Федеральное агентство по образованию
ГОУ ВПО «Удмуртский государственныйуниверситет»
Институт права, социальногоуправления и безопасности
Кафедра теории и истории государстваи права
КУРСОВАЯ РАБОТА
по теории государства и права
Тема: «Сравнительный анализ путейформирования и отличительные черты основных правовых семей»
Выполнила студентка:
ЗН (Вт) – 021100 – 11(к)
Абовян Карине Жораевна
Научный руководитель:
Бушуева Наталья Владимировна
г. Воткинск, 2011 г.
План
Введение
ГЛАВА 1. Понятиеправовой системы, ее структура
ГЛАВА 2. Романо-германское право
ГЛАВА 3. Англосаксонскоеправо
ГЛАВА 4. Мусульманскоеправо
ГЛАВА 5. Индусскоеправо
Заключение
Список использованной литературы
/>ВведениеВ настоящее время вопрос о классификации правовых системсовременности приобретает большее, чем когда бы то ни было ранее, значение. Обэтом говорят даже чисто количественные показатели. В XX веке число национальных правовых систем увеличилось почтивтрое и ныне приближается к двумстам.
Работ, посвященныхсобственно учению о правовых семьях, очень мало. При всем многообразии имногочисленности имеющихся позиций и точек зрения можно (весьма условно)выделить в послевоенной юридической компаративистике два основных направленияклассификации правовых систем современности, каждое из которых в свою очередьимеет несколько разновидностей, обладающих определенными особенностями. Первоенаправления наиболее ярко представлено в концепции правовых семей Р. Давида,второе – концепции «правового стиля» К. Цвайгерта. В 1950 г. в книге«Элементарный курс сравнительного гражданского права» Р. Давид различал:западные правовые системы, правовую систему ислама, индусскую правовую систему,китайскую правовую систему. Наиболее известным представителем второгонаправления является К. Цвайгерт. Уже около 40 лет выдвигает он в качествекритерия классификации понятие «правовой стиль», исходя из того, что отдельныеправопорядки и целые группы правопорядков обладают своим определенным стилем.Наиболее полно учение о «правовых стилях» изложено в работе К. Цвайгерта (всоавторстве с Х. Кётцем) «Введение в сравнительное правоведение в областичастного права». Цвайгерт различает 8 правовых кругов: романский, германский,скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право,обычное право.
Вопрос о сравнительномизучении правовых систем как прошлого, так и настоящего времени, был поставленеще между двумя мировыми войнами американским ученым Дж. Вигмором. Но самоеширокое развитие это направление получило с 60-х гг. XX века.
Г. Созер-Холл в 1913 г.предложил группировать правопорядки по национальному признаку, так как, по егомнению, «лишь познавая внутренний мир каждой народности, можно выявитьособенности эволюции права»[1]. Поэтому он выделяет следующиеправовые семьи: индоевропейскую, семитскую, монгольскую и правонецивилизованных народов.
Арминджон, Нольде, Вольфпредложили свою классификацию современных правовых систем, не зависящую отгеографических, национальных и других специфических факторов, а опирающуюся насодержательный принцип. Их классификация включала 7 правовых семей:французскую, германскую, скандинавскую, английскую, российскую, исламскую ииндийскую. Предложенная Арминджоном, Нольде, Вольфом классификация из семиправовых семей оказалась убедительнее, чем все ей предшествующие, поскольку ееавторы отказались от использования всех внешних критериев, подчеркнув, чторациональная классификация современных правовых систем требует изучения ихсодержания.
Целью данной работыявляется изучение правовых систем современности, определение преимуществ конкретныхправовых семей. Задачами работы является следующее: 1) определить путиформирования и отличительные черты четырех правовых семей: романо-германской,англосаксонской, мусульманской и индусской; 2) определить, какая правоваясистема наиболее похожа на Российскую правовую систему.
правоваясистема семья
Понятиеправовой системы, ее структураПравовая система – это совокупность взаимосвязанных ивзаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, атакже элементов, характеризующих уровень правового развития той или инойстраны.
Правовая система состоитиз следующих компонентов:
1) совокупность правовыхценностей, связанных с определенным типом правопонимания, в котором отраженыкультурно-исторические и национальные особенности того или иного государства;
2) правотворчество какзаконодательно урегулированный процесс связанных между собой этапов и действийпо созданию нормативных правовых актов, их изменению либо отмене;
3) иерархическиорганизованный правовой массив нормативных правовых актов, действующих натерритории данного государства.
На формирование иразвитие конкретной правовой системы оказывают влияние различные факторы.Прежде всего, это социально-экономическое развитие, политическая сфера, а такжедуховная жизнь общества, включающая в себя науку, религию и мораль.
Национальные правовыесистемы обладают определенными признаками, на основании которых их можнораспределить по правовым семьям. Такими свойствами могут быть источники права,структура права, а также различные представления о месте и роли права в жизнитого или иного общества и государства, юридическая техника, основы и принципыпостроения права (политические, философские, религиозные).
Термин «правовая семья»используется для обозначения совокупности правовых систем, обладающих сходнымипризнаками.
Под «правовой семьей» понимаетсяболее или менее широкая совокупность национальных правовых систем в рамкаходного типа права, объединенных общностью исторического формирования, структурыисточников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения.
