Договор агентирования

--PAGE_BREAK--Вместе с тем надо учитывать следующее. Не так уж и редко принципал, первым освоивший конкретный регион, передает агенту свою клиентуру на оговоренных условиях, привязывая аген­та тем самым к определенной категории покупателей (заказчиков)[27].
Законодательство ряда стран рассматривает обязательство агента работать с согласованной сторонами клиентурой как сви­детельство наличия подчиненного положения агента, что чрева­то для сторон тем, что агентский договор может быть приравнен к завуалированному трудовому договору, так как агент фактиче­ски лишается права (полностью или частично) самому выбирать клиентов.
Законодатель в п. 2 ст. 1005 ГК РФ предупреждает, что если в агентском договоре предусмотрены общие полномочия агента на совершение сделок от имени принципала, последний в отноше­ниях с третьими лицами не вправе ссылаться на отсутствие у аген­та надлежащих полномочий, пока не докажет, что третье лицо зна­ло или должно было знать об ограничении полномочий агента.
В случаях, когда по каким-то причинам детализировать пол­номочия агента сложно, в зарубежной практике принято вклю­чать в контракт пункт, дающий право принципалу на предвари­тельное одобрение конкретных действий агента. Это связано с потерей времени и не очень выгодно сторонам (чаще всего агенту, теряющему в условиях конкуренции потенциальную клиентуру)[28].
Так как единую маркетинговую политику определяет принци­пал, то в контракте надо оговорить, какой рекламный материал и на каких условиях агенту предоставляет принципал, а также оп­ределиться с расходами на рекламу. При этом любые действия агента в области рекламы должны быть предварительно одобре­ны принципалом.
В договоре следует предусматривать право агента на удержа­ние находящихся у него вещей, принадлежащих принципалу, включая образцы и иные рекламные материалы, имеющие значи­тельную стоимость, в обеспечение своих требований по договору[29]. Вместе с тем надо учитывать, что в случае объявления принци­пала банкротом это право агента прекращается, а его требование к принципалу удовлетворяется в пределах стоимости удерживаемых вещей в соответствии со ст. 360 ГК РФ наравне с требова­ниями, обеспеченными залогом.
Агент вправе удерживать причитающиеся ему по договору суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет принципала. Од­нако кредиторы последнего, пользующиеся в очередности удовле­творения их требований преимуществом перед залогодержателя­ми, не лишаются права на удовлетворение этих требований из сумм, удержанных агентом.
Командировочные расходы, почтово-телеграфные и иные рас­ходы, понесенные агентом при выполнении им агентских функ­ций, могут быть компенсированы принципалом, но надо также учитывать, что по законодательству многих стран случай, когда принципал принимает на себя большую часть таких расходов аген­та, позволяет трактовать последнего как служащего принципала.
Во всех странах законом или обычаем делового оборота за­прещается любая деятельность агента по продвижению им това­ров, конкурирующими с товарами принципала.
Вместе с тем зарубежная практика идет по пути ограничения во времени и пространстве оговорки о неконкуренции после ис­течения срока действия контракта. Сторонам следует особо про­работать вопрос, связанный с правом агента на вознаграждение, если действие такого запрета не прекращается и по истечении срока контракта[30].
Зарубежная практика допускает совмещение в одном догово­ре сторонами сразу нескольких функций, которые исходя из юридической чистоты договора (на российский лад) надо было бы оформить двумя-тремя самостоятельными договорами. Дело в том, что в ряде случаев агент осуществляет деятельность дистрибь­ютора в отношении тех же товаров и для того же принципала, при­обретая у него товары, которые он затем перепродает как свои.
При этом сложившаяся практика требует, чтобы дистрибьюторская деятельность агента носила эпизодический характер и была второстепенной по отношению к агентской, если она оформляется агентским договором. При этом все, что связано с дистрибьюторской деятельностью, должно оформляться отдель­ными пунктами и по правилам составления дистрибьюторского контракта, так как агент, действующий как дистрибьютор, может столкнуться с применением законодательства о конкуренции, которое распространяется на:
агентов-дистрибьюторов;
агентов-собственников крупных складов товаров, являю­щихся предметом контракта;
агентов, организующих, осуществляющих или обеспечиваю­щих за свой счет бесплатное техническое обслуживание клиен­туры (распространяется и на случай, когда они должны делать это согласно договору);
агентов, которые могут определять или определяют цены или условия сделки[31].
Агент может выступать и в роли консигнатора. В этом случае надо обратить внимание на следующие моменты:
право консигнанта-принципала (собственника товара) забрать весь товар или его часть;
право агента возвратить непроданные товары.
Товар, переданный на консигнацию, должен быть застрахо­ван. Стороны совместно определяют тип страхового полиса и ре­шают, кто из них осуществляет оплату страховых премий. Надо также решить вопросы, касающиеся оплаты других консигнаци­онных расходов (на передачу имущества, поддержание запаса, консервирование товара и т. п.). Подлежат согласованию усло­вия продажи переданных на консигнацию товаров; последствия возможного изменения цены, условий продажи товара в кредит; порядок передачи принципалу причитающихся ему сумм.
