определе­нием  коллегии  Верховного Суда  РФ от 25 июля 1997 г. по делу Н. М. и других, преданных суду по ст. 209 УК  было признано наличие вооруженной банды ввиду того, что обвиняемые, совершая нападение на граж­дан, имели при себе финский нож и ракетницу, приспособлен­ную для стрельбы боевыми патронами от пистолета “ТТ”. Под холодным оружием понимаются предметы, специально предназ­наченные или приспособленные для нанесения телесных повреж­дений (кинжалы, финские ножи, штыки, сабли, кортики, кастеты, стилеты и т. п.).
Требование для признания банды вооруженной наличия имен­но оружия, а не любого предмета, которым может быть причи­нена смерть или нанесены телесные повреждения, вполне по­нятно: именно оружие делает его особо опасным преступным со­обществом, так как создает наибольшие возможности для осуще­ствления задуманных ею нападений, а также для оказания со­противления органам власти при поимке и задержании.
    продолжение
--PAGE_BREAK-- Судебная практика при анализе состава бандитизма иногда относила к оружию и такие предметы хозяйственного обихода, как кухонный нож, долото, топор, лом и другие, что нельзя при­знать правильным.
Не могут, конечно, считаться оружием и такие предметы, как макеты огнестрельного или холодного оружия. Например, приме­нение при нападении детского игрушечного пистолета (пугача) не может рассматриваться как вооруженное нападение. В этих случаях нет опасности причинения нападающими вреда здоровью или жизни потерпевших или оказания вооруженного сопротив­ления представителям власти.
Если имеющееся у банды оружие не было применено при на­падении, это обстоятельство не имеет значения для квалифика­ции.
Как явствует из действующего закона (ст. 209 УК РФ), один факт организации вооруженной банды с целью нападения на государственные и общественные учреждения, предприятия или на отдельных лиц уже образует оконченный состав банди­тизма, хотя бы эта банда и не совершила ни одного нападения.
Организация банды может выражаться в подыскании людей, которые вошли бы в банду,  в склонении их ко вступлению в банду, приобретении оружия для банды, в разработке планов преступных действий банды, в распределении ролей между всту­пившими в банду лицами и во всякого рода иных действиях, на­правленных на создание устойчивой вооруженной группы людей для последующих нападений. В постановлении Пленума Верхов­ного Суда РФ по делу А. и Ю. указывалось: “Если  осужден­ные совершили убийство работника милиции с целью завладения оружием для последующего совершения вооруженных напа­дений, то эти действия содержат признаки ст. 209 УК РФ, поскольку эта статья предусматривает ответственность не только за участие в банде, но и за самый процесс организации вооружен­ных банд” [49].
Для состава бандитизма достаточно также и одного факта участия в вооруженнойбанде, т. е. факта вступления в банду и выполнения в интересах банды тех или иных действий, хотя бы вступивший в банду и не принимал участия в совершаемых бандой нападениях. Участие в вооруженной банде может выра­жаться в снабжении банды оружием, подыскании подходящих для нападения объектов, в сокрытии членов банды и оружия, в хранении и сбыте приобретенного бандой преступным путем имущества, предоставлении помещения для встреч членов банды, привлечения новых членов в нее и т. п.
Объектом совершаемых вооруженной бандой нападений могут быть государственные учреждения (банки, сберегательные кассы, почтово-телеграфные отделения, магазины, склады, рестораны, столовые, палатки и т. п.), общественные учреждения и организации ( кооперативные магазины и т. п.), либо отдельные граждане. Нападения при бандитизме могут быть со­вершены и на представителей власти и на народных дружинников, пытающихся воспрепятствовать преступной деятельности банди­тов и задержать их.
Обычно совершаемые бандой нападения бывают связаны с применением насилия в отношении работников государствен­ных и общественных учреждений и предприятий или частных лиц и представителей власти. При этом применяемое бандитами насилие может быть как физическим (причинение смерти, нане­сение телесных повреждений, удары и побои, лишение и ограни­чение свободы и т. и.), так и психическим (угроза причинением смерти, нанесением телесных повреждений и совершением иных насильственных действий)
Нападения вооруженной банды па государственные, общест­венные учреждения и предприятия и на отдельных граждан обычно сопряжены с хищением государственного и обществен­ного имущества или похищением личного имущества граждан. Такие нападения могут сопровождаться и уничтожением и по­вреждением государственного, общественного или личного иму­щества граждан. При нападениях банды нередки случаи и ока­зания вооруженного сопротивления представителям власти, а также насильственного освобождения арестованных из-под стражи. Бандитские нападения могут сопровождаться и группо­вым изнасилованием.
Все это говорит о том, что бандитизм весьма сложное преступ­ление.
Состав бандитизма будет и в том случае, когда лицо, но яв­ляющееся членом банды, принимало участив в нападении, со­вершенном вооруженной бандой, если, конечно, данное лицо сознавало, что принимает участие в нападении, совершаемом во­оруженной бандой.
Так как самый факт организации вооруженной банды и уча­стия в ней дает оконченный состав бандитизма, нельзя говорить о покушении на бандитизм в обычном смысле: если сделана только попытка совершить нападение, действия членов банды тем не менее должны квалифицироваться по ст. 209 УК
С субъективной стороны состав бандитизма предпо­лагает вину в форме прямого умысла. В содержание прямого умысла при организации вооруженной банды входит сознание лица, что оно организует вооруженную банду для совершения на­падений на государственные, общественные учреждения или предприятия либо на отдельных лиц, и желание организовать та­кую банду. Прямой умысел при участии в вооруженной банде предполагает осознание лицом факта своей принадлежности к во­оруженной банде и желание состоять ее членом. Содержанием прямого умысла при участии в нападениях, совершаемых воору­женной бандой, будет осознание факта своего участия в нападе­ниях, совершаемых вооруженной бандой, и желание участвовать в них. Если виновный, участвуя в нападении, организованном вооруженной бандой, не сознавал, что нападение осуществляется вооруженной бандой, то ответственность в этом случае должна наступать за то преступление, которое фактически было совер­шено им, например за разбой, убийство из корысти и др.
Нападения вооруженной банды на государственные, общест­венные учреждения или предприятия либо на отдельных лиц обычно совершаются с целью преступного завладения государственным или общественным имуществом либо личным имущест­вом граждан. Однако нападения вооруженной банды могут со­вершаться и в иных целях. В самой ст. 209 УК РФ при опи­сании состава бандитизма нет указания на цель нападений. И это понятно, так как возможны случаи нападения вооружен­ной банды с целью, например, изнасилования, освобождения кон­воируемых арестованных из-под стражи, из хулиганских побуж­дений и др.
Субъектом рассматриваемого преступления может быть лицо, которому до совершения преступления исполнилось 16 лет (ст. 20  УК РФ). Если среди лиц, участвовав­ших в вооруженных нападениях банды, окажутся несовершенно­летние в возрасте от 14 до 16 лет, виновные в тех пли иных насильственных действиях или хищениях государственного, об­щественного и личного имущества граждан, то уголовная ответст­венность этих лиц должна наступать по соответствующим статьям об умышленном убийство или умышленном телесном поврежде­нии, или за кражу, грабеж и разбой.
Поскольку закон, конструируя состав бандитизма, говорит об организации банд и участии в них и в организуемых ими напа­дениях, постольку уголовная ответственность для организаторов банды, для лиц, входивших в банду, а также и для тех, кто хотя и не входил в банду, но принимал участие в организованных ею нападениях, должна наступать непосредственно по ст. 209 УК.