Романо-германскоеправо
1. СтановлениеРомано-германской правовой семьи
К романо-германскойправовой семье относятся правовые системы, возникшие в константинопольскойЕвропе на основе римских, канонических и местных правовых традиций.
Романо-германскаяправовая семья – это правовые системы, созданные с использованием римскогоправового наследия и объединенные общностью структуры, источников права исходством понятийно—юридического аппарата.
Романо-германскаяправовая семья имеет весьма длительную юридическую историю. Она сложилась наоснове изучения римского права в итальянских, французских и германскихуниверситетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстинианаобщую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс,получивший название «рецепция римского права». Сначала эта рецепция носиладоктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изучалисьего понятийный аппарат, весьма развитая структура, внутренняя логика,юридическая техника.
Термин «романо-германская»был выбран для того, чтобы отдать должное совместным усилиям, прилагавшимсяодновременно университетами латинских и германских стран.
Формирование романо-германскойправовой семьи было подчинено общей закономерной связи права с экономикой иполитикой, сложного процесса развития товарно-денежных отношений, прежде всегоотношений собственности, обмена, первоначального накопления и т.п.
Римское право выражаетжизненные условия и конфликты общества, в котором господствует частная собственность.Именно это обусловило возможность приспособления римского права к развивающимсяв недрах средневековой Европы товарно-денежным отношениям. Римское право естьзаконченное право простого товарного производства, следовательно –докапиталистического; это право, однако, заключает в себе большую частьправовых отношений нового времени. Значит, именно то, в чем нуждались горожанев период возникновения городов и чего они не находили в местном обычном праве.
Буржуазные революцииизменили социальную природу права; отменили средневековые правовые институты,превратили закон в основной источник романо-германского права. Законрассматривался в качестве наиболее подходящего инструмента для создания единойнациональной правовой системы, для обеспечения законности в противовесфеодализму и произволу. Те же обстоятельства, которые определили важную рользакона как основного источника романо-германского права, обусловили возможностьи необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится всистему, оказывается как бы пронизанным определенными принципами.
Кодификация придает правуопределенность и ясность, значительно облегчает его практическое использованиеи является логическим завершением сложившегося в континентальной Европепониманием правовой нормы и права в целом. Кодификация завершает формированиеромано-германской правовой семьи как целостного явления. Особенно значительнойбыла при этом роль французской кодификации. Гражданский кодекс (Code Civil), известный как Кодекс Наполеона 1804 г., оказал значительноевлияние на процесс утверждения принципов романо-германского права во многихгосударствах Европейского континента и за его пределами. Рецепция римскогоправа в Германии нашла широкое отражение в таком крупном законодательномпамятнике, как Германское гражданское уложение 1900 г. Его фундамент составилото немецкое право, которое уже ассимилировало достижения римского права.Влияние римского права сказалось на структуре германского гражданскогоуложения.
Таким образом,романо-германская правовая семья первоначально сложилась в континентальнойЗападной Европе. Наибольший вклад в создание этой семьи, о чем свидетельствуетее название, внесли юридическая мысль и законодательство Франции и Германии.
Наибольшее значительноевыражение романо-германская правовая семья получила в Кодексе Наполеона иГерманском гражданском уложении.
Но основыромано-германского права формировались также профессорами права Болонского идругих итальянских университетов, кодификаторами Испании и Португалии, трудамиголландских ученых Д. Спинозы, Г. Гроция, итальянца Ч. Беккария, многих других.
С деятельностьюуниверситетов связана важная роль как ученых—юристов, так и теории, доктрины вразвитии права европейских государств. Профессора университетов передавалисудьям отчасти осовремененное римское право.
Впоследствии европейскиегосударства перенесли свою правовую систему в свои колониальные владения вАмерике, Азии и Африке. Некоторые государства добровольно восприняли понятия,конструкции и даже целые отраслевые массивы из романо-германского права.
В настоящее времяромано-германская правовая семья охватывает право стран континентальнойЗападной Европы, подавляющее большинство государств Центральной и Южной Америки(бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи,Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многихафриканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют кромано-германскому праву. В Афро-Азиатском регионе романо-германское правовступает в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.
Особое положение занимаютправовые системы Скандинавских стран. Большинство исследователей относят правоСкандинавских стран к романо-германской правовой семье. Некоторые юристысчитают скандинавское право специфической общностью, обособленной и отромано-германского, и от общего права.
Итак, романо-германскаяправовая система является более старой, более распространенной и болеевлиятельной в современном мире, чем правовая система общего права, что признаютанглийские и американские авторы.
2. Структураромано-германской правовой семьи
Во всех странахромано-германской правовой семьи признается деление права на частное ипубличное. Это деление носит весьма общий характер, а в самом общем виде можносказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которыеопределяют статус и порядок деятельности органов государства и отношенияиндивида с государством, а к частному – отрасли и институты, регулирующиеотношения индивидов между собой.
Особенностиромано-германской правовой семьи в полной мере обнаруживаются в сфере частногоправа. В области публичного права ее специфика проявляется значительно слабее.В странах романо-германской правовой семьи основой правовой системы выступаетчастное (гражданское) право.
