Учебная дисциплина– Теория государства и права
КУРСОВАЯ РАБОТА
Тема:
Аналогии в праве
СОДЕРЖАНИЕ
Введение 3
1. Применениеи толкование права 5
1.1. Понятие применения права 11
1.2. Толкование норм права
2. Применениеправа по АНАЛОГИИ 16
2.1. Понятие пробелов в праве 16
2.2. Аналогия закона и аналогия права 19
3. институт аналогии в
правоприменительнойпрактике 25
Заключение 28
Списокиспользованных источников 30
Введение
Очевидно, что в условияхтрансформации политической и экономической жизни страны появление новыхинститутов хозяйствования и, соответственно, новых типов общественныхотношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем вситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстроменяющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособноефункционирование предприятий.
Запутанность инеопределенность, так называемая «пробельность» права в Росси является одной изсущественных проблем периода реформирования. Отсутствие, априори, заданных истандартизированных правил игр способствует не только мошенничеству, но ицеленаправленным экономическим преступлениям.
Механизмы восполненияпробелов в нашей стране должны разрабатываться юридической наукой в первуюочередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решитьогромный и с течением времени не только не сужающийся, но и возрастающий спектрпробелов российского законодательства.
Причинами возникновенияпробелов в праве могут быть отставание законодательства от развития жизни,упущения при подготовке нормативно-правовых актов и другие.
Единственным механизмомустранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российскойпрактике выступают Постановления конституционного и Высшего арбитражного судаРоссии.
Таким образом, основнымспособом восполнения пробела в праве является издание недостающей правовойнормы, необходимость которой обусловлена жизнью. В тех случаях, когдаправотворческий орган не сумел устранить пробел, используется правилоприменения права по аналогии.
Под аналогией понимаетсяопределенное сходство между различными явлениями или предметами. Применениеправа по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решениездесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости. Вюриспруденции различаются два основных вида аналогии: аналогия закона ианалогия права.
Актуальность темыкурсовой работы подтверждается и многократным ростом исследований, посвященныхнетипичным, спорным ситуациям в праве, применения аналогии, механизмамтолкования и правоприменения, пробелам в праве.
1. Применение итолкование права
1.1.Понятие применения права
Правовая норма, т.е. правило поведения людей,реализуются в жизни, осуществляется в деятельности людей, в общественныхотношениях, которые правовая норма регулирует, закрепляет или видоизменяет.Правовыми нормами руководствуются граждане, сообразуя с ними свои поступки,правовыми нормами руководствуются государственные органы, разрешая возникающиевопросы практики.
Таким образом, применение права – этодействие права, реализация права, осуществление тех предписаний, правил,которое устанавливает право[1].
В современномправовом государстве право действует, применяется в интересах всего общества.Поэтому применение права опирается в первую очередь на сознательность людей, наих уважение к законам, в которых выражена политика государства и которыесоответствуют правосознанию народа. Применение права, конечно, обеспечиваетсятакже государственным принуждением, силой государственного аппарата, но этопринуждение применяется к дезорганизаторам порядков и общественной дисциплины,к нарушителям законов.
Применение права происходит в том случае, еслиюридическая норма не реализуется сама собой, а требует вмешательства органовгосударственной власти. Например, совершение преступления – юридический факт,с которым норма уголовного права связывает реализацию санкции, которуюпреступник вряд ли примет добровольно. Коль скоро обеспечениеуголовно-правовых запретов, охраняющих устои коллективной жизни, – общее деловсего населения, применение санкции образует исключительную прерогативугосударства.
Реакция государства на правонарушение – неединственный пример правоприменительной деятельности. Она имеет место итогда, когда суд разрешает спор о праве гражданском, официально удостоверяяналичие или отсутствие субъективных прав и соответствующих обязанностей у тяжущихсясторон; когда государство принимает решение о назначении дня референдума иливыборов Президента; когда государство издает правовой акт об образовании,реорганизации или ликвидации исполнительно-распорядительных органов или оназначении на должность того или иного лица, равно как и об освобождениитакового от соответствующих должностных обязанностей; когда надлежащиегосударственные органы награждают орденами отличившихся граждан; когда наосновании тех или иных юридических норм гражданину назначается пенсия,выдается ордер на жилплощадь и т.д. и т.п.
Как видно из приведенных примеров, а их числоможно умножить, правоприменительная деятельность проявляется в самыхразнообразных формах. Что же объединяет все эти столь различные юридическиедействия в единое явление, обозначаемое понятием «применение норм права»?
