Содержание
Задание 1. Определите правовуюприроду фьючерсных сделок и юридические проблемы, возникающие при их заключении. 3
Вопрос 2. Обязательноезаключение договоров участниками коммерческой деятельности. 15
Вопрос 3. Что понимается подкоммерческим риском?.. 21
Задача 4. Не подлежащееприватизации предприятие ВПК за выполнение заказа одной из иностранных фирмполучило прибыль в свободно конвертируемой валюте. Прибыль зачислена навалютный счет предприятия. 26
Список использованныхисточников. 29
Задание 1.
Определите правовуюприроду фьючерсных сделок и юридические проблемы, возникающие при ихзаключении.
В отечественнойлитературе фьючерсными называют сделки, связанные с взаимной передачей прав иобязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара.При этом такие сделки в отличие от сделок на реальный товар не предусматриваютобязательства сторон поставить или принять реальный товар (в срок,обусловленный контрактом), а предполагают куплю и продажу прав на товар(бумажные сделки)[[1]].
Фьючерсныесделки заключаются, как правило, не с целью покупки или продажи товара, а сцелью страхования (хеджирования) сделок с наличным товаром или получения в ходеперепродажи или после прекращения сделки разницы от возможного изменения цен.
Какверно отмечает, Л.Г. Вострикова в отличие от других биржевых сделок, которыепрекращаются фактической поставкой товаров, фьючерсные сделки прекращаются непоставкой товаров, а обратным откупом (выкупом) контракта. Поэтому цельюфьючерсных сделок не является поставка товара. Объект фьючерсной сделки — нетовар, а биржевой контракт (фьючерс). Цель данных сделок — получение доходов отразницы в ценах или снижение рисков и уменьшение потерь от неблагоприятногоизменения цен[[2]].
Иными словами, фьючерс — это купля-продажа условий будущих контрактов (среди этих условий могут быть:цена товара, его количество и т.д.) с фиксацией их срока (например, декабрьтекущего года). Данная сделка предполагает уплату денежной суммы за товар черезопределенный срок после заключения сделки по цене, установленной в контракте[[3]].
Таким образом, фьючерсныесделки совершаются лишь для вида, без намерения повлечь юридическиепоследствия. Волеизъявление сторон при этих сделках не соответствует их воле.По своей природе они мнимые, что влечет их ничтожность.
Фьючерсная сделкасовершается исключительно на бирже, и все условия договора, кроме цены и вкакой-то мере количества, унифицированы[[4]].
Легальное определениетоварных фьючерсных сделок дает ст. 8 Закона РФ от 20.02.92 N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле», котораяопределяет фьючерс как инструмент биржевой торговли, а сделку, связанную совзаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов напоставку биржевого товара, называет фьючерсной[[5]].При этом в законодательстве о товарных биржах подчеркивается, что сам фьючерсне есть договор купли-продажи товара, а является самостоятельным договором,предшествующим договору (стандартному контракту) купли-продажи.
Предметом фьючерснойсделки является фьючерсный контракт — документ, определяющий права иобязанности на получение или передачу имущества (включая деньги, валютныеценности и ЦБ) или информации с указанием порядка такого получения илипередачи.
Фьючерсный контракт неможет быть просто аннулирован или согласно биржевой терминологии ликвидирован.Если он заключен, то может быть ликвидирован либо путем заключенияпротивоположной сделки с равным количеством товара, либо поставкойобусловленного товара в срок, предусмотренный контрактом[[6]].
Соответственно, существуетдва типа фьючерсных контрактов: тот, который заканчивается поставкой реальноготовара (поставочные фьючерсные контракты), и тот, по которому производитсяденежный расчет (расчетные фьючерсные контракты). Месяц, в котором наступаетпоставка или расчет, строго определен. Например, июньский контракт предполагаетпоставку или расчет в июне.
Следует заметить, чтодаже в случае поставочного контракта очень небольшая их часть действительнозаканчивается поставкой. Не так много спекулянтов имеют намерение произвестиили принять поставку товара. Скорее абсолютное большинство спекулянтовфьючерсного рынка предпочтет зафиксировать прибыль или убыток путем ликвидациисвоих позиций до наступления срока поставки. Ликвидация позиции по купленномупредварительно контракту осуществляется его продажей, и, наоборот, ликвидацияпозиции по проданному предварительно контракту осуществляется его покупкой.Выигрыш или потеря в обоих случаях определяются разницей между ценой покупки иценой продажи. Даже хеджеры обычно не проводят поставку. Большинство находятболее выгодным ликвидировать свои фьючерсные позиции и использовать деньги наналичном рынке.
Операции с фьючерсамисовершаются на товарных, фондовых или валютных биржах и являются разновидностьюгражданско-правовых сделок[[7]].
Фьючерсные сделкисовершаются между биржей и участниками биржевых торгов (расчетными фирмами),которые действуют как за свой счет, так и за счет клиентов. Клиентами могутвыступать юридические и физические лица, в интересах которых производитсязаключение и исполнение фьючерсных сделок.
Порядок совершенияфьючерсных сделок на фондовых или валютных биржах либо в фондовых и валютныхсекциях товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж в настоящее времярегулируется Положением о деятельности по организации торговли на рынке ценныхбумаг[[8]].
Биржи самостоятельно разрабатываютфьючерсные контракты, стандартизированные по всем параметрам, кроме цены.
