Процессу формирования рыночной системы хозяйствования и обновления хозяйственных связей сопутствует активный рост числа совместных предприятий, создаваемых государственными и частнымикомпаниями не только стран- участниц СНГ, но и стран, не входящих вСодружество.
Особенность обновления хозяйственных связей состоит втом, что инвестирование осуществляется в рамках международных соглашений,которые должны соответствовать международно-правовым стандартам. Приватизация государственной собственности создает благоприятные условиядля ведения западными компаниями хозяйственной деятельности. Привлечение иностранных инвестиций открывает широкие возможности не только для развития новых форм организации бизнеса, но и для обогащения на этой основепрактики их правового регулирования. Здесь важно использованиемеждународно-правового опыта.
Если для иностранных инвестицийустановлен режим наибольшего благоприятствования, инвесторы могут осуществлять хозяйственную деятельность во многих отраслях, участвовать в приватизации государственной собственности в рамкахдействующего законодательства практически без ограничений. Исключениями из этого положения являются те случаи, когда приватизация государственнойсобственности либо вообще запрещена, либо ограничена для любогохозяйствующего субъекта независимо от национальной принадлежности. Иностранные инвестиции позитивно влияют на развитие правового регулированиядеятельности хозяйствующих субъектов с участием иностранныхинвесторов в рамках совершенствования их национальногозаконодательства. В основе этого процесса должны лежать принципы свободы договора и приоритета действия международных норм в сфере национальногоправового регулирования хозяйственных отношений.
Обновление хозяйственных связей происходит путем создания совместных и иностранных предприятий. Привлечение иностранныхинвестиций, с точки зрения правового регулирования хозяйственнойдеятельности, может быть обеспечено на трех уровнях:
1) договорные отношения (учредительные договоры,уставы, коммерческие сделки);
2) национальное законодательство (законы и подзаконныеакты по вопросам правового регулирования иностранных инвестиций);
3) международно-правовые соглашения в сфере привлечения и защиты иностранных инвестиций.
В основе создания модели правового регулированияиностранных инвестиций находятся реальный правовой статус хозяйствующих субъектов, их договорные связи и репутация как деловыхпартнеров.
Несомненные различия между хозяйствующими субъектами — товаропроизводителями отнюдь не должны порождать различия в их правовом статусе, который иностранный субъект хозяйствованияприобретает в стране пребывания. Для справедливой конкуренции правовые условия хозяйствования должны подтверждать статус иностранных участников инвестиционной деятельности, приобретенный ими в соответствии сзаконами страны пребывания.
Для обновления хозяйственных связей вформе создания совместных и иностранных предприятий важно, чтобы на практике признавался принцип свободы договора, который требует установления единых подходов к правовому регулированию деятельности хозяйствующих субъектов. Это должно отражаться в соответствующихдекларациях, которые гарантируют осуществление инвестиционной деятельности в рамках соответствующих соглашений, что не только способствуетобновлению хозяйственных связей на принципиально новой основе, но истимулирует процесс совершенствования правового регулированияиностранных инвестиций. В связи с этим целесообразно использоватьмеждународно-правовой опыт по легализации хозяйственной деятельностинациональных и иностранных компаний на территории стран СНГ. Привлечение иностранных инвестиций вызывает необходимость внесенияконструктивных изменений в национальное законодательство, которое, в свою очередь, отражает изменения в области развития сферы иностранных инвестиций.
Таким образом, просматриваются две взаимосвязанные и взаимообогащающиеся тенденции. Участие иностранных инвестиций в экономике страны требует проведения конструктивной правовойполитики по их обеспечению и гарантиям. С другой стороны, конструктивныеизменения в законодательстве создадут иностранным инвесторампривлекательные условия для ведения хозяйственной деятельности. Такие изменения в национальном законодательстве объективно должны учитывать положительный международный правовой опыт по привлечению иностранных инвестиций. Более того, позитивное восприятие данного опыта нацеливает действующее законодательство на расширение сферы иностранных инвестиций и создает условия для развития новых организационно-правовых формхозяйствования.
