Введение
Что такое ипотека и зачемона нужна? В простом понимании ипотека – вид залога, а именно залоганедвижимого имущества. Ипотека призвана на помощь в увеличении продаж на рынкенедвижимости. Необходимо было разогреть рынок за счёт привлечения заёмныхсредств.
Сегодня часто можноуслышать о необходимости развития в нашей стране системы ипотечногокредитования, и об этом говорят не только многие экономисты, но и политики. Подразумевается,что должны быть созданы соответствующие институты и отработаны необходимыемеханизмы, которые бы способствовали в полной форме реализовать возможностьэффективного ипотечного кредитования. В первую очередь, необходима действующаясистема ипотечных кредитных институтов, банков и других ипотечных кредитныхучреждений, непосредственно осуществляющих ипотечные кредитные операции, аэффективность функционирования данной системы в значительной степени зависит отуровня развития сопутствующей инфраструктуры, включающей систему регистрации,оборота в области недвижимого имущества, систему профессиональной оценкистоимости недвижимого имущества, страховые компании, а также институты,организующие деятельность на вторичном рынке ипотечных ссуд, и некоторые другиеэлементы.
Еще одним немаловажнымпринципом формирования системы ипотечного кредитования является принципадекватного правового обеспечения осуществляемых операций. Деятельность всехэлементов системы нуждается в подробной правовой регламентации, для болееплодотворной деятельности. Большое значение имеет полнота законодательной базы,ее адекватность реальным экономическим процессам, взаимосвязанность, внутренняянепротиворечивость и своевременность разработки, которые должны быть развиты вполной мере.
Эффективное ипотечноекредитование в России способствовало бы значительному оживлению винвестиционной сфере, повышению социальной стабильности в обществе, преодолениюглубокого социально-экономического кризиса в целом. Да данный момент созданиесистемы ипотечного кредитования в России находится на начальном этапе, поэтомунеобходимо уделять повышенное внимание изучению соответствующего зарубежногоопыта, что, несомненно, позволит ускорить данный процесс, а также избежатьвозможных проблем и ошибок, но при этом не нужно пренебрегать особенностяминашей экономики.
ипотеказаложенный имущество кредит
История и понятие ипотеки
Гражданскоезаконодательство СССР такого понятия, как ипотека не знало. Залог, как средствообеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств допускался (ст. 192 – 202ГК РСФСР 1964 г., п. 1, 4 и 5 ст. 68 Основ гражданского законодательства СоюзаССР и союзных республик от 31 мая 1991 г.), в принципе не исключался и залог недвижимого имущества, хотя сфера применения последнегосущественно ограничивалась (ч. 1 ст. 194, ст. 101 и 104 ГК РСФСР), по крайнеймере, до введения в действие вышеупомянутых Основ. Посколькуадминистративно-командная экономика СССР и РСФСР не нуждалась в частноправовыхмеханизмах, да и оборот недвижимости между гражданами отнюдь не поощрялся, тозалог недвижимости в частности не имел широкого применения, и поэтому не былпредметом детального законодательного регулирования.
Впервые понятие ипотекипоявилось в нашем гражданском праве в Законе РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге», а конкретно ипотеке была целиком посвящена гл. 2 разд. 2 этого закона,которая состояла всего из четырех коротких статей и не давала подробной регламентациисвязанных с ипотекой отношений. Фактически она содержала определение понятия «ипотека»(ст. 42 Закона РФ «О залоге»), нормы о нотариальном удостоверении игосударственной регистрации договора об ипотеке, а также – о государственнойрегистрации перехода вещного права на предмет ипотеки от залогодателя к другомулицу (ст. 43 Закона РФ «О залоге»), отдельные нормы об ипотеке предприятия какимущественного комплекса (ст. 44 Закона РФ «О залоге») и не понятносформулированную норму о праве залогодателя на досрочное исполнение основногообеспеченного ипотекой обязательства в случае, «если договор об ипотекеисключает возможность последующего залога того же предмета ипотеки» (ст. 45Закона РФ «О залоге»). Исходя из названия разд. 2 Закона РФ «О залоге» приипотеке не мог иметь место заклад, т.е. не допускалась передача предметаипотеки на период действия договора об ипотеке залогодержателю. Кроме того,залог права аренды недвижимого имущества Законом РФ «О залоге» не исключался(см. разд. 4 данного законодательного акта), но ипотекой такой залог несчитался. Во всем прочем, что не было оговорено нормами гл. 2 разд. 2 Закона РФ«О залоге», к ипотеке подлежали применению общие правила разд. 1 и гл. 1 разд.2 этого же законодательного акта.