Фьючерсный контракт — этостандартизированный контракт, все его условия заранее определены вспецификации. Так, в соответствии с п. 6.5 Положения о деятельности по организацииторговли на рынке ценных бумаг спецификация фьючерсного договора (контракта)должна содержать следующие сведения: 1) наименование и обозначение (код и т.п.)фьючерсного договора (контракта), принятые на фондовой бирже; 2) видфьючерсного договора (контракта); 3) ценные бумаги (фондовый индекс),являющиеся базовым активом фьючерсного договора (контракта); 4) лот — количество ценных бумаг, являющихся базовым активом фьючерсного договора(контракта) (для фьючерсных договоров (контрактов), базовым активом которыхявляются эмиссионные ценные бумаги) или стоимость одного пункта фондовогоиндекса, являющегося базовым активом фьючерсного договора (контракта) (дляфьючерсных договоров (контрактов), базовым активом которых являются фондовыеиндексы); 5) порядок определения котировальной цены фьючерсного договора(контракта). При этом котировальная цена фьючерсного договора (контракта),базовым активом по которому является фондовый индекс, определяется какпроизведение значения фондового индекса на стоимость его пункта, указанную вспецификации; 6) порядок исполнения фьючерсного договора (контракта) (в томчисле порядок уплаты вариационной маржи, а также для поставочных фьючерсныхдоговоров (контрактов), базовым активом которых являются эмиссионные ценныебумаги, порядок передачи соответствующих ценных бумаг); 7) порядок определенияпервого и последнего дня торгов, на которых может быть заключен данныйфьючерсный договор (контракт); 8) порядок определения цены, по которойосуществляется принудительное закрытие позиций участников торгов в случаях,предусмотренных правилами торгов фондовой биржи; 9) лимиты, действующие вотношении данного фьючерсного договора (контракта); 10) порядок определенияразмера начальной маржи по данному фьючерсному договору (контракту); 11) порядокопределения размера вариационной маржи по данному фьючерсному договору(контракту)[[9]].
Организатор торгов доначала торгов обязан составить спецификацию фьючерсного контракта, указать всесущественные условия и зарегистрировать в Федеральной службе по финансовымрынкам. В дальнейшем при заключении биржевых срочных сделок участники торговлишь используют уже разработанные организатором торгов (биржей) спецификации внеизменном виде, т.е. присоединяются к готовым спецификациям.
Фондовая биржа вправевключать иные условия в спецификацию фьючерсного договора (контракта), а такжеопределять иной порядок исполнения денежных обязательств по договору(контракту), чем порядок, определенный в Правилах организатора торговли.
Физическое лицо, желающеепринять участие в совершении срочных сделок с фьючерсами, заключает договор наброкерское обслуживание с организацией — участником биржевых торгов. Длясовершения брокером операций с фьючерсами в интересах клиента физическое лицовносит определенную денежную сумму на счет организации-брокера. Эти средстваучитываются отдельно от собственных средств брокера. Часть переданныхфизическим лицом средств по мере заключения фьючерсных сделок в его интересахперечисляется бирже (это называется открытием позиции на покупку (продажу) фьючерсов).
Перечисленные биржесредства, представляющие собой так называемую депозитную маржу, учитываются набирже в разрезе каждого клиента по видам фьючерсов. Согласно правиламсовершения срочных сделок до дня исполнения фьючерса обе стороны сделки — продавеци покупатель — обязаны платить друг другу вариационную маржу. В Положении одеятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг под вариационноймаржой понимается сумма, уплачиваемая в зависимости от изменения цен на ценныебумаги.
Вариационная маржауплачивается из денежной составляющей гарантийного депозитного взноса(депозитной маржи).
По фьючерсу, заключенномуна прошедших торгах, вариационная маржа исчисляется как произведениестандартного объема базового актива на сумму разницы между котировочной ценойпрошедших торгов и ценой, по которой была заключена фьючерсная сделка.
По фьючерсу с открытойпозицией на начало торгов вариационная маржа определяется как произведениестандартного объема на сумму разницы котировочной цены этого фьючерса напоследних и предпоследних торгах.
Поставочные фьючерсы, тоесть фьючерсы на поставку базового актива в установленную дату в будущем,исполняются (закрываются) посредством заключения договора купли-продажибазового актива либо, в большей части случаев, заключением противоположнойфьючерсной сделки (то есть сделка на покупку закрывается заключением сделки напродажу, и наоборот).
Исполнение расчетныхфьючерсов совершается посредством денежных расчетов в зависимости от измененияцены базового актива либо заключением противоположной сделки.
На день исполненияусловий фьючерсной сделки (закрытия позиции) определяется сумма дохода илиубытка по такой сделке в целом, полученная каждым контрагентом за весь периодисполнения сделки, то есть учитывается общая сумма положительной иотрицательной вариационной маржи, полученной и уплаченной по этой сделке.
Если срочные сделкисовершались в интересах клиента — физического лица, то сумма полученногодохода, учитываемого на аналитическом клиентском счете, перечисляется биржей наего счет в брокерской организации. В случае закрытия фьючерса какого-либо видас убытком средства, оставшиеся от депозитной маржи, возвращаются на денежныйсчет клиента в брокерской организации.
Из вышеизложенногоследует, что физические лица при заключении договоров на брокерскоеобслуживание на рынке срочных контрактов могут либо получить доход, либоостаться в проигрыше, даже не возвратив первоначально внесенных средств.
По фьючерсным сделкамнеобходимо определять результат в целом по сделке. В этом случае положительнаявариационная маржа должна быть уменьшена на отрицательную вариационную маржу.
