ФЕДЕРАЛЬНОЕАГЕНСТВО ПО ОБРАЗОВАНИЮ
ВЛАДИВОСТОКСКИЙГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЭКОНОМИКИ И СЕРВИСА
КАФЕДРАГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Контрольнаяработа
Дисциплина:Гражданское право (часть особенная)
РЕПО – гражданско-правовой договор
Студентка3 курса
АнисимоваЕ.А
Владивосток
2009 РЕПО — гражданско-правовойдоговор
Понятие и сущностьдоговора РЕПО. Договор РЕПО относится к соглашениям, о которых не упоминается вГК РФ[1]. Вместе с тем этотдоговор довольно распространен в настоящее время на финансовых рынках[2]и был хорошо известен дореволюционным юристам.
РЕПО от английскогоREPO — sale and repurchase operation — продажа с обратным выкупом.
Специалист по ценнымбумагам Н.О. Нерcесов отмечал, что характерным для репорта является то, чтособственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, чтобы последний к определенномубудущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранееустановленной цене.[3]
РЕПО состоит из двухсамостоятельных и взаимосвязанных договоров. Такая связка ненова. Например,лизинг состоит из сделки купли-продажи с целью сдачи предмета в лизинг и самогодоговора лизинга.[4]
По первому договоруРЕПО сторона заключает договор купли (продажи) с условием обратной продажи(приобретения) покупателем первому продавцу через определенное время по цене,превышающей цену первого договора.
Г.Ф. Шершеневичподчеркивал, что сущность репорта состоит в том, что одно лицо покупает наналичные ценные бумаги и одновременно продает те же бумаги тому же лицу копределенному сроку по повышенной цене. Разница в цене составляетвознаграждение за временное пользование чужим капиталом.[5]
Сложность правовойинтерпретации договора РЕПО заключается в том, что речь идет не о двухдоговорах купли-продажи, а об одном договоре, состоящем из двух частей — двухвзаимосвязанных сделок, которые по форме относятся к договорам купли-продажи, апо существу являются видом заемной операции.
«Но купля-продажа- это внешняя оболочка сделки РЕПО», — отмечает О. А. Анциферов. — Внутреннее содержание данной сделки иное. Заключая ее, стороны преследуют цели,отличные от стандартного договора купли-продажи. Одна сторона получает вовременное пользование денежные средства (заемщик), вторая получает доход наденежные средства (кредитор).
Сами ценные бумагивыполняют вспомогательную роль. Во-первых, они позволяют юридически закрепитьоснования перехода денежных средств от одного лица к другому и обратно — черезсдвоенный договор купли-продажи, во-вторых, нахождение ценных бумаг у кредиторастрахует его риск невозврата денежных средств.[6]
В юридическойлитературе полемика идет вокруг двух точек зрения: договор купли-продажи иликредитование под залог.
Одни авторы отмечают,что воля сторон направлена на приобретение объекта сделки РЕПО в собственность.[7]
Действительно, ценные бумаги,составляющие объект первой и второй частей договора, передаются всобственность. В случае неплатежеспособности или банкротства продавца по первойсделке бумаги остаются в собственности покупателя.
Другие исследователиРЕПО акцентируют внимание на том, что реальной целью данной сделки являетсявременное предоставление заемщику средств под залог ценных бумаг.[8]
В известном немецкомбанковском учебнике Б. Бухвальда указывается, что «РЕПОРТ представляетсобой особый вид ломбардной операции, то есть такой вид займа под залог, прикотором заложенные ценности не остаются, как при ломбардной операции,собственностью займодателя, а переходят в собственность займодавца и,следовательно, могут быть им отчуждены или перезаключаемы».[9]
Однако большинствороссийских ученых, как классиков, так и современных, полагают ошибочным мнениео РЕПО как о займе под залог. Так, П.П. Цитович указывает, что «со сторонырезультата получается впечатление как бы займа, под залог. Но это только видимость,хотя ей поддаются и юристы: в действительности здесь две сделки».[10]
Г.Ф. Шершеневичотмечает, что залога нет потому, что нет никакого внешнего права, и объектомвторой сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой.По мнению этого ученого, сущность репорта с юридической стороны состоит внеразрывности обоих моментов сделки, покупки на наличные и продажи в кредит.[11]
В указанном анализеРЕПО (репорта) следует подчеркнуть два момента: исполнение первой сделкипроисходит в момент ее заключения, а исполнение второй — обратной — черезкакое-то время, т. е. обратная сделка относится к срочным сделкам.