Закон РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» был шагом вперед по сравнению с ГК РСФСР 1964 г. и вышеупомянутыми Основами, но все же недостаточным.
ГК РФ содержитпосвященный залогу § 3 главы 23, который так и называется – «Залог». Пункт 2ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном законодательном акте, которыйдолжен регламентировать вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содержащееся в п. 2ст. 334 ГК РФ шире, чем понятие ипотеки, введенное ст. 42 Закона РФ «О залоге».Понятие ипотеки по ст. 42 Закона РФ «О залоге» охватывало залог лишьнепосредственно связанных с землей объектов вместе с соответствующимиземельными участками или правом пользования ими. Понятие ипотеки по п. 2 ст.334 ГК РФ, кроме того, включает залог собственно земельных участков самих посебе, а также залог не связанных непосредственно с землей объектов,причисленных к недвижимости ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ. О залоге права арендынедвижимости как о разновидности ипотеки п. 2 ст. 334 и вообще § 3 гл. 23 ГК РФне упоминает.
Пункт 2 ст. 334 ГК РФсодержит также важную норму: общие правила о залоге, содержащиеся в ГКприменяются к ипотеке в случаях, когда ГК или законом об ипотеке не установленыиные правила. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ содержит специальные нормы об ипотеке вч. 2 п. 1 ст. 338 (о недопустимости передачи залогодержателю недвижимогоимущества, на которое установлена ипотека, на период действия договора обипотеке), в ч. 2 п. 2 и п. 3 и 4 ст. 339 (об обязательном нотариальномудостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке), п. 2 – 5 ст.340 (об объекте, на который распространяются права залогодержателя приразличных видах ипотеки), п. 2 ст. 352 (о регистрации прекращения ипотеки).Помимо § 3 гл. 23 ипотека упоминается в Части первой ГК РФ, в частности, еще вп. 1 ст. 131 (отдельной от регистрации договора об ипотеке как сделки)государственной регистрации. В целом Часть первая ГК РФ более подробно и наболее высоком технико-юридическом уровне регламентирует общие вопросы залога посравнению с Законом РФ «О залоге». Частью первой ГК РФ был введен также рядчастных (специальных) норм об ипотеке, однако по-настоящему детальное иконкретное правовое регулирование связанных с ипотекой отношений было отнесенона отдельный специализированный закон об ипотеке.
Особенно нужно отметить,оценивая Часть первую ГК РФ, существенное укрепление правовых позицийкредиторов по основным обеспеченным залогом обязательствам при ликвидации ибанкротстве должников (см. соответственно п. 1 ст. 64 и п. 3 ст. 65 ГК РФ),кредиторы-залогодержатели получили в некоторых случаях приоритет даже передфискальными органами, что особенно важно при повальной задолженностиорганизаций по налогам.
Ипотека является одним изподвидов залога без передачи заложенного имущества залогодержателю.
Ипотека (гр. hypotheka –залог, заклад) – представляет собой залог недвижимости для обеспеченияденежного требования кредитора-залогодержателя к должнику (залогодателю).
В нашей стране порядокосуществления ипотеки регулируется законом РФ «О залоге», основными положениямио залоге недвижимого имущества — ипотеке, а также федеральным законом «Обипотеке (залоге недвижимости)».
В период междувступлением в силу Закона РФ «О залоге» и введением в действие Закона «Обипотеке» Президентом Российской Федерации неоднократно издавались нормативныеправовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования (например, нынеотмененный Указом Президента РФ от 25 января 1999 г. № 112 Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечногокредитования»), а также нормативные правовые акты, санкционировавшие ипотекуземельных участков. Однако в отсутствие полноценной детализированнойзаконодательной базы ни эти многочисленные и противоречивые президентские указыи распоряжения, ни издававшиеся в развитие их норм правительственныенормативные правовые акты (например, известные «Основные положения об ипотеке(залоге недвижимости)») не дали существенного импульса развитию ипотечныхотношений.