Фьючерсные сделки обычноиспользуются для страхования-хеджирования от возможных потерь в случаеизменения рыночных цен при заключении сделок на реальный товар. К хеджированиюприбегают также фирмы, покупающие или продающие товары на срок на биржереального товара или вне биржи. Операции хеджирования состоят в том, что фирма,продавая реальный товар на бирже или вне ее с поставкой в будущем, принимая вовнимание существующий в момент заключения сделки уровень цен, одновременносовершает на срочной бирже обратную операцию, то есть покупает фьючерсныеконтракты на тот же срок и на то же количество товара. Фирма, покупающаяреальный товар с поставкой в будущем, одновременно продает на бирже фьючерсныеконтракты. После сдачи или соответственно приемки товара по сделке с реальнымтоваром осуществляются продажа или выкуп фьючерсных контрактов. Таким образом,фьючерсные сделки страхуют сделки на покупку реального товара от возможныхубытков в связи с изменением цен на рынке на этот товар. Принцип страхованияздесь построен на том, что если в сделке одна сторона теряет как продавецреального товара, то она выигрывает как покупатель фьючерсов на то жеколичество товара, и наоборот. Поэтому покупатель реального товара осуществляетхеджирование продажей, а продавец реального товара — хеджирование покупкой[[10]].
Например,торговец-перепродавец (посредник, дилер, агент) покупает большие количествасезонного товара (зерно, какао-бобы, каучук и пр.) в определенный, обычносравнительно короткий срок для того, чтобы затем обеспечить полную исвоевременную поставку товара по заказам своих потребителей. Не прибегая кхеджированию, он может понести убытки при последующем возможном снижении цен наего товары, находящиеся на складе.
Чтобы избежать этого илисвести риск до минимума, он одновременно с закупкой реального товара производитхеджирование продажей, то есть заключает на бирже сделку на продажу фьючерсныхконтрактов, предусматривающих поставку такого же количества товара. Когдаторговец перепродает свой товар потребителю, предположим, по более низкой цене,чем он купил, он терпит убыток по сделке с реальным товаром. Но он одновременновыкупает ранее проданные фьючерсные контракты по более низкой цене, врезультате чего получает прибыль. К хеджированию продажей прибегают часто инепосредственные потребители биржевых товаров в тех случаях, когда они покупаютэти товары на срок.
Хеджирование покупкой(«длинное» хеджирование) — это покупка фьючерсных контрактов с цельюстрахования цен на продажу равного количества реального товара, которымторговец не владеет, с поставкой в будущем. Цель этой операции состоит в том,чтобы избежать любых возможных потерь, которые могут возникнуть в результатеповышения цен на товар, уже проданный по зафиксированной цене, но еще незакупленный («не покрытый»)[[11]].
Как правильно отмечаютЕ.П. Губина и П.Г. Лахно, во фьючерсном контракте степень стандартизации выше,нежели в биржевом контракте на реальный товар[[12]].Так, строго фиксировано количество каждой партии товара и способ установленияцены (только на момент заключения сделки), скидки и надбавки за количество исортность товара, условия поставки (как правило, со склада биржи), сроки иусловия платежа, тара и упаковка, маркировка и т.д. Во фьючерсном контрактеостается единственная переменная — цена, в отношении которой и происходитдоговоренность сторон. Это плюс структура биржевой сделки, позволяющая заменулиц в обязательстве, дают возможность широкого применения сделок с фьючерснымиконтрактами для установления цен или страхования рисков, связанных с ихизменением. Особенность структуры биржевой фьючерсной сделки заключается в том,что ни один фьючерсный контракт не может быть признан и реализован биржей, еслиодна из сторон сделки не является членом биржи. Дело в том, что член биржинаправляет свои контракты в расчетную плату, которая после их одобрениястановится стороной контракта вместо члена биржи, т.е. субъектом, несущим всеобязательства по контракту и выполняющим функцию продавца по отношению кпокупателю и покупателя по отношению к продавцу.
Однако расчетная палатане несет ответственности перед покупателем и продавцом по контракту после того,как извещение о поставке было выдано и принято.
Понятие фьючерсной сделкииногда рассматривается и в литературе, и в нормативных актах через призму такназываемой производной ценной бумаги. Рассмотрим, можно ли считать фьючерсыценными бумагами.
Согласно ст. 143 ГК РФ кценным бумагам могут быть отнесены бумаги, которые, во-первых, прямо названытаковыми в Кодексе, во-вторых, отнесены к ценным бумагам законами о ценныхбумагах или в установленном ими порядке.
Среди ценных бумаг,перечисленных в ст. 143 ГК РФ, фьючерсов нет. А в соответствии со ст. 2 Федеральногозакона от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 17.05.2007) «О рынке ценных бумаг»[[13]]эмиссионной ценной бумагой признается любая бумага, отвечающая одновременноследующим требованиям:
— имеет имущественныеправа (хотя Федеральный закон добавляет «и неимущественные»,последнее следует опустить, так как данная трактовка ценной бумаги противоречитст. 142 ГК РФ);
— размещается выпусками;
— все бумаги внутриодного выпуска имеют равные объемы и сроки осуществления прав, удостоверенныхценной бумагой, вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.
Рассмотрим, обладает лифьючерс перечисленными характеристиками и может ли быть признан ценной бумагой.
Совершение фьючерснойсделки означает, что каждая из сторон получает имущественное право — право наполучение потенциальной вариационной маржи в случае, если цена единицы базовогоактива в установленный момент времени окажется выше или ниже ее цены, закрепленнойпри совершении фьючерсной сделки[[14]].
Второе условие дляпризнания фьючерса ценной бумагой также соблюдается, так как организатор торговзаранее извещает участников торгов обо всех необходимых условиях, при которыхбудут совершаться сделки с определенным базовым активом, включающим в себя:
— единицу базовогоактива;
— объем базового актива;
— расчетную цену(стоимость единицы базового актива), ее название, например «ценаотсечения»;
— размер биржевого сбораза один контракт;
— дату погашения ценныхбумаг, если они являются базовым активом;
— дату проведения первойторговой сессии по этому базовому активу;
— дату (или срок)исполнения (определения расчетной цены исполнения);
— порядок исполнения(перечисление вариационной маржи одновременно или в течение определенногопериода времени).
