Проблемні питання вчинення окремих нотаріальних дій

Курсова робота
З нотаріального права України
На тему: «Проблемні питання вчинення окремих нотаріальнихдій»
Київ 2011 р.

План
Вступ
Розділ І. Порядокпосвідчення договорів поділу й виділу майна, що є об’єктом спільної власності
1.1 Порядок виділумайна в натурі
1.2 Особливості поділу майна подружжя
Розділ ІІ. Посвідчення правочинів провідступлення прав заіпотечним договором
2.1 Сторони правовідносин привідступленні прав
2.2 Договір про відступлення прав
2.3 Форма договору про відступленняправ
2.4 Зміст договору про відступленняправ
Розділ ІІІ. Встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, таособи, місце перебування якої невідоме
3.1 Установлення опіки над майном післяухвалення судом рішення
3.2 Установлення опіки над майном доухвалення судом рішення
Розділ ІV.Особливості посвідчення та скасування довіреностей
4.1 Поняття та види представництва
4.2 Вимоги до осіб, які видаютьдовіреності
4.3 Строкові та безстроковідовіреності
4.3 Припинення представництва — скасування довіреності
Висновки
Список використаної літератури
Вступ
Сучасний правовий світ вже давно розділений надві основні системи — континентальну (латинську) та англосаксонську. І якщо СШАсправедливо вважають країною адвокатів, то в більшості європейських країн головнимюристом традиційно є нотаріус. Саме він вирішує найнасущніші і щоденні юридичніпитання населення. І таке ставлення до нотаріату є цілком виправданим, адже самеця інституція існує не один десяток століть, а сама професія вважається історичнодругою юридичною посадою після судді. До речі, прообразами і передвісниками нотаріусівбули писарі в Стародавньому Римі. Недарма в перекладі з латинського «нотаріус»- писар. До їх обов'язків входило не тільки складання різного роду послань і прохань,але і складання різних угод. Традиційно було дві категорії писарів: ті, хто перебувалина державній службі, та ті, хто прислуговував приватним особам. Проте існувала ітретя, особлива категорія осіб, зайнятих оформленням правових документів і матеріалів.Це — табеліони, які були вільними людьми і займалися складанням юридичних актіві судових паперів за винагороду і під контролем держави. Більше того, свої функціївони могли відправляти тільки в конторах. Через свою не чисельність табеліони булидуже шанованими та багатими людьми.
Поважною є професія нотаріуса і в сучасній Україні.Хоча вести мову про заможність українських нотаріусів можна далеко не завжди. Тай проблем у сучасних нотаріусів ще більш ніж досить. Чого лише варте, наприклад,дуже гостре питання стосовно квотування нотаріусів, яке раз-по-раз підіймаєтьсяв певних юридичних колах. Свого часу був навіть зареєстрований проект Закону України“Про внесення змін до Закону України „Про нотаріат” (реєстр. № 5488 від 11 травня2004 р.), яким пропонувалося доповнити діючий Закон України „Про нотаріат” новоюст.16-1 „Квоти нотаріусів”.
нотаріальний нотаріус посвідчення законодавчий
Разом з тим зазначимо, що, на думку багатьох юристів,визначення меж нотаріального округу лише за чисельністю населення є сумнівним, оскількизначна кількість нотаріальних дій здійснюється також юридичними особами.
Крім цього, чинний Закон України «Про нотаріат»морально застарілий і не відповідає сьогоднішнім реаліям. Практика вживання законувиявила штучність розділення нотаріусів на державних і приватних, до того ж далековід досконалості державне регулювання діяльності приватних нотаріусів, що призводитьдо судових розглядів, як на Україні, так і за її межами. Але основна проблема нинішньогозакону «Про нотаріат» полягає в тому, що він не погоджений з новими Сімейнимі Цивільним кодексами, які набрали чинності з 1 січня 2004 року.
Проблемам законодавчого обґрунтування діяльностінотаріусів в Україні присвячено низку наукових статей вітчизняних науковців, зокремаН. Абрамова, С. Васильєва, Д. Притики, М. Тітова, В. Гайворонського, В. Тертишніковата ін., у яких автори дають характеристику окремим аспектам подальшого вдосконаленнячинного законодавства. Проте, незважаючи на значення нотаріальної діяльності в сучасномуправі України, ця сфера ще недостатньо досліджена. Існуючі публікації обмежуютьсязбірниками нормативних матеріалів, а також роботами загального характеру. Проаонуємоу нашій курсовій вирішення окремих актуальних проблем нотаріальної практики.
Розділ І. Порядок посвідченнядоговорів поділу й виділу майна, що є об’єктом спільної власності1.1 Порядок виділу майна внатурі
Спільність майна, як правило, найповнішою мірою забезпечує інтересиподружжя. Проте в житті можуть траплятися ситуації, коли подружжя доходить висновкупро припинення режиму спільності й поділ належного йому майна. У статті 69 СК Українизакріплюється право подружжя на поділ спільного майна або на виділ із нього певноїчастки.
У цивільному праві поняття «виділ» та«поділ» майна не є тотожними, хоча як у першому,так і в другому випадку йдеться про відносини спільної власності. Спільна власністьозначає право двох або більше осіб (співвласників) стосовно одного об’єкта (спільногомайна) (ч.1 ст.355 ЦК України). У свою чергу поділ майна означає припинення праваспільної власності й виникнення на його основі права власності кожного з колишніхспіввласників на окреме майно. Наприклад, подружжя вирішило у зв’язку з припиненнямшлюбу поділити все спільне майно, розподіливши між собою окремі речі. Після такогоподілу кожна зі сторін стає одноособовим власником певного майна, а відносини праваспільної власності припиняються. Виділ майна означає виокремлення певної часткимайна із загальної маси спільного майна співвласників та збереження в частці, щозалишилася, права спільної власності двох або більше осіб. Наприклад, подружжя можедомовитися, що дачний будинок, який було набуто за час шлюбу, буде виділено зі спільногомайна подружжя і передано у власність дружини. За таких обставин режим спільностіщодо всього майна подружжя зберігається, окрім окремої речі, яка виділяється.