Одно из значительныхотличий публичного права от частного состоит в том, что большая часть частногоправа кодифицирована, тогда как публичное право состоит в основном изконституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.
Для структурыромано-германской правовой семьи характерны:
— более высокий уровеньабстрагированности нормы права по сравнению с нормами англо-американскогоправа;
— схожесть юридическойтерминологии, методов работы юристов, систем их профессиональной подготовки;
— преобладаниематериального права над процессуальным;
— наличие крупных актовкодификации, то есть кодексов в основных отраслях.
Наиболее существенныеразличия национальных правовых систем стран романо-германской семьипрослеживаются в области административного права. Это объясняется боле теснойсвязью данной отрасли права со структурой органов государственного управления,что значительно варьируется в разных странах. Административное право более чеммногие другие отрасли права зависит от политического и социального динамизмаобщества. Наконец, оно охватывает очень широкий масштаб отношений.
3. Источникиромано-германского права
Закон. В Романо-германской правовой семьеразличным источникам права придается одинаковое значение. В системе источников праваэтой семьи главное место занимает закон.
Во всех странахромано-германской семьи есть писаные конституции, за нормами которых признаетсявысший юридический авторитет. Этот авторитет проявляется, в частности, вустановлении большинством государств судебного контроля за конституционностьюобычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенциюразличных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводятдифференциацию различных источников права.
Обычай. Положение обычая в системеисточников романо-германского права очень своеобразно. Он может действовать нетолько secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычайзанимает положение contra lege (против закона). В целом, однако,сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельногоисточника права.
Судебная практика. По вопросу о судебной практике какисточнике романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива.Несмотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практикик числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается«кассационного прецедента». Кассационный суд – высшая инстанция. Поэтому и«простое» судебное решение, основанное, например, по аналогии или на общихпринципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другимисудами при решении подобных дел как фактический прецедент.
Доктрина. В системе романо-германского праваособое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этойправовой семьи. Доктрина играет важную роль в подготовке закона. Онаиспользуется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).
Кодификация права. Одной из самых характерных общихчерт романо-германской правовой семьи является кодификационный характер права,а сами кодексы занимают особое место среди источников права.
В странахромано-германской правовой семьи наряду с классическими кодексами в XX веке получила распространениепрактика издания консолидированных законодательных актов по отдельнымдостаточно крупным отраслям правового регулирования. Эти нормативные акты такжеименуются кодексами, хотя в отличие от «классических» они могут включать нормы,созданные не только в законодательном порядке, но и посредством регламентированныхактов[2].
Англосаксонскоеправо
1. Формированиеанглийского общего права
Англосаксонская правоваясистема наиболее распространенная в современном мире. Эту семью также называютсемьей общего права. В ее состав входят правовые системы таких стран, какАнглия, Северная Ирландия, Новая Зеландия и многие другие. Около третинаселения земного шара проживает в англосаксонских странах. Такое широкоераспространение в определенной степени объясняется колониальным прошлымВеликобритании.
Общее право (Common Law) – это система, несущая на себе глубокий отпечатокего истории, а это история до конца XVIII в. была исключительно историей английского права. Она шла двумя путями:путем формирования общего права, дополнения его правом справедливости итолкования статутов[3].
Своими корнями английскоеправо уходит далеко в прошлое. После норманнского завоевания Англии (1066 г.)основная роль в осуществлении правосудия была возложена на королевские суды,находившиеся в Лондоне. Частные лица, как правило, не могли обращатьсянепосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля выдачиприказа (Writ), позволяющего перенестирассмотрение спора в королевский суд. Первоначально такие приказы издавались висключительных случаях. Но постепенно список тяжб, по которым они издавались,расширялся. В ходе деятельности королевских судов постепенно складывалась суммарешений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Сложилось правилопрецедента: однажды сформулированное судебное решение становилось обязательнымдля всех других судей. Английское право образует классическую системупрецедентного права, или права, создаваемого судьями.
К концу XVIII в. возрастает роль статутного права.В связи с этим правотворческая роль судей некоторым образом сдерживаетсяпринципом, согласно которому изменения в праве не должны происходить безсогласия короля и парламента. Одновременно устанавливается право судейинтерпретировать статуты.
В XIV-XV вв. в связи с большими социальными изменениями всредневековом обществе Англии (развитие товарно-денежных отношений, ростгородов, упадок натурального хозяйства) возникла необходимость выйти за жесткиерамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себякоролевский канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, по которымих участники обращались к королю. Так, рядом с общим правом, сложилось «правосправедливости». Оно, как и общее право, является прецедентным правом, нопрецеденты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем общееправо.
До 1873 г. в Англии наэтой почве существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющихнормы общего права, существовали суды лорда – канцлера. Затем эти системыслились.
В Англии даже судьи ввысших судах до XIX веканеобязательно должны были иметь юридическое университетское образование: ониовладевали профессией, работая длительное время адвокатами. Лишь в наши дниприобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобыстать адвокатом или судьей.
2. Прецедентное правоАнглии
Существует правило,согласно которому суд, рассматривая дела, выясняет, не было ли аналогичное делопредметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуетсяуже имеющимся решением. Степень обязательности прецедентов зависит от места всудебной иерархии, рассматривающего это дело, и суда, чье решение может статьпри этом прецедентом.