Международные соглашения и кодексы предпринимательской деятельности - источники правового регулирования иностранных инвестиций. Рост численности совместных и иностранных предприятийи расширение сферы их хозяйственной деятельности требуют правовыхгарантий на правительственном уровне страны пребывания. Наделениепредприятий бывшего союзного подчинения статусом транснациональныхкорпораций возможно на основе специальных межправительственныхсоглашений по обеспечению их предпринимательской деятельности. В этом смысле международный опыт правового регулирования иностранных инвестиций весьма полезен. Главным источником такого регулирования являются Объединенные рекомендации, кодексы предпринимательской деятельности имежправительственные декларации.
Опыт Организации Экономического Сотрудничества и Развития показывает, что основными документами, регулирующими деятельностьтранснациональных корпораций, являются Объединенные рекомендации.
Они носят добровольный характер и не обеспечиваютсяпринудительно силой государства. Рекомендации формируют правовые основания предпринимательской деятельности транснациональных корпораций натерритории страны пребывания. Правовые нормы таких Рекомендаций имеют международное значение, а также оказывают влияние на формирование и совершенствование системы национального права, способствуют сглаживанию противоречий между национальным и международным правом.
Другим источником правового регулирования деятельности транснациональных корпораций служат кодексы предпринимательской деятельности. Они не носят характера обязательных международно- правовых норм, поскольку не поднимаются до уровня обычного международного права в силу факта их принятия илиприменения. Практика существования транснациональных корпораций не является государственной, так как эти корпорации не обладают ни статусом государственных организаций, ни статусом общественно-международных организаций, итаким образом, не являются ни «естественным», ни «искусственным» предметом международного права. Процедура принятия документов, относящихся к транснациональным корпорациям, активизирует их деятельность в той степени, в какой они вовлечены в экономикустраны пребывания. Нормы обычного международного права, устанавливаемые международными организациями, ограничиваются возможностью их применения. Эта возможность определяется только теми поправками, которые дополняют либо документы, либо процедуру их принятия, и распространяется только начленов-государств, объединенных общими интересами.
Правовое значение межправительственных деклараций,касающихся деятельности транснациональных корпораций, состоит в том, чтодекларации, сделанные в одностороннем порядке, создают определенные правовые обязанности. Декларации такого вида очень специфичны. Если государство намерено присоединиться к декларации, оно должно следовать ее нормам.Если государство делает публичное заявление с намерением создать определенные обязанности, такая декларация является обязанностью, онавступает в юридическую силу.
В основе государственного взаимодействия, направленного на корреляцию деятельности транснациональных корпораций, лежит не только принцип «договоры должны исполняться», но и норма нонинконсистентности, то естьнорма, в силу которой односторонние обязанности, имеющие намерение создатьмеждународные обязанности, обладают правовым эффектом. В указанном случае такая норма охватывает все декларации, сделанные соответствующимигосударствами, и распространяет на них свое правовое действие. В результате одобрения государством декларации возникают международно-правовыеобязанности вне связи с тем, в какой форме сделана подобнаядекларация. При этом не подразумевается никаких ограниченийнезависимости государств.
Таким образом, кодексы предпринимательской деятельности транснациональных корпораций трансформируются в обычное международное право посредством конкретного акта их применения. Этидокументы занимают определенное место в системе законов страныпребывания транснациональной корпорации. В результате формируетсяопределенный порядок участия этих стран в межправительственныхотношениях. Нормы, принятые страной по ее собственному усмотрению, должны согласовываться с положениями кодексов предпринимательской деятельности транснациональных корпораций, деклараций и иных документов, относящихся к деятельности этих корпораций на соответствующихтерриториях.