Во-первых, применение юридических норм выступаетна авансцену жизни права лишь в тех случаях, когда они не могут реализоватьсялибо из-за правонарушения; либо из-за того, что субъективные права иобязанности непосредственно не вытекают из закона (например, конституционноеправо гражданина на образование реализуется лишь после того, как ректор принялрешение о зачислении абитуриента, прошедшего по конкурсу, в число студентов);либо не могут возникнуть у субъектов из их односторонних действий и договоров(например, в случае спора о праве, подлежащего разрешению суда). Но какие быпрепятствия ни вставали в процессе реализации юридических норм, они должныосуществиться, ибо скрепляют целостность общества. Отсюда необходимость вспециальной деятельности государственных органов, применяющих юридическуюнорму и тем самым гарантирующих ее реализацию, в деятельности, которая носитименно право-обеспечительный характер.
Если рассматривать право как продуктестественно-исторического развития, в результате которого юридические нормымогут формироваться и помимо нормотворческой деятельности органовгосударственной власти, то нетрудно заметить, что обеспечение правореализациипроисходит в процессе функционирования всех трех ветвей власти. Здесь нетоговорки: именно всех трех, включая законодательную. Если норма праванепосредственно вырастает из практики, то ее последующее облачение в формузакона придает ей значение государственного акта, повышая тем самым ееавторитет, а, следовательно, и действенность. Таковы, в частности, основныеправа человека. Государство обязано придать им законодательную форму, ибо ониимеют всеобщее значение. Это вполне определенно выражено в Основном законе ФРГ1949 г., в ст. 1 которого провозглашено, что «основные права обязываютзаконодательную, исполнительную власти и правосудие как непосредственнодействующее право»[2].Конечно, такого рода законодательная деятельность государства, имея прямоеотношение к правообеспечению, с применением юридических норм связана лишькосвенно.
Классической формой правоприменения являетсядеятельность органов правосудия. Официально объявляя о наличии или отсутствииу истцов, ответчиков, подсудимых субъективных прав и обязанностей, определяяконкретные пути их реализации и создавая своими решениями и приговорами основаниядля обеспечения их принудительной силой, суды устраняют препятствия на путиосуществления юридических норм. В компетенцию судебной власти входитрассмотрение наиболее важных юридических дел.
Весьма существенную роль в правоприменении играети исполнительная власть. Как подчеркивает В.А. Туманов, «если законодательпровозглашает и закрепляет права и свободы и основные их гарантии, правосудие– охраняет эти права от нарушителей, от кого бы они ни исходили», то «созданиенеобходимых материальных, организационных и иных условий (в той мере, в какойони зависят от государства) реализации прав и свобод – сфера деятельностиисполнительной власти»[3].Правоприменение в области социального управления осуществляется посредствомвластных действий исполнительно-распорядительных органов государства и прямовходит в их компетенцию. Более того, в количественном отношении числоправоприменительных актов административно-управленческого плана многократно превышаетчисло решений и приговоров, выносимых органами правосудия по конкретнымюридическим делам.
Итак, множество разнообразных правоприменительныхактов объединяет прежде всего то, что все они представляют собой разновидностивластной деятельности государства.
Во-вторых, правоприменение предполагаетраспространение на отдельные жизненные обстоятельства («казусы») юридическихнорм. Бели названные обстоятельства играют роль юридических фактов, тоюридические нормы становятся источником, порождающим субъективные права иобязанности у конкретных субъектов. Установление названных фактическихобстоятельств и их правовая оценка и образуют содержание правоприменительнойдеятельности надлежащих органов государственной власти. При этом под правовойоценкой понимается определение, являются ли установленные жизненныеобстоятельства юридическими фактами, порождающими правоотношения, или нет. Кругфактических обстоятельств, которые выясняют правоприменительные органы, очерченгипотезой юридической нормы.
После сказанного есть все основания утверждать,что правоприменительная деятельность государства представляет собой подведениеотдельных жизненных случаев под общее правило поведения – юридическую норму.
В-третьих, правоприменение во всех своих формахвыражается в принятии (постановлении, вынесении) решений неконкретному делукомпетентным органом государственной власти. Иногда такую роль играетобщественная организация, если она на то уполномочена государством или государствопризнает ее решения юридически значимыми (например, третейский суд, профсоюзныйорган).
Под юридическим делом в теории права понимаетсяжизненный случай (существенно важная для общества проблема, казус), ставшийпредметом государственного разбирательства. Как правило, такое дело получаетдокументальное оформление[4].Возникающие в юридической практике дела весьма разнообразны. Это и судебные(уголовные или гражданские) дела; и дела, которые ведутся органами социальногообеспечения или учета и распределения жилой площади о назначениизаинтересованному лицу пенсии или предоставлении ему квартиры; идисциплинарные дела, возникшие в следствие нарушения рабочими или служащимиправил внутреннего распорядка предприятия или учреждения; и дела, которыеоформляются администрацией Президента России в связи с возбуждением ходатайство помиловании лиц, осужденных в уголовном порядке и т.д.