По мнению М. Агаркова, вценной бумаге не может быть выражено правоотношение, в котором обе сторонывзаимно приобретают права и обязанности, так как сторона, не владеющая бумагой,не может осуществить принадлежащее ей право[[15]].
Таким образом, в моментвыпуска фьючерса нельзя определить ни кредитора, ни должника по ценной бумаге.
А между тем ст. 2Федерального закона «О рынке ценных бумаг» закрепляет понятие«эмитент» как юридическое лицо или органы исполнительной власти либоорганы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства передвладельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими.
Согласно п. 1 ст. 142 ГКРФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий имущественные права. Апоскольку есть право, то должна быть и корреспондирующая ему обязанность, иначене может существовать обязательство (исходя из своей сути, фьючерс мог быпретендовать на статус только обязательственной ценной бумаги). Следовательно,указание должника (эмитента) является обязательным реквизитом ценной бумаги,отсутствие которого влечет ее ничтожность согласно правилу п. 2 ст. 144 ГК РФ.
Существует и еще одинаргумент против признания фьючерса ценной бумагой. «Размещениевыпусками» накладывает некоторые ограничения на количество ценных бумаг. Впроцессе биржевых торгов может быть совершено сколь угодно много сделок сфьючерсами при наличии достаточных денежных средств или иного имущества,обеспечивающего исполнение участниками торгов принятых и принимаемых на себя врезультате совершения фьючерсных сделок обязательств. Хотя теоретическиустановление количественного ограничения на фьючерсные сделки как каждому изучастников торгов, так и в целом по конкретной торговой сессии или торговомудню существует, однако по определению, содержащемуся в Федеральном законе «Орынке ценных бумаг», размещение эмиссионных ценных бумаг означает их отчуждениеэмитентом — первым владельцем путем заключения гражданско-правовых сделок.Неопределенность эмитента, установленная ранее, делает невозможным ипрактическое применение указанного положения Федерального закона.
И, наконец, абсолютнонеприменима третья основополагающая характеристика эмиссионной ценной бумаги,так как каждый фьючерсный контракт предоставляет выигравшим участникам разныйобъем имущественных прав. Поскольку участники конкретного фьючерсного контрактасамостоятельно фиксируют расчетную цену, то и размер вариационной маржи покаждому конкретному фьючерсному контракту будет различен.
Признание фьючерса ценнойбумагой привело бы к невозможности осуществления фьючерсных сделок на те ценныебумаги, итоги выпуска которых еще не зарегистрированы, в противном случае такиедействия привели бы к нарушению правила ст. 19 Федерального закона «О рынкеценных бумаг», устанавливающего запрет производить эмиссию ценных бумаг,производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых непрошли регистрацию[[16]].
Изложенное выше позволяетсделать вывод о том, что фьючерсные сделки в том виде, как они существуют внастоящее время, не относятся к ценным бумагам.
Вопрос2.Обязательноезаключение договоров участниками коммерческой деятельности.
Ответ.
Всилу принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ) понуждение к заключению договоране допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договорпредусмотрена ГК РФ или добровольно принятым обязательством. Длительныехозяйственные связи с поставщиком не являются основанием для понуждения кзаключению договора.
Вместес тем, имеется немало случаев, когда заключение договора является обязательнымдля одной из сторон. В частности, это имеет место в случаях заключенияосновного договора в срок, установленный предварительным договором (ст. 429 ГКРФ); заключения публичного договора (ст. 426 ГК РФ); заключения договора слицом, выигравшим торги (ст. 447 ГК РФ). Обязательным для банка являетсязаключение договора банковского счета с клиентами (п. 2 ст. 846 ГК РФ); длякоммерческих организаций, обладающих монополией на производство отдельных видовпродукции, обязательным является заключение государственного контракта напоставку продукции для федеральных государственных нужд, если размещение заказане влечет за собой убытков от производства соответствующей продукции (п. 2 ст.5 Закона РФ от 13.12.1994 N 60-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «О поставках продукциидля федеральных государственных нужд»[[17]])и т.д.
Сторона,которая обязана заключить договор на основании ГК РФ или иного закона,именуется обязанной стороной.
Гражданскийкодекс РФ в статье 445 предусматривает порядок и сроки заключения договора длятех случаев, когда ГК РФ или иными законами установлена обязанность, заключитьдоговор. При этом общие положения о порядке и сроках заключения договоров,обязательных для одной из сторон, применяются в случаях, когда законом, инымиправовыми актами или соглашением сторон не предусмотрены другие правила и срокизаключения таких договоров. Они охватывают две различные ситуации:
1)обязанная сторона выступает в роли лица, получившего предложение заключитьдоговор;
2)обязанная сторона сама направляет контрагенту предложение о заключениидоговора.
Такимобразом, статья 445 установила два варианта заключения договора в обязательномпорядке. При первом варианте оферентом выступает покупатель (заказчик,арендатор), при втором — обязанная сторона.
Вобоих случаях действует общее правило, согласно которому правом на обращение сиском в суд о разногласиях по отдельным условиям договора, а также о понуждениик его заключению наделяется то лицо, которое вступает в договорные отношения состороной, в отношении которой установлена обязанность заключить договор.
Какправило, оферта (проект договора) должна исходить от потребителя товара,работ, услуг (покупателя, заказчика). Она может быть направлена в виде проектадоговора — одного документа, подписываемого сторонами, либо иного письменногодокумента посредством почтовой, телеграфной, телефонной, электронной или инойсвязи (ст. 434 ГК РФ).
Получивоферту (проект договора), сторона, для которой заключение договора являетсяобязательным, должна в 30-дневный срок рассмотреть предложенные условиядоговора. Рассмотрение условий договора и подготовка ответа на предложениезаключить договор являются обязанностью, а не правом стороны, получившейоферту, как это происходит при заключении договора в обычном порядке.