Поділ та виділ майна можуть здійснюватися в добровільному порядку.
У цивільному законодавстві встановлено загальні правила:
а) майно, що є в спільній сумісній власності, може бути поділенеміж співвласниками за домовленістю між ними (ч.1 ст.372 ЦК України);
б) співвласники мають право на виділ у натурі частки з майна,що є в спільній сумісній власності (ч.1 ст.370 ЦК України). У разі поділу майнаабо виділу частки з майна, що є в спільній сумісній власності, вважається, що часткикожного зі співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо іншене встановлено домовленістю між ними, законом або рішенням суду (ч.2 ст.370, ч.2ст.372 ЦК України).1.2 Особливості поділу майна подружжя
Новий СК України вперше чітко визначає два види договорів подружжя:
а) договір про поділ подружнього майна;
б) договір про виділ майна одному з подружжя (дружині або чоловікові)зі складу всього майна подружжя (ч.2 ст.69 СК України).
Такі договори можуть укладатися стосовно будь-якого майна. Законлише визначає, що коли предметом договору є нерухоме майно, такий договір має бутинотаріально посвідчений. В усіх інших випадках форма договору визначається за загальнимиправилами, встановленими нормами цивільного законодавства до форми правочинів (ст.ст. 205-210 ЦК України). У практиці відомі непоодинокі випадки нотаріального посвідченнядоговору про поділ майна подружжя навіть у випадках, коли законїї не вимагає, наприклад,при поділі рухомих речей меблевих гарнітурів, предметів домашнього вжитку, аудіо-,відеоапаратури тощо). Подружжя за власним бажанням звертається до нотаріуса длянадання більшої вірогідності договору про поділ майна. Законодавство не забороняєтакі дії. Подружжя, як і будь-які інші фізичні особи, вправі нотаріальнопосвідчити будь-який договір (ч.1 ст. 209 ЦК України, ч.1 ст.54 Закону України«Про нотаріат»).
Не викликає сумнівів, що поділ майна подружжя абовиділ із нього частки мають здійснюватися лише шляхом укладення дружиною та чоловікомвідповідного договору. Проте вІнструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вказано, щонотаріус на підставі письмової заяви подружжя видає одному або кожному з них свідоцтвопро право власності на частку в спільному майні, набутому ними за час шлюбу (п.239). Аналогічне положення містилося в попередній редакції Інструкції (п.126). Це положення Інструкції суперечить чинному законодавствуй не може застосовуватися. Кожна дія, яка спричиняє виникнення певних правових наслідків,має відповідну юридичну кваліфікацію. Як поділ, так і виділ майна подружжя не можутьбути кваліфіковані інакше, ніж двосторонній правочин (договір), тобто погодженадія двох сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних праві обов’язків (ч.1 ст. 202, ч.1 ст.626 ЦК України). Письмова заява подружжя про видачусвідоцтва про право власності на частку в спільному майні — це певною мірою завуальованийдоговір про поділ майна. Протягом багатьох років саме таким чином (а не шляхом укладеннядоговору) оформлювалися дії подружжя. Це пояснюється загальним ставленням до договоріву сімейному праві, яке панувало за радянських часів. Про договори подружжя булоприйнято згадувати лише в окремих випадках, коли цього не можна було уникнути. Поданнязаяви про видачу свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжяне вписується в загальну систему юридичних фактів, до яких належить будь-яка діяцивільно-правової природи. До неї входять правочини як правомірні дії, спрямованіна виникнення, зміну чи припинення прав та обов’язків сторін. Окрім правочинів(зокрема, договорів) не існує правомірних дій, які б визначалися іншою назвою. Немаєв такій системі місця і заявам подружжя про видачу свідоцтва на право власності.Коли подружжя звертається до нотаріуса, то сторони висловлюють свою узгоджену волюна настання відповідних правових наслідків, до яких вони прагнуть: припинення спільноїсумісної власності й набуття права власності кожним із них на певне майно. Такаправомірна дія може мати лише одну назву — двосторонній правочин (договір). Якщо,наприклад, нотаріально посвідчується договір купівлі-продажу будинку, сторони незвертаються до нотаріуса із заявою про видачу покупцю свідоцтва про право власностіна будинок, а підписують відповідний договір. Така ж сама ситуація виникає в разіподілу майна подружжя або виділу з нього частки.
Тому абсолютно правомірним є те, що новий СК прямо визначає домовленостіподружжя щодо поділу їхнього майна або виділення з нього частки договорами. Поділта виділ нерухомого майна подружжя мають оформлюватися лише в вигляді відповідногонотаріально посвідченого договору, а не шляхом видачі свідоцтва про право власностіна майно. Положення Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусамиУкраїни й раніше в суворому розумінні не відповідало закону. Сьогодні ж питаннящодо цього взагалі не повинно виникати, оскільки в законі закріплено пряме визначенняподілу та виділу майна як різновидів подружніх договорів (ст.69 СК України).
Не може порушити цей висновок і та обставина, що в ст. 19 ЗаконуУкраїни «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» серед підстав для державної реєстрації прав, що посвідчуютьвиникнення, перехід, припинення речових прав на нерухоме майно названо свідоцтвопро право власності на частку в спільному майні подружжя. Узагалі ст. 19 зазначеногоЗакону не відзначається досконалістю. З одного боку, вона містить застарілі положення(зокрема, щодо реєстрації договорів на біржах або видачі свідоцтв про право на часткув майні подружжя), а з іншого — не включає різні види нових договорів, які пов’язаніз відчуженням нерухомого майна (наприклад, договір ренти, спадковий договір, договірпро поділ майна подружжя тощо). Це свідчить про необхідність зміни ст. 19 ЗаконуУкраїни «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та врахування в ній положень нового законодавства. Зокрема,у цій статті Закону замість указівки на свідоцтво про право власності на часткув спільному майні подружжя треба вказати, що підставою для реєстрації речових правна нерухоме майно є договір подружжя про поділ майна, котре належить дружині й чоловіковіна праві спільної сумісної власності, або договір про виділ частки зі складу майнаподружжя.