Чрезвычайно разнообразно и документальноеоформление юридических дел. Это может быть и многотомное уголовное дело, и делоадминистративного производства, возникшее в связи с переходом гражданином улицыв неположенном месте и состоящее из одного документа, свидетельствующего обуплате виновным штрафа.
Обобщая сказанное, применение права можно определитькак властную деятельность по разрешению юридических дел, котораязавершается индивидуальным решением, принимаемым на основе юридических норм.
В процессе правоприменения участвуют все элементыюридической нормы. Гипотеза указывает правоприменяющему государственномуоргану или уполномоченной общественной организации, какие фактическиеобстоятельства образуют основание для применения норм права. Диспозицияпозволяет установить, какие субъективные права и обязанности возникают уучастников правоотношения. Санкция определяет характер юридических мер,которые должны быть применены в случае нарушения требований диспозиции.
Место правоприменительной деятельности вправовом регулировании определяется ее ролью в осуществлении юридическойнормы, т.е. в обеспечении и реализации субъективных прав и обязанностейучастников правоотношений. Регулярность и массовость правоприменительных актовдают основание утверждать, что все они в своей совокупности образуютзавершающую стадию процесса правового регулирования. Завершающей она являетсяпотому, что реализованноеправоотношение перестает существовать. Оно илипрекращается, или трансформируется в другое правоотношение (исполнениедоговора, обязательства, возникающего из причинения вреда, осуждениепреступника, назначение пенсии и т.д.).
Стадии применения юридических норм обусловлены логикойправоприменительного процесса. В соответствии с этим выделяются три основныестадии:
1) установление фактических обстоятельств дела;
2) их юридическая оценка;
3) принятие решения по делу. Иногда к нимприсоединяется дополнительный этап – исполнение принятого решения.
Теория выявила и общую закономерность,определяющую объем исследовательской деятельности правоприменяющих органов. Чемболее четко определены в норме признаки и свойства юридических фактов,необходимых для решения дела, тем уже сфера их изучения. И наоборот, если нормасвязывает решение дела с юридическим фактом как таковым, то границыисследования его свойств и связей существенно расширяются[5].
Обязательное условие правоприменения – разрешениеюридического дела на основе точного текста правовой нормы. Отсюда вытекаетнеобходимость идентификации текста правила поведения, имеющегося управоприменяющего государственного органа, с оригиналом нормативного акта.Бели в его распоряжении имеется официальный текст нормативного акта впоследней редакции, надобность в такого рода идентификации отпадает.
1.2.Толкование норм права
Для правильного применения правовой нормы к томуили иному жизненному случаю требуется, чтобы лицо, применяющее правовую норму,правильно усвоило смысл, содержание этой нормы. Каждая правовая норма выраженав определенном источнике права – законе или ином акте государственной власти.Закон или иной акт формулирует содержание правовых норм в различных выражениях,в различной последовательности в связи с другими нормами для уяснения правовойнормы закона и сопоставления данного закона с другими законами. Уяснениесмысла, содержания закона или иного акта государственной власти называется толкованием.К такому толкованию закона или иного акта приходится обращаться приприменении закона или иного акта к конкретным жизненным случаям, когда этислучаи подлежат разрешению на основании права.
Толкованиюподлежит любой источник права, т.е. закон или иной акт государственнойвласти, устанавливающий правовые нормы, правила поведения. В дальнейшемизложении мы будем говорить прежде всего о толковании закона, так как в Российскомгосударстве закон является основным и важнейшим источником права, а толкованиеиных источников права (указов, подзаконных актов) производится при помощи техже приемов, что и толкование законов[6].
Толкование правовых норм – залог их правильногоприменения: решение по юридическому делу – рациональный акт органагосударственной власти и в качестве такового предполагает уяснение смыслаюридического правила поведения. Коль скоро правоприменительная деятельностьимеет официальный характер, государственный орган, применяющий норму, нетолько уясняет себе ее смысл, но и разъясняет его всем, к кому разрешаемоеюридическое дело имеет касательство.
Юристы определяют толкование юридических норм какуяснение и разъяснение их содержания, осуществляемые всеми субъектамиправоприменительной деятельности. Учитывая, что уяснение и разъяснениесмысла права может осуществляться и неофициально, в число субъектов толкованиявключают и частных лиц[7].
Для уяснения содержания юридической нормы вправоприменительной практике используются приемы грамматического,логического, систематического и историко-политического толкования.