Бандитизм имеет ряд сходных признаков с вооруженным раз­боем  Разбой может заключаться в на­падении вооруженной группы лиц на граждан. В силу этого в судебной практике возникает вопрос о разграничении банди­тизма и вооруженного группового разбоя. Разграничение это сле­дует проводить по двум основным признакам. Первый из них -  наличие банды, которой нет даже при rpyпповом вооруженном разбое: нападение здесь хотя и совершается группой лиц, но они не образуют устой­чивой, созданной специально для нападения банды. Второй при­знак относится к мотивам нападения. Если при вооруженном групповом разбое нападение совершается лишь с корыстной целью, т. е. с целью завладеть государственным, общественным или личным имуществом граждан, то при бандитизме, как пока­зано выше, такая цель не обязательна.
С субъективной стороны состав бандитизма характеризуется прямым умыслом, а также наличием специальной цели, что не так часто встречается в описании диспозиций статей Особенной части У К РФ.
Уголовная ответственность за совершение бандитизма наступает с 16 лет. Однако, как указывает А. Кладков, новый УК не решил вопрос, как квалифицировать действия исполнителя преступления, если в группе только он один отвечал признакам субъекта преступления, а остальные члены такими признаками не обладали (были невменяемы или не достигли указанного в законе возраста), отмечая, что «только по трем видам преступлений — грабеж, разбой и изнасилование — даны разъяснения Пленума Верховного Суда РФ признавать их в подобных случаях совершенных группой, несмотря на то, что к уголовной ответственности привлекается только один человек».[50] Эту же ситуацию, когда «банду» составляют два человека: взрослый и подросток до 16 лет, Л. Андреева и Г. Овчинникова предлагают рассматривать с позиции определения банды как сознательного объединения преступников с осознанием общественной опасности самой их организованности и сплоченности, т.е. исключить состав бандитизма ввиду отсутствия субъективной стороны и квалифицировать действия этих лиц лишь как групповые конкретные преступления.[51] Но в предлагаемом варианте решения не дана оценка выполнению взрослым субъектом всех действий, направленных на создание банды, но банда не признана окончательно созданной из-за возраста соучастников Такие действия вменяемого субъекта с 16 лет, полагаем, должны рассматриваться как покушение на создание банды.
Но не все авторы придерживаются изложенного понимания бандитизма. Так, М. Вощинский предлагает исключить из диспозиции статьи 209 УК РФ слова " и в совершаемых ею нападениях" и признак цели, чтобы толковать этот состав как устанавливающий ответственность за создание банды, руководство ею или участие в ней, что позволит, по его мнению, исключить двойную ответственность при совершении тяжких преступлений путем нападения.[52] Однако это существенное ограничение приведет к исключению бандитизма, как преступной деятельности банды, из числа уголовно-наказуемых деяний, поскольку тем бандитизм и опасен, что создается специальная вооруженная устойчивая группа, которая намерена совершать и совершает нападения.Первая и вторая части ст.209 УК РФ являются основными составами бандитизма, третья часть ст.209 УК РФ представляет собой квалифицированный состав, которым вводится и специальный субъект, -совершение бандитизма во всех его формах лицом с использованием своего служебного положения. Указанный квалифицирующий признак введен законодателем впервые, что было вызвано высокой степенью коррумпированности чиновников, тем более, что речь идет не о должностном лице, а о лице, использующем свое служебное положение.    Примерный перечень действий такого лица изложен в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № I от 17 января 1997 года, который включает в себя «использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменнойодежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападения либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды и т.п.». Использование служебного положения позволяет лицу и банде замаскировать свои преступные действия, обеспечивает длительность и безопасность функционирования, а также позволяет избежать полного «разгрома» в случае пресечения ее деятельности.
               
Глава 2 Уголовная ответственность за бандитизм
2.1 Отграничение бандитизма от смежных составов преступлений
В силу некоторой внешней схожести действий, составляющих объективную сторону бандитизма, сопряженного с вооруженным нападением и применением насилия или угрозой его применения, возникает необходимость отграничить бандитизм от некоторых смежных составов, которые также посягают на неприкосновенность личности, её жизнь, здоровье и имущественные права.
Бандитизм следует отграничивать от создания преступного сообщества для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.
Преступное сообщество
Бандитизм
Объективная сторона
1. Сплоченная организованная группа.
1. Организованная группа
2. Может не иметь оружия
2. Всегда вооруженная группа
3. Объединение нескольких организованных групп
3. Объединение группы лиц
4. Круг общественно опасных последствий шире
4. Круг общественно опасных последствий более ограниченный
Субъективная сторона
1. Цель — заранее создается с целью совершения убийств, разбоев и т.п. тяжких и особо тяжких преступлений
1. Цель — нападение, может быть и не сопряжено с убийством
2. Умысел — прямой, заранее обдуманный и определенный
2. Умысел — прямой (завладение имуществом), но может быть внезапно возникший и не конкретизированный.
3. Объединяет в себе не только организованные группы, но и организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп
3. Состоит всегда из рядовых членов и руководителя (организаторов).
Преступное сообщество характеризуется более высокой степенью организованности и сплоченности по сравнению с организованной группой, каковой является банда, определяемая в соответствии с ч.3 ст.35 УК РФ как устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения нападений на организации и граждан.
Одной из основных характеристик преступного сообщества является прямо указанные в ч.4 ст.35 УК РФ — сплоченность. Под сплоченностью следует понимать такую тесную связь между всеми участниками, при которой наиболее тщательным образом распределены все связи и обязанности не только между всеми членами, но и отдельными группами, составляющими такое сообщество. Сообщество имеет структурные подразделения, в качестве которых выступают конкретные организованные группы, руководители которых подчиняются общему руководителю сообщества в целом. Поскольку преступное сообщество предполагает объединение нескольких организованных групп, то естественно, общее количество его участников намного превосходит тот количественный показатель в два или три человека, который необходим для признания наличия организованной группы.
Банда — это всегда вооруженная устойчивая группа, в то время как преступное сообщество может не иметь ни одной единицы оружия, так как может создаваться для совершения таких преступлений, которые не требуют для их совершения применения оружия, например, при совершении экономических преступлений.
Банда всегда организуется для совершения нападений, целью которых. Как показывает судебно-следственная практика, является совершение общественно опасных деяний, преследующих цель завладения чужим  имуществом или даже совершения в связи с этим убийств, то есть общественно опасные последствия бандитских нападений вписываются в понятие тяжкого или особо тяжкого преступления. Но круг таких общественно опасных последствий более ограниченный, чем при объединении организованных групп в преступное сообщество для совершения тяжких или особо тяжких преступлений.
Различия имеются и в субъективной стороне. Если преступное сообщество заранее создается именно с целью совершения убийств, разбоев и т.п. тяжких и особо тяжких преступлений, то при организации банды умысел её участников может быть и не направлен на совершение убийств или представляющих собой внешне разбойных нападений.  Имея при себе оружие, члены банды могут как раз и не планировать его применение, и только конкретные обстоятельства совершения каждого конкретного нападения заставляют их это сделать. В момент подготовки бандитского нападения умысел виновных, направленный на завладение  в результате совершенного нападения имуществом, может и не включать в себя совершение убийства. Оно происходит внезапно, при столкновении с сопротивлением потерпевшего, которого не устрашила, к примеру, угроза причинить какое-либо повреждение или демонстрация оружия. В этих случаях умысел внезапно возникший и не конкретизированный. Участники преступного сообщества заранее планируют в деталях предстоящие преступления. Их психическое отношение к желаемым последствиям выступает в форме заранее обдуманного и определенного умысла, хотя, конечно, могут возникнуть изменения в общей схеме задуманного преступления и у преступного сообщества в момент непосредственного исполнения преступления. Но изменения касаются внешних проявлений, их последовательности и прочих конкретных проявлений действий, составляющих объективную сторону преступления нежели субъективную.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Преступное сообщество может объединять в себе не только отдельные организованные группы, но и организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп. Бандитское образование состоит всегда из рядовых членов и руководителя (организаторов).