Несмотря на то, что декларация одеятельности транснациональных корпораций не является обязательной и (или) не обеспечивается принудительно, это не освобождаеттранснациональные корпорации от обязательного (принудительного) ее исполнения через систему национального законодательства, самостоятельных разделов этих документов или норм обычного международногоправа. Наконец, кодексы и декларации, касающиеся деятельноститранснациональных корпораций, являются нормами международной политики,которая благодаря правилу «совместимости» легитимирует переход ихсущественного содержания в нормы национального права по усмотрению этих государств. Такие документы имеют правовую силу с момента принятия и применяютсяв судебной практике. Вместе с этим не исключается и добровольный отказ от их использования, если они нарушают существенное содержание коммерческихсделок.
Эти декларации оказывают большое влияние на обычное международное право, поскольку согласованная с ними практика является легитимной законодательной практикой, использующеймеждународно-правовые нормы для защиты иностранных инвестиций. Такоеиспользование международно-правовых норм недостаточно для трансформации предписаний, содержащихся в этих документах, в нормы обычного международного права. Нормы кодексов и иных документов могут только включаться в нормы международного права путем заключения соответствующих соглашений либо путем развития государственной практики, которая рассматривает требование как подтверждение этой особой обязанности.
Краткий анализ практики формирования правовых условий деятельности транснациональных корпораций натерритории государств, объединенных соответствующими договорными обязательствами, может быть использован в качестве позитивного опыта для создания аналогичных правовых условий, направленных на обновление хозяйственных связей предприятий, имеющих филиалы и подразделения повсей территории СНГ. Целесообразность использования такого опытавытекает из необходимости формирования моделей правовогорегулирования хозяйственных отношений в рамках иностранныхинвестиций.
Создание благоприятных условий деятельности дляиностранных и отечественных инвесторов требует обновления хозяйственныхсвязей и развития новых видов хозяйствующих субъектов в рамках совмещениянационального суверенитета и международной кооперации.
Национальный суверенитет и международная кооперация. Режим деятельности транснациональной корпорации на территории страны пребывания закрепляется в кодексах предпринимательскойдеятельности корпораций. В них признается «право каждого государства осуществлятьполный суверенитет на основе его ресурсов и экономическойдеятельности на территории». В случаях возникновения конфликтовинтересов между государствами односторонние действия, основанные нанеограниченной свободе, не могут быть единственным способом решенияконфликтной ситуации, если государство не пожелает полностьювоздержаться от участия в международной кооперации.
Право на одностороннее действие неподдерживается Организацией Экономического Сотрудничества и Развития. Объединенныерекомендации рассматривают использование государственного суверенитета как средство установления условий, согласно которым транснациональныекорпорации действуют на территории страны пребывания, находясь полностью под национальной юрисдикцией как предмет международного права и международных соглашений. Основными в деятельности транснациональных корпораций в рамках соблюдения национального суверенитета являются принцип «good citizenship» транснациональных корпораций и ихподразделений и принцип строгого соблюдения законов и уважения местныхтрадиций. В то же время определяется и политика использования государством суверенных прав по отношению к транснациональным корпорациям. Такоеограничение находится в полном соответствии с принципом национального регулирования, который содержится в декларации Организации ЭкономическогоСотрудничества и Развития. В этом состоит взаимосвязь местного права и принципа«good citizenship»: однажды появившись в стране пребывания назаконных основаниях, иностранные транснациональные корпорации не должныстановиться предметом дискриминационного правового регулирования по сравнениюс национальными компаниями и предприятиями.
Организация Экономического Сотрудничества и Развитияустановила политику балансирования и гармонизации спорных государственныхинтересов: когда транснациональные корпорации подпадают под действие спорных требований, установленных участниками этой Организации, правительства должны руководствоваться доброй волей с целью разрешения таких конфликтов.
Однако закон Республики Белоруссия«Об иностранных инвестициях на территории Республики Беларусь» уже содержит ряд спорных положений, которые становятся источниками конфликтов между национальным и международным правом. Основной недостатоксостоит в отсутствии четкого понимания необходимости применениямеждународно-правовых норм. В данном Законе предусматриваютсяследующие положения, допускающие возможность применения норммеждународного права.
