На тему: «Сравнительноеправоведение: общая характеристика»
Оглавление:
Введение
Основнаячасть
1. История возникновения, понятие, предмет, методы сравнительного правоведения
2. Функции ицели сравнительного правоведения
Список использованнойлитературы
Введение
Сравнительное правоведение, с однойстороны, можно определить как относительно новую область научной юриспруденции,а с другой стороны, свою историю сравнительное правоведение ведет снезапамятных времен. Оно начинается с той поры, когда общества, знакомые ссамим явлением права, вступили во взаимодействие друг с другом. При внешнемрасхождении и то, и другое наблюдения оказываются справедливыми.
В современном мире усиливаетсятенденция выделения сферы правового сотрудничества, в рамках которойнаблюдается взаимопроникновение правовых теорий, учений и взглядов, интенсивныйобмен юридической информацией, принятие в результате него согласованных исходных актов и норм.
Для юриспруденции, в том виде, какона нам известна, не свойственно замыкаться в рамках частностей. Старательноеотношение к правоведению приводит к необходимости обобщать, вырабатыватьпонятийный аппарат, добиваться нужной степени единства в изучении,заимствовании и применении права. Таким образом, переход сравнительногоправоведения в плоскость академической науки выглядит естественным ипрактически неизбежным.
В настоящее время существует целыйряд работ и статей, посвященных вопросам сравнительного правоведения, это,прежде всего, работы таких ученых, как Рене Давид, Ю.А. Тихомиров, В. А.Туманов, Живко Сталев, З. Петери, М. Ансель, М. Рейнстайн, У. Дробнинг, А. Х.Саидов, М. Н. Марченко, В. С. Нерсесянц.
В целом, несмотря на достаточнобольшой интерес юридического научного мира к вопросам сравнительного правоведения,его можно охарактеризовать как достаточно свежее учение, новизна которого,однако, находится в той стадии, когда до зрелости остается один шаг.
На динамику инаправленность развития сравнительного правоведения на современном этапе влияюттакие негативные факторы, как существенный разнобой в его методологическоминструментарии; недооценка собственных исторических традиций; некритическоеиспользование зарубежного опыта; недостатки в координации научных исследований.
В своей работе я рассмотрю историювозникновения, понятие, предмет, методы, функции ицели сравнительного правоведения.
1. История возникновения, понятие, предмет, методсравнительного правоведения
Сравнительноеправоведение – достаточно новое направление
в юридической науке, сложившееся в конце 19 – начале 20 веков.
Первая кафедра сравнительного правоведения была создана во Франции в 1831 г., а через несколько десятилетий, в 1869 г., появилось Общество сравнительного правоведения.Развитие этого направления в юриспруденции Запада шло без каких-либопрепятствий, что позволило накопить огромный фактологический материал иперейти к его обобщению.
В России жесравнительному правоведению повезло в гораздо меньшей степени: оно сталопроникать в юридическую науку только в конце 19 века и «угасло» после 1917 г. Возрождение произошло уже в 90-е годы 20 века (не считая отдельных публикаций впредшествующий период).
Несмотря на то, чтосравнительное правоведение как научная и учебная дисциплина институцонализироваласьболее 150 лет назад, среди теоретиков права и практиков разных стран,занимающихся правотворческой и правоприменительной деятельностью, до сих пор непрекращаются споры относительно места и роли ее среди других юридическихдисциплин, а также ее социальной значимости.
Причем если раньше, какпоказывает анализ научной литературы, вопрос о социальной значимостисравнительного правоведения нередко обсуждался в контексте возможнойконвергенции различных правовых систем и семей, то в более поздний период, начинаяпримерно с 80-х годов 20 в., значение данной дисциплины все чаще ассоциируетсяс процессами глобализации и регионализации.
Речь при этом идет не только и даже не столько о процессах глобализации ирегионализации в целом, вызывающих необходимость унификации и гармонизацииправа в различных странах, сколько об их отдельных сторонах или аспектах.
В частности, имеетсяввиду предполагаемый процесс формирования «глобальной юриспруденции» и создания«глобального судебного сообщества» (Global Community of Courts); процесс универсализации прав человека, процессформирования правовых систем вновь образованных государств; и др.