Судебная практика показывает, что иногда возникают ситуации, в которых следует проводить разграничение между бандитизмом и вымогательством.
Вымогательство
Бандитизм
1. Состав вымогательства признака вооруженности не имеет
1. Признак вооруженности присущ только бандитизму
2. Передача имущества или иных ценностей происходит после выдвижения соответствующего требования, при этом имеется разрыв во времени между этими двумя актами.
2. Завладение имуществом происходит сразу же после осуществления нападения и применения насилия, если имело место.
3. Угроза применения насилия переносится на будущее
3. Угроза применения насилия носит реальный и определенный характер, что означает, что она будет исполнена в данный момент
Такие случаи имеют место тогда, когда совершается вымогательство организованной группой, имеющей оружие, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья. Анализ понятия «организованная группа» применительно к вымогательству свидетельствует о том, что таким группам, так же как и при бандитизме, присущи признаки устойчивости, распределения ролей при совершении преступлений, неоднократность совершения преступных действий. Представляется, что разграничение должно проходить по следующим направлениям. Признак вооруженности присущ только бандитизму. Состав вымогательства такого признака не имеет. При бандитских нападениях завладение имуществом происходит сразу же после осуществления нападения и применения насилия, если последнее имело место. При вымогательстве передача имущества или иных ценностей происходит после выдвижения соответствующего требования, при этом имеется разрыв между двумя этими актами. Насилие со стороны требующего предполагается осуществить в случае, если потерпевший откажется выполнить выдвигаемые преступником требования имущественного характера. Угроза насилия переносится на будущее, и она может быть иметь место не только в отношении лица, к которому предъявляются незаконные требования передачи имущества, но и в отношении его близких, или оглашения о них позорящих сведений, или о самом потерпевшем. При бандитизме, даже если преступники требуют выдать материальные ценности, хранящиеся или имеющиеся у потерпевшего, угроза применения насилия носит вполне реальный и определенный характер, что означает, что она будет исполнена в данный момент, и выдача имущества требуется незамедлительно. Нападение при бандитизме носит внезапный и насильственный характер. Для вымогательства этот признак не характерен, для него характерно обещание в будущем исполнить конкретную угрозу, если не последует передача имущества.
Некоторые общие признаки имеются у бандитизма с преступлением, предусмотренным ст.208 УК РФ, в которой установлена уголовная ответственность за создание вооруженного формирования, не предусмотренного федеральным законом и за участие в таком формировании.
Как видно из формулировки закона, и в случае бандитизма, и в случае совершения преступления, предусмотренного ст.208 УК, речь идет о совместном участии нескольких лиц, имеющих в своем распоряжении оружие, в некоторой организации.
В ст.208 УК РФ говорится о таком вооруженном формировании, которое не предусмотрено федеральным законом. В ст.1 Федерального закона от 21 мая 1996 г. «Об обороне» сказано, что запрещается и преследуется по закону создание и существование формирований, имеющих военную организацию и военную технику, либо в которых предусматривается прохождение военной службы, положения которых не урегулировано федеральными законами. Таким образом, отличительным признаком незаконного вооруженного формирования является прежде всего то, что оно представляет собой разновидность военного формирования и совершается с целью осуществления задач военного характера. Эти цели могут быть и общественно полезны в представлении какой-то определенной группы лиц, они могут создаваться с целью защиты населения от возможных боевых или иных провокационных проявлений экстремистки настроенных групп, но главная их противозаконность заключается в том, что они создаются вопреки положениям Закона «Об обороне».
Вооруженная банда всегда создается только с противоправной, для совершения нападений на организации и граждан. В основу разграничения двух анализируемых преступлений должна быть положена прежде всего цель их создания.
Неоднозначна проблема создания вооруженных формирований, не предусмотренных федеральными законами, в районах, граничащих с Чечней. Так, в результате вооруженных столкновений федеральных войск в августе 1999 года с незаконными вооруженными формированиями «ваххабитов», проникшими с территории Чечни в Дагестан, в ряды ополченцев по всей Республике Дагестан вступило, по некоторым оценкам, около 3 тыс. человек. Госсовет Дагестана разрешил ношение оружия, которое должно было быть зарегистрировано в МВД Республики. Проблему поддержания общественного порядка на административной границе Ставрополя с Чечней летом-осенью 1999 года министр внутренних дел В.Рушайло предлагал решить и путем привлечения казачества, их вооружения в определенной законом форме, а именно через вступление в охотничьи общества.[53] Необходимость создания и функционирования таких вооруженных частей и отрядов в отсутствии надлежащей правовой базы (хотя фактически и в условиях крайней необходимости, необходимой обороны) вызывает большие сомнения и опасения. Думается, следует исходить из аксиомы, что вопросы обеспечения обороны и безопасности, в том числе и в регионах с острой социальной и межэтнической напряженностью, путем создания там негосударственных вооруженных формирований (военизированных организаций различной организационной формы: отрядов самообороны, ополчения, дружин и т.д.) могут быть положительно разрешены только в рамках Конституции РФ и только на уровне федерального законодательства.[54]
Участники незаконного вооруженного формирования, не предусмотренного федеральными законами, могут содержать отдельные насильственные действия в отношении граждан, выражающиеся в убийствах, поджогах, хищениях и прочих преступлениях против личности и её прав, но они являются как бы побочными последствиями деятельности отдельных членов такого незаконного формирования и не вытекают из тех задач, которые ставит перед собой вооруженное формирование. В таких случаях действия виновных должны квалифицироваться по ст.208 УК и соответствующим статьям о преступлениях против личности.
Если преступные нападения на граждан с целью завладения их имуществом или совершения в отношении них преступных действий носят систематический характер, то правомерно ставить вопрос о совокупности ст.208 УК и бандитизма.
2.2 Проблемы соотношения бандитизма и организации преступного сообщества
При принятии УК РФ 1996 г. законода­тель учел позиции научных и практи­ческих работников, установив в ст. 210 УК ответственность за организацию преступ­ного сообщества (преступной организа­ции). При этом была сохранена ставшая уже «традиционной» норма об ответствен­ности за бандитизм.
По смыслу закона бандитизм от органи­зации преступного сообщества (преступ­ной организации) отличают три признака.
Первый — это вооруженность, характер­ная для бандитизма и предполагающая наличие у участников банды огнестрель­ного или холодного, в том числе мета­тельного оружия, как заводского изготов­ления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневматического оружия.[55] В составе орга­низации преступного сообщества (пре­ступной организации) данный признак не обязателен. Во-вторых, разграничение проводится по субъективным признакам. Цель бандитизма — нападение на граждан или организации, которое может быть не только тяжким, особо тяжким, но и иным по степени тяжести посягательством. Состав же организации преступного сообщества (преступной организации) предполагает цель совершения тяжких или особо тяжких преступлений, планиро­вания их совершения, выражающуюся не только в нападениях, но и в других дейст­виях. Наконец, с точки зрения форм соуча­стия в ст. 209 УК идет речь об организо­ванной группе, определение которой дается в ч. 3 ст. 35 УК, а в ст. 210 УК — о преступном сообществе (преступной организации) (ч. 4 ст. 35 УК).