Как отмечал Н.М. Коркунов, «каждый письменныйисточник содержит в себе человеческую мысль, выраженную словом. Но и мысль ислово подчиняются известным правилам: логическим и грамматическим.Для понимания написанного, как и сказанного, необходимо знакомство с этимиправилами; истолкователь должен воспроизвести мысленно весь тот процесс, какимданный закон сложился, облекаясь в форму логическую и затем грамматическую,соответствующую его содержанию»[8].Чтобы постичь содержание, скрывающееся за грамматической формой, используютсяморфологический, синтаксический, семантический анализы. Однако и они отнюдь невсегда помогают, ибо законодатель во многих случаях пользуется недостаточноопределенными терминами, не поддающимися однозначному истолкованию. В самом деле,что значат понятия «особо крупный размер», «уважительные причины», «злостныйхарактер» и т.д. и т.п.? Их удается интерпретировать лишь в процессесоотношения с ними фактических обстоятельств дела. Кража буханки хлеба впериод Ленинградской блокады – тягчайшее преступление, а в современныхусловиях она вообще не является уголовно наказуемым деянием в силу ч. 2 ст. 7УК РСФСР.
Систематическое толкование имеет место тогда, когдасмысл юридической нормы уясняется в связи с местом, занимаемым ею в системеправа, прежде всего среди тех юридических институтов, которые образуютправовую отрасль. Сюда же относятся многочисленные случаи, когда постижениесмысла нормы вообще оказывается невозможным без сопоставления с другиминормами. В частности, большинство норм особенной части любого кодекса нельзяпонять без сопоставления с нормами его общей части.
Наконец, с историко-политическим толкованиемсталкиваются в том случае, если социальный смысл юридической нормы уясняетсяпутем анализа той исторической ситуации, в которой она была издана. Чем еще,кроме коллективизации, можно объяснить массовое осуждение в 1930 г. по ст. 107УК РСФСР (редакции 1926 г.) крестьян-единоличников, которые не сдалигосударству излишки хлеба, оставшегося у них после погашения продналога? Ведьэта норма предусматривала уголовную ответственность за спекуляцию, т.е. заскупку товаров ширпотреба, и последующую их перепродажу с целью наживы, акрестьяне хлеб не скупали, а выращивали его и цели наживы при этом непреследовали.
При определении, какие казусы подпадают поддействие юридической нормы, применяется буквальное, распространительное(расширительное) и ограничительное толкование. В теории они обозначаютсяродовым понятием «толкование по объему».
Под буквальным понимается толкование,которое соответствует точному (буквальному) смыслу текста уясняемой нормы. Вбольшинстве случаев юридические нормы интерпретируются именно таким образом.
Распространительным (расширительным) в теории называюттолкование, при котором интерпретирующий субъект расширяет словесный смыслнормы до его действительного или желаемого содержания. В любой современнойконституции, например, есть статья, в соответствии с которой «судьинезависимы и подчиняются закону». По буквальному смыслу этогоосновополагающего принципа судьи при вынесении решений должны руководствоватьсятолько нормативными актами высших представительных органов государственнойвласти, принятыми в особом порядке. Но означает ли это, что они не должныруководствоваться еще и нормативными актами другого рода, например, указамиПрезидента, постановлениями Совета Министров общего характера и т.д.? Конечноже, нет! Судьи принимают решения и на базе многих подзаконных актов. Здесь,таким образом, имеет место расширительное толкование.
Наконец, ограничительным называют толкование,при котором словесный смысл нормы суживается до его действительногосодержания, то есть до того, что вкладывал в него законодатель. Например, вположении семейного права «дети обязаны доставлять содержание своимнуждающимся нетрудоспособным родителям» слово «дети» следует пониматьограничительно, подразумевая только взрослых сыновей и дочерей. Малолетние этиобязанности физически выполнить не могут.
В теории права иногда обращают внимание на то,что распространительное и ограничительное толкования предполагаютнесовершенство юридической нормы, выражающееся в противоречии ее словесногосмысла действительному содержанию или во всяком случае в их неполномсовпадении.
В процессе разъяснения смысла юридических нормобычно выделяют два основных вида толкования: официальное и неофициальное. Подпервым из них понимается интерпретация нормативных актов, котораяосуществляется управомоченными органами и которая обязательна для всех субъектовправоприменительной деятельности. В свою очередь, оно подразделяется нааутентическое, когда исходит от органа, издававшего юридическую норму, илегальное, которое дается органом, получившим на это специальные правомочия.Аутентическое толкование никаких специальных полномочий не требует.
Примером легального толкования может служитьразъяснение Советом Министров РСФСР содержания постановления Верховного СоветаРСФСР от 27 декабря 1990 г. «Об объявлении 7 января (Рождества Христова)нерабочим днем», в котором указывалось, на кого распространяется интерпретируемоепостановление, какие права имеют граждане других религий и т.д.
Особую роль играет казуальное толкование, т.е.такое официальное разъяснение смысла нормы, которое дается судом или инымвластным органом применительно к конкретному юридическому делу. Такое толкованиеобязательно лишь при его рассмотрении.
Если разъяснение юридических норм даетсяобщественными организациями, научными учреждениями, государственными иобщественными деятелями, отдельными учеными и гражданами, мы сталкиваемся снеофициальным толкованием. Оно, очевидно, не имеет обязательного характера ине влечет за собой никаких формально-юридических последствий.