Однако, несмотря наведущиеся в научной юридической литературе споры относительно роли и значениясравнительного правоведения в решении тех или иных проблем, а также относительностепени его влияния на проходящие в правовых системах разных стран процессы,все исследователи сравнительного правоведения, безусловно, признают огромнуюзначимость данной дисциплины в жизни общества и государства.
В настоящее времясравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина является неотъемлемойчастью отечественной юриспруденции, несмотря на попытки отдельных авторовотказать ему в наличии самостоятельного предмета исследования. По суждению А. X. Саидова, сравнительное правоведениесуществует в трех значениях: как метод, как наука и как учебная дисциплина.Первое и последнее значения сомнению не подвергаются, но определениесравнительного правоведения как науки представляет некоторую сложность, по мнениюА. Э. Чернокова[1]. Оно, по сути, есть«совокупность научных знаний о правовых системах современности, материальнопредставленная множеством книг, брошюр, статей, научных докладов»[2].
Есть и иное, болееразвернутое определение сравнительного правоведения, данное М. Н. Марченко. Помнению этого исследователя, оно выступает как «вполне сложившаяся, относительносамостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическаянаучная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферуприменения выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний июридического образования и имеющая свое особое социальное назначение»[3].
В качестве обоснованиясамостоятельности сравнительного правоведения можно привести следующийаргумент: оно не сводится лишь к методу сравнительно-правового анализа законодательства,отдельных институтов права и идей о праве, а нацелено на получение целостнойкартины правового развития мира. Следует обратить внимание на тот факт, что всовременном обществе в его отношении к праву значительная роль принадлежитгосударству. Правообразующая деятельность последнего (нормотворчествозаконодательных органов, судов и общественных организаций) проявляется вследующем:
· государствообладает суверенитетом в правовой сфере, и только оно пользуется правом налегальное насилие;
· государство вомногом предопределяет нормативное содержание права, оно выступает в ролиарбитра между различными социальными силами и делает существующие правилаобщеобязательными;
· государствосоздает систему законодательства, устанавливает порядок правотворчества иосуществляет идеологическую защиту права;
· государствообеспечивает действие нормативных актов и соблюдение режима законности;
· государствовводит и использует различные правовые режимы, отвечающие интересам общества;
· государствопроводит курс на сближение национальных правовых систем.
Сравнительноеправоведение непосредственно связано с перечисленными функциями государства.Как наука оно как раз и нацелено на оптимизацию межгосударственноговзаимодействия в правовой сфере и разработку практических рекомендаций поизменению действующего законодательства. Как считает классик зарубежнойкомпаративистики Р. Давид, «сегодняшний мир уже не тот, что был раньше. Юристы,получившие современное образование, используют другие понятия, их мировоззрениеи понимание права отличаются от принятых ранее. Тут нужны компаративисты, чтобыобучить юристов понимать своих собеседников и быть понятыми ими, предупредитьюристов о тех трудностях, скоторыми они могут встретиться. Именно этим объясняется, прежде всего, современноеразвитие курсов и институтов, где преподается сравнительное право»[4].
Можно также обратиться кнепосредственной взаимосвязи сравнительного правоведения с иными юридическиминауками, подтвердив тем самым его значимость как самостоятельной науки. Нужноучесть, что такие основополагающие направления, как теория и история права, нетолько пользуются наработками сравнительного правоведения, но и сами (особеннотеория права) предоставляют возможность активно использовать собственныедостижения. Кроме того, существенным оказывается и сотрудничество с социологиейи криминологией, основанными на изучении конкретных фактов.
Представлятьсравнительное правоведение в качестве лишь метода познания правовой материибыло бы в корне неверным. Например, В. М. Сырых утверждает, что нет никакихсущественных отличий между теорией права и сравнительным правоведением попричине совпадения предмета исследования[5]. В изложении этогоученого общая теория права (и сравнительное правоведение как ее составная часть)опирается на диалектические методы познания, а также исходит из общихзакономерностей развития государственно-правовой материи.