Однако, как справедливо указывают многие исследователи, банда зачастую представляет собой именно преступное сообщество (преступную организацию), а не организованную группу (участники формирования занимаются рэкетом, заказными убийствами, похищениями людей и т. п.).
Возьмем, к примеру, рязанскую «слоновскую группировку», приговор по делу о ко­торой относительно недавно был вынесен Рязанским областным судом. Преступное сообщество, созданное В. Ермоловым, постоянно пополнявшееся новыми члена­ми, но на протяжении длительного време­ни сохранявшее стабильный состав, име­ло четко выраженную структуру и высокую степень организованности. Оно состояло из отдельных блоков (звеньев) во главе с лидерами, к ним примыкали наиболее активные члены группы. Рядовые участни­ки общались только с членами и лидера­ми своего звена, не зная всех участников группировки. Четко были распределены роли. При совершении преступлений каж­дый согласовывал свое поведение с дру­гими участниками формирования. Вклад каждого был неравнозначен по объему выполненных действий, но в совокупнос­ти, в конечном итоге, приводил к совершению группами (звеньями) пре­ступлений: убийств, вымогательств и т. д. Судебная коллегия признала двадцать два участника «слоновской группировки» виновными в бандитизме (деяния квали­фицировались по УК РСФСР 1960 г.).
В правоприменительной практике неизбежно возникает вопрос о возможной квалификации преступлений, предусмот­ренных ст. ст. 209 и 210 УК, по совокупно­сти. Думается, совокупность возможна только реальная, когда, например, воору­женная организованная преступная груп­па вначале создается для совершения нападений, но затем трансформируется в более совершенное формирование, име­ющее сложную структуру (преступное сообщество), одновременно расширяя сферу преступной деятельности.
Возможна и другая ситуация. Довольно часто организатор (руководитель) какой-либо организации для достижения кон­кретных целей (коммерческих, политичес­ких) создает специальные подразделения («службы безопасности»). В их функции может входить и ликвидация неугодных лиц, конкурентов, уничтожение (поврежде­ние) чужого имущества, похищение людей и т. п. В этом случае говорить о совокуп­ности ст. ст. 209 и 210 УК РФ можно лишь тогда, когда будет доказано, что органи­зация (коммерческая, политическая) пре­следует в качестве основной цели своей деятельности совершение преступлений (согласно УК РФ — тяжких или особо тяж­ких). В противном случае совокупности не будет, поскольку содеянное полностью охватывается составом бандитизма.
Очевидно, что использование законода­телем в ч.ч. 3 и 4 ст. 35 УК при описании организованной группы и преступного сообщества (преступной организации) в качестве разграничительных оценочных признаков «устойчивость» и «сплочен­ность», по существу являющихся синони­мами, неудачно. Представляются искусст­венными и попытки выделения различных критериев «устойчивости» и «сплоченнос­ти», предпринятые высшими судебными органами России. В постановлении Пле­нума Верховного Суда РФ № 9 от 21 декабря 1993 г. «О судебной практике по делам о бандитизме» сплоченность чле­нов указывалась лишь как элемент устойчивости банды. А в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 янва­ря 1997 г. «О практике применения суда­ми законодательства об ответственности за бандитизм» критериями, свидетельст­вующими об устойчивости банды, указы­ваются «стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласо­ванность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных преступлений». В определе­нии по делу Ермаковой и др. судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала в качестве    критериев сплоченности     «наличие    устоявшихся связей, организационно-управленческих структур, финансовой базы, единой кассы из взносов от преступной деятельности, конспирации, иерархии подчинения, еди­ных и жестких правил взаимоотношений и поведения с санкциями за нарушение не­писаного устава сообщества»[56]. Как видно, большинство  из  указанных   критериев являются по своему содержанию взаимо­пересекающимися  и, следовательно, не вносят достаточной ясности в различие понятий «устойчивость» и «сплоченность». Как считает П. Агапов, преподаватель Самарского филиала СИЮ МВД РФ  было бы целесообразно изложить ч.  4 ст.  35 УК в  следующей редакции:    «Преступление   признается совершенным преступным сообществом, если оно совершено состоящим из не­скольких организованных групп формиро­ванием, созданным для систематического совершения преступлений». Тем самым преступное  сообщество   (объединение двух или более организованных групп) бу­дет отличать от организованной группы только более совершенная организацион­ная структура,   что устранит проблемы, стоящие перед правоприменителем, свя­занные   с    разграничением   указанных форм соучастия. Как видно из предлагае­мой редакции  нормы, цель совершения тяжких или особо тяжких преступлений предлагается заменить на «систематичес­кое совершение преступлений», поскольку значительная часть деяний, для соверше­ния которых создается преступное сооб­щество (например, преступления в сфере экономической деятельности), не относят­ся к категории тяжких и особо тяжких. По­нятие  преступной  организации   следует вообще исключить из уголовного законо­дательства, так как установить какие-либо различия  между ней  и  организованной группой практически невозможно. Не слу­чайно при принятии Уголовного кодекса РФ законодатель отказался от специаль­ного выделения преступной организации в качестве самостоятельной формы со­участия, указав ее в ч. 4 ст. 35 УК в каче­стве синонима преступного сообщества.
2.3 Отличие банды от незаконного вооруженного формирования
В практике следственных и судебных органов воз­никает немало вопросов, связанных с отграничением деяния, предусмотренного ст. 208 УК РФ «Организа­ции незаконного вооруженного формирования или участие в нем» от смежных составов преступлений. В этой связи обращает на себя внимание, прежде всего, терроризм (ст. 205 УК), являющийся многообъектным посягательством на общественную безопасность, нор­мальное функционирование органов власти, а также жизнь и здоровье граждан. Своим устрашающим воз­действием терроризм обращен либо к широкому, как правило, неопределенному кругу граждан, порой на­селению целых городов и административных районов, либо к конкретным должностным лицам и органам власти, наделенным правом принимать организацион­но-управленческие решения. Представляется, что терроризм как международное явление посягает на международный правопорядок. В соответствии с определением, данным в Федеральном законе «О бо­рьбе с терроризмом» от 25 июня 1998 г., террористи­ческая деятельность может осуществляться как на территории Российской Федерации, так и за ее пре­делами. Иными словами, террористическая деятель­ность рассматривается как родовое понятие, объеди­няющее в себе международную и внутригосударст­венную террористическую деятельность.
Организация незаконного вооруженного формиро­вания или участие в нем является однообъектным преступлением, посягающим на общественную безо­пасность субъекта Российской Федерации. Следует подчеркнуть, что для осуществления организацион­ных начал руководители указанных формирований обращаются к зарубежной помощи с целью поиска внешних покровителей, использования наемников, перемещения через границу, минуя запреты, оружия, боеприпасов, людей, наркотиков, валюты. В итоге не­редко незаконно вооруженные формирования «вы­рождаются» в уголовно-политические банды, а затем и в группировки террористов международного харак­тера.