Судебный прецедентявляется основным источником английского права. В настоящее время в Англиинасчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов и каждый год прибавляетсяпримерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему иевропейскому праву.
При нынешней организациисудебной системы ситуация выглядит следующим образом. Решения высшей инстанции– палаты лордов – обязательны для всех других судов.
Апелляционной суд,состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдатьпрецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всехнижестоящих судов.
Высокий суд (все егоотделения) связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, а также, не будучистрого обязательны, влияют на рассмотрение дел в его отделениях.
Окружные и магистратскиесуды обязаны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственныерешения прецедентов не создают. Не считаются прецедентами и решения Судакороны, созданного в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовныхпреступлений.
Правило прецедентатрадиционно рассматривалось в Англии как жесткое. Судебная инстанция не моглаотказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть отменентолько вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже палата лордов(высшая судебная инстанция) до середины 60-х гг. XX в. считалась связанной своими прежними решениями, чтосоздавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказалась от этогопринципа.
3. Структура, источники и основныегруппы английского общего права
В странах англосаксонскойправовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьямив судебных прецедентах.
Правовая система общегоправа, как и римское право, развивалась по принципу «ibi jus ubi remendium» (право там, где есть защита),поэтому, несмотря на все попытки кодификации (И. Бентам и др.), английскоеобщее право, дополненное и усовершенствованное положениями «правасправедливости», в основе своей является прецедентным правом, созданным судами.Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права.
Таким образом,английское право приобрело как бы тройную структуру: общее право – основнойисточник, право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основнойисточник, и статутное право – писаное право парламентского происхождения.
В английском правеотсутствует деление на частное и публичное.
Отрасли английского прававыражены не столь четко и проблемам классификации уделялось гораздо меньшевнимания. Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловленопреимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию,т.е. могут разбирать разные категории дел: публично- и частноправовые,гражданские, торговые, уголовные. Во-вторых, поскольку в Англии нет отраслевыхкодексов европейского типа, английскому юристу право представляется однородным.
Законодательство какисточник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что актпарламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебнымипрецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскомузаконодательству как к источнику права, стоящему выше прецедента.
4. Характерные чертыанглийского общего права
Наиболее характерныечерты правовой семьи общего права заключаются в следующем.
Английское общее право вотличие от романо-германского права развивалось не в университетах, неучеными-юристами, а юристами-практиками. Отсюда некоторая стихийность инеобозримость правового массива, отсутствие рациональных начал и строгой логикив его построении. Более весомы правовые институты. Для англо-американскогообщего права характерна развитость юридического процесса, на основе которого иразвиваются материальные отрасли права. Это одно из координальных отличийправовой семьи общего права от романо-германского права. Процедура рассмотренияспоров имеет для судей наиважнейшее значение.
Нормы общего праварождались при рассмотрении королевскими судами конкретных дел, поэтому онименее абстрактны и рассчитаны на разрешение конкретных споров, а не наустановление общих правил поведения на будущее. Таким образом, для правовойсемьи общего права не характерна кодификация. Даже если в отдельных странахданной семьи имеются кодексы, они существенно отличаются от кодексов странромано-германской правовой семьи.
В странахангло-американской правовой семьи процветает судебный прецедент.
Наличие суда присяжных.Хотя присяжные позже были восприняты и романо-германским правом, данныйинститут оставил неизгладимый отпечаток на праве, например, Англии и США.
Мусульманскоеправо
1. Понятие и распространениемусульманского права
Мусульманское право, вотличие от ранее рассматривавшихся правовых систем, не является самостоятельнойотраслью науки. Оно лишь одна из сторон религии ислама. Эта религия содержит,во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманиндолжен верить; во-вторых, шариат предписывает верующим, что они должны делать ичего не должны. Шариат означает в переводе «путь следований» и составляет то,что называют мусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как ондолжен в соответствии с религией вести себя, не различая, однако, егообязательств по отношению к себе подобным (гражданские обязательства, подаяниебедным) и по отношению к богу (молитва, пост и т.п.)[4].
По вопросу о соотношениипонятий «шариат» и «фикх» в современном мусульманском праве нет общепринятыхпозиций. Эти понятиям предписывалось как одинаковое, так и прямопротивоположное значение. В процессе разработки мусульманской правовойконцепции между этими двумя понятиями стало проводиться различие. За шариатомзакрепилось значение тех обращенных к людям предписаний, которые явилисьрезультатом божественного откровения и содержались в Коране и сунне Пророка, апонятие фикха существенно изменилось. Фикх означал вынесение самостоятельныхрешений в случае отсутствия в указанных источниках готовых ответов наконкретные вопросы[5].
Мусульманское право каксистема норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знатии в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическимисламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековьяв VII-X вв. в Арабском халифате и основано на религии – исламе.
Ислам исходит из того,что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент историиоткрыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха даночеловечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этимправом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся условий жизни.Правда, согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждаетсяв разъяснении и толковании, на что ушли века кропотливой работы мусульманскихюристов – факихов. Их усилия были направлены на то, чтобы приспособить данноеАллахом право к практическому использованию.