Такова, если вкратце,предыстория появления Закона «Об ипотеке» и самого понятия ипотеки в том виде,в котором оно существует на данный момент.
Правовые основы ипотеки
Одним из наиболеедейственных способов, побуждающих Правовые основы ипотечного кредитованиязаемщика выполнить обязательства по кредитному договору, является залог.
Под залогом в гражданскомправе понимается право кредитора (залогодержателя) получать возмещение изстоимости заложенного имущества приоритетно перед другими кредиторами (ст. 334ГК РФ).
Если иное непредусмотрено договором, залог обеспечивает требования в том объеме, какой оноимеет к моменту удовлетворения, включая, в частности, проценты, неустойку,возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения. Залог также обеспечиваетвозмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи изатрат по взысканию (ст. 337 ГК РФ).
Залоговые отношения регулируютсяследующими нормативными актами: Гражданским кодексом Российской Федерации (ГКРФ), Законом РФ «О залоге», в той части, которая не противоречит ГК РФ,Гражданским процессуальным кодексом РСФСР в части продажи жилых строений спубличных торгов и реализации имущества, Федеральным законом «Об ипотеке».
Залог возникает в силудоговора, а также на основании закона или при наступлении указанных в немобстоятельств, если в законе предусмотрено какое имущество и для исполнениякакого-либо обязательства признается находящимся в залоге (ст. 35 п. 2 ГК РФ).
Залогодатель – это лицо,которое передает имущество в залог. Им может быть как сам должник, так и третьелицо. Залогодателем имущества может быть его собственник, либо лицо, имеющее нанего право хозяйственного ведения. Лицо, которому имущество принадлежит наоснове права хозяйственного ведения, не может заложить его без согласиясобственника в случаях, предусмотренных законом (ст. 295 п. 2, ст. 335 п. 2 ГКРФ).
Залогодержатель – этолицо, которое принимает имущество в залог: им является кредитор пообязательству, обеспеченному залогом. Залогодержатель вправе пользоватьсяпереданным ему предметом залога, если это предусмотрено договором. На него подоговору может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога доходы вцелях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.
Предметом залога можетбыть движимое и недвижимое имущество, ценные бумаги, валютные ценности, товарыв обороте.
Ипотекой признается залогпредприятия, строения, здания, сооружения и иного объекта, непосредственносвязанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правомпользования им.
Залогодателем предприятиямогут быть только собственники этого предприятия или носители правахозяйственного ведения (лишь с согласия собственника или уполномоченного иморгана). По требованию залогодержателя предприятие-залогодатель обязанопредставлять ему годовой баланс.
При ипотеке предприятиязалогодержатель вправе принять меры для оздоровления финансового положенияпредприятия-должника при неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой.
Договор ипотеки можетсодержать ограничения права залогодателя распоряжаться произведенной продукциейи основными фондами.
При обращении взысканияна находящееся в ипотеке предприятие оно продается с аукциона как единыйимущественный комплекс.
Договор ипотекиобязательно должен совершаться в письменном виде. За регистрацию залоганедвижимости, выдачу свидетельства о регистрации залога, а также запредоставление выписок из реестра взимается государственная пошлина.
Обязательства и требования,обеспечиваемые ипотекой
В ст. 2 Закона «Обипотеке» приведен перечень обязательств, обеспечиваемых ипотекой. Ипотека можетбыть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, подоговору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанногона купле-продаже. Аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иноене предусмотрено федеральным законом.
Обязательства,обеспеченные ипотекой подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, вслучае, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленномзаконодательством РФ о бухгалтерском учете.
В п. 1 ст. 3 Закона «Обипотеке» содержится перечень требований, которые могут обеспечиваться ипотекой:
1. Ипотека обеспечиваетуплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному,обеспеченному ипотекой обязательству полностью, либо в части, предусмотреннойдоговором об ипотеке.
Ипотека, установленная вобеспечение кредитного договора или договора займа с условием выплатыпроцентов, обеспечивает также уплату кредитору причитающихся ему процентов запользование кредитом.