ЭрделевскийА.М. акцентирует внимание, на правила исчисления указанного 30-дневного срока:он начинает течь со дня получения оферты (а не с даты ее направления), аистекает в день направления ответа (а не в момент получения ответа оферентом)[[18]].
Встатье 445 ГК РФ впервые упоминается протокол разногласий как документ, вкотором отражаются предложенные акцептантом иные, чем в проекте, условиядоговора или дополнения к нему. Согласно сложившимся деловым обычаям протоколразногласий составляется в виде текста на листе, разделенном пополам. В левойчасти излагаются условия проекта договора, в правой — предложенные другойстороной условия. По деловым обыкновениям при наличии протокола разногласий обэтом делается оговорка перед подписью на договоре. Возражения по условиямдоговора возможны и в иной форме.
Какверно отмечает В.В. Витрянский, по результатам рассмотрения предложенныхусловий договора возможны три варианта ответа:
во-первых,полный и безоговорочный акцепт (подписание договора без протокола разногласий).В этом случае договор будет считаться заключенным с момента получения лицом,предложившим заключить его, извещения об акцепте;
во-вторых,извещение об акцепте на иных условиях (направление стороне, предложившейзаключить договор, подписанного экземпляра договора вместе с протоколомразногласий). В отличие от общего порядка заключения договора, когда акцепт наиных условиях рассматривается в качестве новой оферты, получение извещения обакцепте на иных условиях от стороны, обязанной заключить договор, дает праволицу, направившему оферту, передать разногласия, возникшие при заключениидоговора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения извещения обакцепте оферты на иных условиях;
Необходимоотметить, что пропуск указанного 30-дневного срока для передачи протоколаразногласий на рассмотрение арбитражного суда не является основанием для отказав принятии искового заявления; указанный срок не должен рассматриваться какограничивающий возможность заинтересованной стороны на передачу разногласий подоговору в арбитражный суд. Поэтому в тех случаях, когда заинтересованная сторонапередала разногласия на рассмотрение суда по его истечении, а другая сторона невозразила против этого, суд рассматривает такое исковое заявление по существу[[19]].
в-третьих,извещение об отказе от заключения договора. Оно имеет практический смысл приналичии обстоятельств, которые рассматриваются законодательством в качествеобоснованных причин, являющихся основанием к отказу от заключения договора.Например, если речь идет о публичном договоре, в качестве таких обстоятельствбудут расцениваться доказательства отсутствия возможности предоставитьпотребителю соответствующие товары, услуги или выполнить для него определеннуюработу (п. 3 ст. 426 ГК РФ)[[20]].
Такимобразом, вторая сторона (обязанная) должна возвратить подписанный проектдоговора (акцептовать оферту в иной форме, предусмотренной ст. 434 и 438 ГК РФ)либо известить контрагента об отказе от акцепта или о принятии оферты на иныхусловиях. Эти действия должны быть совершены в 30-дневный срок.
Приотказе стороны, обязанной заключить договор, от его заключения или приуклонении от заключения (невозвращение подписанного проекта в установленный30-дневный срок, неизвещение о принятии договора в редакции стороны,направившей его проект, ненаправление проекта договора при получениипредложения другой стороны его выслать) контрагент обязанной стороны (покупатель,заказчик) вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор.
Обязаннойстороне право на предъявление такого иска не предоставлено. В п. 2информационного письма информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.05.97 N 14«Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением ирасторжением договоров»[[21]]подчеркнуто, что с иском о понуждении заключить публичный договор вправеобратиться в суд только контрагент обязанной стороны. Это указание применимодля всех случаев, когда ГК РФ или иные законы устанавливают обязанность однойиз сторон заключить договор.
Привтором варианте проект договора в виде одного документа, подписываемогосторонами (оферту в иной форме), направляет обязанная сторона. Вторая сторонавправе в течение 30 дней:
а)возвратить подписанный проект договора (извещение о принятии оферты) безвозражений;
б)возвратить договор с протоколом разногласий;
в)уведомить оферента об отказе от заключения договора. Необходимо подчеркнуть,что вторая сторона вправе, но не обязана заключить договор, однако длявозвращения подписанного договора или уведомления обязанной стороны об акцептеоферты (принятии оферты) либо отказе от акцепта установлен срок, который долженсоблюдаться контрагентом обязанной стороны. Вместе с тем акцепт возможен и вформе конклюдентных действий, т.е. использование товара, услуг, предложенныхобязанной стороной.
Если напредложение обязанной стороны имеется ответ другой стороны в виде протоколаразногласий к условиям договора, направленный в течение 30 дней, сторона,отправившая проект договора (обязанная заключить договор), должна рассмотретьвозникшие разногласия в 30-дневный срок. По результатам рассмотрения возможныдва варианта действий в отношении стороны, заявившей о своих разногласиях кпредложенным условиям договора:
во-первых,принятие договора в редакции, зафиксированной в протоколе разногласий другойстороны. В этом случае договор будет считаться заключенным с момента полученияэтой стороной извещения о принятии соответствующих условий договора в еередакции;
во-вторых,сообщение стороне, заявившей о разногласиях к условиям договора, об отклонении(полностью или частично) протокола разногласий. Получение извещения оботклонении протокола разногласий либо отсутствие ответа о результатах егорассмотрения по истечении 30-дневного срока дают право стороне, заявившей оразногласиях по отношению к предложенным условиям договора, обратиться в суд стребованием о рассмотрении разногласий, возникших при заключении договора.