Зрозуміло, що договори про виділ частки зі складу майна подружжяабо про поділ подружнього майна можуть укладатися лише в тому разі, коли дружинай чоловік є живими. Якщо ж один із подружжя помер, то другий із подружжя (той, якиййого пережив) може звернутися до нотаріуса із заявою про видачу свідоцтва про правовласності на майно. Тому з подружжя, який пережив померлого, належить одна другачастка в праві власності на спільне майно подружжя (ст. ст.60, 70 СК України). Якщоінші особи, зокрема спадкоємці померлого, оспорюють факт належності другому з подружжяполовини набутого за час шлюбу майна, то такий спір має розглядатися в суді за загальнимиправилами.
Договір подружжя про поділ належного їм майна можна розглядатияк сімейно-правовий договір, який є двостороннім і консенсуальним. Аналогічною єправова природа договору про виділ одному з подружжя частки в спільному майні. Умовиподілу майна подружжя або виділу з нього частки можуть бути передбачені в спеціальномудоговорі про поділ майна або визначатися у шлюбному договорі подружжя. Різниця міжцими договорами полягає в тому, що предметом договору про поділ є майно, яке вженалежить подружжю на праві спільної власності, тоді як умови шлюбного договору можутьстосуватися майна, яке подружжя придбає в майбутньому і яке є відсутнім на моментукладення договору. У зв’язку з цим умови шлюбного договору можуть мати менш визначенийхарактер і моделюватися за принципом умовних правочинів (… якщо за час шлюбу сторониодержать за договором купівлі-продажу автомобіль, то в разі його поділу частка дружиниу праві на це майно становитиме ⅔, а чоловіка — ⅓). Якщо в майбутньомувиникне необхідність поділу майна подружжя, то сторони мають керуватися шлюбнимдоговором за виключенням випадків, які передбачені законом, зокрема (ст. ст.102,103 СК України).
У договорі про поділ майна подружжя сторони можуть дійти згодищодо розміру часток кожного з них у праві на майно та про спосіб його поділу. Вцілому, способи поділу майна, що встановлюються в договорі, схожі з тими, що застосовуютьсясудами при виникненні майнового спору між подружжям (ст.71 СК України). Так, у договорідружина й чоловік можуть розподілити речі між собою з урахуванням їх вартості йчастки кожного з них у спільному майні; передати майно в натурі одному з подружжя,з покладанням на нього обов’язку компенсувати іншому з них його частку грошима;розділити майно в натурі, якщо це можливо без шкоди для його господарського призначення.Сторони можуть також продати річ та розділити між собою отриману суму. Чинним сімейнимзаконодавством не передбачений такий спосіб поділу подружнього майна. Проте вінне суперечить закону, тому може бути включений до шлюбного договору. Необхідністьу продажу спільного майна може виникнути в випадку, коли йдеться про цінне майно,що не підлягає поділу в разі відсутності в того з подружжя, хто одержує річ, можливостікомпенсувати другому з подружжя його частку грошима. У зв’язку з неможливістю їїреального поділу доцільним може бути продаж такого майна та поділ між сторонамиодержаної суми. Дружина й чоловік можуть за домовленістю застосувати й комбінованийспосіб поділу майна: деякі речі можуть бути поділені між ними в натурі, інші реалізованіз поділом одержаної суми, треті розподілені між подружжям тощо.
Розділ ІІ. Посвідчення правочинівпро відступлення прав за іпотечним договором
Відступлення (передання) прав тягне за собою заміну кредиторав зобов’язанні, яку ще називають цесією. ЦК України присвячує цьому питанню ст.ст.512-519, спеціальні норми містяться у ст. ст.24, 42 Закону України «Про іпотеку», ст. ст.10, 13, 18,21, 32 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майномпри будівництві житла та операціях з нерухомістю».2.1 Сторони правовідносин привідступленні прав
Оскільки право вимоги належить іпотекодержателеві, то саме вінй може їх відступити. Внаслідок вторинності іпотечних правовідносин, у випадку замінисторони первинного зобов’язання, яке було забезпечено іпотекою, одночасно маютьвідступатися й права іпотекодержателя (кредитора за основним зобов’язанням). Правакредитора можуть переходити також при виконанні зобов’язання боржника його поручителем.Згідно зі ст.42 Закону України «Про
Іпотеку» за боржника може виконатиосновне зобов’язання майновий поручитель чи наступний іпотекодержатель, який вважаєтьсяособою, на користь якої здійснене відступлення прав попереднього іпотекодержателяза іпотечним договором.
Права заставодержателя щодо зобов’язання можуть перейти до іншоїособи й при реорганізації юридичної особи (кредитної організації, що видала іпотечнийкредит) у формі злиття, приєднання, перетворення або поділу, а також при виділіз однієї юридичної особи іншої, яка набуде відповідних прав як правонаступник (ст.109ЦК України). Утім, при цьому договору про відступлення не укладається, а перехідправ відбувається з інших підстав.
Складнощі, які виникають при визначенні сторін цесії, викликаніспецифікою предмета іпотеки при зведенні будинку. Згідно зі ст.5 Закону України«Про іпотечне кредитування» іпотекодавцем за такиміпотечним договором може бути забудовник або особа, власністю якої стане ця нерухомістьпісля завершення будівництва. Їх правове становище в сукупності правовідносин різнитьсявнаслідок різних об’єктів, які їм належать.