Если договором непредусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм,причитающихся ему:
1) в возмещение убыткови/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочкиисполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекойобязательства;
2) в виде процентов занеправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотреннымобеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;
3) в возмещение судебныхиздержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенноеимущество;
4) в возмещение расходовпо реализации заложенного имущества.
2. Если законом непредусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в томобъеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенногоимущества.
3. Если в договоре обипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченныхипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающейэту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований,основанных на подпунктах 3 и 4 п. 1 настоящей статьи или статьи 4 настоящегоФедерального закона.
Структура ипотечногорынка
Система ипотекиподразумевает экономическую и юридическую подсистемы (составляющие). Несмотряна ее интернациональный характер, ипотека в разных странах имеет свое место исмысл. Поэтому в каждой стране действует свое специфическое законодательство порегулированию отношений в данной сфере. Различия во многом зависят отсостояния, развитости и особенностей законодательства.
С принятием Закона «Обипотеке» создались стимулирующие законодательные предпосылки по началуформирования отечественного ипотечного рынка, а также по переводу проводимых нанем операций в практическую плоскость, и при этом в таких масштабах, как тогопозволяет огромный потенциал, заложенный, прежде всего, в ипотечном жилищномкредитовании.
Рассматривая общуюструктуру ипотечного рынка в России необходимо принимать во внимание, чтоинфраструктура, которая должна его обслуживать, находится еще в более худшемсостоянии, чем само ипотечное дело. Например, ипотечный консалтинг пребывает взачаточном состоянии.
Ипотечный рынок имеетдвухуровневый характер, поскольку на каждом из них, благодаря спецификеипотечного жилищного кредитования, происходят своеобразные процессы. Поэтому всоответствии с ними ипотечный рынок принять делить на первичный и вторичный.
Первичный рынок ипотечныхкредитов
Реализация экономическихотношений участников ипотечных отношений, по существу происходит на первичномипотечном рынке. Должники в качестве исполнения обеспечения разного родаобязательств предоставляют кредиторам в залог недвижимое имущество.
Перечень объектов,являющихся недвижимым имуществом, а также вещей, приравненных к нему, приведенв п. 1 ст. 130 ГК РФ.
В п. 1 ст. 5 Закона «Обипотеке» установлено, что предметом ипотеки может быть недвижимое имущество поклассификации ГК РФ, при наличии на него прав, зарегистрированных в порядке,установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.Таким образом, ипотека — это залог недвижимости, подвергнутый государственнойрегистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество исделок с ним.
В качестве предметаипотеки может выступать любое недвижимое имущество, которое может находиться вгражданском обороте и имеется возможность его отчуждения. В соответствии с п. 1ст. 5 Закона «Об ипотеке» в отношении отдельных видов недвижимого имуществаустановлен различный правовой режим, требующий тщательного учета. Помимо этого,определение ограничения права отдавать имущество в залог по договору об ипотекесодержится в ст. 6 Закона «Об ипотеке».
В сущности, первичныйрынок ипотечных кредитов — сегмент ипотечного рынка, непосредственноохватывающий всю совокупность деятельности кредиторов и должников, вступающихмежду собой в соответствующие обязательственные отношения, при которых должник(залогодатель) в качестве способа обеспечения обязательства предоставляет, акредитор (залогодержатель) принимает в залог недвижимое имущество.
Этим в большинствеслучаев исчерпываются потребности должника в его взаимоотношениях с ипотечнойсистемой. В равной степени это относится и к кредиторам, если они при этом неучаствуют в отношениях, прежде всего, по ипотечному жилищному кредитованиюзаемщиков.
В последнем случае длябанка (кредитной организации) реализуется в единичном или значительном числедвусторонних отношений заемщиками и соответствующее наполнение кредитногопортфеля является одной из сторон обеспечения успешной деятельности наипотечном рынке. Другой, не менее важной, стороной деятельности банка являетсявозобновление кредитных ресурсов, которые он был бы готов выдавать в виде новыхдолгосрочных ипотечных кредитов очередным заемщикам.
Для решения этойчрезвычайно актуальной задачи организуется деятельность вторичного рынкаипотечных кредитов.
Вторичный рынок ипотечныхкредитов
Вторичный рынок ипотечныхкредитов — сегмент ипотечного рынка, в котором происходит формированиесовокупного кредитного портфеля ипотечной системы за счет трансформацииперсонифицированных прав по кредитным обязательствам и договорам об ипотеке(закладных) в обезличенные доходные бумаги (облигации) и размещение их средидолгосрочных инвесторов.