Уклонениеот заключения договора может повлечь для стороны, в отношении которойустановлена обязанность заключить договор, ряд неблагоприятных последствий, вт.ч.: решение суда о понуждении к заключению договора, которое может бытьпринято по заявлению другой стороны, направившей оферту; обязанность возместитьдругой стороне убытки, причиненные уклонением от заключения договора; уплатуштрафа в предусмотренных законом случаях. Такой штраф установлен пп. 1 и 11 ст.16 Федерального закона от 29.12.94 N 79-ФЗ «О государственном материальномрезерве»[[22]],п. 2 ст. 5 Закона о поставках.
Нарушениесроков на рассмотрение оферты другой стороны или, соответственно, протоколаразногласий стороной, обязанной заключить договор, может повлечь для неенегативные последствия даже в том случае, если судом не будет признан фактнеобоснованного уклонения от заключения договора. На эту сторону могут бытьотнесены расходы по государственной пошлине, поскольку дело в суде возникловследствие ее неправильных действий.
Вопрос 3.
Чтопонимается под коммерческим риском?
Ответ.
Сегодня нет однозначногопонимания сущности коммерческого риска. Это объясняется, в частности,многоаспектностью этого явления, практически полным игнорированием его нашимхозяйственным законодательством в реальной экономической практике икоммерческой деятельности. Кроме того, коммерческий риск – это сложное явление,имеющее множество несовпадающих, а иногда противоположных реальных основ. Этообуславливает возможность существования нескольких определений понятийкоммерческого риска с разных точек зрения.
Рассмотрим некоторыеподходы, определения и расшифровки понятия «коммерческий риск».
Как отмечает БеляевскийИ.К., «… коммерческий риск – это вероятная опасность потерпеть поражение нарынке (не суметь продать товар, не получить запланированную прибыль или понестиубытки, быть вытесненным с рынка и обанкротиться)»[[23]].
Бычкова С.М.,Растамханова Л.Н. предлагают следующее определение: «… коммерческий риск –риск, возникающий в процессе реализации товаров и услуг, произведенных илизакупленных предпринимателем»[[24]].Причинами коммерческого риска являются: снижение объема реализации вследствиеизменения конъюнктуры или других обстоятельств, повышение закупочной ценытоваров, потери товара в процессе обращения, повышение издержек обращения и др.
Кочетков В.Н., ШиповаН.А. считают, что «коммерческие риски представляют собой опасность потерь впроцессе финансово-хозяйственной деятельности. Они означают неопределенностьрезультата от данной коммерческой сделки»[[25]].
Горфинкель В.Я. подкоммерческим риском понимает риск, возникающий в процессе реализациизакупленных предпринимателем товаров и оказания услуг[[26]].В коммерческой сделке необходимо учитывать такие факторы, как невыгодноеизменение (повышение) цены закупаемых средств производства, снижение цены, покоторой реализуется продукция, потеря товара в процессе обращения, повышениеиздержек обращения.
Исходя из этихопределений понятия «коммерческий риск» можно сделать вывод о том, чтокоммерческий риск – это возможные убытки в коммерческой работе. Он может бытьопределен как сумма ущерба, понесенного вследствие неверного решения и расходовдо его реализации.
Следует отметить тотфакт, что в отечественной экономической литературе часто коммерческий рискотождествляется с предпринимательским риском, однако коммерческий риск — этоодин из видов риска предпринимательского.
Коммерческие рискивозникают из-за следующих основных причин:
- снижение объемовреализации в результате падения спроса или потребности на товар, реализуемыйпредпринимательской фирмой, вытеснение его конкурирующими товарами, введениеограничений на продажу;
- повышениезакупочной цены товара в процессе осуществления предпринимательского проекта;
- непредвиденноеснижение объемов закупок в сравнении с намеченными, что уменьшает масштаб всейоперации и увеличивает расходы на единицу объема реализуемого товара (за счетусловно постоянных расходов);
- потери товара;
- потери качестватовара в процессе обращения (транспортировки, хранения), что приводит кснижению его цены;
- повышениеиздержек обращения в сравнении с намеченными в результате выплаты штрафов,непредвиденных пошлин и отчислений, что приводит к снижению прибылипредпринимательской фирмы.
Коммерческий рисквключает в себя:
- риск, связанный среализацией товара (услуг) на рынке;
- риск, связанный странспортировкой товара (транспортный);
- риск, связанный сприемкой товара (услуг) покупателем;
- риск, связанный сплатежеспособностью покупателя;
- рискфорс-мажорных обстоятельств.
Классификация рисков означает систематизацию множестварисков на основании каких-то признаков и критериев, позволяющих объединитьподмножества рисков в более общие понятия.
Наиболее важнымиэлементами, положенными в основу классификации рисков, являются:
- времявозникновения;
- основные факторывозникновения;
- характер учета;
- характерпоследствий;
- сфера возникновенияи другие.
По времени возникновенияриски распределяются на ретроспективные, текущие и перспективные риски. Анализретроспективных рисков, их характера и способов снижения дает возможности болееточно прогнозировать текущие и перспективные риски.
По факторам возникновенияриски подразделяются на:
- Политическиериски — это риски,обусловленные изменением политической обстановки, влияющей напредпринимательскую деятельность (закрытие границ, запрет на вывоз товаров,военные действия на территории страны и др.).
- Экономические(коммерческие) риски — это риски, обусловленные неблагоприятными изменениями в экономике предприятияили в экономике страны. Наиболее распространенным видом экономического риска, вкотором сконцентрированы частные риски, являются изменения конъюнктуры рынка,несбалансированная ликвидность (невозможность своевременно выполнять платежныеобязательства), изменения уровня управления и др.
По характеру учета рискиделятся на:
- К внешним рискамотносятся риски, непосредственно не связанные с деятельностью предприятия илиего контактной аудитории (социальные группы, юридические и (или) физическиелица, которые проявляют потенциальный и (или) реальный интерес к деятельностиконкретного предприятия). На уровень внешних рисков влияет очень большоеколичество факторов — политические, экономические, демографические, социальные,географические и др.