Частным случаем неофициальной интерпретации нормативныхактов является доктринальное толкование, осуществляемое научными учреждениями,учеными или их группами. Хотя история и знает периоды, когда труды ученых юристовбыли официальными источниками права, сегодня доктринальное толкованиеформальной правовой силы не имеет. Оно опирается лишь на авторитет науки.
Надлежащее толкование норм права – одно изусловий их применения в соответствии с потребностями общества, порождающего иподлежащие урегулированию проблемы, и юридические средства их разрешения.
Противоречие между разнообразием жизни иформальной определенностью правовых норм постоянно приводит к ситуациям, вкоторых те или иные казусы не подпадают ни под один из действующих нормативныхактов. Возникает проблема пробелов в праве, о которых пойдет речь в следующейглаве курсовой работы.
2. Применениеправа по АНАЛОГИИ
2.1. Понятиепробелов в праве
В правоприменительнойпрактике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовойхарактер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотреноконкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел взаконодательстве.
Пробел в законодательстве– это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения,входящего в сферу правового регулирования.
Понятие пробела всоветской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика ижизнь в ситуации появления новых институтов наиболее ярко демонстрируютнесовершенство и «пробельность» права, и, соответственно, вызываютнеобходимость и потребность в поиски методов и способов разрешения спорныхвопросов как судебных случае, так и просто жизненной практики. Так, послеНЭПовской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношенийповлекло за собой соответствующее появление норм материального ипроцессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешенияи устранения пробелов.
На первом этапе развитиясоветской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, кактаковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критикадействующего законодательства в период 30-50 годов не только не поощрялась, нои, естественно, наказывалась. В виду сказанного выше придется обратиться кзарубежным источникам, в тот же момент западная юридическая наука предоставиларяд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразнопочерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемахи средствах исследования пробелов.
Вопрос о пробелах в правев юридической науке возникает преимущественно в связи с применением итолкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задачправотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию естьсовокупность конкретно определенных правил поведения людей.
Понимание понятия пробелв законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественныхотношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права,затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела ещебольше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случаевосполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядовсудьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя правочерез нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применениеправа в общественных отношениях.
Понятие пробела в праве,а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой иполитической надстройки. Необходимо разделять понятие пробела в правовомрегулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определениисферы правового регулирования, говоря русским языком, разница между первыми ивторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимостьправового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых –нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаютсяи совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробеловв праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законехарактерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его вподзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его несоответствие значимости правоотношения.
Круг общественныхотношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливаетсязаконодателем двумя способами.
Во-первых, каждаяюридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признакикоторого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свои«участок» в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных«участков», если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, исоставит общую сферу правового регулирования данной отрасли.
Во-вторых, круготношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслямправа посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены дляустановления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так,ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданскимзаконодательством». В ч. 1 названной статьи предусмотрено, что «гражданскоезаконодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота,основания возникновения и порядок осуществления права собственности и другихвещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности(интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, атакже другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения,основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности ихучастников». В ст. 2 «Отношения, регулируемые семейным законодательством»Семейного кодекса РФ записано: «Семейное законодательство устанавливает условияи порядок вступления в брак, прекращения брака и признания егонедействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношениямежду членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями иусыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейнымзаконодательством, между другими родственниками и иными липами, а такжеопределяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попеченияродителей». Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в другихотраслях права.
Вместе с тем дляправоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемогослучая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информациюон может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированыв общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробелв законодательстве.
Пробелы взаконодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, врезультате появления новых общественных отношений, которые в момент принятиязакона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-заупущений при разработке закона.
Таким образом, пробелы в правеявляютсяследствием того, что ни одна даже самая совершенная юридическая система не всостоянии охватить все возможные случаи, с которыми могут встретиться правоприменительныеорганы в процессе своей деятельности.
Вместе с тем, сталкиваясь с проблемой, не предусмотреннойдействующим правом, они не должны уклоняться от ее решения, ссылаясь наотсутствие надлежащих нормативных актов, их неполноту или противоречивость,приводящую к аномии. Выход из сложившегося положения становиться возможнымблагодаря свойству правовой системы саморазвиваться и, восполняя отсутствующиеструктурные элементы в соответствии с функциональными потребностями права,удовлетворять нужды общества, стремящегося к стабилизации и сохранениюцелостности, а потому нуждающегося в урегулировании всех дезорганизующих егоконфликтов. В результате появляются аналогия закона и аналогия права.
2.2.Аналогия закона и аналогия права
Аналогия закона – этоприменение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона,регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приемазаключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметьправовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорныйслучай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения.Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания припринятии решения по делу.