Признаки объекта терроризма как материаль­но-формального состава преступления законодатель представил значительно полнее, чем в составе орга­низация незаконного вооруженного формирования или участие в нем. При квалификации последнего установление объекта обеспечивается путем опреде­ления противоправности совершенного деяния, т.е. данное преступление является оконченным с момента создания незаконного вооруженного формирования, когда оно приступает к выполнению своих основных задач. Терроризм считается оконченным при условии, если совершены взрывы (35% актов терроризма со­вершаются взрывом), поджоги или иные действия либо возникла угроза их совершения, и они создали реальную опасность гибели людей, причинения зна­чительного имущественного ущерба, наступления иных общественно опасных последствий. В то же время УК РФ не требует для признания терроризма оконченным преступлением реального наступления указанных последствий. Даже если в случае соверше­ния взрыва или поджога благодаря предпринятым мерам реальной опасности гибели людей, серьезного вреда имуществу и тому подобных последствий в действительности не возникло, терроризм как пре­ступление с материально-формальным составом дол­жен признаваться оконченным. Если участие в неза­конном вооруженном формировании выражается в совершении актов взрывов, поджогов или иных дей­ствий, создающих опасность гибели людей, причине­ния значительного имущественного ущерба, деяния виновных следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 205, 208 УК.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Специфическим признаком состава организации незаконного вооруженного формирования или учас­тия в нем, отличающего его от терроризма, можно считать количественный состав формирования. Акт терроризма возможен в исполнении одного лица. В количественном отношении организация незаконного вооруженного формирования может завершиться со­зданием формирований, насчитывающих от несколь­ких до десятков тысяч человек.
В законе не определяются количественные крите­рии группировки для признания ее формированием. Представляется, что именно с учетом данного обстоя­тельства законодатель и употребляет различные по объему понятия -  объединение, отряд, дружина, иная группа. Сам процесс создания рассматриваемых формирований может протекать скрытно, но дейст­вуют они в целом открыто — от своего имени, от имени организации или лидера.
Отличительным признаком организации незакон­ного вооруженного формирования от терроризма яв­ляется его вооруженность. Какое конкретно количе­ство единиц оружия и какие его виды находятся на вооружении у формирования, для квалификации зна­чения не имеет. Для терроризма лишь применение огнестрельного оружия выступает в качестве консти­тутивного признака квалифицированного состава преступления (п. «в» ч. 2 ст. 205 УК).
Разграничение между рассматриваемыми деяниями следует проводить также и по субъективному при­знаку — содержанию цели. Для субъективной сторо­ны терроризма характерным является специальная цель, заключающаяся в одном из трех вариантов либо в их сочетании — нарушение общественной безопас­ности, устрашение населения, оказание воздействия на принятие решения органами власти. Относительно целей, с которыми создается вооруженное формиро­вание, в законе не содержится каких-либо указаний и, следовательно, они не являются конститутивными признаками преступления.
Другим преступлением, разграничение с которым состава, предусмотренного ст. 208 УК, необходимо провести по ряду объективных и субъективных при­знаков, является бандитизм (ст. 209 УК). В постанов­лении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. «О практике применения судами законодате­льства об ответственности за бандитизм» указано, что «под бандой следует понимать организованную устойчивую вооруженную группу из двух и более лиц, заранее объединившихся для совершения напа­дений на граждан или организации». Из анализа уго­ловно-правовых норм явствует, что банда по своей сути является организованной группой, закрепленной в ч. 3 ст. 35 УК, располагающей такими дополнительными признаками, как вооруженность и специальная цель. Полагаю, раскрыть понятие бандитизма следует посредством исследования «организованности» и од­ного из наиболее важных ее составляющих — оце­ночного признака «устойчивость». По моему мнению, о его наличии могут свидетельствовать: нацеленность на неоднократное совершение преступлений; тщате­льное распределение ролей при совершении преступ­лений; формирование ситуации «затягивающей во­ронки», т.е. структуры, в которую можно войти, но нельзя выйти; наличие «общака» — специального де­нежного фонда для нужд такой группы; поддержание круговой поруки. Эти признаки и относят банду к особому виду организованной преступной группы.
Именно устойчивая совместная деятельность уча­стников вооруженной группы служит основанием для признания ее бандой. Для организации незаконного вооруженного формирования устойчивость не явля­ется конститутивным признаком. Считаю, рассматри­ваемые составы преступлений следует отличать по характеру вооруженности. В соответствии с назван­ным постановлением Пленума Верховного Суда РФ «банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды». В незаконном вооружен­ном формировании признак вооруженности присущ всему формированию (объединению, отряду, дружине или иной группе) в соответствии со штатным распи­санием и установленными для него нормами. При от­сутствии оружия у формирования последнее теряет свое предназначение.
Важным признаком банды, отличающим ее от пре­ступления «организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем», является цель ее создания — нападение на граждан или организации. Организация незаконного вооруженного формирова­ния преследует иные цели: политические, социаль­но-бытовые (например, «защитить» город или насе­ленный пункт от криминальных посягательств), наци­оналистические и т.д.
Неоднозначна проблема создания вооруженных формирований, не предусмотренных федеральными законами, в районах, граничащих с Чечней. Так, в результате вооруженных столкновений федеральных войск в августе 1999 г. с незаконными вооруженными формированиями «ваххабитов», проникшими с тер­ритории Чечни в Дагестан, в ряды ополченцев по всей Республике Дагестан вступило, по некоторым оценкам, около 3 тыс. человек. Госсовет Дагестана разрешил ношение оружия, которое должно было быть зарегистрировано в МВД Республики. Полагаю, необходимость создания и функционирования таких вооруженных частей и от­рядов в отсутствии надлежащей правовой базы (хотя фактически и в условиях крайней необходимости, необходимой обороны) вызывает большие сомнения и опасения. Думается, следует исходить из аксиомы, что вопросы обеспечения обороны и безопасности, в том числе и в регионах с острой социальной и межэтни­ческой напряженностью, путем создания там негосу­дарственных вооруженных формирований (военизированных организаций различной организационной формы: отрядов самообороны, ополчения, дружин и проч.) могут быть положительно разрешены только в рамках Конституции РФ и только на уровне федера­льного законодательства.
В тех случаях, когда члены незаконного вооружен­ного формирования принимают непосредственное участие в нападении на военные арсеналы, дежурные части органов внутренних дел с целью захвата ору­жия, их действия должны квалифицироваться как бандитизм по ст. 209 УК, поскольку названные дейст­вия не охватываются составом организации незакон­ного вооруженного формирования. Преступление, предусмотренное ст. 208 УК, здесь перерастает в бан­дитизм, и, на мой взгляд, дополнительной квалифика­ции по этой статье УК уже не требуется. Необходимо   отграничивать   вооруженный   мятеж (ст. 279 УК) от преступления, предусмотренного ст. 208 УК. В общеупотребимом смысле мятеж — это стихийное восстание, вооруженное выступление про­тив власти. Организация вооруженного мятежа озна­чает создание условий для массового вооруженного выступления против власти в целях свержения или насильственного изменения конституционного строя Российской Федерации либо нарушения ее террито­риальной целостности.
Организация незаконного вооруженного формиро­вания или участие в нем посягает на общественную безопасность путем самовольного создания и функ­ционирования вопреки требованиям федерального закона вооруженных объединений, отрядов, дружин или иных групп. Объектом вооруженного мятежа яв­ляются основы конституционного строя, а также тер­риториальная целостность России. Насильственные действия в ходе вооруженного мятежа ставят под уг­розу также жизнь и здоровье граждан.
Состав преступления, предусмотренного ст. 208 УК, не предусматривает совершения активных действий, связанных с вооруженным выступлением против вла­сти. Активное участие в вооруженном мятеже пред­полагает действия по осуществлению вооруженного насилия, а также совершение действий, необходимых для обеспечения вооруженного выступления (напри­мер, ведение агитации и пропаганды, осуществление связи, ведение разведки, подвоз боеприпасов, продо­вольствия и т.п.).