- К внутреннимрискам относятся риски, обусловленные деятельностью самого предприятия и егоконтактной аудитории. На их уровень влияет деловая активность руководствапредприятия, выбор оптимальной маркетинговой стратегии, политики и тактики идр. факторы: производственный потенциал, техническое оснащение, уровеньспециализации, уровень производительности труда, техники безопасности.
По характеру последствийриски подразделяются на:
- Чистые риски (иногда их еще называют простые илистатические) характеризуются тем, что они практически всегда несут в себепотери для предпринимательской деятельности. Причинами чистых рисков могут бытьстихийные бедствия, войны, несчастные случаи, преступные действия, недееспособностиорганизации и др.
- Спекулятивныериски (иногда их ещеназывают динамическими или коммерческими) характеризуются тем, что могут нестив себе как потери, так и дополнительную прибыль для предпринимателя поотношению к ожидаемому результату. Причинами спекулятивных рисков могут бытьизменение конъюнктуры рынка, изменение курсов валют, изменение налогового законодательстваи т.д.
Классификация рисков по сфере возникновения, в основукоторой положены сферы деятельности, является самой многочисленной группой. Всоответствии со сферами предпринимательской деятельности обычно выделяют:производственный, коммерческий, финансовый и страховой риск.
Производственный рисксвязан с невыполнением предприятием своих планов и обязательств по производствупродукции, товаров, услуг, других видов производственной деятельности врезультате неблагоприятного воздействия внешней среды, а также неадекватногоиспользования новой техники и технологий, основных и оборотных средств, сырья,рабочего времени. Среди наиболее важных причин возникновения производственногориска можно отметить: снижение предполагаемых объемов производства, ростматериальных и/или других затрат, уплата повышенных отчислений и налогов, низкаядисциплина поставок, гибель или повреждение оборудования и др.
Таким образом,коммерческий риск — этовозможные убытки в коммерческой работе. Он может быть определен как суммаущерба, понесенного вследствие неверного решения и расходов до его реализации.
Причинами коммерческогориска являются: снижение объема реализации вследствие изменения конъюнктуры илидругих обстоятельств, повышение закупочной цены товаров, потери товаров впроцессе обращения, повышения издержек обращения и др.
Коммерческий риск можетвозникнуть вследствие инфляции, с ухудшением финансового положения предприятия,а также в результате заключения рискованной сделки, невыполнения договорныхобязательств контрагентами, связанных с действиями конкурентов, от стихийныхбедствий, от возможной нечестности работников предприятия, по причиненестабильности социально-политической ситуации;
Коммерческие рискиделятся на множество видов, в зависимости от признаков и критериев, выбранныхпри их классификации.
Задача4.Не подлежащееприватизации предприятие ВПК за выполнение заказа одной из иностранных фирмполучило прибыль в свободно конвертируемой валюте. Прибыль зачислена навалютный счет предприятия.
Между администрацией итрудовым коллективом возник спор, как распределять прибыль. Администрациянастаивает на том, чтобы большая часть прибыли была израсходована наприобретение импортного оборудования, поскольку оборудование, которымпредприятие оснащено, морально устарело.
Трудовой коллективсчитает, что полученная прибыль должна быть распределена между работникамипредприятия, причем в валюте, вследствие падения курса рубля по отношению кдоллару.
Как и в каком порядкеможет быть решен спор?
Решение.
Спор должен быть решен впользу администрации предприятия. Это решение основано на ниже приведенныхположениях законодательства.
Согласно ст. 1Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (ред. от 10.05.2007) «О приватизации государственного и муниципального имущества»[[27]]под приватизацией государственного и муниципального имущества понимаетсявозмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ,муниципальных образований, в собственности физических и (или) юридических лиц.При этом приватизации не подлежит имущество, отнесенное федеральными законами кобъектам гражданских прав, оборот которых не допускается (объектам, изъятым изоборота), а также имущество, которое в порядке, установленном федеральнымизаконами, может находиться только в исключительной государственной илимуниципальной собственности.
В нормах отдельныхфедеральных законов, законов субъектов РФ предусматривается запрет наосуществление приватизации тех или иных объектов федерального имущества,имущества субъектов РФ или муниципального образования, поэтому на базе этогоимущества может быть создано только унитарное предприятие на правехозяйственного ведения либо оперативного управления.
На основе имущества,которое запрещено приватизировать, как правило, осуществляются видыдеятельности, связанные с обеспечением безопасности РФ и находящиеся в сферестратегических интересов РФ. В пункте 4 статьи 8 Федерального закона от 14октября 2002 N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарныхпредприятиях»[[28]], в общей форме определены случаи, когда такая деятельность может осуществлятьсяисключительно в рамках организационно-правовой формы унитарного предприятия:необходимость осуществления научной и научно-технической деятельности вотраслях, связанных с обеспечением безопасности РФ, необходимость разработки иизготовления отдельных видов продукции, находящейся в сфере интересов РФ иобеспечивающей безопасность РФ; необходимость разработки и производстваотдельных видов продукции, обеспечивающей безопасность РФ.
В соответствии со статьей113 ГК РФ, унитарным предприятием признается коммерческая организация, ненаделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество.Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может бытьраспределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работникамипредприятия.
Всоответствии с частью 2 ст. 113 ГК РФ, имущество государственного или муниципального унитарного предприятиянаходится соответственно в государственной или муниципальной собственности ипринадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативногоуправления.
Являясь учредителемунитарного предприятия, государство или муниципальное образование передает вустановленном порядке часть своего имущества, относящегося соответственно кгосударственной или муниципальной собственности, в хозяйственное ведение илиоперативное управление, оставаясь его собственником.