В агентском договоре надо также предусмотреть обязанность агента-консигнатора в установленном порядке направить прин­ципалу-консигнанту заверенную инвентарную опись имеющих­ся на складе товаров. Как правило, закладываются в договор пункты, предусматривающие:
порядок пополнения запаса товаров;
правила хранения товара;
право принципала в любое время проверить свои товары, на­ходящиеся у агента.
Обычай делового оборота требует (если договором не преду­смотрено иное), чтобы агент в обязательном порядке предостав­лял принципалу все локальные нормативные правовые акты, связанные с их совместной деятельностью.
В агентском договоре чаще всего предусматривается обязан­ность агента и после прекращения контракта не разглашать све­дений, составляющих коммерческую тайну[32].
Согласно зарубежному законодательству агент считается все же независимым, так как самостоятельно организует свою дея­тельность. По общему правилу он вправе, минуя принципала, приглашать субагентов, которым он выплачивает вознагражде­ние и несет за них ответственность.
Институт субагентуры известен и Гражданскому кодексу РФ[33] (ст. 1009 ГК РФ). В России, если только иное не предусмотрено агентским договором, агент также вправе заключать субагент­ские договоры, оставаясь ответственным перед принципалом за их действия. Более того, ГК РФ допускает, что в агентском до­говоре может быть прямо предусмотрена обязанность агента за­ключить один или оговоренное число субагентских договоров как с указанием, так и без указания конкретных условий.
Поскольку субагент и принципал не находятся в договорных отношениях, то ГК РФ запрещает субагенту заключать с треть­ими лицами сделки от имени принципала, кроме случая передо­верия[34].
Особенностью зарубежного законодательства является «не­понятное» россиянам правило, «ущемляющее права труженика»:
с целью предотвращения любой недобросовестной конкуренции каждая из договаривающихся сторон обязуется не привлекать к работе персонал другой стороны[35].
Экзотическими для россиян пунктами договора выглядят та­кие обязанности агента, как:
запрет принимать заказы от клиентов, неплатежеспособность которых известна;
указание агенту соответствующими способами проверить платежеспособность клиентов, заказы которых он должен пере­дать принципалу;
рекомендация, согласно которой суммы, полученные аген­том для принципала, должны храниться на отдельном банков­ском счете[36].
В агентском договоре может быть использован такой инст­румент, известный по договору комиссии, как делькредере. При­нимая на себя делькредере, агент гарантирует принципалу полу­чение полного (или частичного) платежа от клиента. В договоре надо четко оговорить объем и суть гарантируемых операций и, по возможности, способы получения гарантированных сумм. Одновременно должны быть определены условия, при которых долг рассматривается как безнадежный. В законодательстве всех стран наметилась тенденция, которая заключается в том, что сторона по договору (дистрибьютор, дилер, коммерческий пред­ставитель, агент и т. п.) обязана без промедления информиро­вать контрагента о любом нарушении его прав, касающихся то­варных знаков и иных специальных обозначений[37].
Вместе с тем при предоставлении агенту, например, права на использование товарного знака, принадлежащего принципалу, рекомендуется ввести в контракт пункт: «Ни одно из содержа­щихся в контракте положений не может быть истолковано как предоставляющее агенту:
право использовать товарный знак в качестве наименования какой-либо фирмы;
право использовать товарный знак для товаров иных, чем до­говорные товары;
право по истечении срока действия контракта использовать товарный знак в отношении всех других товаров или для любой иной цели».
К сожалению, российское коммерческое, предприниматель­ское, договорное право не знает расхожего за рубежом термина «объем продаж» в его самой распространенной форме — «мини­мальный объем продаж». Если агент не выполнит согласованный сторонами минимум продаж, то его ожидают неприятные по­следствия в виде расторжения контракта, сокращения террито­рии или утраты исключительных прав.
§ 2. Права и обязанности принципала по договору агентирования В соответствии с агентским договором принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре[38].
Ст. 1006 ГК регулирует вопросы, связанные с агентским воз­награждением. Законодатель, защищая интересы агента, устанавливает следую­щее. Если в договоре не предусмотрен размер вознаграждения и он не может быть определен исходя из условия договора, то воз­награждение уплачивается по правилам п. 3 ст. 424 ГК РФ «ис­полнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги».
Однако, как показывает практика, в договоре чаще всего не прорабатываются вопросы, связанные с порядком выплаты воз­награждения. В этом случае в соответствии со ст. 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета, если из существа до­говора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения.
Иное может быть заложено в п. 3 ст. 1008 ГК РФ, предостав­ляющей право принципалу, имеющему возражения по отчету агента, сообщить о них последнему в течение 30 дней со дня по­лучения отчета, если сторонами не установлен иной срок. В про­тивном случае отчет считается принятым.
Следовательно, во избежание разночтения указанных статей ГК РФ в агентском договоре, по мнению В. Н. Белова, следует установить:
дату (наступление события) предоставления агентом отчета принципалу;
максимальный срок для проверки отчета принципалом;
дату выплаты вознаграждения агенту[39].