Поскольку согласно исламумусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественнойжизни. В этом смысле мусульманское право рассматривается как единая исламскаясистема социально-нормативного регуляторы, в первую очередь религиозные инравственные, а также обычаи.
Спустя столетие послесмерти Пророка Мухаммеда (632 г.) в Арабском халифате к власти пришла династияОмейядов, проводившая завоевательную политику, в результате которой ислампересек Северное побережье Африки и проник в Испанию. На востоке он перешелграницы Персии и достиг Инда. В XVвеке последовала вторая волна исламского нашествия. Завоеватели, ведомыесултанами Османской империи, разбили Византийскую империю, взялиКонстантинополь (1453 г.) и установили господство ислама в Юго-ВосточнойЕвропе. Ислам получил признание и в Азии.
После Второй мировойвойны некоторые арабские государства (а нередко не только арабские) сталиофициально называться исламскими. Конституция Ирана 1979 года также воспринялатермин «Исламская республика». В настоящее время мусульманское право в том илиином объеме действует во многих странах – от Марокко на северо-западе Африки доФиджи в Океании. Существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам вкачестве религии, но не воспринявшие мусульманское право.
Основу мусульманскойюридической науки составляет казуистический метод. За ним закрепилось название«ильм аль фуру» или «маса ил» (разбирательство дел).
Мусульманское правобазируется на непререкаемых пастулатах, придающих системе незыблемость.Мусульманские юристы осуждают всё то, что в какой-то мере случайно илинеопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этимиюристами, всегда основаны на внешних факторах. Мотивы и намерения индивиданикогда не принимаются во внимание. Все психологические элементы сознательноисключаются из рассмотрения. Закона в понятии позднеримского иромано-германского права в мусульманском правопонимании нет. Теоретически толькобог имеет законодательную власть. В действительности единственным источникоммусульманского права являются труды ученых-юристов.
Мусульманское правопредставляет собой пример права юристов. Оно было создано и развивалосьчастными специалистами. Правовая наука, а не государство играет рользаконодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогдапрямо не обращается к Корану или сунне – преданиям о Пророке. Вместо этого онссылается на автора, авторитет которого общепризнан.
Мусульманское право каксовокупность определенных норм сформировалось за первые два века существованияислама. В целом вплоть до XIXвека эволюция мусульманского правосознания находила свое отражениепреимущественно в религиозно—юридических комментариях и сборниках фетв[6],которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата,никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этомуспособствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господстворелигиозной формы общественного сознания.
2. Источникимусульманского права
История мусульманскогоправа начинается с Корана – собрания изречений Пророка Мухаммеда, составленногочерез несколько лет после его смерти. Коран состоит главным образом изположений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер, чтобы бытьточными и целенаправленными. Вторым по значимости источником права после Коранаявляется сунна – собрание преданий (хадисов) о поступках и высказыванияхПророка Мухаммеда. Сунна являлась итогом толкования Корана в первые десятилетияпосле смерти Пророка.
В период правленияОмейядов (662-750 гг.) в Арабском халифате произошли социально-экономическиеизменения, которые привели к упрочению феодальных отношений у населявших егонародов, в том числе и у арабов. С появлением новых общественных структур вэкономической и культурной жизни халифата возникла необходимостьсовершенствования мусульманского права, трансформации старых юридическихпредставлений и институтов, создания новых правовых норм, которые отражали быпотребности развивающихся феодальных отношений, охватили бы интересы богатыхкупцов, мусульманского духовенства. Одновременно такие нормы должны былисочетаться с постулатами ислама, а в какой-то мере и с традициями завоеванныхнародов. Тогда-то и появились суннитские и шиитские правовые школы (мазхабы),которые оказали огромное влияние на дальнейшую эволюцию мусульманского права.
Аббасиды, правившиеАрабским халифатом с 750 г., всемерно способствовали усилению влияниямусульманского права в государстве, признали авторитет ведущих правоведов –факихов и призвали многих из них в высшую судебную инстанцию. Между тем вогромном Арабском халифате возникло и разрослось несколько центров по изучениюбожественного откровения. Школа Куфы была названа ханифитской по имени АбуХанифа – одного из первых ее создателей, а школа Медины – маликитской по имениее основателя Ибн Малика. Со временем разногласия между этими школами становилисьвсё значительнее. Тем более что высказывание, приписываемое Пророку Мухаммеду,гласило: «Различие мнений в моей общине – признак благорасположения Аллаха».
К концу IX века появились еще две правовыешколы, до сих пор имеющие большое значение: тафиитская школа, названная так вчесть знаменитого ученого Аш-Шафии, и ханбалитская школа, названная именемсвоего основателя Ибн-Ханбала.
Со временем эти четыреправовые школы стали доминировать в отдельных частях мусульманского мира:маликитская, ханифитская – на Ближнем и Среднем Востоке (особенно в Египте,Ливии и Афганистане) и в долине Инда, в Северной, Западной, Центральной Африке,шафиитская – в Восточной Африке, Малайзии и Индонезии, ханбалитская – вСаудовской Аравии. Каждая из этих правовых школ признавала законность других.