Сторонники этой позициине учитывают того факта, что право, как социальное явление и регуляторотношений между людьми, не имеет собственной истории, оно неразрывно связано счеловеком и его судьбой. Человек же, вопреки мнению позитивистов (к которымможно отнести и В. М. Сырых), не ведет себя как машина, получившая раз инавсегда четкое задание и действующая по однообразной программе.
Сравнительноеправоведение, изучая различные типы правопонимания и законодательства,волей-неволей должно от диалектики (в ее марксистско-ленинском, «вульгарном»варианте) переходить к синергетическим методам исследования эволюции правовойматерии. Каждая правовая система уникальна и основана на внутренних,цивилизационных, только ей присущих началах. Нельзя применять одни и те жеметодыисследования к романо-германскому и мусульманскому праву илиставить на один уровень общее право Англии и правопонимание в Китае.
Для достижения значимыхрезультатов нужно подходить к отдельным правовым системам исключительно индивидуально.Отметим, что, если сравнительное правоведение (в российском) варианте) активноиспользует категориальный аппарат теории права, то обратной связи почти нет.Большая часть учебников содержит отдельные главы, излагающие особенности тойили иной правовой семьи, но не использующие результаты сравнительно-правовыхисследований в целом.
Вся «сфера правового»может быть структурирована на следующие элементы:
· правовые семьикак источнико-мировоззренческие группы со своими доктринами, правотворчеством,правоприменением и т.д.;
· национальныеправовые системы и законодательства иностранных государств;
· отрасли права изаконодательства, регулирующие однородные общественные отношения;
· правовые массивымежгосударственных объединений;
· международноеправо.
Рассматривая тенденцииразвития права, следует учитывать существование нескольких подходов к даннойпроблеме. Первый из них (А. М. Величко, В. М. Сырых) носит ярко выраженныйэтатистский характер, предполагающий активную деятельность правотворческих органовгосударства по формированию правовой системы. Второй подход («правовойплюрализм») основан на представлении об отсутствии непосредственной связиправа и государства.
В отечественнойлитературе эти мнения представлены различными направлениями социологическойюриспруденции (А. В. Поляков, Л. И, Спиридонов, И. Л. Честнов) и зарождающейсяантропологией права (А. И. Ковлер). Западная юриспруденция также может бытьподелена по отношению к рассматриваемой проблематике на позитивистов (Ж.-Л.Бержель) и «плюралистов» (Р. Давид, Н. Рулан). Что характерно для последнихлет, так это постепенное усиление позиций «правового плюрализма», исходящего изпервичности права, а не государства.
Основными тенденциямиразвития права в настоящее время являются:
· усиление значимостиобщепризнанных правовых ценностей в мировом масштабе;
· внутреннее развитие правовых семей;
· согласованноеправовое развитие в рамках межгосударственных объединений;
· региональное правовое сотрудничество государств и сближение национальных законодательств;
· развитие праваотдельных государств. .
Во взаимодействииразличных государств особую значимость приобретает сближение их правовыхсистем. В такой ситуации отличия, часто весьма резкие, между разными правовыми системамиспособны вызвать серьезные конфликты, причем в большей степени в областичастного, семейного и имущественного права, чем в области публичного.Именно этим объясняется стремление людей сблизить юридические концепции иинституты. На настоящий момент национально-государственные различия в правесуществуют в следующих формах.
· органические(постоянные);
· относительноустойчивые;
· историческивременные;
· ситуационные.
За время своегосуществования сравнительное правоведение пережило множество дискуссий о своемпредмете, которые оказались полезными, несмотря на то, что многие вопросы досих пор не получили своего решения. Ученые так и не смогли договориться осоотношении предмета сравнительного правоведения с его объектом и методом. Не получилсвоего решения также вопрос о разграничении предмета данной науки с другимиправовыми науками.
Существующие в литературеразные позиции по указанным вопросам могут быть сгруппированы следующимобразом.
1. Характерным являетсяне выделение, а наоборот, отождествление предмета сравнительно-правовой науки сее объектом, а нередко – с объектом сравнительно-правовых исследований.