Таким образом, вторичныйрынок является связующим звеном между инвесторами и кредиторами на первичномипотечном рынке, обеспечивая аккумуляцию денежных средств инвесторов инаправляя финансовые потоки (через выпуск облигаций и их размещение на фондовомрынке) в ипотечные кредиты. При этом важной задачей вторичного рынка являетсяпредоставление инвестору дополнительных гарантий в отношении вложенных имсредств.
Предмет ипотеки
Предмет ипотеки – этообъект недвижимого имущества (или право аренды объекта недвижимого имущества)на который(ое) в соответствии с условиями договора устанавливается ипотека.
Предметом ипотеки можетбыть недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодексаРоссийской Федерации, права, на которое зарегистрированы в порядке,установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.Таковыми являются:
1) земельные участки, заисключением земельных участков, указанных в статье 63 настоящего Федеральногозакона ипотеке не подлежат земли, находящиеся в государственной (федеральной исубъектов РФ) или муниципальной собственности, а также землисельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевыхземельных участков личных подсобных хозяйств. Кроме того, не подлежат ипотекеземельные участки в части, если эта часть меньше по площади, чем минимальныйразмер земельного участка соответствующего целевого назначения (такойминимальный размер устанавливается нормативными правовыми актами РФ и субъектовРФ).
2) жилые дома, квартиры ичасти жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированныхкомнат. Неизолированные жилые помещения предметом ипотеки быть не могут.
3) предприятия, а такжездания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое впредпринимательской деятельности. Под предприятием подразумевается неюридическое лицо – субъект гражданского права (т. е. не государственное илимуниципальное унитарное предприятие), а имущественный комплекс, предназначенныйдля предпринимательской деятельности – объект гражданского права (см. также ст.132 ГК РФ).
4) дачи, садовые дома,гаражи и другие строения потребительского назначения. Под другими строениямипотребительского назначения в пп. 4 п. 1 комментируемой статьи следует пониматьлетние кухни, времянки, сараи, конюшни для личных лошадей и т. п.
5) воздушные и морскиесуда, суда внутреннего плавания и космические объекты, могут служить предметомипотеки независимо от флага и порта приписки, но обязательно при условиисовершения соответствующей сделки на территории, подпадающей под юрисдикциюРоссийской Федерации. Иное может быть предусмотрено специальнымзаконодательством о таких объектах.
Здания, в том числе жилыедома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могутбыть предметом ипотеки при условии соблюдения правил статьи 69 Федеральногозакона «Об ипотеке».
Эти правила применяются кзалогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого наземельном участке, отведенном для строительства в установленномзаконодательством Российской Федерации порядке, в том числе зданий и сооруженийпри условии соблюдения правил статьи 69 настоящего федерального закона.
Не может бытьсамостоятельным предметом ипотеки часть имущества, раздел которого в натуреневозможен без изменения его назначения (неделимая вещь). Часть неделимой вещине может быть самостоятельным предметом ипотеки. О неделимых вещах см. такжест. 133 ГК РФ. Судебная практика, впрочем, рассматривает как неделимые вещитакже разного рода коллекции и сервизы. Хотя физически коллекцию можноразделить без ущерба для составляющих ее вещей, но художественная коллекционнаяценность ее при этом существенно пострадает.
Вещь, являющаясяпредметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (статья 135Гражданского кодекса Российской Федерации) как единое целое, если иное непредусмотрено договором.
Договор ипотеки
Договор об ипотекеявляется одним из традиционных гражданско-правовых договоров во всех развитыхстранах мира, да и в РФ (если не учитывать советское право) Естественно, чтообщие правила заключения гражданско-правовых договоров, которые содержатся вст. 432 — 449 ГК РФ, применяются и к договорам об ипотеке. Вместе с тем кзаключению договоров об ипотеке применяются и специальные правила, содержащиесяв Законе «Об ипотеке».
В договоре об ипотекедолжны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срокисполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.