Многочисленные точкизрения отдельных ученых-юристов и правовых школ на доктрину породили опасение,что мусульманское право распадется из-за обилия частных мнений. Чтобы избежатьэтого риска, Аш-Шафии создал учение о четырех корнях – источникахмусульманского права. В результате юристы получили твердое общее обоснованиеправовой оценки. Первым корнем-источником мусульманского права является Коран.Второй корень – сунна. Третий корень – иджма – согласие, достигнутое всеммусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного. Четвертыйкорень – кияс – аналоги, т.е. применение к новым сходным случаям правил,установленных Кораном, сунной или иджмой. В ходе дальнейшего развитияисламского правового учения в эту схему было внесено лишь одно изменение –изменение идеи иджма, существенно повысившее ее практическое значение:предложение, принятое однажды правоведами всех или даже одной правовой школы,считается правилом.
Из четырехкорней-источников важнейшее значение имеет согласованное заключение правоведов– факихов, поскольку, в конечном счете, именно оно определяет, какоесправедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны.
До начала XIX в. социально-экономическое положениенародов мусульманского мира изменялось очень медленно и шариат, несмотря нанеизменность его положений, вполне отвечал их потребностям. Но с упадкомОсманской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияниезападноевропейских стран. Мусульманские лидеры после контакта с внешним миром осознали,что, для того чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию севропейскими государствами, необходима модернизация государственной и правовойсистемы.
Начался процессзаконодательных реформ, и в сферу отношений, которые раньше регламентировалолишь мусульманское право, вторглись нормативные источники европейского происхождения.Этот процесс начался в середине XIXвека. Была принята так называемая Маджалла (Majalla 1869—1876 гг.) – закон из 1851 статьи. Это былапопытка создать Свод мусульманско-правовых норм в области права собственности иобязательственного права на основе выводов ханифитской школы. Семейное инаследственное право не было кодифицировано. Впервые правила шариата облекалисьв форму параграфов в европейском стиле и водились в действие с санкциигосударства. Маджалла применялась в Турции с середины 20-х гг. XX века, а в ряде арабских стран – досередины XX века. В настоящее время она почтинигде не действует, но продолжает считаться одним из авторитетнейших источниковмусульманского права.
В 1876 г. в Египте началдействовать Гражданский кодекс, составленный по французскому образцу. И вдругих государствах, за исключением стран Аравийского полуострова, были принятыгражданские кодексы романо-германского образца. После Второй мировой войнызаконы, регулирующие наследование и семейные отношения, были приняты илипредложены почти во всех арабских государствах.
В современном миремусульманское право сосуществует и тесно взаимодействует с другими правовымисемьями. Мусульманское право, неоднократно испытавшее зарубежное юридическоевлияние, остается самостоятельной юридической семьей, оказывающей воздействиена миллионные массы людей.
Индусскоеправо
1. Особенностиклассического индусского права
В настоящее времяиндусское право распространяется в отношении приблизительно 1 млрд. индусов.Подавляющее большинство их проживет в Республике Индия.
Цивилизация Индии отличнаот христианской или исламской цивилизаций. Для мусульман и евреев основнымявляется принцип Священного писания, согласно которому все люди равны передбогом, по образу и подобию которого они созданы. Индуизм не знает этойфундаментальной западной концепции. Для него «человек» — простая абстракция;имеются лишь «люди», разделенные с момента рождения на социальные иерархическиекатегории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и дажемораль.
Нормы, говорящие оповедении людей, изложены в книгах, именуемых шастры. Имеются шастры трехвидов, ибо мир покоится на трех основах и поведение людей можно определитьтремя движущими силами: добродетелью, интересом и удовольствием. Шастры учатлюдей, как они должны вести себя, чтобы быть угодными богу – это наука дхарма.Другие шастры учат, как разбогатеть, и специально искусству руководить (артха –наука пользы и политики). Шастры развивают также науку удовольствий (кама)[7].
Классическое индусскоеправо отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Индуизмпризнает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст – слоевобщества. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров.Послушание человека как части целого формировалось «изнутри», вследствие чегоправовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметнойроли.
В отличие от другихрелигий индуизм не требует от своих последователей верностиодному-единственному вероучению. Хотя индуизму недостает четко сформулированнойтеологической доктрины (не возбраняется верить в одного бога или в нескольких,либо быть атеистом), он все же выдвигает определенные основные убеждениярелигиозно-философского порядка, так или иначе разделяемые большинствоминдусов. В процессе исторической эволюции из этих убеждений выделилосьнесколько вероучений, таких как буддизм, джайнизм и сикхизм. Их можно считатьлибо самостоятельными религиями, либо сектами в индуизме. Однако посовременному законодательству Индии положения индусского права распространяетсяна буддистов, сикхов и приверженцев других верований.
Основу индуизмасоставляют учения о перевоплощении души и карме. Согласно этим учениям, всехорошие и плохие поступки человека, совершаемые им на земле, образуют зародышего следующего существования, которое определяется моральным качеством истекшейжизни. Если человек испытывает лишения в нынешней жизни и занимает низкоеположение в обществе, он тем самым искупает грехи, совершенные его душой впрежних воплощениях. Если же человек занят благими помыслами и его поведение отличаетсяпоразительными добродетелями и благочестием, то он может питать надежду, чтородится заново в более благоприятных обстоятельствах, возможно, как член высшейкасты. Он может также надеяться, что его душа освободиться из вечной круговертижизни и смерти и станет частью божественной природы в виде высшего духовногобытия. Это учение является основой, вернее, оправданием кастовой структурыиндусского общества, которая присуща индуизму, будучи его религиозной,философской и социальной системой.
