Публічне і приватне право

Курсова робота
 
з дисципліни
„ТЕОРІЯ ДЕРЖАВИ ТА ПРАВА”
 
на тему:
„ПУБЛІЧНЕ І ПРИВАТНЕ ПРАВО”

План
Вступ
1. Загальні поняття «право» та«система права»
1.1 Поняття права
1.2 Загальне поняття «системаправа»
2. Основні концепції поділу правана публічне і приватне
2.1 «Матеріальні» концепції поділуправа на приватне і публічне    
2.2 «Формальні» концепції поділу
3.Поділ права на «публічне» і«приватне». Поняття публічного та приватного права та критерії поділу
4.Співвідношення публічного іприватного права
Висновок
Список використаної літератури

Вступ
Проблемаподілу права на приватне та публічне стала в Україні настільки актуальною, щодо її обговорення долучаються нині представники різних ділянок як теоретичної,так і практичної юриспруденції. Такий інтерес до «приватно-публічної» тематикизумовлюється тим, що вітчизняне правознавство поступово вивільняється відідеологічних штампів радянської доби, до яких належало, зокрема, повненевизнання приватного права в умовах соціалізму. Значущість цієї проблемипосилюється й її комплексним (міжгалузевим) характером. Звідси — численнакількість наукових робіт, в яких під різними кутами зору (а подекуди й знеоднакових концептуально-методологічних позицій) висвітлюються різні аспектизгаданого дихотомічного поділу права.
Можнасказати, що в системі права є норми, регулюючі загальнозначущі, публічніінтереси держави і суспільства, і норми, що виражають інтереси приватних осіб.Якщо виникнення правовідносин і захист суб'єктивних прав в приватному правіздійснюється лише за ініціативою самих суб'єктів, то в публічному праві — імперативно, на підставі розпоряджень закону.
Середучених, які займалися дослідженням даної проблеми, можна назвати такі імена як:Ю. Гамбаров, В. Попондопуло, М. Сибільов, В. Хвостов Ч. Азімов, С. Алексеев, С.Полєніна, Ю. Тихомиров та ін.
Метоюнашої роботи буде спробувати визначити, що являє собою приватне і публічнеправо. Також ми намагатимемося визначити критерій такого поділу права таспіввідношення між праватним та публічним правом. А також ми проаналізуємоосновні концепції дуалізму права, що дасть нам можливість визначити критерійякий полягає в основу поділу права на приватне та публічне.

1.Загальні поняття «право» та «системаправа»
 
1.1Поняття права
Усучасній юридичній науці термін «право» вживається в декількохзначеннях.
По-перше,правом називають соціально-правові додання людей, наприклад право людини нажиття, право народів на самовизначення і тому подібне. Ці значення обумовленніприродою людини і суспільства і вважаються природним правом.
По-друге,під правом розуміється система юридичних норм. Це — право в об'єктивному сенсі,бо норми права створюються і діють незалежно від волі окремих осіб.
По-третє,названим терміном позначають офіційно визнані можливості, які має в своємурозпорядженні фізична або юридична особа, організація. Так, громадяни маютьправо на працю, відпочинок, охорону здоров'я, майно т.д., організації мають всвоєму розпорядженні права на майно, на діяльність в певній сфері державного ісуспільного житті і тому подібне У всіх цих випадках мова йде про праві всуб'єктивному сенсі, тобто про право, що належить діловій особі, — суб'єктовіправа.
По-четверте,термін «право» використовується для позначив системи всіх правовихявищ, включаючи природне право, право в об'єктивному і суб'єктивному сенсі, тутйого синонімом виступає термін «правова система». наприклад, існуютьтакі правові системи, як англосаксонське право, романо-германське право,національні правові системи і так далі.
Уякому сенсі уживається термін «право» в кожному випадку, слідвирішувати виходячи з контексту.
Требапам'ятати також, що термін «право» вживається в неюридичному сенсі.Існують моральні права, права членів суспільних об'єднань, партій, союзів,права, що виникають на підставі звичаїв, і так далі, тому особливо важливо датиточне визначення поняття права, встановити ознаки і властивості, що відрізняютьйого від інших соціальних регуляторів.
Уюридичній науці вироблена безліч визначень, які розрізняються залежно від того,що саме в правових явищах береться за головне, найістотніше. У таких випадкахмова йде про визначенні суті права.
Правомає закономірні зв'язки з економікою, політикою, моральністю і особливо глибокізв'язки з державою. Всі ці зв'язки так чи інакше виражаються в його ознаках.
Слідрозрізняти ознаки і властивості права. Ознаки характеризують право як поняття,властивості — як реальне явище. Ознаки і властивості знаходяться увідповідності, тобто властивості відбиваються і виражаються, в понятті права якйого ознаки. Філософи не без підстав стверджують, що будь-яке явище дійсностіволодіє незліченним безліччю властивостей. Тому в поняття включаються ознаки,найбільш істотні його властивості, що відображають
Принциповоіншим є підхід, коли признаються загально соціальна суть і призначення право,коли воно розглядається як вираз компромісу між класами, різними соціальнимишарами суспільства. У найбільш розвинених сучасних правових системах(англосакське і романо-германське право) пріоритет відданий людині, йогосвободі, інтересам, потребам. Таким чином, дійсна суть права полягає в тому, щовоно відображає нормативно-визначену, гарантовану державою міру свободи особи.
Наоснові визнання загальносоціальної суті права можна сформулювати наступневизначення.
Право- це обумовлена природою людини і суспільства і що виражає свободу особисистема регулювання суспільних відносин, властивість якої є нормативність,формальна визначеність в офіційних джерелах і забезпеченість можливістюдержавного примусу.[14;228 – 230]
право приватний публічний

1.2Загальне поняття «система права»
Категорія«система» використовується в найрізноманітніших галузях людських знань. Зфілософської точки зору — це специфічно виокремлена із навколишнього середовищацілісна множина елементів, які поєднуються між собою сукупністю внутрішніхвідносин і зв'язків. У цьому контексті в юридичній літературі широковикористовується поняття «система права», «система законодавства», «правовасистема», «політична система» та ін. З'ясувати зміст цих понять означаєвстановити їх складові елементи, їх взаємозв'язки, спосіб організації в процесіутворення та розвитку.