Применение закона по аналогии заключается вследующем. Возможно, например, что при решении какого-либо гражданского илиуголовного дела окажется, что данный случай прямо законом не предусмотрен, нопоскольку суд не может отказаться от разрешения дела по тем мотивам, что взаконе есть пробел, он должен решить дело на основании закона,предусматривающего случай, наиболее сходный (аналогичный) с рассматриваемым.
Применение закона, предусматривающего наиболеесходный случай, при отсутствии закона, прямо предусматривающего рассматриваемыйслучай, называется применением закона по аналогии.
Аналогия закона заключается в следующем. Когдазакон прямо не предусматривает рассматриваемого судом случая, но предусматриваетдругой случай, сходный с первым в существенных чертах и различающихся лишь вовторостепенных, несущественных признаках, суд решает дело на основании закона,предусматривающего этот иной, но сходный случай.
Отличие применения закона по аналогии отраспространительного толкования заключается в том, что при распространительномтолковании применяется тот закон, который предусматривает данныйрассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяетсязакон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому чтокак раз рассматриваемый случай законом вообще не предусмотрен.
Применение закона по аналогии обусловливается темобстоятельством, что ни один закон, ни один кодекс, как бы подробны они нибыли, заранее предусмотреть все многообразие жизненных явлений, всех случаев,не могут. Поэтому всегда может возникнуть случай, требующий разрешения, нопосредственно законом не предусмотренный. Тогда приходится применять закон поаналогии, т.е. применять закон, предусматривающий наиболее сходный случай.
Понятие «аналогия закона» следует отличатьот понятия «аналогия», применяемого в логике, где аналогией (илиумозаключением по аналогии) называется умозаключение, в котором из сходствадвух предметов в одних признаках делается вывод об их сходстве в другихпризнаках.
Практическое применение закона по аналогии можетиметь различный смысл.
Аналогия в праве имеет совершенно иное значение.Она является не средством обхода закона, а средством, обеспечивающим действительноправильное применение закона. Допускается аналогия не против закона и невопреки закону, а только на основании закона и в пределах закона. Поэтомусовершенно исключается применение аналогии, когда данный случай предусмотрензаконом. Если же данный рассматриваемый случай прямо законом не предусмотрен,то необходимо установить, как решает закон другие случаи того же рода,одинаковые с данным случаем по существу, но отличающиеся каким-либо отдельнымивторостепенными признаками, и применять закон, предусматривающий наиболеесходный по существу случай[9].
Таким образом, аналогия может применяться лишькак исключение, а не как правило; ее применение ограничивается узкимирамками и производится лишь как средство восполнения неизбежных пробелов взаконе, который всех случаев жизни вообще предусмотреть заранее никогда неможет.
Например, ст. 5 Семейного кодекса РФрегламентирует, что «ели отношения между членами семьи не урегулированы семейнымзаконодательством, соглашением сторон и при отсутствии норм гражданскогоправа, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяютсянормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения(аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьиопределяются исходя из общих начал и принципов семейного и (или) гражданскогоправа (аналогия права).
Наряду с аналогией закона (analogialegis) в юридической литературеобычно указывается аналогия права (analogiajuris).
Под аналогией права понимается решениедела на основе общих принципов, заложенных в данной правовой системе, а под аналогиейзакона – решение дела на основе закона, предусматривающего наиболее сходныйслучай.
Этот прием применения права возможен в самыхисключительных случаях, так как развернутое и стабильное законодательстворегулирует общественные отношения достаточно полно и устанавливает правовыенормы, дающие суду возможность решить на основе закона любой спор о правегражданском.
Следуетпризнать, что такое применение права нет основания именовать аналогией права,так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не оприменении сходного (аналогичного) закона, так как такого закона в данномслучае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении непредусмотренногозаконом случая на основании общих принципов законодательства по данномувопросу.
Суть рассматриваемых юридических институтовраскрыта, например, в части третьей ст. 10 ГПК РСФСР. В ней определяется, что«в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяетзакон, регулирующий сходное отношение, а при отсутствии такого закона исходитиз общих начал и смысла советского законодательства».
В первом случае, когда пробел восполняетсянормой, регулирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет местоаналогия закона, а во втором, когда речь идет о вынесении решения на основеобщих принципов и смысла законодательства, мы имеем дело с аналогией права.Последняя особенно часто используется в периоды революционных переходов отодного типа общества к другому, когда старое законодательство ужеликвидировано, а новое еще не создано. По существу вся правоприменительнаядеятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, т.е. в периодотсутствия кодексов, осуществлялась в соответствии с общими принципами«революционного правосознания».
Индивидуальный характер правоприменительнойдеятельности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбораразличных вариантов решения одного и того же юридического дела. Так, суд впределах относительно определенной санкции ст. 102 УК РСФСР вправе определитьнаказание в виде и двух, и пяти, и пятнадцати лет лишения свободы. Болеетого, он вправе приговорить виновного к смертной казни. Правоприменяющийсубъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинаковогорешения юридически значимых проблем. Это создает почву для произвола излоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогиизакона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.