Каста – группа людей,объединенных специфическими занятиями или профессиями. Они подчиняются сводуправил, регулирующих их поведение в общении между собой и, что еще важнее, поотношению к членам других каст. Существует несколько тысяч каст и подкаст.Традиционно выделяются 4 большие группы: брахманы (первоначальносвященнослужители), кшатрии (воины), вайшья (торговцы) и шудра (слуги иремесленники). Переход из одной касты в другую невозможен. Каждая кастаобладает своей «чистотой», которая не должна быть запятнана контактом снекоторыми предметами, общением с членами низших каст. Так дела обстояли до1949 г., когда вышел Закон о действительности индусских браков, которыйутверждал, что брак, заключенный между представителями разных сект, каст, религий,признается действительным.
На основе положенийиндийской Конституции 1950 г. к настоящему времени отменены все правила,регулировавшие привлечение к ответственности за нарушение понятий кастовойпринадлежности. Но многие индусы, особенно в сельской местности, и сегодняпридерживаются традиционных правил поведения.
Классическая индусскаясистема права – одна из древнейших в мире. Веды – сборники индийскихрелигиозных песен, молитв, гимнов, созданные на разных отрезках II тысячелетия до н.э. и раньше, –содержат древнейшие тексты, отдельные строки которых можно истолковать какправила поведения. Древнейшие произведения индусской литературы, часть которыхможно охарактеризовать как юридические справочники, называются «смрити», что впереводе с санскрита означает «дарованная» мудрость старых жрецов и ученых.Смрити были записаны в разное время разными авторами, пытавшимися учесть болеепоздние обычаи, чем и объясняются различия в их тестах.
Затем появилисьдхармасутры – первые книги по вопросам права, детально разъясняющие, как членыразличных каст должны вести себя по отношению к богам, царю, своим предкам,родственникам, соседям и животным. Эти правила не делают четкого различениямежду требованиями религии, морали и права.
Дхармашастры – обширныесводы правил дхарма, которые приписываются известным ученым. Из этих творенийособенно хорошо известны дхармашастры Ману – дошедший до нас из II века до н.э. сборник правил,приписываемых царю Ману. В дхармашастрах впервые можно найти относительноупорядоченную сумму правил, которые можно назвать юридическими. Дхармашастрыобычно называют кодексами или законами. Но слово «дхарма» далеко несоответствует слову «закон». Дхарма – сложное, не имеющее никаких аналогий вевропейских языках понятие. В самом широком смысле оно означает всеобщийпорядок в мире, пронизывающий и организующий всю живую и неживую материю. Вболее же узком и распространенном значении дхарма – это долг, обязанности,правила поведения, образ жизни идеально благочестивого и добродетельного индуса.Понятие «дхарма» охватывает своим значением одновременно и правовые, ирелигиозные, и моральные феномены.
В индусском правесуществует две главные школы: Митакшара и Дайябхата. Эти школы господствуют вопределенных географических районах: школа Дайябхата преобладает в Бенгалии иАссаме, школа Митакшара – в Индии и Пакистане.
Индусское право всегдапризнавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регион,касте, клане или семье, должны рассматриваться как источник права.
2. Влияние английскогообщего права на индусское право
Англичане появились в Индиитогда, когда там уже была создана своя самобытная правовая культура. Созданныеанглийские суды не отвергали тех норм, которыми руководствовались жители Индии.Слиянию индусского, мусульманского и английского общего права способствовалото, что в Индии не существовало отдельной системы религиозных судов. Все спорырешались судами общего права.
В области собственности иобязательственного права традиционные нормы очень скоро заменили нормыанглийского общего права. В области семейного наследственного права все тяжбы,касающиеся наследования, брака, касты и других обычаев и институтов, решались всоответствии с нормами индусского права. Британским судьям было нелегкоприменять нормы, которых вначале они вообще не знали. Поэтому к судамприкрепили пандидов – образованных индусов, у которых судьи могли получитьинформацию по тому или иному вопросу. От такой практики отказались в 1864 г. Ктому времени судьи приобрели опыт, увеличилось число книг по вопросам права и,что самое главное, накопились судебные прецеденты. Однако правило прецедента,свойственное английскому общему праву, далеко от традиций индусского права. ВИндии прецедентное право вступило в сложное взаимодействие нормами индусского имусульманского права.
Несмотря на влияниеанглийского права, полного вытеснения индусского права не произошло и отдельныеего традиционные нормы и институты продолжали действовать. Это прежде всегоотносится к регламентации личного статуса, охватывающей следующие области:брачные и внебрачные дети; несовершеннолетние и опекунство; брак и развод;разделы семейного имущества; наследование; религиозные пожертвования; дамбупат;бенами; неделимое имущество. Дамбупат – чисто индусская правовая норма, направленнаяна защиту должников. Под бенами понимаются сделки, в которых одно лицо покупаетили передает имущество от имени другого лица (бенамидара), являющегося лишьдоверенным лицам владельца и получающего доход или выгоду от результатов такойдеятельности.