Не менее важноподчеркнуть, что по договору РЕПО возвращаются не те же самые, а эквивалентныеценные бумаги.[12]
На практике в качествеобъекта рассматриваемого договора выступают ценные бумаги: казначейскиеобязательства, облигации государственного внутреннего займа, в том числевалютные, другие ценные бумаги. Это объясняется в первую очередь тем, чтосделки РЕПО с ценными бумагами допускаются и в определенной мере регулируютсязаконодательством (в основном нормативными актами Банка России).
Заслуживает вниманияльготный режим налогообложения операций с ценными бумагами — эти сделки необлагаются налогом на добавочную стоимость. В литературе также отмечается высокаяликвидность многих ценных бумаг и относительная устойчивость курса бумаг, чтодает возможность сторонам, как правило, не вносить изменения в стоимостьобратной сделки.
Однако главным в выбореобъекта, пригодного для сделок РЕПО, является то, что речь идет об имуществе,определенном родовыми признаками.[13]
По второй сделке РЕПОследует возвратить не ту самую вещь, а подобную, применительно к ценным бумагамэто означает передачу ценных бумаг того же вида, того же эмитента, номинала,срока погашения, что «для эмиссионных ценных бумаг обычно соответствуетбумагам с одинаковым регистрационным государственным номером».
На это указывается вст. 282 НК РФ, согласно которой к объектам РЕПО относятся ценные бумаги того жевыпуска в том же количестве.
В нормативных актахБанка России отмечается, что в договоре РЕПО фигурируют эмиссионные ценныебумаги такого же выпуска в том же количестве.[14]
Н. О. Нерсесовподчеркивает, что в сделках РЕПО обратно продают однородные ценные бумаги позаранее установленной цен.[15]
Раскрытие содержаниядоговора РЕПО необходимо основывать на нормативном регулировании.
Источники договораРЕПО. На уровне закона РЕПО регулируется только в НК РФ.[16]
НК РФ (п. 1 ст. 282)определяет сделку РЕПО как две взаимосвязанные сделки по реализации ипоследующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том жеколичестве по цене, установленной договором.
Закон допускаетзаключение договора РЕПО как на биржевом, так и внебиржевом рынке.[17]
НК РФ называет разницумежду ценой приобретения и реализацией ценных бумаг по договору РЕПОсоответственно доходами (расходами) по выплате процентов по привлеченнымсредствам либо по займу, предоставленному ценными бумагами. Иными словами,законодатель в целях взимания налогов договор РЕПО приравнивает к договорузайма (п. 3. ст. 282 НК РФ). Вместе с тем в п. 6 указанной статьи НК РФиспользуются понятия «реализация» и «приобретение»,характерные для договоров купли-продажи.
Наиболее полно договорРЕПО регулируется ведомственными актами Банка России.
Особенности сделок РЕПОс государственными ценными бумагами РФ Банка России, кредитными организациямиустановлены Положением ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 219-П «Об обслуживаниии обращении выпусков федеральных государственных ценных бумаг».[18]и Положением ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. N 220-П «О порядке заключения иисполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами РоссийскойФедерации» (далее — Положение N 220-П).[19]а также Указанием Банка России от 30 декабря 2003 г. N 1365-У «Обособенностях проведения Банком России операций прямого РЕПО с кредитнымиорганизациями» (далее — Указание N 1365-У).[20]
Под сделками прямогоРЕПО, в соответствии с п. 1 Указания N 1365-У, понимаются сделки с блокировкойобеспечения, по которым продавцом облигаций по первой части и покупателемоблигаций по второй части является Банк России.
Облигации, которыевыступают в качестве предмета купли-продажи в договоре прямого РЕПО, являютсяобеспечением исполнения данного договора.
Сделкой РЕПО являетсядвусторонняя сделка по продаже (покупке) облигаций с обязательством обратнойпокупки (продажи) облигаций того же выпуска в том же количестве черезопределенный условиями такой сделки срок и по определенной условиями такойсделке цене (п. 2.3.1. Положения N 220-П).
В Письме ЦБ РФ от 10февраля 2006 г. N 19-Т «О методических рекомендациях „О порядкесоставления и предоставления кредитными организациями финансовойотчетности“ акцент делается на характеристике РЕПО как обеспечительнойсделки.
Так, в п. 4.6 данногоПисьма в Приложении 1 отмечается, что сделки продажи ценных бумаг собязательством их обратного выкупа (»РЕПО") рассматриваются какоперация по привлечению средств под обеспечение ценных бумаг.[21]
Таким образом,подзаконные нормативные акты не позволяют однозначно ответить на вопрос оправовой сущности договора РЕПО.