За статтєю 10 цього ж Закону забудовник має майнові права нанерухомість, що є об’єктом будівництва. Відповідно, він у визначених випадках маєвідступити управителю саме ці права. Майнові ж права особи, яка взяла кредит у банкуі вступила до відносин із ФФБ — це майнове право вимагати передання їй квартириу власність, яке вона може відступити. Отже, і забудовником, і учасником ФФБ можутьукладатися договори відступлення прав, але кожним своїх. Тобто, це будуть різніправа, а значить, різні договори.
Ще один договір відступлення прав може мати місце між управителемта довірителями. Статтєю 13 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми…» передбачене передання управителем довірителям, які повністюпроінвестували закріплені за ними об’єкти інвестування, майнових прав на ці об’єктиінвестування за договором про відступлення майнових прав. Тобто, умовами укладенняцих договорів є: (а) завершення будівництва, (б) повна сплата довірителями сум,визначених договором між ними та управителем; (в) закріплення конкретних об’єктівза конкретними особами — довірителями.2.2 Договір про відступленняправ
Відступлення прав відбувається шляхом укладення договору, предметомякого стануть майнові права або права майнової вимоги. Згідно зі ст.10Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництвіжитла та операціях з нерухомістю» укладається договір відступлення майновихправ на нерухомість, яка є об’єктом будівництва, з відкладальними умовами. Такоювідкладальною умовою буде ризик невиконання забудовником своїх зобов’язань передуправителем. У випадку якщо управитель убачить такий ризик, забудовник зобов’язанийвідступити управителеві майнові права. Відповідно до частини 2 ст.21 указаного Законууправитель ФФБ має право надати довірителю послуги щодо відступлення права вимогиза договором про участь у ФФБ третім особам до запланованої дати введення об’єктабудівництва в експлуатацію. Втім, довіритель ФФБ, який отримав кредит для участіу ФФБ та забезпечив іпотекою виконання своїх зобов’язань за угодою про іпотечнийкредит, до моменту повного виконання зобов’язань за вказаною угодою не може поступитисяправом вимоги за договором про участь у ФФБ третім особам (ст.50 Закону України«Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житлата операціях з нерухомістю»). А заміна управителя ФФБст.23 вказаного Закону допускається без обмежень і без зазначення причин для такоїзаміни.2.3 Форма договору про відступленняправ
За статтєю 513 ЦК України правочин щодо заміни кредитора в зобов’язаннівчиняється в такій самій формі, що й правочин, на підставі якого виникло зобов’язання,право вимоги за яким передається новому кредиторові. Правочин щодо заміни кредиторав зобов’язанні, яке виникло на підставі правочину, що підлягає державній реєстрації,має бути зареєстрований у порядку, визначеному для реєстрації цього правочину, якщоінше не встановлено законом. Правочин про відступлення прав за іпотечним договоромтак само підлягає нотаріальному посвідченню, згідно з ч.3 ст.24 Закону України «Про іпотеку». Відомості про такевідступлення підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку. Застаттями 19 та 23 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухомемайно та їх обмежень» в якості документу, що вимагаєтьсядля державної реєстрації прав на нерухоме майно, названо договір про іпотеку.
Загальною умовою, що висувається для здійснення цесії, є повідомленняборжника про заміну сторони в зобов’язанні, якщо інше не встановлено іпотечним договоромабо законом (ст.516 ЦК України та ст.24 Закону України «Про іпотеку»). Форма такого повідомлення законом не встановлюється, а отжене обов’язково це буде нотаріально посвідчена заява. Повідомлення або заява не єдоговором, і тому на їх форму не поширюється вимога про нотаріальне посвідчення.2.4 Зміст договору про відступленняправ
Оскільки іпотекодержатель має право передати свої права за договоромпро іпотеку іншій особі, то його права переходять до нового кредитора в тому ж обсязіі на тих самих умовах, що існували до моменту такого переходу, якщо інше не передбаченозаконом або договором. Зміна особи в зобов’язанні не змінює його сутності. Змінюєтьсялише особа, на користь якої іпотекодавець має виконати зобов’язання, забезпеченеіпотекою (ст.514 ЦК України). Випадки обов’язкового укладення договору про цесіюзаставодавцем і заставодержателем:
згідно зі ст.23 Закону України «Про заставу» — при реалізації заставних прав, тобто вже після простроченняборжника;
уступка можлива і протягом строку дії договору застави, томущо згідно зі ст.27 Закону України застава зберігає силу і увипадках, коли у встановленому законом порядку відбувається уступка заставодержателемзабезпеченої заставою вимоги іншій особі. Також про уступку прав заставоутримувачамова йде в ст.24 Закону України «Про іпотеку». Тобто,йдеться про можливість відступлення прав заставодержателя (іпотекодержателя) підчас існування договору, забезпеченого заставою (іпотекою) у його непорушеному стані;
нарешті, цей договір згідно з ч.3 ст.10 Закону України«Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житлата операціях з нерухомістю» укладається одночасно з договоромміж управителем і забудовником, а тому — одночасно і з договором іпотеки. Втім,оскільки цей договір є умовним правочином, то права та обов’язки(тобто, виконання договору) розпочинаються за наявності вказаної в ньомуумови — ризику невиконання обов’язків забудовником. Отже, на відмінувід звичайних договорів про відступлення прав, які мають самостійний характер таіснують незалежно від інших договорів, відступлення при іпотеці (зокрема, коли маємісце фінансування під отримання у власність квартири) має забезпечувальний характері безпосередньо пов’язано навіть не з одним, а з кількома договорами. Так,забудовник одночасно укладає з управителем договір про співробітництво, який є основнимдоговором, договір іпотеки і договір про відступлення прав. Хоча остання домовленістьможе містися і в угоді між управителем та забудовником (ст.10 Закону України«Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житлата операціях з нерухомістю»).