К чему может привести злоупотребление аналогией,показывает история уголовного права фашистской Германии. Закон от 28 июня 1935г. отменил основополагающий принцип права «нет преступления без закона» и ввелширокое применение аналогии, создав тем самым «правовую базу» для судебногопроизвола и расправы с политическими противниками, которые никакихпреступлений в общепринятом смысле слова не совершали. Не случайно четвертыйсъезд Международной ассоциации уголовного права, состоявшийся в 1937 г. в Париже,осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. Тем не менеев УК РСФСР, действовавшем до 1 января 1961 г., сохранялась статья 16, в которойговорилось: «Если то или иное общественно опасное действие прямо непредусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности занего определяются применительно с теми статьями Кодекса, которыепредусматривают наиболее сходные по роду преступления».
В настоящее время институт аналогии в российскомуголовном праве отсутствует.
Изложенные теоретические положения, типичные идля российской науки, и для юриспруденции Запада, справедливы применительнолишь к той части нормативной системы, которая создана государством. Инымисловами, в них не учитывается несовпадение права и закона. Если понимать подправом формирующуюся естественно-историческим путем систему общеобязательныхправил поведения, то никаких пробелов в ней нет и быть не может.
Появлениеинституционализировавшегося отношения, естественно вписывающегося в социальныйорганизм, тождественно появлению фактического основания будущей юридическойнормы. Она, возможно, на этой стадии еще не существует, но уже не может неначать формироваться. Ведь общественное отношение – клеточка общества, и ееразрушение, риск которого многократно возрастает в отсутствие нормативногорегулирования, опасно для целостности социальной системы. Общественный организмв процессе саморазвития необходимо порождает и средства собственной стабилизации –в конечном счете юридическую норму. На пути же к ней юридически значимым можетбыть признано и само общественное отношение, причем это признание обществомможет быть оформлено официально представляющим его государством, хотя бы ввиде судебного или административного прецедента. Иными словами, в понимаемойтаким образом юридической системе всегда может быть найден источник права дляразрешения любого дела.
3. институт аналогии в
правоприменительной практике
Рассмотрим институтаналогии на примере применение налоговогозаконодательства.
В ситуации, когда иналогоплательщики с налоговыми органами, и арбитражные суды, пытаясьразобраться в хитросплетениях налогового законодательства, зачастую оказываютсяв тупике, вопрос о способах преодоления пробелов становится особенноактуальным. Закрепленная в п. 7 ст. 3 НК РФ презумпция приоритета интересовналогоплательщика при толковании норм законодательства о налогах и сборах неявляется универсальным методом восполнения нормативных пробелов, поскольку привозможности устранения неясности какого-либо положения закона путем толкованиянельзя говорить о существовании пробела в законодательстве. Речь может идтилишь о так называемых «квазипробелах». Правило о применении институтов, понятийи терминов неналоговых отраслей законодательства (п. 1 ст. 11 НК РФ) такжеразъясняет порядок толкования правовых норм, но не указывает путей преодоленияпробелов. «»
Как мы выяснили, теорияправа различает два основных метода преодоления пробелов в актахзаконодательства: аналогию права и аналогию закона. В отличие от ряда другихкодифицированных актов российского законодательства Налоговый кодекс РФ обходитстороной вопрос допустимости применения его норм по аналогии. В Кодексе нетпрямого запрета на применение аналогии, подобного содержащемуся в ст. 3 УК РФ.Однако нет в НК РФ и нормы, аналогичной ст. 6 ГК РФ, прямо предписывающейприменять налоговое законодательство по аналогии.
Даже без учетацелесообразности использование института аналогии при разрешении налоговыхспоров следует признать допустимым, поскольку существуют и правовые аргументы взащиту правомерности применения данного способа преодоления лакун взаконодательстве.
Процессуальноезаконодательство, в частности ч. 6 ст. 13 АПК РФ, прямо рекомендует судам приотсутствии нормативно-правовых актов, регулирующих спорные правоотношения,применять аналогию права либо закона.
Несмотря на существующуюна доктринальном уровне неопределенность, арбитражные суды активно используютинститут аналогии при разрешении налоговых споров.
Аналогия возможна, толькокогда законом определены соответствующие права и обязанности участниковналоговых правоотношений, но не предусмотрен порядок их реализации. Инымисловами, посредством применения аналогии закона можно преодолевать пробелыпроцессуальные, но не материальные[10].
Конечно же, нельзяутверждать, что процессуальные и материальные налоговые нормы можно четкоразделить лишь на основе регулируемого ими вида отношений. Например, если речьидет о порядке привлечения к налоговой ответственности либо о порядкепроизводства по делу о налоговом правонарушении, следует признать допустимымприменение института аналогии.