Обратимся к судебнойпрактике.
Трактовка договора РЕПОв решениях арбитражных судов. Судебно-арбитражная практика пошла по пути отказав законности сделок РЕПО.[22]
Наиболее характернымявляется часто цитируемое постановление Президиума ВАС РФ от 6 октября 1998 г.N 6202/97, в котором отмечалось, что в случае невозврата кредита вустановленный срок истцы лишались права на обратную продажу ценных бумаг. Помнению судов, волеизъявление истца и банка было направлено на залог акций,которые послужили объектом договор.[23]
В постановленииподчеркивалось установление в договоре цены ценных бумаг ниже их номинальнойстоимости. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что договор купли-продажи акцийприкрывал отношения сторон по залогу, поскольку стороны имели в виду залог, ане передачу акций в собственность. Таким образом, договор купли-продажи акций (сделкаРЕПО) в соответствии со ст. 170 ГК РФ был признан ничтожным вследствиепритворности. Стороны намеривались прикрыть другую сделку, а следовательно, котношениям сторон должны применяться правила договора залога.[24]Такая практика послужила основанием для обращения сторон в случае спора,вытекающего из договора РЕПО, не в суды, а в биржевые Арбитражные комиссии.
Так, в Указании БанкаРоссии N 1365-У (п. 4.2) устанавливается, что все споры и разногласия,возникающие из настоящего Соглашения, в том числе касающиеся его прекращенияили действительности, подлежат разрешению в Арбитражной комиссии при Московскоймежбанковской валютной бирже (ММВБ).
РЕПО — самостоятельныйвид гражданско-правового договора. Основываясь на условиях договора РЕПО(правах и обязанностях сторон) и принимая во внимание, что речь идет об одномдоговоре при возможном, но не обязательном наличии предварительного договора обобратной продаже приобретенных либо таких же ценных бумаг, нет основанийотнести договор РЕПО как к договорам купли-продажи, так и к заемным операциям.
Наиболее полнодоказывает отличие договора РЕПО от договора займа под залог Г. Ф. Шершеневич:
а) «если репортесть заем под залог, то риск случайной гибели бумаг лежит на спекулянте, тогдакак при противоположной конструкции страх падает на репортера как собственника;
б) если репорт естьзаем под залог, то репортер как залогодержатель обязан возвратить бумаги в томвиде, в каком они были приняты, тогда как при противоположной конструкции репортеркак собственник оставляет в свою пользу проценты и дивиденды, причитающиеся завремя до срока сдачи;
в) если репорт естьзаем под залог, то репортер не сможет извлечь никаких личных прав из обладанияврученными ему акциями, тогда как при противоположной конструкции репортерстановится акционером, пользуется правом личного участия в общих собраниях, нои несет ответственность по не вполне оплаченным акциям».[25].
Иного мненияпридерживается Н.О. Нерсесов, который, полагая, что «каковы бы ни быливнутренние мотивы и соображения при совершенной репортивной сделки, этапоследняя по сути своей юридической конструкции походит на договоркупли-продажи, а не займа под заклад».[26]
Н.О. Нерсесовразъясняет, что «репорт отличается от заклада тем, что предмет его естьвещь заменяемая, потребляемая, индивидуально-определенная, закладодержательсчитается временным, зависимым владельцем, а репортер — собственником ценныхбумаг. Все премии и выигрыши, павшие на последние, переходят в безвозвратноепользование и распоряжение репортера»[27].
Е.С. Демушкина обращаетвнимание, что в случае исполнения продавцом по первой части РЕПО своихобязательств по возвращению денежных средств и процентов за пользование ими вустановленный срок, ценные бумаги остаются в собственности покупателя.[28]
Таким образом, проведеманализ нормативных актов, регулирующих договор РЕПО. Так, в письме Банка Россииот 10 февраля 2006 г. N 19-Т «О методических рекомендациях „О порядкесоставления и предоставления кредитными организациями финансовойотчетности“ отмечается, что „разница между ценой покупки ценных бумаги ценой обратной продажи учитывается как процентный доход, который начисляетсяна протяжении всего срока действия сделки“ (Приложение 1 п. 4.6)[29],а в положении N 220-П (п. 8.1) ничего не говорится о праве Банка России наневыкупленные кредитной организацией ценные бумаги, перешедшие Банку России попервой сделке РЕПО. Однако ему предоставляется право реализовать»обеспечение" на ежедневных аукционах с направлением выручки отреализации обеспечения на исполнение обязательства первоначального продавцаперед первоначальным покупателем по сделке РЕПО.[30]
Эклектика в нормативномрегулировании договора РЕПО, как и во взглядах исследователей, дает основаниесогласиться с мнениями юристов о том, что РЕПО представляет самостоятельныйновый вид договоров[31], который не предусмотрензаконом, но и не противоречит ему.[32]
Договор РЕПО со всемиего разновидностями[33] должен найти отражение вГК РФ. Цель договора, как правило, остается за пределами норм, регулирующих туили иную сделку[34], однако, в отдельныхслучаях, в силу ст. 431 ГК РФ, цель договора может иметь определяющее значение дляего юридической квалификации.[35] Примером можетслужить ст. 2 ГК РФ, в которой систематическое извлечение прибыли в качествецели деятельности позволяет отграничить предпринимательскую от иного видадеятельности. Заблуждение относительно истиной цели сделки может послужитьоснованием признания судом сделки недействительной (ст. 178 ГК РФ).