Щодопонять «система права» і «система законодавства», то вони використовуються дляхарактеристики національного права і законодавства. Перше з них фіксує аспектиструктурної диференціації правових норм, друге — аспекти структурноїдиференціації законодавчих актів, яка склалася в тій чи іншій країні в їїнаціональному праві. Іншими словами, поняття «система права» виражає структурузмісту, а поняття «система законодавства» — структуру форми позитивного права.їх структури перебувають у тісному взаємозв'язку.
Системаправа — це сукупність чинних норм, права, якій властиві як єдність таузгодженість, так і диференціація (поділ) на відносно самостійні структурніутворення (норми, інститути, галузі права та ін.).
Названів цьому визначенні ознаки характеризують систему права з внутрішнього боку.Вони вказують на те, які зв'язки існують між її елементами, на яких принципахвона побудована.
Єдністьта узгодженість. Єдність системи права обумовлюється тим, що, по-перше, все правояк самостійне явище ґрунтується на єдиних загальнолюдських принципах гуманізму,справедливості, які є своєрідним каркасом права (норми, що не відповідають цимпринципам, не є правовими); по-друге, право в усіх своїх проявах охороняєтьсядержавою і передбачає можливість застосування державного примусу; по-третє,право обумовлене матеріальними, соціальними, культурними, ідеологічними таіншими умовами життя суспільства, для яких характерна відносна єдність.
Узгодженістьсистеми права — це обумовлена наявність субординаційних і координаційнихзв'язків між нормами, інститутами, галузями права та відсутність суперечностейвсередині цієї
системи.
Диференціація(поділ) системи права. Це поняття означає поділ системи на відносно самостійніструктурні елементи. В логічній послідовності можна виокремити:
а)структуру норми права;
б)структуру правових інститутів — поділ їх на окремі правові
норми;
в)структуру підгалузі права — поділ її на логічно пов'язані між собою правовіінститути в межах окремих галузей права;
г)структуру галузі права — поділ її на логічно пов'язані між собою правовіінститути та підгалузі права;
ґ)структуру системи права — поділ її на логічно пов'язані між собою галузі права.
Об'єктивністьсистеми права. Система права — це не результат свавільного розсуду законодавця,а своєрідний юридичний вираз системи суспільних відносин відповідного людськогосоціуму. Держава лише надає форми (оформлює) тій чи іншій системі права, їїгалузям, інститутам, які склалися об'єктивно.
Системуправа можна також характеризувати з зовнішнього боку як одну з уособленихсистемних утворень суспільства, що
означає:
1)належність її до функціональних систем соціального порядку, оскільки їївиникнення, існування і розвиток обумовлені загальнолюдськими потребами — наданняморганізованості і врегульованості суспільним відносинам;
2)її інституціональний характер. Проявом цього є те, що юридична матерія увигляді системи норм міститься здебільшого в нормативно-правових актах, іншихджерелах права, які і надають праву чітко виражену інституціональну форму;
3)стабільність і динамічність її як правового явища;
4)пов'язаність її як прямими, так і опосередкованими відносинами зфункціонуванням і діяльністю держави, її органів — законодавчих,правозастосовчих, контрольно-наглядових та ін.
Поняття«система права » слід відрізняти від поняття «правова система», яке є більшшироким за своїм змістом.[4;254 – 255]

2.Основні концепції поділу права на публічне іприватне
2.1«Матеріальні» концепції поділу права на приватне іпублічне
Деяківчені стверджують, що вже у XXI—VII століттях до н. є. норми приватного праваотримали досить виразне закріплення у Кодексі Хаммурапі, а також у іншихстародавніх правових джерелах: Законах Ману (VII ст. до н. е.), Римськихзаконах дванадцяти таблиць (V ст. до н. є.). Однак про наявність приватногоправа у цей період можна говорити лише умовно, спираючись на умовиводи, щоґрунтуються на позиціях сучасного праворозуміння; адже правила, які містилися уцих збірках, мали казуїстичний характер і, будучи «перемішаними» із публічниминормами, базувалися на імперативних началах. Тому право на ранніх етапах свогорозвитку мало, скоріше за все, безсистемний характер.
Зародженняж ідеї дуалізму права, відповідно до якої система права поділяється на двічастини — приватне право та публічне право, слід шукати у періоді античності.Вже відомий грецький філософ Арістотель писав, що право поділяється на двігрупи залежно від того, хто потерпає від його порушення — ціле чи окремічастини цього цілого. Однак найбільшого розвитку приватне право досягло уСтародавньому Римі.
Породженежиттєвими потребами свого часу та «відшліфоване» юристами, римське приватнеправо являє собою «справжній шедевр культури, високе творіння розуму,регулятивного мистецтва», а його теоретичні конструкції й сьогодні продовжуютьвражати глибиною думки. Тому закономірними були спроби тогочасних філософівобґрунтувати самостійність цієї частини права та зрозуміти його сутність шляхомпорівняння із правом публічним.
І.У Дигестах Юстиніана римський юрист Ульпіан стверджував, що вивчення праваподіляється на дві частини: вивчення публічного і вивчення приватного.«Публічне право є те, що відноситься до стану римської держави; приватне правоє те, що відноситься до користі окремих осіб; бо існує користь публічна такористь приватна». Тобто в основу дихотомічного розмежування права ним булопокладено такий критерій, як носій (отримувач) користі. Приватне право маєслужити користі окремих осіб та їх об'єднань, а публічне право — суспільнійкористі. Дослідники римського права слушно наголошують на тому, що Ульпіанписав не про поділ системи римського права, а про поділ його вивчення. Однактаке твердження не дає підстави характеризувати запропонований цим видатнимюристом критерій як спрощений і такий, що переслідував виключно педагогічніцілі. Не погоджуючись у цілому з давньоримським підходом до поділу права (деякіаргументи наведемо далі), зазначимо, що метою будь-якого навчального процесу єпізнання об'єктивної дійсності. Тому й завдання, які переслідує викладанняправа, не можуть бути відірваними від реального життя.