Создаваемое на базегосударственной или муниципальной собственности унитарное предприятие какимущественный комплекс также является собственностью государства илимуниципального образования. Предоставленные унитарному предприятию права напереданное имущество (право хозяйственного ведения или оперативного управления)являются ограниченными вещными правами, которые дают возможность владеть,пользоваться и распоряжаться имуществом в ограниченных пределах.
В соответствии с частью4. ст. 113 ГК РФ, органом унитарного предприятия является руководитель, которыйназначается собственником либо уполномоченным собственником органом и имподотчетен. Никаких иных органов унитарного предприятия, в том числе «собранийтрудового коллектива», закон не предусматривает.
Таким образом, унитарноепредприятие, как и другие юридические лица, имеющие целью своей деятельностиизвлечение прибыли, относится к коммерческим организациям. Однако для данныхкоммерческих организаций характерным является ряд особенностей, отличающихунитарные предприятия от других коммерческих организаций.
Прежде всего, предприятиятакого рода объявлены «унитарными», что означает неделимость имуществапредприятия. Прибыль, полученная предприятием от использования государственногоимущества, не должна распределяться по вкладам (долям, паям) между физическимилицами, членами трудового коллектива. Поскольку унитарным предприятиемиспользуется имущество, принадлежащее государству или муниципальномуобразованию, прибыль от такого использования должна направляться собственнику.Часть прибыли остается у предприятия на расширенное воспроизводство.
Таким образом,администрация предприятия имеет полное право израсходовать часть оставшейся прибыли на приобретение импортногооборудования.
В то же время толькособственник предприятия может распределить часть прибыли между трудовымколлективом, например в виде премии.
Кроме того, всоответствии со статьей 131 ТК РФ, выплата заработной платы производится вденежной форме в валюте Российской Федерации (в рублях), а не в иностраннойвалюте, как того требует трудовой коллектив.
Списокиспользованных источников
Нормативно-правовыеакты
1. Федеральный законот 14 октября 2002 N161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»// Собрание законодательства РФ, 02.12.2002, N 48, ст. 4746.
2. Федеральный законот 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (ред. от 10.05.2007) «О приватизации государственного и муниципального имущества»// Собрание законодательства РФ, 28.01.2002, N 4, ст. 251.
3. Федеральный законот 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 17.05.2007) «О рынке ценных бумаг»// Собраниезаконодательства РФ, 22.04.1996, N 17, ст. 1918.
4. Гражданскийкодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 06.12.2007)//Собрание законодательства РФ, 1994, № 32, ст. 3301.
5. Федеральный законот 29.12.94 N 79-ФЗ «Огосударственном материальном резерве»// Собраниезаконодательства РФ, 1995, N 1, ст. 3.
6. Закон РФ от13.12.1994 N 60-ФЗ (ред. от 02.02.2006) «О поставках продукции для федеральныхгосударственных нужд» //Собраниезаконодательства РФ, 19.12.1994, N 34, ст. 3540.
7. Закон РФ от 20февраля 1992 г. N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле» //Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного СоветаРоссийской Федерации от 7 мая 1992 г. N 18. Ст. 961.
8. ПриказФедеральной службы по финансовым рынкам от 15 декабря 2004 г. N 04-1245/пз-н «Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынкеценных бумаг» // Российская газета от 19 января 2005 г. N 7.
9. Письмо ГКАП РФ от30 июля 1996 г. N 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевыхсделках» // Экспресс-Закон. 1996. N 38.
10. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров»// Вестник ВАС РФ. 1997. N 7.
Литература
11. Агарков М.М.Учение о ценных бумагах. М., 1993.
12. Беляевский И.К.Маркетинговое исследование: информация, анализ, прогноз: Учеб. пособие. – М.:Финансы и статистика, 2001.
13. Бычкова С.М.,Растамханова Л.Н. Риски в аудиторской деятельности / Под ред. проф. С.М.Бычковой. – М.: Финансы и статистика. 2003.
14. Вострикова Л.Г.Комментарий к Закону Российской Федерации «О товарных биржах и биржевойторговле (постатейный).- М׃ ЗАОЮстицинформ, 2006.
15. Гражданское право׃ В 2 Т. Том II. Полутом I׃Учебник (издание второе,переработанное и дополненное)/Под ред. Е.А. Суханова. – М.׃ Волтерс Клувер, 2004.
16. Герчикова И.Международные товарные биржи // Вопросы экономики. 1991. N 7.
17. Комментарий кГражданскому кодексу российской Федерации, части первой (постатейный)/под ред.С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. — Подготовлен для Системы КонсультантПлюс,2006.
18. Кочетков В.Н.,Шипова Н.А. Экономический риск и методы его измерения: Учебное пособие. – К.:Европ. ун-т финансов, информ. систем, менеджм. и бизнеса, 2000.
19. Курспредпринимательства: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.Я. Горфинкеля, проф.В.Л. Швандара. – М.: Финансы, ЮНИТИ, 1997.
20. Михайлова Г.Н.,Чикишева О.В. Фьючерсы, вариационная маржа и подоходный налог // Российскийналоговый курьер. 1999. N 12.
21. Предпринимательскоеправо Российской Федерации / Под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М׃ Юристъ. 2003.
22. Ротко С.В.Фьючерсная сделка׃юридическая природа иэкономическая сущность //Юридический мир, 2007, N 3.
23. Сидоров Д.В. Общая характеристика фьючерсного договора как вида биржевых сделок //Финансовоеправо, 2005, N 6.
24. Сидоров Д.В.Условия фьючерсных договоров //Юрист, 2005, N 8.
25. Шевченко Г.Н.Правовое регулирование ценных бумаг. — М.: Статут, 2004.