Ученые, отождествляющиепредмет сравнительно-правовой науки с ее объектом, довольствуются лишьуказанием в качестве такового на правовую реальность или на правовую систему разныхстран мира.
2. Одной израспространенных является позиция, согласно которой под предметомсравнительного правоведения подразумеваются общие принципы и закономерностивозникновения, становления и развитияразличных правовых систем (М. Н.Марченко, Е. Н. Лысенко, Е. Л. Бигич и др.).
3. Некоторыми ученымипредмет сравнительного правоведения определяется описательно, в развернутомвиде; выделяются при этом круг объектов или основные группы проблем, решениемкоторых должно заниматься сравнительное правоведение (например, П. Круз, М.Богдан).
4.Иногда предметсравнительного правоведения отождествляется с его целью, задачами илифункциями.
Определение предметасравнительного правоведения должно учитывать ряд требований. В качествеглавных можно выделить следующие.
Во-первых, оно должноисходить из соотношения объекта и предмета науки, определенного философиейнауки. При этом следует особо обратить внимание на природу объекта науки, ибосложность последнего непременно накладывает отпечаток на предмете науки.
Во-вторых, оно должнобыть четким по форме, открытым, приблизительным по содержанию, конструированотаким образом, чтобы можно было не просто фиксировать то, что уже изучено, но иучесть перспективы развития изучаемой сферы и указывать вероятные направленияисследования. Это означает, что любое определение предмета сравнительногоправоведения в развернутом виде не будет исчерпывающим, потому и не адекватнобудет указывать вероятные направления исследования.
В-третьих, хотя впредмете науки косвенно (в снятом виде) находит свое отражение специфика еецелей, задач и функции, указанные понятия не следует отождествлять.
В-четвертых, определениепредмета науки должно предполагать также его отграничение от всех других, особеннородственных наук.
Итак, основным предметомсравнительного правоведения являются сравнительные научные исследованияразличных правопорядков. Разумеется, компаративист не ограничивает свою сферудеятельности лишь изучением и описанием иностранного права, хотя это служитотправной точкой для его сравнительных исследований.
Например, путем изучениянорм немецкого и английского права, регулирующих заключение контрактов,компаративист может установить, что в Германии контракт (между отсутствующими)считается заключенным с момента получения акцепта оферентом, а в Англии – смомента отправки подтверждения оферты акцептантом (так называемая теория«почтового ящика»). И даже пойти ещё дальше – выяснить способы подтвержденияоферты (письмом, телеграммой и т.д.) и сравнить решение обоих правопорядков.Затем он исследует причины выявленных им различий и, наконец, рассмотревпроблему с различных точек зрения (защита интересов оферента, который зависитот получения акцепта на свое предложение, обеспечение нормальногофункционирования делового оборота и т.д.), приходит к наиболее оптимальномувыводу.
Методология в целомпредставляет собой совокупность приемов и способов исследования объектов науки.Относительно сравнительного правоведения следует сразу же отметить, чтосравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элементметодологического аппарата сравнительного правоведения»[6].Действительно, кроме собственно сравнения и сопоставления различных элементовправовой системы, широко используются и такие методы, как формально-юридический(анализ сущностного содержания права той или иной страны) или социологическийметод (выяснение особенностей правопонимания в рамках отдельной правовой семьиили национальной правовой системы). Да и само сравнение правовых элементовразличных систем (семей) также можно подразделить на несколько вариантов.Например, по степени современности анализируемой правовой системы выделяют:
· диахронноесравнение (существовавшие в прошлом правовые системы);
· синхронноесравнение (предметом анализа являются действующие правовые системы).
Синхронноесравнение ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовыхсистем «сходных наций» и народов проживающих в одинаковых исторических,экономических, культурных, географических и иных условиях. В качестве примераможно назвать политические и правовые системы стран Латинской Америки. Критикиданного подхода указывают на аморфность и неопределенность, особенно вгеографическом плане, понятия «сходные нации» и вместе с тем понятиясоответствующих им «сходных» правовых и политических систем.
Асинхронноесравнение – это сравнительныйанализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходстваполитических и правовых систем.