Спробурозвинути римське вчення про поділ права здійснив Ф. Савіньї. На його думку,розмежування між приватним та публічним правом слід проводити за ознакою мети.«В публічному праві ціле є метою, а окрема людина посідає другорядне становище;навпаки, у приватному праві окрема людина є метою, а ціле (держава) — засобом».
Видатнийнімецький юрист-теоретик P. Ієрінг в основу поділу права ставив характерінтересу, який охороняє та чи інша норма права. Якщо припис спрямований назахист інтересів приватного життя, то він повинен бути віднесений до приватногоправа, якщо ж норма має на увазі спільний інтерес, то її слід кваліфікувати якпублічно-правову. Разом із тим, цей учений підкреслював недостатність однієїлише категорії інтересу для відмежування приватного права від публічного. Зогляду на те, що у праві слід розрізняти змістовний момент (інтерес, користь) іформальний момент (захист, позов), воно має поділятися на приватне та публічнез урахуванням обидвох цих аспектів. «У той час, — писав Р. Ієрінг, — якздійснення публічного і кримінального права є обов'язком державних органів, здійсненняцивільного права отримало форму права приватної особи, тобто надано виключно приватнійініціативі й самодіяльності». Тому приватне право він визначав як «самозахистінтересу», а публічне — як захист інтересу за ініціативою органів державноївлади.
Подібнимчином вирішував проблему критеріїв поділу права на приватне та публічне відомийвітчизняний правознавець С. Дністрянський. Він стверджував, що «суспільнізв'язки мусять, з одного боку, дбати про інтереси самої спільноти, яку вонирепрезентують, а з другого боку, про питомі інтереси са мих членів. Тому слідвідрізняти, чи право має на меті нормувати індивідуальне життя людини длязадоволення її одиничних потреб, чи суспільне життя суспільного зв'язку на тлісоціальних цілей. У першому разі є право цивільне або приватне, в другому —публічне»[9;47]
Усучасній українській літературі теорія інтересу обґрунтовується, зокрема, упрацях О. Крупчана, В. Мадіссона, В. Селиванова.
Категоріяінтересу відіграє важливу роль у правовому регулюванні суспільних відносин,оскільки на етапі право-творчості саме публічний інтерес як усвідомлений виразник,насамперед, загальносоціальних потреб детермінує правову форму (метод регулювання)цих відносин. (Наприклад, відносини осіб чоловічої статі з державою щодопроходження військової служби. Коли виникає певна суспільна необхідність,потреба, держава за допомогою відповідних юридичних механізмів приймає рішенняпро запровадження загального військового обов'язку. Відсутність же узаконодавстві такого зобов'язання, встановлення контрактної форми проходженнявійськової служби свідчить про суспільну незаінтересованість у всеохоплюючому залученніповнолітніх громадян чоловічої статі на таку службу. У першому випадкувідносини між згадуваними суб'єктами регулюватимуться інструментами імперативногометоду регулювання і становитимуть предмет публічного права, у другому ж вони«перейдуть» у сферу регулювання приватного права.)
Наведенийприклад саме й ілюструє визначальну роль суспільного інтересу при виборі«правової оболонки» суспільних відносин. Тому розглядувана категорія повиннаслугувати орієнтиром для законодавця при творенні майбутнього права, оскільки,як слушно зазначив Ю. Тихомиров, інтерес є критерієм «правової оцінки правовихявищ», «духом права».
Однаквидається, що положень самої лише теорії інтересу ще недостатньо дляобґрунтування поділу об'єктивного юридичного (позитивного) права на приватне тапублічне. І ось чому.
По-перше,для цього слід з'ясувати розрізнення й співвідношення між інтересами приватнимта публічним, що само по собі викликає неабиякі труднощі. Адже суспільнийінтерес, будучи, на перший погляд, похідним від інтересу індивідуального,перебуває з останнім у діалектичній єдності. Законодавчим прикладом такоїєдності можна вважати норму ст. 49 Цивільного кодексу УРСР 1963 p., де сказано,що угода, укладена з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства,є недійсною. Подібна норма міститься й у Цивільному кодексі України: відповіднодо ст. 228 нікчемною є угода, яка порушує публічний порядок.
Щевидатний дореволюційний цивіліст Г. Шершеневич писав, що «суспільні інтересиохороняються настільки, наскільки вони повинні забезпечити благоденствоприватних осіб, і навпаки, приватні інтереси охороняються настільки, наскількивони поєднуються зі суспільними завданнями». З огляду на такі міркування, помилковимиє спроби прихильників розглядуваної концепції протиставити суспільний інтересіндивідуальному і використовувати таке протиставлення для обґрунтування поділу правана приватне та публічне. Як правильно зауважив Н. Коркунов, «з однієї сторони,інтереси тільки й існують у окремих людей, оскільки лише люди є дійснимиреальними елементами суспільного життя. У цьому розумінні можна сказати, що усеправо встановлюється задля охорони інтересів окремих осіб, тобто приватнихінтересів. З другої сторони, правова охорона надається лише для тих інтересівокремих осіб, які мають більш чи менш загальне значення. В такому розумінні,навпаки, можна сказати, що всяке право охороняє спільні інтереси».
По-друге,невирішеним є питання щодо критерію, який потрібно викорисовувати длявіднесення певної правової норми до такої, що захищає або особистий, або жсуспільний інтерес.