1. Определение правового статуса предприятийс иностранными инвестициями и иностранных инвесторов. Согласно ст. 5 Закона предприятия с иностранными инвестициями и иностранные инвесторыосуществляют свою деятельность в порядке, предусмотренномзаконодательством Республики Белоруссия, с учетом положений,установленных настоящим Законом и международными договорами РеспубликиБелоруссия. Очевидно, что Закон и международный договор в равной степени используются в правовом регулировании деятельности иностранных инвесторов, но«с учетом положений».
2. Определение порядка внесения вкладовинвесторов в уставный фонд предприятия с иностранными инвестициями. Согласност. 14 Закона иностранный инвестор должен сделать свой денежный вклад вуставный фонд совместного предприятия в конвертируемой валюте, еслинормативным актом или международным договором не предусмотрено иное. Под нормативным актом в равной степени может подразумеваться как нормативный акт исполнительной власти, так и закон, принимаемый законодательной властью, что, естественно, может вызвать конфликт международного инационального права.
3. Определение порядка разрешения споров.
Согласно ст. 38 Закона споры между предприятиями синостранными инвестициями и другими юридическими и физическими лицами, атакже между участниками такого предприятия по вопросам, связанным с егодеятельностью, рассматриваются в судах Республики Белоруссия всоответствии с их компетенцией либо по договоренности — в третейских судах. Если в международных договорах или соглашениях, в которых участвует Республика Белоруссия, установлено иное, чем в Законе об иностранных инвестициях, применяются положения международного договора или соглашения. Следует иметь в виду, что ссылки на применение норм международно-правовых договоров не являются самоцелью, демонстрирующей лояльность государства к хозяйственной деятельности иностранных инвесторов.Применение норм международного права в первую очередь должно способствоватьустранению наиболее консервативных ограничений национального законодательства,например, таких, которые установлены в ст. 23 Закона РБ об иностранныхинвестициях. Согласно указанной статье предприятие с иностраннымиинвестициями и иностранные инвесторы могут вкладывать средства всовместные банки, страховые компании, смешанные общества и другие финансово-кредитныеучреждения, создаваемые на территории Республики Белоруссия. Доля иностранных инвестиций в этих организациях не должна превышать 50 процентовуставного капитала.
Подобное ограничение не всегдаоправданно. Ограничение участия иностранных инвесторов в таких видах хозяйственной деятельности сдерживает развитие не только определенного вида хозяйственной деятельности, но и правового регулирования банковскогодела, ценных бумаг и т. д. Во избежание вытеснения иностраннымиинвесторами отечественных инвесторов в этой сфере целесообразно закрепить жесткий процент допуска иностранных банков в национальную экономику,а не устанавливать процент участия иностранного инвестора вдеятельности того или иного хозяйствующего субъекта.
Применение норм международного права должно также способствовать развитию организационно-правовых формхозяйствования. Отношения между хозяйствующими субъектами на территории СНГ не утратили свое прежнее значение. Наоборот, они приобрели качественноновое содержание. Отношения между ними находятся в рамках правовогорегулирования иностранных инвестиций. Создание равных правовых условий для иностранных и отечественных хозяйствующих субъектов оказывает благотворноевлияние на возникновение новых правовых форм инвестирования и на развитиедоговорных отношений.
Специальное соглашение в рамках СНГ по вопросамобновления хозяйственных связей могло бы основываться на признании свободыдоговора и установлении правовых гарантий и обязательств стран — участниц такого соглашения. В отношении хозяйствующих субъектов, имеющихмногочисленных бизнес-партнеров, могут быть установлены благоприятные условия, способствующие активизации хозяйственной деятельности (например, ускоренный порядок регистрации, упрощение системы взаиморасчетов ит. д.). Такие условия могли бы быть созданы с учетом положений, которые влияли бы на национальную систему хозяйствования и ее правовое регулирование и были бы отражены в кодексах предпринимательской деятельности, принятых с учетом хозяйствования на территории СНГ. Средитаких положений наиболее важными, на мой взгляд, являются следующие.
1. Соотношение норм национального предпринимательскогоправа и концепции транснациональных общеобязательных форм (transnational leхmercatoria).