Вкачестве одного из примеров асинхронного сравнения можно назвать сравнительныйанализ политических и правовых систем стран постколониальной Африки и странсредневековой Европы. На основе исследования таких общих вформально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовыхинститутов рассматриваемых стран, доминирование в них неформальных правил,неспособность государственной власти охватить собой все сферы экономической иполитической жизни общества, огромная роль армии в государственном механизме изачастую в совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компаративистыстремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах.
Помимоданных видов и форм сравнения широкое распространение в политической июридической науке получило так называемое бинарное сравнение. Суть егозаключается в том, что сравнительному анализу подвергается не множествососуществующих политических и правовых систем, а только две параллельносуществующие и развивающиеся системы.
Вкачестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения зачастую приводитсясравнительный анализ японской и американской политических и правовых систем. Впроцессе данного сравнительно-правового исследования вопрос нередко ставитсятаким образом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных«индустриальных успехов» в современном мире, хотя и избрали для их достиженияразличные пути? Какие факторы и условия оказали решающее влияние на ихтехнический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?
По объему сравниваемогоправового материала можно выделить:
· внутреннеесравнение (анализ правовой системы одного государства);
· внешнее сравнение(сопоставление двух или более национальных правовых систем или правовой семьи вцелом).
Методологиясравнительного правоведения предполагает наличие определенных правилсравнительно-правового анализа. К таковым относятся:
· правильный выборобъектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленныхего природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения;
· сравнение наразных уровнях с использованием методов системно-исторического анализа ианалогии для выяснения внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемыхправовых сметем, а также развитие последних в конкретных государствах иобществах;
· правильное определениепризнаков сравниваемых правовых
явлений, норм и институтов, а также установление общественных и государственныхзадач, решение которых обусловило их появление и развитие;
· выявление степенисходства и различий юридических понятий и терминов, используемых всопоставляемых правовых системах; разработка и применение критериев оценкисходства, различий и несопоставимости правовых явлений, норм и институтов;
· определениерезультатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования внормотворческой деятельности и развитии законодательства.
При проведениисравнительного анализа законодательств различных государств также применяетсяопределенная методика.
Применение нормевропейского права в рамках национальных правовых систем осуществляется в двухвариантах:
1. Монистический подход.При нем европейское право
рассматривается как составная часть национального законодательства
(континентальная правовая система). Так, на основании ст. 24 Конституции ФРГфедеральное правительство может законом передавать свои суверенные правамежгосударственным установлениям. В данном случае осуществляется инкорпорацияправа ЕС в национальное право, которая должна происходить в соответствии спорядком, установленным в конституции данного государства. Возможен вариант
признания лишь того права ЕС, которое принято в рамках полномочии
органов Союза.
2. Дуалистический подход.Он применяется в Великобритании и означает, что для признания юридической силыправа ЕС требуется принятие особого акта национального законодательства (Акт оЕС 1972 г.). Кроме того, существенная роль в вопросе применимости европейскогоправа принадлежит судьям, создавшим определенное количество прецедентов.
По своей структуреевропейское право состоит из двух массивов:
· институционногоправа (норм, регулирующих организационную структуру и институционное построение ЕС);
· материальногоправа (отраслевых норм, определяющих реализацию ЕС поставленных перед нимзадач).
2. Функции и цели сравнительного правоведения
Одной из важнейших функцийсравнительного метода и сравнительного правоведения, справедливо отмечают всвязи с этим известные немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кетц, является расширение сферыпознания. Если под правовой наукой, пишут авторы, понимать не только толкованиенациональных законов, правовых принципов и норм, но и исследование моделей дляпредотвращения и регулирования социальных конфликтов, то становится очевидным,что сравнительное правоведение как метод и как дисциплина обладает болеешироким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. И,прежде всего, потому, что решения, содержащиеся в правовых системах мира, уже всилу объективной необходимости, более разнообразны.
Сравнительноеправоведение, подобно «школе правды», расширяет и обогащает «набор решений» ипредоставляет критически настроенному исследователю возможности найти болееоптимальное решение для данного времени и места.