По-третє,у публічному праві є низка інститутів, котрі безпосередньо спрямовані на захистсаме приватних інтересів. (Скажімо, норми Кримінального кодексу провідповідальність за злочини проти приватної власності покликані охороняти самеіндивідуальні інтереси фізичних осіб. Тому якщо при «формуванні» системи правабрати за критерій характер інтересу, то у цьому разі навіть деякі нормикримінального права доведеться розглядати як своєрідний фрагмент приватногоправа. З іншого боку, наприклад, передбачені статтями 167—169 нового Цивільногокодексу України форми участі держави чи територіальних громад у цивільномуобороті спрямовані на забезпечення реалізації саме публічного інтересу вприватноправовій сфері; однак ні у кого не виникатимуть сумніви у «приватності»згаданих норм, незважаючи на те, що діяльність, яка здійснюватиметься на їхоснові, завжди переслідуватиме суспільно корисну мету.)[1;119]
II.Цікавий, побудований на запереченні теорії інтересу, погляд на проблему поділуправа на приватне та публічне висловив В. Мамутов. Стверджуючи, що «будь-якийзакон, який приймає держава, є публічне явище» і «якщо публічного інтересунемає, то закон не приймається», він вважає нонсенсом вживання терміну «приватний»закон. На його думку, усі нормативні акти держави є, за визначенням, актамипублічними. Приватним може бути лише те, що встановлено приватними особами, ане державою. Закон як публічний акт може відносити вирішення тих чи іншихпитань на розсуд окремих суб'єктів права. Тому під приватним правом слідрозуміти «правила поведінки, норми, встановлені угодою окремих осіб в наданихїм законом, тобто публічним актом, рамках». Отже, на думку В. Мамутова, різницяміж приватним правом та публічним правом полягає в тому, що публічне право — це«правила гри», встановлені державою, а приватне право — це «правила гри»,встановлені самими «гравцями» (але охоронювані державою, якщо вони встановленів рамках закону).
Однактакі міркування викликають кілька зауважень. Перше стосується того, що авторнепослідовно вживає термін «право» і намагається позначити ним різні за своєюприродою юридичні поняття. Не зупиняючись на детальному аналізі науковихпідходів до розуміння поняття «об'єктивне право», зазначимо, що у цьому випадкуми спираємося на визначення поняття юридичного права в об'єктивному розумінніяк системи забезпечуваних державою обов'язкових норм поведінки.
Здатністьцивільної угоди (договору) регулювати поведінку зближує її ізнормативно-правовим актом, але при цьому слід враховувати дві істотні ознаки,за якими норми таких договорів відріз няються від встановлених державою норм.Одна з них пов'язана з порядком (характером) встановлення правил поведінки:договір укладається за взаємною згодою (волею) сторін, а нормативно-правовийакт видається органом державної влади в односторонньому порядку, зазвичайнезалежно від побажань адресатів, на яких спрямована його дія. Друга ознакахарактеризує межі дії того чи іншого правила поведінки: індивідуально-юридичнийдоговір розрахований на безпосереднє регулювання поведінки лише його сторін,натомість нормативний акт породжує загальне для усіх і кожного правилоповедінки. З огляду на такі міркування, приватну угоду між сторонами важконазвати «правом», як це робить В. Мамутов, оскільки праву як соціальномурегулятору притаманна ознака загальнообов'язковості його норм.
Іншезауваження стосується того, що поняття «публічне» може вживатися як у широкому,так і у вузькому розумінні. Право як регулятор суспільних відносин є публічним(у широкому розумінні) явищем, і навряд чи можливо знайти таку правову норму,яка б охороняла виключно приватні інтереси конкретної особи (чи осіб). Усеправо має офіційний характер, оскільки його творять державні органи. Поняття ж«публічне» у вузькому розумінні застосовується для характеристики лише тієїчастини права, яка безпосередньо стосується діяльності держави. Такі саміміркування можна висловити й стосовно використання терміна «приватне право». Незаперечуючи «публічності» юридичного права, ми вживаємо цей термін тоді, колиговоримо про галузь права, яка на засадах формальної рівності сторін та свободиїх волевиявлення регулює відносини між фізичними та/або юридичними особами.
III.Оригінальну концепцію щодо поділу права на приватне та публічне висунув свогочасу К. Кавелін. На його думку, в основі розмежування права на дві сфери маєбути предмет правового регулювання. До сфери приватного права він відносивмайнові відносини, а до сфери публічного — немайнові. Тому, відповідно, допредмета приватного права слід включити податкові та інші майнові відносини(які традиційно називають публічними), і, навпаки, — сімейні відносини,відносини щодо використання інтелектуальної власності тощо мають бути предметомпублічного права.
Такийрозподіл нормативно-правового матеріалу, безперечно, можливий, адже в цьомувипадку ми оперуємо таким об'єктивним критерієм, як об'єкт правовідносин.Однак, як слушно зазначалось у літературі, «такого роду поділ не має для насжодного практичного значення, оскільки не допомагає розібратися у великійкількості правових вказівок законодавця» та об'єднує різні за своєю природоюявища.
Відштовхуєтьсявід категорії предмета правового регулювання при побудові системи права і В.Попондопуло. Він стверджує, що суспільні відносини як форма породжуються їхзмістом — соціальною діяльністю. Тип діяльності (вільна, невільна) визначаєрежим діяльності її суб'єктів (приватних осіб і публічних органів) і природувідповідних суспільних відносин:
1)приватних відносин, які виникають між приватними особами і пов'язані зіздійсненням ними вільної діяльності, заснованої на приватному інтересі;
2)публічних відносин, які виникають між публічними органами і приватними особами,а також між самими публічними органами і які пов'язані з регламентованою організацією(регулюванням) приватних відносин у публічних інтересах. Оскільки ж самесуспільні відносини визначають метод правового регулювання, цей автор робитьвисновок, що предмет правового регулювання є визначальним критерієм для поділуправа на приватне та публічне, а метод правового регулювання — додатковим,похідним. Відповідно суспільним відносинам, які опосередковують зв'язки міжнезалежними одна від другої приватними особами, відповідає метод рівності,оскільки сама діяльність кожної з цих осіб є вільною, основаною на власномуінтересі. Суспільним же відносинам, які опосередковують зв’язки між взаємносубординованими суб'єктами, відповідає метод влади і підпорядкування, оскількидіяльність кожного з них не є вільною: публічний орган діє, суворо дотримуючисьсвоєї компетенції, а зобов'язана особа повинна точно виконувати волю публічногооргану. Подібні критерії — предмет і метод правового регулювання —використовують І. Бірюков, О. Васільєв та й багато інших авторів.
Протеслід пам'ятати: детермінація суспільними відносинами (як і іншими соціальнимичинниками) способу (методу) правового регулювання не означає, що законодавецьобов'язково обере адекватну для них юридичну форму. Як ілюстрацію можна навестидержавне регламентування господарських відносин у Радянському Союзі, де«вільна» за своєю соціальною природою діяльність отримала «невільний» правовийрежим. Подібних прикладів можна навести чимало й сьогодні.