До того ж, згідно з ч.3 ст.10 цього Закону укладається ще й договірдоручення з відкладальними умовами, за яким управителю в разі порушення забудовникомумов угоди доручається виконувати функції забудовника, у тому числі шляхом передорученняцих функцій іншим особам. При цьому забудовник на час дії угоди має право надаватибезвідкличну довіреність управителю на право делегування третім особам функцій забудовникав разі порушення останнім умов угоди з управителем.
У статті 23 Закону ｫПрозаставуｻ вказується, щозаставодержатель набуває право вимагати в судовому порядку переведення на ньогозаставленого права в момент виникнення права звернення стягнення на предмет застави.Тобто, йдеться про цесію вже після прострочення боржника, а не в момент укладаннядоговору застави.
Розділ ІІІ. Встановлення опіки над майномфізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, та особи, місце перебування якоїневідоме
За чинним цивільним законодавством, опіка над майномможе встановлюватися нотаріусом у двох випадках:
1) особа оголошена безвісно відсутньою зарішенням суду (ч.1 ст.44 ЦК України);
2) місце перебування особи невідоме, до ухвалення рішення провизнання її безвісно відсутньою (ч.2 ст.44 ЦК України).
На випадки встановлення нотаріусом опіки над майном правила ч.1ст.74 ЦК України щодо встановлення опіки над майном органом опіки й піклування непоширюються.3.1 Установлення опіки надмайном після ухвалення судом рішення
Після набуття рішенням суду законної сили, нотаріус за останніммісцем проживання безвісно відсутньої особи, за заявою заінтересованої особи описуєналежне майно та встановлює над ним опіку. Особа, яка звертається до нотаріуса зпроханням установити опіку над майном, подає йому відповідну заяву, копію рішеннясуду, документи, які підтверджують право власності безвісно відсутньої особи намайно, у разі необхідності — документи, які підтверджують родинні зв’язки заявниката безвісно відсутньої особи, інші документи. Нотаріус, перевіряючи подані документи,вивчає питання, чи немає перешкод у встановленні опіки над майном. Зокрема, чи відповідаєособа вимогам, що висуваються до опікунів ЦК України та Правилами опіки й піклування,затвердженими наказом Державного комітету України у справах сім’ї та молоді, Міністерстваосвіти України, Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства праці та соціальноїполітики України від 26 травня 1999 року, іншими актами законодавства України. Післявчинення вказаних дій, перевірки дієздатності майбутнього опікуна, наявності йогописьмової згоди нотаріусом видається Свідоцтво опікуна над майном фізичної особи,яка визнана безвісно відсутньою, за формою № 17, затвердженою наказом Міністерстваюстиції України від 10 січня 2005 року2. Свідоцтво дає право опікуну над майномбезвісно відсутньої особи приймати виконання цивільних обов’язків на її користь,отримувати належні їй платежі, погашати за рахунок її майна борги, управляти циммайном в її інтересах.
Відповідно до ч.3 ст.39 ЦПК України опікун захищає права, свободий інтереси особи, яка визнана безвісно відсутньою. Опікун над Майном може на підставіСвідоцтва представляти інтереси безвісно відсутньої особи в суді.
При вирішенні питання про встановлення опіки над майном нотаріуспроводить огляд майна, складає його опис та передає опікуну на зберігання. Складанняопису майна, над яким установлюється опіка, здійснюється за правилами, установленимидля вжиття заходів з охорони спадкового майна (розд.20 Інструкції про порядок вчиненнянотаріальних дій нотаріусами України). Опис проводиться нотаріусом, який видав Свідоцтвоопікуна над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або за йогодорученням іншим нотаріусом. Після складання акта опису майна нотаріус призначаєохоронця цього майна та передає йому майно на зберігання. Охоронцем може бути призначеноопікуна над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, однак не виключаєтьсяі призначення охоронцем іншої особи. По закінченні складання акта опису один йогопримірник видається нотаріусом охоронцеві. Якщо згодом певне майно виключаєтьсяз акта опису, на останньому робиться напис, у якому за підписом нотаріуса, іншихосіб, що підписали акт опису, указується перелік вилучених речей. Цей напис скріплюєтьсяпечаткою нотаріуса.
У випадку появи особи, яка була визнана безвісно відсутньою,або одержання відомостей про місце її перебування, суд за заявою цієї особи абоіншої заінтересованої особи скасовує рішення про визнання фізичної особи безвісновідсутньою (ст.45 ЦК України). У цьому разі нотаріус, який установив опіку над майном,за заявою відповідної особи знімає з майна опіку.3.2 Установлення опіки надмайном до ухвалення судом рішення
Установлення опіки над майном можливе й до ухвалення судом відповідногорішення в випадку, коли місце перебування особи невідоме.
Нотаріусу повинні бути подані докази на підтвердження цього факту(довідки з останнього місця проживання такої особи тощо). Цивільне законодавствоне пов’язує можливість установлення опіки над майном із тим, чи подана заява провизнання особи безвісно відсутньою до суду, чи прийнята вона судом до розгляду,тому нотаріус може встановити опіку над майном і до подачі заяви до суду. Ініціюватиперед нотаріусом установлення опіки над майном фізичної особи, місце перебуванняякої невідоме, можуть зацікавлені особи або орган опіки й піклування.