2. Правовое регулирование деятельности транснациональных корпораций в случае конфликтных ситуаций в национальномправе. Это положение основывается на:
а) определении понятия «иностраннаякомпания»;
б) возможности применения корпоративного правастраны пребывания;
в) регулировании конфликтных ситуаций в сфере бизнесаи экономики;
г) возможности применения ответственности корпорацииза деятельность ее подразделений.
3. Применение международного контрактного права, основывающегося на автономном выборе сторонами закона«governing law provision» и места рассмотрения спора «arbitration clause provision», правительственных договорах и позитивном влиянии кодексов предпринимательской деятельности на содержаниезаключаемых контрактов.
4. Рассмотрение споров на основе переговорного процесса и внесение изменений в договоры, а также преимущественноеиспользование третейского разбирательства или арбитрирования.
Использование этой схемы может существенно повлиять на обновление правового регулирования хозяйственных отношений между предприятиями, находящимися на территории СНГ. Опыт применения кодексов предпринимательской деятельности показывает, что онинаправлены на использование позитивной практики международнойэкономической интеграции. Кодексы и Объединенные рекомендации, регулирующие деятельность транснациональных корпораций, утверждают необходимые правила и ценности международной политики и международные стандартыделовой этики в кооперации компаний. В то же время кодексы и иные документы,которые являются «необязательными и не обеспечиваются принудительной силой», обладают тем не менее правовым эффектом, так как предполагают иустанавливают политические и этические стандарты. Правовой эффект международных кодексов предпринимательской деятельности проявляется не только в сфере публичного международного права, но также и в праве,регулирующем международные коммерческие сделки негосударственных участников, включая транснациональные корпорации. Он также прослеживается вих влиянии на национальное законодательство, в частности на толкование и применение национального права, включая нормы регулирования конфликтных ситуаций. Можно предположить, что при толковании договоров, вытекающих из международной предпринимательской и экономической кооперации, суды и арбитражи будут руководствоваться преимущественно принципами кодексов предпринимательской деятельности. Последние вносят существенныйвклад в развитие единого международного предпринимательского права путемустановления необходимых стандартов справедливого и равного сотрудничества- новых международных норм leх mercatoria, создают международный порядок,основанный на согласии.
Исходя из общих принципов признания приоритета норм международного права в регулировании предпринимательской деятельности транснациональных корпораций, в соглашениях стран-участниц СНГ о предприятиях бывшего союзного подчинениябыло бы целесообразно отразить их национальные составляющие.
Первое. Регистрация дочерней компании осуществляется по заявочному принципу в короткие сроки. Факт регистрации такой компании подтверждается сертификатом о занятии хозяйственной деятельностью на территории страны пребывания. Условиясоздания хозяйствующих субъектов не должны рассматриваться как привилегии,устанавливаемые только для иностранных инвесторов. Легализациядеятельности хозяйствующих субъектов с иностранным участием не должна основываться на дискриминирующих нормах, регулирующих их деятельность. Эти условия должны способствовать процессу либерализации правовогорегулирования хозяйственных отношений между различного вида субъектами ипривлекать иностранных инвесторов.
Второе. Развитие различных организационно-правовых структур хозяйственной деятельности иностранных инвесторов, независимо отспособа ее осуществления и долей участия в совместных предприятиях, должно основываться на равных правовых гарантиях. Сохранение минимальной доли участия иностранного инвестора в совместном предприятии какобязательного условия необоснованно ограничивает его право на участие вприватизации государственной собственности.
Третье. Курс на либерализацию таможенного и налогового законодательства, в частности устранение необоснованных ограниченийпо отношению к иностранным инвесторам, способствует повышению ихзаинтересованности в национальной экономике и ускорениииндивидуального развития отраслей хозяйствования. Закрепление этих положенийв соответствующих соглашениях стран СНГ окажет позитивное влияние на выравнивание правового статуса хозяйствующих субъектов, созданных совместно с компаниями СНГ и западных стран, обновление хозяйственных отношений на основе перспективных направлений инвестирования и сближение правовогорегулирования инвестиционного процесса.