Відносністькласифікаційних ознак, нестабільність «матеріальних» меж між приватним правомта публічним правом, ймовірність переходу одних і тих самих суспільних відносинвід одного «правового табору» до іншого дають підстави піддати сумнівуможливість однозначного застосування матеріальних критеріїв щодо дуалістичногоподілу права не лише теоретиками-юристами, а й, ще більшою мірою,юристами-практиками, оскільки їх використання не дозволяє провести чіткої«демаркаційної лінії» між цими ділянками об'єктивного юридичного права. Що жстосується згаданих вище «критеріальних» категорій (користь, інтерес, мета,предмет правового регулювання), то їх слід розглядати у ролі «лакмусовогопапірця», який би визначав ступінь правильності віднесення законодавцемдержавно-правових норм до сфери чи то приватноправового, чи топублічно-правового регулювання.[10;55- 58]
2.2«Формальні» концепції поділу
Черезвразливість концепцій, які використовували матеріальний критерій, наприкінціXIX ст. було висунуто ідею, що в основу поділу позитивного права на дві частини— приватне та публічне — має бути покладено формальний критерій. Длядиференціації системи права представники цього підходу використовуютьздебільшого особливості способів (механізмів) правового регулювання.
І.Деякі дослідники пропонували застосовувати як критерій метод правовогорегулювання. Наприклад, відомий російський цивіліст І. Покровський писав, що«якщо публічне право є системою юридичної централізації відносин, то цивільнеправо, навпаки, є системою юридичної децентралізації: воно за своєю природоюпередбачає для свого існування наявність багатьох саморегулюючих центрів. Якщопублічне право є системою субординації, то цивільне право є системоюкоординації; якщо перше є сферою влади і підпорядкування, то друге є сфероюсвободи й приватної ініціативи». Німецький учений Г. Еллінек розмежовувавправовідносини, в яких сторони рівні, і правовідносини, де одна стороназалежить від іншої. В перших присутній елемент координації, а у других —елемент підпорядкування або субординації.
Надумку Б. Черепахіна, розмежування права на приватне та публічне має здійснюватисязалежно від способу побудови і регулювання юридичних відносин, якийпритаманний, відповідно, системі приватного та системі публічного права.Приватноправові відносини побудовані на засадах координації суб'єктів, приватнеправо являє собою систему децентралізованого регулювання життєвих відносин.Публічно-правові ж відносини побудовані на засадах субординації суб'єктів,публічне право являє собою систему централізованого регулювання життєвихвідносин.
Своєріднимпродовженням спроби здійснити дуалістичний поділ права, використовуючи прицьому особливості методу правового регулювання, була ідея про збіг цього поділуз поділом правових приписів на імперативні (примусові) та диспозитивні(непримусові). Норми приватного права діють лише у тих випадках, коли сторонине домовились про інше, тоді як норми публічного права підлягають застосуваннюнезалежно від розсуду учасників правовідносин.
Урадянській науковій літературі такий підхід із відомих причин неодноразовокритикувався. Пояснювалося це непридатністю дуалістичного поділу права за умов,коли усе тогочасне — «соціалістичне» — право вважалося публічним. А. Годесстверджував, що поєднання суспільних і особистих інтересів у соціалістичномусуспільстві виключає можливість говорити про наявність у ньому поділу права напублічне та приватне. Тому цивільне право не слід розглядати як приватне право,як право виключно приватної особи. Такий підхід змушував радянських юристівшукати інших (відмінних від тих, які пропонували представники науки«буржуазного» права) критеріїв для визначення предмета цивільного права та йогомеж. Одним із таких критеріїв було запропоновано вважати «різні сторонидіяльності держави».
Разоміз тим, деякі вітчизняні правознавці робили спроби обґрунтувати (хоч і дещозавуальовано) класичний дуалістичний поділ і в рамках науки соціалістичногоправа. При цьому в основу відмежування цивільного права від інших галузей права— державного, адміністративного, кримінального — пропонувалося ставити«наявність свободи, самостійності та ініціативи», яка би рівною міроювизнавалась за усіма учасниками цивільних правовідносин.
Усучасній юриспруденції концепція методу правового регулювання також піддаєтьсякритиці. Деякі дослідники вважають її непридатною для проведення чіткогорозмежування між приватним та публічним правом, оскільки можна простежитивзаємопроникнення основних начал однієї галузі в іншу. Серед аргументів «проти»зазвичай наводять наявність у приватному праві інституту публічного договору,договору про приєднання; норм про недійсність угод щодо зміни строків позовноїдавності, щодо відмови довірителя від права скасувати довіреність; а упублічному — наявність адміністративного договору.
Можнапогодитися з тезою про те, що існують «елементи «вкраплення» публічного права вприватне», однак це не заважає провести більш-менш чітку межу міжрозглядуваними частинами. Як стверджував Я. Миколенко, враховуючи особливостіцивільних відносин, закон може приписувати ті чи інші елементи правовідносин вокремих випадках як обов'язкові для його учасників, він може приписуватиучасникам цивільних правовідносин виражати свою волю за певних обставин упевній формі чи у певному напрямі, але, поряд із цим, цивільний закон надає їмтією чи іншою мірою рівну свободу волевиявлення, без якої, зазвичай, немає цивільнихправовідносин. Наприклад, інститут публічного договору. Наявність певнихобмежень свободи договору (відсутність права вільно обирати контрагента,відмовитися від укладення договору, обов'язок встановлювати однакові для усіхспоживачів умови договору без надання переваг одній особі перед іншою) незаперечує основного: у однієї зі сторін даної угоди, яка є суб'єктомпідприємництва, залишається право вільно та самостійно вирішувати питання продоцільність здійснення певних видів діяльності, а відповідно вступати чи невступати у зобов'язальні правовідносини. Крім того, сторони розглядуваногодоговору завжди є рівними. Тому цей інститут слід відносити до сфери приватногоправа.
Теоріюметоду правового регулювання обґрунтовано у працях сучасних учених-правознавцівС. Алексеева, С. Полєніної, М. Сибільова та деяких інших.