Відповідно до ст.248 ЦПК України при підготовцідо розгляду справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою суд через органиопіки й піклування вживає заходів щодо встановлення опіки над майном фізичної особи,місце перебування якої невідоме, якщо опіку над майном іще не встановлено. Отже,суд має право при підготовці цивільної справи до розгляду звернутися до органу опікий піклування з пропозицією ініціювати питання про встановлення опіки над майному нотаріальному порядку. Якщо опіку над майном уже встановлено, нотаріус або органопіки й піклування інформують про цю обставину суд для врахування при розгляді справи.Можливість установити опіку над майном особи, місце перебування якої невідоме, можебути використано зацікавленими особами для захисту її охоронюваних законом майновихінтересів у ситуації, коли не сплив установлений цивільним законодавством строк,який дає право визнати фізичну особу безвісно відсутньою в судовому порядку.
Відповідно до ч.1 ст.43 ЦК України фізична особа може бути визнанасудом безвісно відсутньою, якщо протягом одного року в місці її постійного проживаннянемає відомостей про місце її перебування. До спливу цього строку унеможливлюєтьсявизнання фізичної особи безвісно відсутньою судом, саме тому виникає потреба у встановленнінотаріусом опіки над майном особи.
При встановленні опіки над майном особи, місце перебування якоїневідоме, нотаріус призначає опікуна, видає йому Свідоцтво опікуна над майном, проводитьопис майна та складає акт опису в такому самому порядку, що й при призначенні опікинад майном особи, визнаної безвісно відсутньою в судовому порядку. Нормативно-правовіакти Міністерства юстиції України окремо не встановлюють форму Свідоцтва опікунанад майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, тому для цього можебути використане, з відповідним корегуванням,
Свідоцтво опікуна над майном фізичної особи, яка визнана безвісновідсутньою (форма № 17, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 10січня 2005 року).
У випадку появи особи, місце перебування якої було невідоме,встановлення місця її перебування або ж відмови суду в задоволенні заяви про визнанняособи безвісно відсутньою опіка над майном цієї особи припиняється.
Розділ ІV. Особливості посвідчення та скасування довіреностей4.1 Поняття та види представництва
За ЦК України існують три види представництва: договірне, законнета з акта органу юридичної особи (ч.1 ст.237). Представництво, яке ґрунтується надоговорі, може здійснюватися за довіреністю (ч.2 ст.244 ЦК України), а представництвоза довіреністю може ґрунтуватися на акті органу юридичної особи (ч.2 ст.244 ЦК України).З наведених норм випливає наявність певного співвідношення понять«представництво» та «довіреність», а також спостерігається деякий зв’язок між видами представництвай довіреністю. Це впливає на те, які документи надаються нотаріусу для посвідченнядовіреностей.
По-перше, представництво — це правовідношення (ч.1 ст.237 ЦКУкраїни), а довіреність — документ (ч.3 ст.244 ЦК України). По-друге, договірнепредставництво виникає на підставі договору. Цим договором є договір доручення(гл.68 ЦК України) або транспортного експедирування (ст. ст.929, 930 ЦК України).Видача довіреності довірителем є обов’язковою (ч.1 ст.1007 ЦК України). Договіруправління майном не є підставою для видачі довіреності, аджеуправитель діє у відносинах з третіми особами від власного імені (ч.1 ст.1029, ч.4ст.1033 ЦК України). Не можна посвідчувати довіреність для здійсненняпідприємницької діяльності (у тому числі припинення підприємницької діяльності),оскільки підприємницька діяльність здійснюється лише діями самого підприємця (ст.42ГК України). По-третє, довіреність видається однією особою (довірителем)іншій особі (повіреному), тому видача довіреності є одностороннім правочином, вонапідписується тільки довірителем, а договір доручення — довірителем та повіреним.По-четверте, зміст довіреності має відповідатизмісту договору доручення. Довіреність адресується третім особам,і в разі розбіжностей між повноваженнями представника, викладенимив довіреності, від повноважень повіреного, викладених у договорі, при виникненніспору береться до уваги текст довіреності. По-п’яте, надання договору дорученняпри зверненні до нотаріуса за посвідченням довіреності не є обов’язковим, оскільки(а) наявність письмової форми договору доручення залежить від суб’єктного складуй суми договору (ст. 208 ЦК України); (б) гл.68 ЦК України не містить спеціальнихвимог до форми договору доручення; (в) сторони правочину можуть обирати форму правочинуза відсутності імперативних приписів закону з цього приводу (ст. 205 ЦК України);(г) недодержання сторонами письмової форми правочину, установленої законом, не маєза наслідок його недійсність, крім випадків, установлених законом (ч.1 ст.218 ЦКУкраїни). По-шосте, підґрунтям для видачі довіреності може бути не лише договір,а й акт органу управління юридичної особи. Наприклад:
(а) рішення загальних зборів ТОВ або АТ про створення філії абопредставництва і призначення керівників цих структурних підрозділів, яким видаєтьсядовіреність;
(б) рішення правління про вповноваження члена правління виступитивід імені юридичної особи, який зовні діятиме на підставі довіреності;
(в) видача довіреностей керівником юридичної особи працівниковіна здійснення тих чи інших дій від імені юридичної особи.
У деяких юридичних осіб немає органів управління (наприклад,у повного та командитного товариств). У цьому разі довіреність видають особи, уповноваженідіяти від імені повного та командитного товариств згідно із засновницьким договоромабо меморандумом (ст.122, ч.3 ст.134, ст.136 ЦК України).
Окремо слід указати на те, що в випадку видачі особою безвідкличноїдовіреності мають бути з’ясовані підстави для цього, адже в ч.4 ст.249 ЦК
України можливість видачі такої довіреності пов’язується зі встановленнямцього в законі.