Предмет ипотекиопределяется в договоре указанием его наименования. Наименование предметаипотеки, как правило, указывается в виде родового признака соответствующегообъекта недвижимости (жилой дом, квартира, производственный цех, офисное здание(контора), коровник и т. д… Иногда же объект недвижимости имеет собственноеиндивидуальное наименование (стадион «Труд», гостиница «Брно», кинотеатр «Мир»,и т. п.). В последнем случае в договоре об ипотеке указывается соответствующееиндивидуальное наименование объекта недвижимости.
Обязательно указывать иместо нахождения с достаточным для идентификации этого предмета описанием.Место нахождения являющегося предметом ипотеки объекта недвижимого имуществаопределяется его почтовым адресом, а при отсутствии такового (например,земельный участок, выделенный за городом) — привязкой к местности (например,земельный участок № 20 в квадрате 2 Южного массива земельных угодийсадово-огородного товарищества «Урожай»).
Достаточным дляидентификации предмета ипотеки описанием является набор индивидуальныхпризнаков объекта недвижимости, достаточный для быстрой и безошибочнойдифференциации этого объекта недвижимости от других подобных объектов. Вотпример полной формулировки условия о предмете ипотеки: «Одноэтажныйсемикомнатный кирпичный жилой дом общей площадью 100 кв. метров, жилой площадью 76 кв. метров, расположенный по адресу: 394000, г. Воронеж, ул. Иванова, 56».
Если предметом ипотекиявляется принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должнобыть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлосьпредметом ипотеки (т.е. пользуясь схемой вышеприведенного примера, условие опредмете ипотеки для залога права аренды должно выглядеть так: «Право арендыодноэтажного семикомнатного жилого кирпичного дома… (и далее по текступримера)»).
Также должен быть указансрок аренды (конкретной календарной датой либо периодом времени от моментаподписания договора об ипотеке). Пользуясь вышеозначенным примером, приведемобразец записи о сроке аренды: «Право аренды жилого одноэтажного кирпичногодома… (далее по тексту примера)… сроком до 31 декабря 2008 года».
Нужно отметить, что ипотекаможет устанавливаться также и на право аренды части арендованного объектанедвижимости. В этом случае такая часть должна быть подробно конкретизированаописанием (например: «Право аренды одной комнаты имеющей жилую площадь 15,6 кв. м), жилого одноэтажного кирпичного дома (далее по тексту из предыдущего абзаца)».
Оценка предмета ипотекиопределяется по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением приипотеке земельного участка требований статьи 67 Федерального закона «Об ипотеке»и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении (в рублях).
При ипотекегосударственного и муниципального имущества его оценка осуществляется всоответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или вопределенном им порядке. В этом случае оценка осуществляется профессиональнымоценщиком в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 1998 г.
Стороны договора обипотеке частного (личного или корпоративного) имущества могут поручить оценкупредмета ипотеки независимому профессиональному оценщику, действующему наосновании вышеуказанного Федерального закона.
Вот пример указаниястоимости имущества в договоре ипотеки: «Одноэтажный семикомнатный кирпичныйжилой дом общей площадью 100 кв. метров, жилой площадью 76 кв. метров, расположенный по адресу: 394000, г. Воронеж, ул. Иванова, 56, оцененный по соглашениюсторон в 1 150 000 (один миллион сто пятьдесят тысяч) рублей».
В договоре об ипотекедолжно быть названо обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием егосуммы.
Также в обязательномпорядке должны быть указаны основания возникновения (например: «в соответствиис Кредитным договором № 251 от 19 февраля 2008 г., заключенным в г. Воронеже между (указываются стороны соответствующего договора»)) и сроки исполненияобязательства. В случае, если это обязательство основано на каком-либодоговоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место егозаключения.
Нужно отметить, что вусловиях инфляции и других негативных явлений многие участники гражданскихправоотношений практикуют увязку размера будущих денежных обязательств стекущим официальным курсом доллара США, с размером ставки учетного процента покредитам Центрального банка РФ и т. п.
Если суммаобеспечиваемого ипотекой денежного обязательства подлежит определению вбудущем, то в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другиенеобходимые условия ее определения (например: «Обязательство по возвратукредита в сумме 100000000 рублей и уплате процентов за пользование этимкредитом за период с 10 января по 10 декабря 2008 г., начисляемых по ставке, равной текущей ставке рефинансирования ЦБ РФ»).