Цель сделкисоответствует виду сделки, о чем указывается в ряде разъяснений высших судебныхинстанций.[36]
Представляется, чтоцелью договора РЕПО является не передача ценных бумаг в собственность, аполучение заемных средств[37] под своеобразноеобеспечение.
В дефиниции договораРЕПО желательно отметить, что речь идет о новом виде договора, в которомсочетаются элементы договора купли-продажи с положениями договора займа инетрадиционного залога[38].
Наличие положенийобеспечительного института исключает необходимость в дополнительной защитеинтересов сторон в договоре РЕПО. А в случае использования данного договораРЕПО в обеспечительных целях к иным инвестициям следует учесть, что РЕПО неявляется способом обеспечения. Из определения договора РЕПО должны быть виднывсе его существенные условия[39], в нем должны бытьопределены случаи необходимости заключения генерального соглашения междусторонами либо предварительного договора об обратной продаже объекта сделок.
При этом представляетсяспорным утверждение о целесообразности оформления обратной сделки по продажеценных бумаг в виде предварительного договора «в целях снижения рисковотказа контрагента от совершения второй части сделки РЕПО”[40].
Здесь, не помогутссылки на то, что институт предварительного договора — »запродажи"был хорошо известен дореволюционным юристам.[41]
Главное, договор РЕПОдолжен быть законодательно определен. Он не прикрывает куплей-продажей заем подобеспечение. Это другой, новый, самостоятельный вид гражданского договора.
Списокиспользованной литературы
1.Нерсесов Н.О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. Вкн.: Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве (всерии «Классика. Избранные труды по российской цивилистике»). М.,1998. С. 245.
2.Павлодский Е.А. Договоры граждан и организаций с банками. М., 2000. С. 28.
3.Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М., 2003. С. 490.
4.Анциферов О.А. Тянем-потянем, а РЕПО вытянуть не можем // Бизнес-адвокат. 2000.N 19.
5.Демушкина Е.С. Сделки с государственными ценными бумагами — ГКО и ОФЗ-ГК-ПК //Рынок ценных бумаг. 1997. N 1. С. 22.
6.Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств //Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 49; />*(9)Бухвальд Б. Техника банковского дела. М., 1994. С. 134-135.
7.Цитович П.П. Указ. соч. С. 395.
8.МасленниковМ. Как обратной продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь.Приложение «Юристъ». 1999. N 9. С. 34.
9.ПоляковВ.И. РЕПО в системе институтов гражданского права // Законодательство иэкономика. 2004. N 9. С. 55).
10.Положение Банка России от 25 марта 2003 г. N 220-П (п. 2.3.1) // Вестник БанкаРоссии. N 40. 17 июля 2003 г.
11.Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.
12.Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.
13Вестник Банка России. N 23. 21 апреля 2004 г.
14.СПС «КонсультантПлюс».
15.Постановление ВАС РФ N 7045/97 // СПС «КонсультантПлюс».
16.Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.
17.Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.
18.Вестник Банка России. N 40. 17 июля 2003 г.
19.Поляков В.И. РЕПО — место в системе институтов гражданского права //Законодательство и экономика. 2004. N 9.
20.Адамович Г.О. некоторых способах обеспечения кредитных обязательств //Хозяйство и право. 1996. N 9. С. 44; Демушкина Е. С. Указ. соч. С. 24;Мельничук Г. В. Указ. соч. С. 25.
21.Оксенойт Г. Операции РЕПО: обзор международного опыта // Рынок ценных бумаг.2001. N 16.
22.Трошин И. Сделки РЕПО: проблемы правовой квалификации // Хозяйство и право.2003. N 9. С. 60.