Сформировавшись еще вдревности и пройдя длительный, двухтысячелетний путь, стоического развития,индусское право сохранило свое регулирующее значение (пусть в ограниченныхпределах) вплоть до настоящего времени и выступает ныне одним из важнейшихкомпонентов правовой системы индийского общества.
3. Современноеиндусское право
В ходе борьбы занациональную независимость обсуждался план полной кодификации индусского права,и вскоре после провозглашения государственной независимости в 1949 г.правительство Индии представило на рассмотрение парламента проект Индусскогокодекса, который должен был охватить семейное и наследственное право. Однако врезультате сопротивления консервативных сил проект был снят с повестки дня иправительство пошло по пути подготовки отдельных законопроектов. Первым в 1955г. вступил в силу закон о браке. В 1956 г. вступили в действие еще три закона:закон о несовершеннолетних и опекунстве, закон о наследовании, закон обусыновлении и о выплате средств на содержание членов семьи. Таким образом, к80-м годам XX в. была проделана большая работа покодификации индусского права. Судьи руководствуются теперь прежде всего новымизаконами и прецедентами.
Впоследствии произошлидальнейшие преобразования индусских правовых институтов, в результате чегорезко сократилась сфера действия обычаев. Было разрешено усыновление сирот.Усыновленный ребенок полностью уравнен в правах с законнорожденным. Былазапрещена полигамия (которая, впрочем, никогда не была широко распространенасреди индусов), узаконен развод по суду, реформировано наследственное право всторону прав женщин, в результате чего уменьшились юридические различия междуправами мужчин и женщин.
Каста может накладыватьнаказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Касты могутподдерживать внутреннюю дисциплину в вопросах поклонения, питания, брака и вдругих вопросах веры. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, онлишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулироватьрешение касты, если оно содержит вызов национальному правосудию.
Под современным индусскимправом понимают личное право индусов, видоизмененное законами и обычаем, ещедействующее, например, в Бирме, Малайзии, Сингапуре. Индусское правоприменяется непосредственно и косвенно в выше указанных странах и в ВосточнойАфрике, где оно также изменено законодательством (Кения, Уганда).
Современное индусскоеправо используется при рассмотрении следующих вопросов: 1) семейное право –законность детей, опекунство, усыновление, брак, семья из трех и болеепоколений и раздел имущества, наследование имущества, в том числе неделимого,его родственниками; 2) семейные общественные вопросы – религиозные иблаготворительные пожертвования; 3) вопросы чисто общественного характера –дамбупат, преимущественное право на покупку, клятвы, операции бенами и (внезначительной степени) передача имущества посредством завещания или другогодокумента; 4) кастовое право и отлучение. Индусские концепции сохранились такжев концепции государственного землевладения.
Заключение
Географическое положениерусского государства, а также сосуществование и взаимодействие различныхкультур способствовали формированию одной из характерных черт русского права –слиянию в нем европейских и азиатских начал. Свойственные западной культуреюридические формы тесно соединялись в России и присущими Востокуколлективизмом, соборностью, общиной. Евразийский характер русской правовойкультуры делает ее восприимчивой к иностранным влияниям.
Последнее десятилетие XX в. характеризуется почти полнымисчезновением с юридической карты мира социалистического типа права. Одна изглавных тенденций развития права в социалистических странах – его сближение сдругими правовыми семьями. Применительно к России эта особенность проявляется всближении российского права с романо-германской правовой семьей.
По своим основнымюридическим классификационным признакам российское право всегда относилось кромано-германской правовой семье и продолжает оставаться таковым. Об этомсвидетельствуют кодификационный характер российского права, структура правовойнормы, принципы верховенства закона и соответствующая иерархия источниковправа, основные принципы судебной организации и судопроизводства.
Для формирования общегоправового пространства имеет значение такой путь сближения систем, какувеличение их общих черт, принципиальных установок, сходства правовых норм исудебной практики.
Заслуживает особоговнимания и вопрос о возможности использования в определенных пределах принципапрецедента. Однако, как правило, институты англо-американского права плоховписываются в романо-германскую правовую систему. Трудно согласиться на стольрадикальные перемены, в результате которых в России было бы «все как в США иВеликобритании» и установилась бы правовая семья общего права.
Романо-германскаяправовая семья дает России не только исторически оправданный и упрочившийсявыбор юридических конструкций (правопонимание, система и источники права,правоприменение), но и другие преимущества, вытекающие из признания общепризнанныхпринципов и норм международного права частью правовой системы России.
Списокиспользованной литературы
1. Саидов А. Х. Сравнительное правоведение. Основные правовыесистемы современности. – Москва, 2007. – Юристъ, 509 с.
2. Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведениев сфере частного права. – Москва, 1998. – Международные отношения, 479 с.
3. Давид Р., Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовыесистемы современности. – Москва, 1998. – Международные отношения, 398 с.
4. Решетников. Ф. М. Правовые системы стран мира. Справочник.– Москва, 1993. – Юридическая литература, 255 с.
5. Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. – Москва, 1986. –Наука, 256 с.