Обязательным признаком вооруженного мятежа является наличие хотя бы одной из следующих целей: свержение конституционного строя, насильственное изменение конституционного строя, нарушение тер­риториальной целостности Российской Федерации. Состав преступления, сформулированный в ст. 208 УК, подобных целей не устанавливает. Однако в тех случаях, когда вооруженному мятежу предшествовало создание незаконного вооруженного формирования, члены которого затем влились в ряды мятежников, действия виновных следует рассматривать как реаль­ную совокупность преступлений и квалифицировать их по ст.ст. 208 и 279 УК. Что касается участников незаконного вооруженного формирования, не влив­шихся в ряды мятежников, но содействовавших им путем предоставления каких-либо средств соверше­ния мятежа (оружия, транспорта, продуктов и т.п.), устранения препятствий, либо советами или содейст­вовавших таким образом руководителям мятежа, они должны привлекаться к ответственности за пособни­чество в вооруженном мятеже и участие в незакон­ном вооруженном формировании.
      2.4 Индивидуализация наказания за бандитизм Наказание, назначаемое лицам, виновным в совершении общественно опасных деяний, предусмотренных ст. 209 УК, должно соответствовать тяжести преступлений и личности осужденного.  Каждому участнику банды в соответствии с его ролью и вкладом в общую преступную деятельность должно быть назначено строго дифференцированное наказание.
Дифференциация ответственности лиц, принимавших участие в банде, осуществляется на основе соблюдения принципа индивидуализации ответственности с учетом всех обстоятельств дела. Индивидуализация уголовной ответственности и  наказания тесно связаны между собой, ибо наказание воплощает в себе меру последней.
Принцип индивидуализации наказания связан с целями восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предотвращения совершения новых преступлений (ч.2 ст. 43 УК). Эти цели могут быть достигнуты только при назначении целесообразного наказания с учетом принципа “экономии репрессии”. Это означает, что каждому преступнику должно быть назначено наказание, которое оптимально необходимо для его исправления и которое в то же время будет содействовать предотвращению преступлений не только с его стороны, но и со стороны других граждан.
В избранной мере наказания должно найти свое удовлетворение чувство общей справедливости. Перечень обстоятельств, обязанность учета которых возложена на судебные органы при назначении наказания за бандитизм, установлена уголовным законом в ч.3 ст. 60 УК. К числу таких обстоятельств относятся характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание. Впервые в УК введено новое требование, которое должно учитываться при назначении наказания – влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
В санкциях частей ст. 209 УК предусмотрен только один вид основного наказания – лишение свободы. Однако, руководствуясь статьей 64 УК, суд может назначить и более мягкий вид наказания, чем предусмотрено в уголовно-правовой норме.
В качестве дополнительного наказания за бандитизм в УК установлена конфискация имущества, применение которой осуществляется по усмотрению суда и не является обязательной. При решении вопроса о назначении или не назначении конфискации имущества также учитываются все отягчающие и смягчающие обстоятельства, установленные по делу.
Индивидуализация уголовной ответственности неразрывно связано с правильным решением вопроса об её основаниях, т.е. установлении в действиях лица всех признаков состава преступления. «Вмененное подсудимому преступление должно быть квалифицировано точно в соответствии со статьей (частью статьи) уголовного кодекса, предусматривающий ответственность за совершенное деяние», — отмечается в п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. «О ходе выполнения судами постановлений Пленума Верховного Суда РФ» от 14 апреля 1988 г. «О практике назначения судами РФ наказания в виде лишения свободы»[57]. Это положение имеет особенно важное значение при назначении наказания за бандитизм, т.к. единственное наказание, предусмотренное за различные проявления этого общественно-опасного деяния — лишение свободы.
В избранной мере наказания должно найти свое удовлетворение чувство общественной справедливости.
Перечень обстоятельств, обязанность учета которых возложено на судебные органы при назначении наказания за бандитизм, установлена уголовным законом в ч.3 ст.60 УК РФ. К числу таких обстоятельств относятся характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягощающие наказание.
При определении характера и степени общественной опасности деяния, наука уголовного права исходит из того, что характер общественной опасности определяет качественную сторону.[58] Однако существуют разногласия по следующему вопросу: является ли характер общественной опасности тем признаком, который присущ только лишь определенному виду преступлений, или им обладает каждое отдельно взятое преступление.
Н.Ф. Кузнецова отмечает, что характер общественной опасности присущ каждому преступлению и по нему должны различаться группы преступлений и отдельные преступления между собой.[59]
Я.М. Брайнин считает, что характер общественной опасности не индивидуальный признак, а присущ всем преступлениям данного вида.[60]
Представляется, что точка зрения Н.Ф. Кузнецовой является более убедительной: характер общественной опасности присущ не только определенному виду и группе преступлений, но и отдельному преступлению.
Качество определяет явление как таковое, именно качественная характеристика позволяет отграничить одно явление от другого, с изменением качества изменяется предмет. По качественным признакам одинаковые явления объединяются в группы. Таким качественным признаком применительно к преступлению является характер его общественной опасности. Индивидуально определенные преступления как качественно однородные образуют группы. Группе также присущ характер общественной опасности, потому что общее включает в себя признаки, присущие частному. Преступления, как явления объективные, существуют не только в своих группах, но и существуют сами по себе. Следовательно, по характеру общественной опасности различаются преступления, не входящие в одну группу, как носители существенных качеств этих групп.
Данный вывод вытекает также их анализа ст.14 УК РФ, определяющий преступление как общественно опасное деяние. Поскольку, бесспорно, что отдельное преступление обладает свойством общественной опасности, то оно неминуемо имеет и некоторый характер этого свойства, как его характеристику или параметр.
Можно согласится Л.А. Прохоровым, что «характер общественной опасности отдельного преступления как раз и является тем признаком, который позволяет отнести то либо иное преступление в соответствующую группу указанных в Особенной части деяний.[61]
Таким образом, под характером общественной опасности следует понимать качественную характеристику свойства общественной опасности группы преступлений определенного вида и конкретного преступления.
Учет характера общественной опасности совершенных при бандитизме деяний предопределяется прежде всего правильной их квалификацией по соответствующей части ст.209 УК. Одинаковое по непосредственному объекту посягательства они отличаются между собой по характеристике объективной стороны, перечисленных в различных частях ст.209 УК РФ деяний: создание банды, руководство, участие в ней, в совершаемых нападениях, совершение перечисленных деяний с использованием служебного положения. Характер общественной опасности последнего проявления бандитизма наиболее высокий, и поэтому законодатель определил за него максимально возможное наказание — от 12 до 20 лет лишения свободы. Характер общественной опасности деяния выражается соответствующей санкцией. Правильная квалификация определяет предполагаемый диапазон наказаний, в пределах санкции, который корректируется установлением степени общественной опасности совершенных деяний.
Степень общественной опасности выражается как в признаках, указанных, так и неуказанных в диспозиции уголовно-правовой нормы. Её можно определить как «количественную характеристику обязательных признаков состава преступления, не получивших отражения в норме Особенной части УК».[62]
Существенное влияние на степень общественной опасности совершенных действий при нападении будет оказывать прежде всего количество и качество примененного оружия, его поражающая сила, интенсивность совершенного нападения и его проявления в конкретных наступивших опасных для жизни и здоровья потерпевшего последствиях.