4.2 Вимоги до осіб, які видаютьдовіреності
Ці вимоги випливають із загального правового регулюваннядієздатності осіб (ст. ст.30, 32, 34, 35 ЦК України) та множинності осіб у зобов’язаннях.Якщо йдеться про довіреність, засновану на договірному представництві (а,як відомо, сторонами договору є кредитор і боржник), то довіреність видає кредитор- довіритель у договорі доручення та клієнт у договорі експедирування. Зазвичайдовіреність може видавати повнолітня фізична особа або особа, яка набула повногообсягу дієздатності з підстав, викладених у ст.35 ЦК України. В останньому разінотаріусові слід затребувати документи, що підтверджують набуття такою особою дієздатностів повному обсязі. Ними можуть бути свідоцтво про державну реєстрацію в якості підприємця,свідоцтво про реєстрацію шлюбу, рішення органу опіки й піклування або рішення судупро надання повної цивільної дієздатності кількох позивачів чи відповідачів у судіодним представником. І хоча останнє є інститутом не цивільного права, а цивільногопроцесу, все одно нотаріуси часто відмовляють у посвідченні довіреностей від іменікількох осіб.
Із цього приводу слід указати на таке. Як і багато інших проблем,породжених недосконалістю українського законодавства, цю проблему нотаріусам слідрозв’язувати, не прямолінійно застосовуючи ч.3 ст.244 ЦК України, а в контекстіінших статей ЦК України та поняття договірного представництва. Лише на перший поглядздається, що відмова нотаріуса в посвідченні довіреностей від імені декількох осібє обґрунтованою, бо іншого варіанту ч.3 ст.244 ЦК України і не надає. Насправдіж така відмова порушує численні інші норми ЦК України, обмежуючи осіб в укладенніцілої низки договорів.
Множинність довірителів не виключається за договором дорученнята експедирування, але більше того — це завжди має місце в випадках видачі довіреностіодному з учасників: (а) повного товариства (ч.1 ст.122 ЦК України), якому інші учасникидоручають ведення справ товариства; (б) договору про спільну діяльність (простоготовариства) — ч.2 ст.1135 ЦК України; спільної власності, які мають здійснюватисвої права за взаємною згодою (ст. ст.358, 369 ЦК України), що досягається реалізацієюповноважень щодо єдиного об’єкта їхнього спільного права або всіх разом, або шляхомвидачі довіреності одному з них щодо права діяти від імені всіх (ч.3 ст.369 ЦК України).Нотаріус не має права заблокувати укладення всіх позначених вище договорів, посилаючисьна ч.3 ст.244 ЦК України.
За статтею 58 Закону України «Про нотаріат» довіреностіможуть складатися від імені однієї або кількох осіб, на ім’я однієї або декількохосіб. Тому й довіреності можуть видаватися: (а) кількома особами; (б) на кількохосіб; (в) декільком різним особам за різними довіреностями на здійснення одних ітих самих дій. Це правило беззаперечне, і тому нотаріус не може відмовляти в посвідченнідовіреності, виданої кількома особами.4.3 Строкові та безстроковідовіреності
За відсутності в ст.247 ЦК України обмежень щодо строку довіреностіособа, яка видає довіреність, на власний розсуд вирішує питання стосовно її строкуабо взагалі може такий строк не позначати (іноді таку довіреність називають безстроковою).Нотаріуси не мають права примушувати особу вказувати строк дії довіреності. Протеякщо довіреність є безвідкличною, то в ній має бути зазначений строк на виконаннявимог ч.4 ст.249 ЦК України особам, які записані матір’ю або батьком дитини абоякі працюють за трудовим договором. У договірних правовідносинах може існувати множинністьосіб (ч.2 ст.510 ЦК України), як представників, так і тих, хто їх уповноважує. Тобто,договір доручення може укладатися між довірителем і декількома повіреними або декількомадовірителями з одним повіреним, бо заборони на це ЦК України не містить. Інакшеце суперечило б можливості виникнення договірних відносин, в яких має місце декількадовірителів, котрі зобов’язані видати довіреність згідно зі ст.1007 ЦК України.Разом із тим на практиці постає питання про те, як це співвідноситься з ч.3 ст.244ЦК України, в якій зазначається, що довіреність видається однією особою іншій особі.Особливо це актуально в разі представництва. Довіреності, строк яких не встановлено,мають зберігатися нотаріусом до їх скасування та необхідний строк після цього, скількиб часу не сплинуло з моменту видачі довіреності.
Разом із тим важливим є початок перебігу строку дії довіреності(навіть, якщо він не визначений). У ч.3 ст.247 ЦК України міститься чітка вимогащодо обов’язковості позначення дати складання цього документа. Строк довіреності,виданої в порядку передоручення, не може перевищувати строку основної довіреності,на підставі якої вона видана (ч.2 ст.247 ЦК України). Якщо ж у довіреності строкне встановлено, то й передоручення за нею можливе на невизначений строк, тобто вдовіреності, що видається в порядку передоручення, строк її дії не обов’язково повинензазначатися.
Ураховуючи пов’язаність довіреності й договору, слід зауважити,що здійснення представником повноважень залежить від його волі: він має право діятиабо відмовитися від дій (п.3 ч.1 ст.246, п.1 ч.1 ст.1008 ЦК України). Довіреністьне породжує в представника повноважень, доки він своєю волею не прийме довіреність,а отже, погодиться виконати повноваження.
Вимог щодо встановлення факту прийняття довіреності ЦК Українине містить. Проте оскільки довіреність видається на виконання договору дорученнявиходить, що представник погодився виконувати повноваження, передбачені договором.4.3 Припинення представництва- скасування довіреності
Довіреність, яка видається на підставі договору доручення і безпосередньопов’язана з ним, не може існувати після припинення дії цього договору. Тобто: неіснує договору — не існує і довіреності. Підставами припинення дії довіреності є:
зазначені в ст. ст.1008, 609 і 248 ЦК України;
припинення зобов’язань виконанням (ст.599 ЦК України), коли післявиконання договору доручення повірений уже не повинен мати повноважень, бо вониним здійснені, а відтак, довіреність також повинна втрачати юридичну силу. Протеяк поводитися з довіреністю в такому випадку ЦК України не визначає. Оскільки довіреністьі договір, що слугував підставою її видачі, є різними правовими конструкціями, хочай тісно пов’язаними між собою, вони не взаємодіють автоматично. Тому аби запобігтинегативним наслідкам, довіритель має скасувати довіреність, видану на виконаннядоговору доручення, бо його волі, що булла зафіксована в довіреності, уже, по суті,не існує, адже її втілено в ті наслідки, яких він бажав досягти, уповноважуючи повіреного(представника).