Зарубежный опыт свидетельствует, что размер и способ ис­числения вознаграждения должны быть тщательно проработаны в контракте особенно когда агент получает «сумму-нетто» (сум­му, очищенную от непредвиденных, расходов, налогов, сборов, пошлин и т. п.).
Размер вознаграждения зависит от активности агента в ходе выполнения договора. Одно дело, найти контрагента для прин­ципала и иное — помогать принципалу на последующих стадиях исполнения договора. Законодательством ряда стран (чаще кон­трактом) устанавливается право агента на получение вознаграж­дения с любых контрактов, заключенных на его территории, не­зависимо от степени его участия. И в зарубежной практике слабо проработан вопрос, связанный с распределением вознагражде­ния между несколькими агентами, способствовавшими заклю­чению конкретного контракта.
В контракте надо определить момент возникновения права на вознаграждение, увязав его с конкретными действиями кли­ента и принципала. Целесообразно уточнить, в какой степени последующие события могут оказать влияние на получение воз­награждения: аннулирование заказа, предоставление отсрочки или скидки, банкротство клиента и т. п.
Многочисленные споры возникают в случаях повторных за­казов, полученных без реального участия агента. Имеющаяся на этот счет рекомендация предлагает устанавливать период време­ни, по истечении которого агент утрачивает автоматически право на вознаграждение за повторный заказ, возникший без его участия[40].
Надо все же учитывать, что законодательство ряда стран пря­мо предоставляет право агенту на комиссионные и в случае воз­никновения повторных заказов без его участия и даже после пре­кращения контракта, но при условии, если первый заказ был организован с его подачи.
Законами ФРГ, Австрии, Франции, Италии, Швейцарии и других стран предусматривается также выплата агенту компен­сационных за утрату клиентуры не по его вине. В других странах, включая Россию, подобное не предусматривается ни законом, ни договором. Для облегчения расчета при возмещении за утрату клиентуры целесообразно приложить к контракту список клиен­тов, имеющихся на договорной территории на момент вступле­ния контракта в силу[41].
В контракте можно проработать и такие вопросы, связанные с вознаграждением агента, как:
его вознаграждение, если он будет оказывать клиентуре ус­луги по послепродажному техническому обслуживанию;
вознаграждение агента, оказывающего расчетные услуги (ко­гда клиенты осуществляют транзитные расчеты через него с принципалом);
специальное вознаграждение агенту за делькредере; при этом указывается, что размер и порядок вознаграждения устанавлива­ются в договоре.
Если размер и/или порядок вознаграждения не урегулирован договором и/или не может быть определен исходя из условий до­говора, то вознаграждение выплачивается после исполнения до­говора в размере, определенном по правилам, содержащимся в п. 3 ст. 424 ГК РФ;
вознаграждение за принятие обязательства по реализации минимального объема продаж и/или его превышение;
гарантированное вознаграждение принципалом, например, за то, что агент сосредоточил свою деятельность только на ис­полнении данного контракта;
право агента на вознаграждение и после окончания контракта. Если договор не был исполнен по причинам, зависящим от принципала, агент сохраняет право на вознаграждение, которое ему должен был выплатить принципал.
Практика свидетельствует, что вознаграждение однозначно связывается с представлением агентом отчета с приложением оп­равдательных финансовых и иных документов. Агентский договор может быть заключен как на конкретный срок, так и без указания срока его действия.
Глава III. Особенности заключения, изменения и прекращения агентского договора § 1. Особенности заключения договора агентирования Мы выяснили, что в агентском договоре исполнитель-агент обязуется по поручению и за счет своего принципала совершать в его интересах юридические и иные (фактические) действия либо от своего имени, либо от имени принципала. В первом случае взаимоотношения агента и принципала строятся в основном по модели договора комиссии, а во втором — по модели договора поручения. Теперь остановимся подробнее на некоторых особенностях заключения агентского договора.
Если агент по данному договору действует от собственного имени, он и становится стороной сделок, заключенных им с третьими лицами, причем и в том случае, когда эти лица знали о совершении сделки в интересах принципала, а не его агента, либо даже сам принципал вступил с третьим лицом — контрагентом по сделке в непосредственные отношения по ее исполнению. Лишь после заключения сделки агент должен будет передать права и обязанности по ней своему принципалу. Такой подход характерен для договора комиссии (ср. абз. 2 п. 1 ст. 1005 и абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК). Статья 1011 Кодекса позволяет применять к указанным отношениям правила о договоре комиссии, если они не противоречат специальным правилам закона об агентском договоре или существу этого договора. В связи с этим нормы об агентском договоре не содержат предписаний, например, о правовом режиме имущества, переданного агенту принципалом для реализации или приобретенного агентом для принципала, или о порядке передачи агентом принципалу прав и обязанностей по заключенным в интересах последнего сделкам, поскольку указанные вопросы решаются согласно правилам о договоре комиссии[42].
    продолжение
--PAGE_BREAK--