Как уже отмечалось ранее, при совершении нападений отдельные группы могут вообще не применять насилие, опасные для жизни и здоровья потерпевших. Такие действия в совокупности с иными обстоятельствами, не приведшими к наступлению тяжких последствий, могут привести к смягчению наказания по сравнению со случаями причинения тяжких телесных повреждений или даже со смертельным исходом. В последнем случае назначенное наказание может достигать своего максимального значения в случае полного или частичного сложения наказаний — 25 лет лишения свободы, в то время как нападение, не связанное с причинением смерти, наказывается по ч.2 ст.209 УК РФ до 15 лет лишения свободы.
    продолжение
--PAGE_BREAK--Количество изъятого имущества, и его денежное выражение является также одним из обстоятельств, влияющих на степень общественной опасности бандитизма. Наиболее ярким показателем степени общественной опасности бандитизма является количество совершенных нападений, что характеризует стойкость умысла участников преступной группировки, устойчивый характер связи между ними.
Степень общественной опасности деяний, заключающий в себе признаки бандитизма, существенным образом повышается, если они совершаются лицом с использованием своего служебного положения, что находит свое выражение в установлении в санкции ч.3 ст.209 УК РФ более высокого нижнего и верхнего предела по сравнению с ч.1 и 2 данной статьи: от 12 до 20 лет лишения свободы. Для сравнения: ч.1 ст.209 УК РФ — от 10 до 15 лет лишения свободы, ч.2 ст.209 УК РФ — от 8 до 15 лет лишения свободы.
Бандитизм — умышленное преступление, совершаемое с прямым, заранее обдуманным и конкретизированным умыслом, который направляется и корректируется целью, выраженной в законе указанием на нападение. Всем участникам банды присущи одни и те же умыслы и цели, поэтому глубокую индивидуализацию по этим показателям вряд ли можно провести. Но у разных участников банды при единстве умысла и цели могут быть разные мотивы совершения общественно опасных деяний, которые желательно устанавливать с точки зрения их возможного влияния на назначаемое наказание. Тем более, что некоторые из них могут быть указаны в уголовном кодексе в качестве отягчающих.
Мотив в уголовном праве понимается как осознанный и конкретно определенный интерес, побудивший к совершению общественно опасного деяния, «… как сознательное побуждение, которым руководствовался субъект, совершая преступление».[63] В качестве побудительных мотивов может выступать не один, а сразу несколько, приведших лицо к желанию принять участие в банде или в совершаемых ею нападениях. Как правило, это прежде всего корыстный мотив, желание обогатиться или поправить свое материальное положение за счет совершения преступления. Применительно к несовершеннолетним участникам банды, не достигших 18-летнего возраста, это, как правило, подражание лицам более старшего возраста, желание быть с ним на равных, быть допущенными в их круг. Мотивы совершения бандитских нападений могут быть национальная, религиозная вражда, месть за правомерные действия, совершенные потерпевшим в прошлом. Эти обстоятельства предусмотрены п. «е» ст.63 УК РФ в качестве отягчающих и обязательно должны устанавливаться при рассмотрении конкретных уголовных дел.
Стоящая перед судом задача назначения наказания с учетом личности виновного (ст.60 УК РФ) предопределяет достаточно детальное её изучение. К этому обязывает суд не только включение этого обстоятельства в перечень подлежащих учету при назначении наказания. Необходимость установления влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи придает особую значимость установлению всех свойств личности.
Изучение материалов уголовных дел показало, нередки случаи, когда лица освобожденные из мест лишения свободы, не имея реальной возможности адаптироваться к современным условиям жизни, выбирают путь организации банды из числа лиц, вместе с которыми отбывали наказание. Практически неограниченным резервом для создания групп бандитской направленности является молодежь, также не имеющая реальной возможности трудоустроиться, обучаться в средних специальных и высших учебных заведениях. Вступив на преступный путь, указанные лица сразу же сталкиваются с интересами устоявшихся преступных группировок и часто отказываются выполнять в них роли низкооплачиваемых боевиков, вследствие чего они формируют банды так называемых «беспредельщиков». Их основная задача — любым путем добыть деньги, а не влачить, по мнению указанных лиц, «жалкое существование, зарабатывая деньги честным путем» либо работая на «авторитетов» организованной преступности.[64]
Как показывает практика назначения наказания за рассматриваемое преступление, незанятость общественно-полезной деятельностью в последнее время не рассматривается судебными органами как обстоятельство, существенным образом влияющее на назначение наказания в плане его ужесточения. Видимо, это объясняется общим экономическим спадом в России, отсутствием рабочих мест, платное образование и т.п.
Данные о личности подсудимого, суд черпает из характеристик, представленных с места работы, учебы и жительства. Однако следует отметить, что в следственные органы и суды еще часто, несмотря на требования закона, направляются «формальные» характеристики, в которых не содержится данных об отрицательном поведении виновного, но отсутствуют и выраженные положительные признаки. Указанные характеристики не могут оказать помощи в изучении личности виновного. Более строгое наказание назначается лицам, отрицательно характеризующимся при наличии иных сходных характеристик.
В приговорах суда не всегда указывается, какая характеристика личности подсудимого положена в основу назначенного наказания, что недопустимо при индивидуализации за такое общественно опасное преступление, как бандитизм.
Встречаются формулировки, из которых следует, что при назначении наказания «учтена личность виновного», без конкретизации, положительно или отрицательно характеризуется лицо. Приведенная формулировка может быть истолкована по-разному и не проливает свет на личность виновного, тем более, что такой общей фразой характеризуются многие участники, в отношении которых имеются и положительные и отрицательные характеристики.
Изучение личности лица, виновного в совершении бандитизма, предполагает детальное выяснение его поведения в совершенном нападении, а также степень его участия, его активности в банде. Наиболее опасной фигурой является руководитель и организатор банды, так как именно они формируют преступную группу и совершают прочие необходимые действия, обеспечивающие нормальное функционирование банды на уровне организованной вооруженной группы, укрепляют в остальных участниках решимость совершить преступное действие, направляет и руководит ими. В то же время указанные лица могут принимать самое активное участие и в непосредственно нападении, поэтому самым доскональным образом надо выяснять степень их участия во всех формах проявления названного преступления.
Индивидуализация ответственности и наказания должна иметь место и при назначении наказания второстепенным участникам. Тем не менее изучение уголовных дел выявило некоторую однотипность и формализм в избрании меры наказания в отношении второстепенных участников банды, принимавших участие лишь в одном нападении или выполнении действий по охране похищенного имущества, содержанию квартир для сбора и проживания участников банды. Названным лицам, независимо от их возраста, отсутствия прежней судимости, при наличии положительной характеристики назначались наказания такие же, как и лицам, выполняющим тоже второстепенные функции, но имеющим ранее судимость, нигде не работающим, отрицательно характеризующимся.
Бывают ситуации, когда пособнику назначалась мера наказания более строгая, чем участнику банды при прочих равных показателях личности, хотя ст.67 ч.1 УК РФ специально обращает внимание суда на необходимость учитывать при совершении преступления в соучастии «характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияния на характер и размер причиненного или возможного вреда».
Избирая наказание за конкретное преступление, суд должен оценить все установленные по делу смягчающие и отягощающие ответственность обстоятельства. Перечень смягчающих обстоятельств, данный в ст.61 УК РФ, является открытым, и суд по своему усмотрению может признать за тем или иным обстоятельством характер смягчающего. Всего в ст.61 УК РФ указано десять пунктов, в которых перечислена совокупность смягчающих обстоятельств. Условно смягчающие обстоятельства можно подразделить на относящиеся к личности виновного, к характеристике совершенного деяния, к характеристике потерпевшего. К первым из них относятся несовершеннолетие виновного, беременность, наличие малолетних детей, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате совершения преступления; оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненного потерпевшему.