Скасування довіреності є правочином, який здійснюється на власнийрозсуд особою, котра видала довіреність. При цьому не вимагається ніяких підставдля цього, які слід було б доводити. Між тим слід мати на увазі вимогу ч.2 ст.249ЦК України про необхідність повідомлення представника про скасування довіреностідля запобігання наслідків, передбачених ч.3 цієї ж статті. Утім, це вже є обов’язкомсамої особи, яка видала довіреність, нотаріус лише може поінформувати її про це.Виключення становить випадок, коли повірений діє як підприємець. Тоді сторона, якавідмовляється від договору, має повідомити другу сторону про відмову від договоруне пізніш як за один місяць до його припинення, якщо триваліший строк не встановленийдоговором (ч.3 ст.1008 ЦК України). У цьому разі нотаріусу надаються відповіднідані, підтверджуючі виконання цього обов’язку. Безвідклична довіреність не можебути скасована (ч.1 ст.249 ЦК України).
Представництво за довіреністю припиняється в випадку смерті особи,яка її видала (п.5 ч.1 ст.248 ЦК України), тому представник не має права розпоряджатисякоштами, що знаходяться на її рахунку. Якщо в договорі про відкриття рахунку вказаноособу, яка має на це право, стають чинними правила про спадкування (ст.1228 ЦК України).
Висновки
Таким чином на підставі всього викладеного вищеможна зробити висновок, що на сьогодні діяльність нотаріусів в Україні потребуєдосить значних змін, що сприятимуть наближенню нашого нотаріату до країн латинськоготипу, крім того надасть можливість швидко і законодавчо правильно вчиняти певнінотаріальні дії для посвідчення юридичних фактів громадян, що в свою чергу зменшитькількість судових спорів з приводу законності таких дій. Практика нотаріальної діяльностізасвідчила штучність поділу нотаріату на державних нотаріусів та приватних, виявиласоціальні, економічні та юридичні непорозуміння в адміністративно-правовому регулюваннідіяльності приватних нотаріусів, особливо на підзаконному рівні, що призвело досуттєвих проблем у роботі приватних нотаріусів, зростання скарг громадян, створеннякриміногенних ситуацій та інших негативних явищ. Нагальними питаннями, що потребуютьвирішення, залишаються завершення процесу реформування нотаріату в Україні в межахконтинентального права і запровадження єдиного нотаріату відповідно до нових правових,економічних, соціальних і політичних умов. Впорядкування інституту представництвав нотаріальному законодавстві — одне з основних проблемних питань нотаріальної теоріїта практики, вирішення якого має здійснюватись узгоджено і враховувати положенняцивільного права, цивільного та нотаріального процесів. Довіреність та інститутпредставництва в нотаріальному процесі неадекватні цивільному законодавству, неоднозначнесприймаються і відтворюються в чинному Законі України «Про нотаріат»,а в юридичній практиці та самому ЦК існують лексичні неузгодженості. Нотаріальнапроцедура має бути більш узгодженою з діяльністю інших юрисдикційних органів тапосадових осіб, а саме: суддів, посадових осіб органів реєстрації прав на нерухомемайно, державних виконавців, прокурорів, перекладачів тощо.
Список використаної літератури
1. Господарський кодекс України // Відомості ВерховноїРади України. — 2003. — № 18, N 19-20, N 21-22. — Ст.144.
2. Господарсько-процесуальний кодекс // Відомості ВерховноїРади України. — 1992. — № 6. — Ст.56.
3. Цивільний кодекс України // Відомості Верховної РадиУкраїни. — 2003. — №№ 40-44. — Ст.356.
4. Закон України «Про нотаріат» // ВідомостіВерховної Ради України. — 1993. — № 39.
5. Закон України «Про державну реєстрацію юридичнихосіб та фізичних осіб підприємців» // Відомості Верховної Ради України. — 2003.- № 31-32. — Ст.263.
6. Закон України «Про державне регулювання ринку ціннихпаперів в Україні» // Відомості Верховної ради України. — 1996. — № 51. — Ст.192.
7. Закон України «Про заставу» // Відомості ВерховноїРади України. — 1992. — № 47. — Ст.642.
8. Інструкція «Про порядок вчинення нотаріальних дійнотаріусами України», затверджена наказом Міністерства юстиції України від3 березня 2004 р. № 20/5 // Офіційний вісник України. — 2004. — № 10. — С.639.
9. Носік В.В., Спасибо-Фатєєва І.В., Жилінкова І.В., Печений О.П. Проблемніпитання нотаріальної практики. — Х., 2008. — 96 с.
10. Науково-практичний коментар до Цивільного кодексу Україниза редакцією Дзери О.В., Кузнєцової Н.С., Луця В.В., том ІІ, 2-ге видання Київ,«Юрінком Інтер», 2006 р.
11. Господарсько-процесуальне право. / За ред. Дякович В.І.,Мельника В.П., Поповича В.М. — К.: 2008, 345 с.
12. Майданик О.С. Нотаріат в Україні. // Закон і бізнес.- 2006. — № 11, ст.67-69.
13. Ніленко П.А. Порядок вчинення нотаріальних дій в Україні.// Підприємництво, господарство і право. — 2007. — № 9, ст.23-27.
14. Порошина М.М. Поняття нотаріату і органів, які вчиняютьнотаріальні дії. // Урядовий кур’єр. — 2005. — № 15, ст.59-63.