П.У літературі була також спроба вирішити проблему дихотомії права шляхомвказівки на суб'єктний склад розглядуваних правовідносин. Приміром, французькийучений П. Вуарен писав, що публічне право регулює відносини індивіда здержавою, в той час як приватне право повинно визначати відносини індивідів міжсобою. Подібної думки дотримувався і Г. Пухта. Однак, вважаємо, такоговизначення недостатньо для відмежування приватного права від публічного,оскільки воно не виявляє особливостей правовідносин, які врегульовані нормамиоднієї з цих ділянок права. До того ж, держава активно бере участь у цивільномуобороті, і може вийти так, що особа й держава перебувають як у приватних(скажімо, договір житлового найму), так і у публічних (наприклад сплатаподатків) правовідносинах.
Безперечно,пояснення цьому можна знайти у подвійному правовому статусі держави: уприватних відносинах вона виступає як окрема (юридична) особа, а у відносинахпублічного права — як орган, який наділений владними повноваженнями. Однакзауважимо, що сутність держави залишається незмінною незалежно від того, в якихвідносинах вона бере участь. А розмежування її прав та обов'язків залежить невід її «двосуб'єктності», а від методу правового регулювання, який і визначає,у ролі якої саме особи — приватної чи публічної — виступає держава управовідносинах.
III.А. Тон та С. Муромцев свого часу пропонували відмежовувати приватне право відпублічного за ознакою форми або способу захисту суб'єктивного права, виходячи зтакого:
1)юридична норма належить до приватного права в тих випадках, коли вона надає урозпорядження самої особи, інтереси якої захищає, засоби для уникнення порушення даної норми;
2)відмінною ознакою приватного права буде можливість вдатися до цивільногопозову;
3)усі інші норми, які захищаються не позовом, а діяльністю державної влади,будуть нормами публічного права.
Такерозмаїття теоретичних міркувань щодо поділу права на приватне та публічне щераз підтвердило багатоаспектність цієї проблеми та необхідність їїдослідження.[12;85 – 87]

3.Поділ права на «публічне» і «приватне». Поняттяпублічного та приватного права та критерії поділу
Приватнета «публічне». З давніх-давен ці терміно-поняття вживаються (найчастіше,мабуть, у правознавстві) як протилежні за своїм змістом. У сучасній вітчизнянійюриспруденції, як теоретичній, так і практичній, з огляду на причини, що занинішніх конкретно-історичних умов є очевидними, відчутно посилилась увага додослідження цих «протилежностей» і насамперед до з'ясування критеріїврозмежування тих двох частин об'єктивного юридичного права, котрі відповідновідображаються зазначеними терміно-поняттями.
Неоднозначністьіснуючих у нашому правознавстві відповідей на це питання позначилась і назаконодавчій діяльності Верховної Ради України. Численні розбіжності урегулюванні Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України (якінабрали чинності одночасно) суспільних відносин, навіть однакових за їхньоюсоціально-економічною природою, є настільки «кричущими», що Кабінетом МіністрівУкраїни — ще до набрання чинності цими законодавчими актами — було підготовленозаконопроект про внесення певних змін у Господарський кодекс України, аби тірозбіжності, якщо не усунути цілком, то принаймні зменшити.
Таперш ніж обмірковувати зазначену — можна сказати, «вічнозелену» — проблему,видається доречним звернути увагу на такий її аспект: якщо право приватне іправо публічне справді становлять явища, котрі, у певному сенсі, єпротилежними, то вони, як і будь-які «протилежності», у своєму співіснуванні неможуть не утворювати й певну цілісність, не можуть не мати якихось однакових,«наскрізних» властивостей. Мабуть, тільки остання обставина й може виправдативідображення обох цих феноменів одним і тим самим терміно-поняттям —«право».[16;18]
Передусімконстатуємо наступне. Попри загальновідому поліваріантність, плюрастичністьтипів праворозуміння, у переважній більшості з них за допомогою вказаноготерміно-поняття відображається те чи інше соціальне явище.
Визнанняцієї обставини стосовно як приватного права, так і права публічного саме і даєпідстави стверджувати, що в основі їх взаємної «системності» лежить таказагальна фундаментальна властивість, як, власне, їхня соціальність. Саме вона йдозволяє піддавати їх закріпленню регулюванню й контролю за допомогою певнисоціальних важелів, інструментів та слугує об'єк тивною передумовоюдіалектичної єдності заса «приватності» й «публічності» у державно-юридичному,тобто позитивному праві.
Окрімтого, зазначена обставина визначає об'єктивні межі розрізнення, а тим більше пртиставлення, двох названих підрозділів об'єкт вного юридичного права.
Такеправо (тобто право як вище «легістске») має обумовлюватися правом природним (акше кажучи, загальносоціальним), бути інст; ментом, засобом його реалізації.Тому якщо і користовувати в юриспруденції терміно-понття «приватне» і«публічне» (право) не довіль слід з'ясувати сутність і співвідношення ознакнихзасад саме у природних правах людини.[8;12]
Сьогодні,коли визнана і законодавчо закріплена приватна власність, коли Україна взялакурс на ринкові відносини, лега лізація приватного права є природною інеобхідною для формування громадянського суспільства, стимулюванняприватнопідприємницької діяльності. Закономірно, що в юридичній науцівідродився і підхід до поділу права на приватне і публічне.
Сутністьцього поділу права полягає ось у чому: в кожній системі права є норми, якіпокликані забезпечувати насамперед загальнозначущі (публічні) інтереси, тобтоінтереси суспільства, держави в цілому, а є норми, які захищають інтересиокремих осіб, перш за все — приватних власників. Тому сфери суспільнихвідносин, які пов'язані з державними або приватними інтересами, є предметомрегулювання публічного і приватного права.
Публічнеправо — це сукупність норм, предметом регулювання яких є сфера публічних(державних) інтересів. Це передусім норми конституційного, адміністративного,кримінального, фінансового, процесуального права. Тут юридичний пріоритет маєволя органів державної влади, котра, однак, у першу чергу спрямована на захистінтересів особи і населення країни в цілому.