Что же касается другихфункций сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли знаний и«вызванного ими к жизни международного диалога о проблемах правовой науки», тоисследователи справедливо полагают, что это, во-первых, осознанноепроникновение в различные социумы и культуры нашей планеты с целью стимулированияпроцессов отмирания закоренелых национальных предрассудков и улучшениявзаимопонимания между народами.
Во-вторых, что этоисключительная полезность сравнительно-правовых исследований для правовыхреформ в развивающихся странах. И, в-третьих, что это своеобразноестимулирование «посредством сравнительно-правовых исследований постояннойкритики собственного порядка» с целью преодоления национально ограниченной«догматической дискуссии» и дальнейшего развития национального права.
Цельюсравнительного правоведения является изучение законов и правовых системразличных государств с целью выявления новых закономерностей в развитии права ииспользования этих закономерностей для стимулирования общего развития правовойтеории и юридического строительства.
Цели можно свести кнескольким основным:
· познавательная(глубокое и масштабное изучение правовых явлений в различных государствах);
· информационная(получение точных сведений о качественных
моментах зарубежного права и их использование в отечественной
юридической практике);
· аналитическая(обнаружение истоков правовых явлений в зарубежных системах права и выявлениетенденций их развития);
· интегративная(четкая ориентация в разработке способов гармонизации и сближения правовыхсистем);
· критическая(конструктивный анализ отдельных институтов зарубежного права и егосопоставление с аналогичными институтами российского права);
· пропагандистская(информирование о значимости правовой системы страны).
Заключение
Подведем некоторые итоги.
Сравнительноеправоведение – это относительно самостоятельная и обособленная от всех другихгуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свойсобственный предмет, метод, сферу применения выполняющая свою собственную рольв системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особоесоциальное назначение.
Предметом сравнительногоправоведения являются сравнительные научные исследования различныхправопорядков.
Сравнительноеправоведение, в отличие от других правоведческих дисциплин, имеет следующие особенности.
Во-первых,сравнительное правоведение представляет собой правоведение, исследующее икомментирующее право двух или более государств. Сравнительное правоведениетакже изыскивает общности, различия или обычные закономерности законов двух илиболее государств. Заключения таких исследований не отражают напрямую идеологиюкакого-либо государства, в этом и есть различие этой дисциплины с другимиюридическими науками.
Во-вторых,для сравнительного правоведения основным методом исследования является сравнение.С его помощью проводится ознакомление и комментирование обычных закономерностейюридических явлений. Компаративистские исследования проводятся для выявленияобщностей и различий в соответствующих законах, юридической практике,правоведении, нуждающихся в исследовании объектов – государств и регионов.
Компаративистскиеисследования также изучают и обосновывают причины возникновения теоретических ипрактических проблем этих схожих и различающихся законов и правоведческих наук.
В-третьих,объектами сравнительного правоведения являются законы двух или болеегосударств.
Основные функциисравнительного правоведения:
· расширение сферыпознания;
· осознанноепроникновение в различные социумы и культуры нашей планеты с цельюстимулирования процессов отмирания «закоренелых национальных предрассудков» иулучшения взаимопонимания между народами;
· исключительнаяполезность сравнительно-правовых исследований для правовых реформ вразвивающихся странах.
Цельсравнительного правоведения: изучение законов и правовых систем различныхгосударств с целью выявления новых закономерностей в развитии права ииспользования этих закономерностей для стимулирования общего развития правовойтеории и юридического строительства.
Список использованнойлитературы
1. Ансель М. Методологическиепроблемы сравнительного права / Под ред. В. А. Туманова. М., 1981.
2. Давид Р., Жоффре-Спинози К.Основные правовые системы современности. М., 2003.
3. Кох Х., Магнус У., Винклер П. фонМоренфельс. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.
4. Марченко М. Н. Сравнительноеправоведение. Общая часть. М., 2001.
5. Нерсесянц В. С. Сравнительноеправоведение в системе юриспруденции // Государство и право. 2001. № 6.
6. Саидов А. Х. Сравнительноеправоведение. М., 2000.
7. Черноков А. Э. Введение всравнительное правоведение. СПб., 2004.