В частности, п. 1 ст. 10НК РФ закреплено, что привлечение к ответственности и производство по делам оналоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14,15 НК РФ. Согласно п. 1 ст. 108 НК РФ «никто не может быть привлечен кответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как… в порядке,предусмотренном Налоговым кодексом». Однако порядок производства по делам оналоговых правонарушениях, предусмотренный НК РФ (ст. 100-101), сформулировантолько применительно к налоговым правонарушениям, выявленным в результатевыездной налоговой проверки.
Но это не свидетельствуето невозможности привлечения к ответственности по итогам камеральной проверки.Деяние становится наказуемым в силу его противоречия нормам закона, и егонаказуемость не зависит от формы налогового контроля. Следовательно,единственный вариант привлечения к ответственности по итогам камеральнойпроверки – применение по аналогии норм, регулирующих сходные отношения, т.е.порядка производства по делам о налоговых правонарушениях, сформулированногозаконодателем применительно к выездным проверкам.
Институт процессуальнойаналогии помогает преодолевать весьма распространенные пробелы в нормативномрегулировании, возникающие в ситуации, когда законодатель, предоставивналогоплательщику определенное право, делегирует установление порядка егореализации либо конкретизацию данного права федеральным органам исполнительнойвласти, которые принимают соответствующий подзаконный акт со значительнымопозданием. По мнению автора, налогоплательщик не может лишиться возможностивоспользоваться предоставленным ему правом из-за невыполнения илинесвоевременного выполнения органом исполнительной власти предписанийзаконодателя.
Разумеется, использованиеинститута аналогии не позволит решить всех проблем, возникающих в ходеприменения положений налогового законодательства при разрешении споров. Однакоуяснение определенных правил применения норм налоговых законов по аналогии покрайней мере будет способствовать формированию единообразной и последовательнойарбитражной практики.
Заключение
Итак, аналогиязакона представляет собой решение конкретного юридического дела на основеправовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Есликомпетентный орган решает дело в соответствии с предписаниями нормы,регулирующей наиболее сходные (аналогичные) общественные отношения, то в данномслучае имеет место аналогия закона. При этом применяемая норма права данноеотношение непосредственно не регулирует. Она регулирует другие, но близкие,родственные отношения.
Аналогия права – этопринятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права.Аналогия права применяется тогда, когда при наличии пробела невозможноподобрать сходную, аналогичную норму права.
Применение права поаналогии в современных государствах ограничено. Оно полностью исключается приразрешении уголовных дел. Уголовное законодательство исходит из принципа, покоторому преступлением не может считаться деяние, не предусмотренное уголовнымзаконом. В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательстваприменение права по аналогии становится редким исключением даже для техотраслей права, где оно допускается.
Российских законодателей ожидает как всегда свойособый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, ихвзаимоисключаемости, ликвидации нежизненных устаревших норм.
В российской практикевозможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зренияправоприменительных органов, в гражданском праве:
Ø соотнесение пробелов в праве снеобходимостью прогрессивного экономического развития и реформированияхозяйственных отношений страны;
Ø соотнесение с общими принципамипостроения правовой системы России, конституционными нормами;
Ø соотнесение пробелов в праве снормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности,справедливости;
Ø принятие к сведению обычаев деловогооборота и арбитражной практики.
Применение аналогии праваобосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательствеи при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможностииспользовать аналогию закона.
Новое гражданскоезаконодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогииправа. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: «При невозможностииспользования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя изобщих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) итребований добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря,правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не толькоотраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми(требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.
Список использованныхисточников
1. Гражданскийкодекс РФ
2. Налоговый кодексРФ
3. Алексеев С.С.Общая теория права: Курс в 2-х т.т. – Т.2. – М., 1982.
4. Алексеев С.С.Теория права. – М.,1994.
5. Карташов В.Н.Применение права. – Иркутск, 1980.
6. Коркунов Н.М.Лекции по общей теории права. – СПб, 1909.
7. Маслов А.А.,Шаповалов С. Ю. Взыскание налогов: разрешение спорных ситуаций, арбитражнаяпрактика. – М.: ТаксХелп, 2003.
8. Матузов Н.И.Правовая система и личность. – Саратов, 1987.
9. Общая теорияправа и государства: Учебник./ Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Юристъ, 1996.
10. Спасов Б. Закон иего толкование. – Саратов, 1995.
11. Спиридонов Л.И.Теория государства и права. Учебник. – М.: Проспект, 1999.
12. Теориягосударства и права: Курс лекций./ Под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, ТЕИС,1996.
13. Теориягосударства и права: Учебник для вузов / Под ред. М.М. Рассолова, В.О. Лучина,Б.С. Эбзеева. – М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2000.
14. Туманов В.А.Права человека и исполнительная власть. // Советское государство и право. –1990. – №2.