Приватнеправо — сукупність норм права, предметом регулювання яких є сфера приватних,індивідуальних інтересів. Це норми цивільного, торгового, підприємницького таінших галузей права. Тут юридичний пріоритет належить волі приватних осіб,громадян, їх об'єднань, регулювання відбувається на засадах координації, тобтоза принципами юридичної рівності, автономії.
Приватнеправо має велике значення в забезпеченні свободи автономної особи, незалежностіі самостійності приватних осіб і тому є умовою і гарантом розвитку ринковоїекономіки, демократії, громадянського суспільства. Воно охоплює відносини,учасники яких не володіють ніякою примусовою владою один щодо одного, а більшетого, відокремлені від державної влади і тому є «приватними». Однак, і це дужеважливо, їх договори, акти, в тому числі односторонні, наприклад активласників, мають повноцінне юридичне значення, захищаються судом, визнаються ізабезпечуються державою як її власні веління. Приватне право створює зонусвободи, ізольовану від державної влади, в якій здійснюють свою майнову,господарську діяльність приватні особи. Державна влада може втручатись у цюдіяльність тільки в передбачених законом випадках або за рішенням суду.Водночас дії приватних осіб, якщо вони не порушують встановлених закономзаборон, державна влада зобов'язана не тільки визнавати, але й захищати.
Міжпублічним і приватним правом нема неперехідних кордонів. Вони взаємопов'язаніміж собою. Ті функції, які вони виконують, зрештою відповідають інтересам усіх.Тому приватне право фактично не існує без публічного, оскільки публічнепокликане охороняти і захищати приватні відносини. Приватне право ґрунтуєтьсяна публічному, без якого воно могло б бути знецінене. Окрім того, в процесіісторичного розвитку грані між ними в ряді сфер суспільного і державного життястираються, виникають змішані публічно-правові і приватно-правові відносини(наприклад, з питань соціального, трудового та іншого права). Разом з тим, насьогодні публічне і приватне право лишаються фундаментальними вихіднимичастинами дійсно демократичної правової системи.[4;263]

4.Співвідношення публічного і приватного права
Публічнеправо пов'язане з публічною владою, носієм якої є держава. Приватне право«обслуговує» в основному потреби приватних осіб (фізичних і юридичних), що неволодіють владними повноваженнями і промовців як вільні і рівноправнихвласників.
Уоснові цієї градації лежать дві певною мірою самостійні сфери соціальнихстосунків, іншими словами, — предмету правового регулювання. Широко відомийвислів давньоримського юриста Ульпіана (170—228) про те, що публічне є тим, щовідноситься до становища Римської держави, тоді як приватні відноситься докористі окремих осіб. Публічне право — це область державних справ, а приватнеправо — область приватних справ
Приватнеправо пов'язане насамперед з виникненням і розвитком інституту приватноївласності і тими стосунками, які зароджуються на його основі. Історично «приватнеправо розвивається одночасно з приватною власністю». Приватна власність,економічна свобода, підприємництво, рівноправ'я і юридична захищеністьсуб'єктів ринкової системи — невід'ємні атрибути цивільного суспільства,визнані всім цивілізованим світом.
Приватнеправо — це сукупність правових норм, охороняючих і регулюючих стосункиприватних власників в процесі виробництва і обміну, їх інтереси як вільнихсуб'єктів ринку. Публічне ж право складають норми, що закріплюють і регулюючийпорядок діяльності органів державної влади і управління, формування і роботипарламентів, інших представницьких і урядових установ, здійснення правосуддя,боротьбу з посяганнями на існуючий лад.
Зрозуміло,вказані функції кінець кінцем теж відповідають інтересам всіх. Тому приватнеправо не може існувати без публічного, бо останнє покликане охороняти ізахищати перше. Приватне право спирається на публічне, без якого воно могло ббути знецінене. У загальній правовій системі вони тісно взаємозв'язані і їхрозмежування до деякої міри умовно.
Різніаспекти співвідношення приватного і публічного права були докладно розглянутіще М.М. Агарковим в обширній статті, опублікованій в 1920 р. і передрукованій вдвох перших номерах журналу| «Правознавство»за 1992 р. У ній, зокрема, відзначається, що публічне право є область влади іпідпорядкування, цивільне — область свободи і приватної ініціативи. Виходячи зцього, у всіх правовідносинах, де однією із сторін виступає держава, ми маємосправу з публічним правом.
Приватнеправо є право особисто-вільне. У цих межах суб'єкт може здійснювати його вбудь-якому напрямі. Приватно-правова мотивація ставить тільки відому межу діїінших мотивів (егоїстичних, альтруїстичних і ін.). Навпаки, публічно-правовамотивація сама указує напрям, в якому право повинне здійснюватися і виключатидію інших мотивів.
Основнафункція приватного права полягає в розподілі ідеальних і матеріальних благ, вприкріпленні їх за певними суб'єктами. Керівну нитку треба шукати в змістіправа і пов'язувати її з протилежністю приватного, індивідуального публічному,суспільному. Публічне право регулює стосунки між людьми виключно веліннями,витікаючими від одного-єдиного центру, яким виступає державна влада. Приватне жправо з його індивідуалізмом є системою юридичної децентралізації.
Втой же час М.М. Агарков підкреслював тісний взаємозв'язок двох даних пластівправа. Він писав, що історія права дає нам різні приклади комбінаційпублічно-правового і приватноправового елементів; співвідношення того і іншогозалежить від господарських умов і психології даної епохи. У сучасній літературітакож наголошується, що в ході історичного розвитку грані між публічним іприватним правом у ряді областей стираються, виникають змішані публічно-правовіі приватноправові стосунки і інститути.
М.М.Агарков намагався ставити питання про використання приватного права в новихпісляреволюційних умовах, указуючи, що воно могло б проявити себе у сферіреалізації громадянами своїх суб'єктивних прав. Проте це виявилося неможливим.Радянська правова доктрина| не тільки невизнавала концепцію приватного права, але і всіляко критикувала і відкидала їїяк несумісну з природою «соціалістичного будівництва», де неподільно пануєсуспільна, і перш за все державна, власність, функціонує плановая економіка.