Последние два обстоятельства имеют очень большое значение для виновного в плане их влияния на возможно назначенное наказание, поскольку помогают следственным органам раскрыть всю преступную вооруженную банду и похищенное ею имущество. Наличие этого обстоятельства в совокупности с последним и при отсутствии отягчающих обстоятельств обязывает суд не назначать наказание, превышающее три четверти от максимального срока наиболее строгого наказания (ст.62 УК РФ).
Наличие малолетних детей должно обязательно учитываться судом, поскольку это обстоятельство не только характеризует личность виновного, но и существенным образом влияет на установление судом меры наказания с учетом её влияния на условия жизни семьи (ч.3 ст.60 УК РФ).
Каждое из перечисленных обстоятельств может иметь место при рассмотрении дел о бандитизме. Так судебной коллегией Томского областного суда, при назначении вида и размера наказания обвиненным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 209 ч.2 УК и п. «а», «б» ч.2 ст.162 УК РФ, учитывала:
§  Магомедовой: характер и степень общественной опасности содеянного и её личность; к уголовной ответственности привлекается впервые, работает и положительно характеризуется на работе и быту, на иждивении имеет малолетнего ребенка, которого воспитывает одна. Эти обстоятельства суд относит к исключительным и наказание ей следует назначить ниже низшего предела с применением ст.64 УК РФ и условно с применением ст.73 УК РФ.
§  Неизвестных: совершила особо тяжкое преступление, во время отбытия наказания по предыдущему приговору за кражу чужого имущества, имеет место особо опасный рецидив, общественно-полезным трудом не занималась, в быту зарекомендовала себя с отрицательной стороны, воспитанием детей не занималась, а также — характер и степень общественной опасности совершенных преступлений.
При таких обстоятельствах Неизвестных следует изолировать от общества. Однако, учитывая, что у Неизвестных имеются трое малолетних детей в отношении которых в настоящее время установлено опекунство; её менее активную роль при совершении преступлений, в местах лишения свободы не находилась. Принимая эти обстоятельства как исключительные, судебная коллегия сочла возможным наказание Неизвестных назначить с применением ст.64 УК РФ — ниже низшего предела:
На основании изложенного и руководствуясь соответствующими статьями УПК РСФСР, судебная коллегия приговорила: — Магомедову Аллу Башировну признать виновной в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.162 УК РФ и с применением ст.64 УК РФ назначить ей 4 (четыре) года лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком в 4 года.
Обязать Магомедову А.Б. не менять постоянного места жительства и работу без уведомления специального государственного органа, осуществляющего исправление осужденного. Меру пресечения Магомедовой А.Б. — подписку о невыезде отменить при вступлении приговора в законную силу.
— Неизвестных Светлану Михайловну признать виновной в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.162 и ч.2 ст.205 УК РФ и с применением ст.64 УК РФ назначит ей: по п. «а» ч.3 ст.162 УК РФ — 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества и по ч.2 ст.209 УК РФ — 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества. На основании ст.69 п.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначить ей 7 лет лишения свободы с конфискацией имущества.
В соответствии со ст.70 ч.1 УК РФ по совокупности приговоров присоединить частично в виде 1 года лишения свободы по приговору Колпашевского городского суда Томской области от 6 мая 1996 года и к отбытию Неизвестных С.М. назначить 8 (восемь) лет лишения свободы с конфискацией имущества с содержанием в исправительной колонии строгого режима с исчислением срока наказания с 21 июля 1997 года.
Меру пресечения Неизвестных оставить — содержание под стражей и до вступления приговора в законную силу содержать её в СИ-1 г. Томска.[65]
Из числа смягчающих обстоятельств, характеризующих совершивших общественно опасное деяние, отношение к анализируемому преступлению может иметь лишь совершение преступления в результате физического и психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. Такие смягчающие обстоятельства, как совершение преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств, совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнение приказа или распоряжения не могут никогда иметь место при совершении бандитизма в силу его специфики и отнесения его к особо тяжким преступлениям. Противоправное или аморальное поведение потерпевшего, явившегося поводом для преступления, вряд ли будет иметь место при совершении указанного преступления. Совершение бандитизма в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств в принципе возможно при рассмотрении данного преступления. Таким образом, из десяти пунктов, в которых перечислены смягчающие обстоятельства, при рассмотрении уголовных дел о бандитизме реально могут быть применены только семь.
Уголовный закон обязывает суд при назначении наказания установить также и отягчающие обстоятельства, перечисленные в ст.63 УК РФ. Перечень отягчающих обстоятельств состоит из тридцати пунктов, в которых дается не одно обстоятельство, а их совокупность, поэтому общее число отягчающих обстоятельств, которые могут оказать влияние на назначенное наказание, значительно превышает эту цифру.
При исследовании отягчающих обстоятельств необходимо помнить, что отягчающее обстоятельство только тогда учитывается судом, когда оно не включено в диспозицию уголовно-правовой нормы. В Уголовном кодексе это правило закреплено в ч.2 ст.63 УК РФ. Не допускается повторный учет отягчающего обстоятельства.
Отягчающие обстоятельства, включенные непосредственно в диспозицию нормы, уже учтены законодателем и влекут за собой более строгое наказание, которое выражается повышенным верхним, а зачастую и нижним пределом санкции, чем преступление данного вида, но совершенные без отягчающих обстоятельств.
В ст.63 УК РФ предусмотрены в качестве отягчающих обстоятельств неоднократность совершения преступлений, совершение преступлений организованной группой, с использованием оружия. Перечисленные обстоятельства не могут учитываться в качестве отягчающих, поскольку они заложены в диспозиции уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за бандитизм. Вооруженность является обязательным признаком бандитизма, банда представляет собой устойчивую группу, которую, если обратиться к ст.35 УК РФ, можно назвать организованной группой, так как ч.3 ст.35 УК РФ прямо определяет организованную группу как «устойчивую группу лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких». Последняя фраза приведенного определения об обязательности объединения для совершения нескольких преступлений предполагает ничто иное как неоднократность совершения преступлений, что действительно имеет место при бандитизме и представляет собой целую цепь однородных повторяющихся нападений либо на организации либо на граждан.
Так же, при выше приведенном примере, при определении вида и размера наказания остальным участникам банды: Карпову, Сыгину, Голованову и Фатхирахманову судебная коллегия учитывала характер и степень общественной опасности содеянного. Бандой в этом составе совершались дерзкие насильственные преступления, которые являются особо тяжкими. Учитывая степень общественной опасности, суд принимал во внимание высокую степень вооруженности банды: боевой револьвер с глушителем и пистолет газовый, а также регулярность и интенсивность совершения преступления. За период с сентября 1996 года по январь 1997 года бандой было совершено семь разбойных нападений. Кроме этого, к обстоятельству, отягощающему наказание, судебная коллегия относила и роль каждого члена банды в совершенных преступлениях: более активную роль Карпова, Сыгина и Голованова, а также количество разбойных нападений как в составе банды, так и вне её. В общей сложности было совершено разбойных нападений: Карповым — 9, Сыгиным — 8, Головановым — 6 и Фатхирахмановым — 5.
    продолжение
--PAGE_BREAK--