Відомажорстка позиція В.І. Леніна, виражена їм в 1922 р. в листі до Д.І. Курському узв'язку з підготовкою першого радянського Цивільного кодексу: «Ми нічого«приватного» не визнаємо, для нас все в області господарства єпублічно-правове, а не приватне… Звідси — розширити застосування державноговтручання в «приватноправові» стосунки; розширити право держави відміняти«приватні» договори; застосовувати до «цивільних правовідносин» нашуреволюційну правосвідомість, показувати систематично, наполегливо, наполегливона ряду показових процесів, як це треба робити… Через партію шельмувати івиганяти тих членів ревтрибуналів і нарсудей, які не вчаться цьому і не хочутьзрозуміти цього».
Вданий час, коли визнана і законодавчо закріплена приватна власність, колиУкраїна узяла курс на ринкові відносини|,легалізація приватного права стала природною і неминучою. Без цієї умовинеможливе формування цивільного суспільства, правової держави, стимулюванняприватнопідприємницької діяльності Аналіз світового досвіду показує, що данийінститут грав і грає позитивну роль в налагодженні і підтримці розумногобалансу соціальних інтересів, гнучкішому опосередкуванні динамічних суспільнихвідносин, що розвиваються, захисту і реалізації прав і свобод людини. Було бнеправильно відмовлятися від цього досвіду. Приватне право — основапідприємництва, ринкової економіки. При цьому сучасне приватне правопідрозділяється на два види — договірне і корпоративне.[13;403 – 405]

Висновок
Темаподілу права па приватне й публічне, співвідношення цих двох правових сфер таїх методології залишається однією з найбільш популярних у вітчизняномуправознавстві, ймовірно, як затяжна реакція на неприйняття радянською правовоюдоктриною ідеї дуалізму права. Втім наукові дискусії з цього питання поки що непринесли відчутних результатів, оскільки, як виявилося, вкрай складновизначитися з поняттями приватного і публічного права. Крайнім проявом «ефектумаятника» є абсолютизація чистоти поділу права на приватне й публічне як єдиноможливого критерію систематизації чинного законодавства України.
Окрімтого, за критерієм, який покладається в основу поділу права на приватне іпублічне, відповідні наукові концепції можна поділити на:
«матеріальні»,які використовують для розмежування приватного права і публічного права категоріїкористі, мети, інтересу, суспільних відносин, юридичних відносин;
«формальні»,які вирізняють ці галузі права з позицій, зокрема, суб’єктного складу учасниківвідносин, становища суб'єктів, форм захисту, наслідків порушення права.
Слідпам'ятати, що відмінності між публічним і приватним правом не носять жорсткий,контрастний характер за типом «чорне-біле». Всі правові галузі використовуютьєдині прийоми, методи, засоби правового регулювання, але в різномуспіввідношенні. Мова може йти лише про переважання тих або інших юридичнихелементів — наприклад, загального блага над приватними інтересами,імперативного методу над диспозитивним, заборон і обов'язків над дозволами,субординації над координацією і так далі. Так, диспозитивні начала присутні у сферідії як цивільного, так і адміністративного права, різна тільки їх питома вага ізначення.
Публічно-правовігалузі регулюють сферу державного управління, міждержавні відносини, місцевесамоврядування, правосуддя, державно-правовий примус. Публічно-правовими єкримінальне, адміністративне, фінансове, кримінально-процесуальне,цивільно-процесуальне право і ін.
Досфери приватного права відносять перш за все комерційні, майнові, сімейні,трудові, нематеріальні відносини. Приватно-правові норми направлені на захистінтересів окремих осіб — індивідів і організацій. Це, наприклад, цивільне,трудове, сімейне право.

Література
1.  БанчукО. Погляди українських представників теорії соціального права на проблемурозмежування публічного і приватного права // Право України, 2005. — №2.- С118-120
2.  БеляневичО. Декілька нотаток про дуалізм права // Юридичний журнал: Аналітичніматеріали, коментарі, судова практика. – 2004. — №12. — С24-26
3.  ДухневичА.В. Співвідношення публічного та приватного права в практиці України//Південноукраїнський правничий часопис, 2007. — № 3. — С 83-85
4.  Загальнатеорія держави і права / за ред. М.В. Цвіка. – Харків: Право, 2002. – 432 с.
5.  МережкоО. Співвідношення міжнародного приватного з міжнародним публічним правом //Юридична газета. — 2004.- №.17. — С 6
6.  Общаятеория государства и права В 2т. Академический курс. Т.2: Теория права / Заред. Марченка М.Н. – М.: Зерцало, 1998. – 639 с.
7.  ПідопригораО. Розмежування і взаємодія публічного і приватного права як методологічнапроблема вітчизняного правознавства // Вісник Академії правових наук України. — 2002.- №.4. — С 77-86
8.  РабіновичП. Природне право: діалектика приватного й публічного // Юридичний вісникУкраїни. — 2004.- №.12. — С 61 – 63
9.  СивийP. Основні критерії поділу позитивного права на приватне та публічне:порівняльний аналіз // Юридична Україна. — 2004.- №.8. — С 46-54
10.СивийР. До питання про інтерес як критерій поділу права на приватне та публічне //Юридична Україна. — 2004,- №9. — С 50-61
11.СивийР. Метод правового регулювання як критерій поділу позитивного права на приватнета публічне // Юридична Україна, — 2005. — №3. — С 54-63
12.СивийР.Б. Приватне право і публічне право: до питання про критерії розмежування //БюлетеньМіністерства юстиції України.: К., 2005. — №8. — С 78-88
13.Териягосударства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – М.,2001. – 776 с.
14.Териягосударства и права: Учебник для вузов / Под ред. проф. В.М. Корельского ипроф. В.Д. Перевалова. – М., 2002. – 616 с.
15.ШабунінаВ.В. Поділ права на публічне і приватне в римському праві // Проблемизаконності — 2006. — №77. — С. 14-21
16.ШкварокЛ.В. Приватне й публічне право: філософсько-правовий аспект // Науковий вісникКиївського національного університету внутрішніх справ України — 2008. — № 5. — С 16-22