Если обеспечиваемоеипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотекедолжны быть указаны срок (периодичность) соответствующих платежей и их размеры,либо условия, позволяющие определить эти размеры.
Если правазалогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего Федерального законаудостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке (гл. 3Закона «Об ипотеке» — подробнее о закладных).
В договоре об ипотеке вобязательном порядке должны быть указаны:
1) право (т. е. правособственности, в том числе, общей долевой в определенной доле или общейсовместной; право хозяйственного ведения; право оперативного управления – еслиипотека устанавливается на право аренды имущества, находящегося в оперативномуправлении арендодателя; право аренды), в силу которого имущество, являющеесяпредметом ипотеки (в последнем случае – имущество, право аренды, на котороеявляется предметом ипотеки), принадлежит залогодателю;
2) наименование органагосударственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшегоэто право залогодателя.
Нотариальноеудостоверение договора ипотеки
Договор об ипотеке долженбыть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации. Если вдоговоре отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 Федеральногозакона, или нарушены правила пункта 4 статьи 13 Федерального закона, не подлежитнотариальному удостоверению и государственной регистрации в качестве договораоб ипотеке.
Несоблюдение данной нормывлечет недействительность договора об ипотеке. Такой договор считаетсяничтожным.
Нотариальноеудостоверение договора об ипотеке производит государственный или частныйнотариус в порядке ст. 35, 36, 40,42 — 45, 53 — 55, 60 Основ законодательстваРоссийской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. За нотариальное удостоверение договора об ипотеке с заявителей (т. е. со сторон договора) взыскиваетсягосударственная пошлина (государственным нотариусом) либо нотариальный сбор(частным нотариусом), причем размер такого нотариального сбора должен равнятьсяразмеру госпошлины. Размер госпошлины, взыскиваемой за нотариальноеудостоверение договора об ипотеке, и составляет 1,5% от оценочной стоимостипредмета ипотеки, но не менее пятидесяти процентов минимального размера оплатытруда.
Договор об ипотекесчитается заключенным и вступает в силу с момента его государственнойрегистрации.
Государственнуюрегистрацию договора об ипотеке (уже удостоверенного нотариально) осуществляетспециальное учреждение юстиции по государственной регистрации прав нанедвижимое имущество и сделок с ним. Процедура государственной регистрациипроизводится в порядке и на основании ст. 2, 4, 9, 12-18 Закона о государственной регистрации, а также в соответствии с Правилами ведения Единогогосударственного реестра. В этом реестре и совершаются записи, в том числе и огосударственной регистрации сделок с недвижимостью.
Введенный в действие 28 января 1998 г. Федеральный закон от 21 июля 1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и изданные вразвитие его норм Правила ведения Единого государственного реестра прав нанедвижимое имущество и сделок с ним урегулировали большинство вопросов,связанных с государственной регистрацией договора ипотеки (как сделки снедвижимостью) и собственно ипотеки (как ограничения вещного права нанедвижимое имущество), а также перехода вещного права на недвижимое имуществоот залогодателя к залогодержателю или иному новому собственнику.
Следует отметить, чтовместо регистрации в так называемых поземельных книгах, ныне в соответствии свышеуказанными нормативными актами производится регистрация договоров обипотеке (а также ипотек и связанных с ними переходов вещных прав нанедвижимость) в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество исделок с ним. Но с введением в действие 20 июля 1998 г. Закона «Об ипотеке» возникла необходимость внесения соответствующих изменений в вышеуказанные Закон огосударственной регистрации и Правила. За эту регистрацию также берется плата.
Регистрационная запись огосударственной регистрации договора об ипотеке как сделки производится всоответствии с п. 77-80 вышеуказанных Правил. Форма записи предусмотренаПриложением № 6 к этим Правилам.
Здесь следует обратитьвнимание на очень важный момент. Нельзя путать государственную регистрациюдоговора об ипотеке как сделки в порядке п. 3 ст. 339 ГК РФ с государственнойрегистрацией ипотеки как обременения вещного права на недвижимость в порядке п.1 ст. 131 ГК РФ, ст. 29 Закона о государственной регистрации и гл. 4 Закона «Обипотеке» — это две разные процедуры, хотя и взаимосвязанные. Регистрациядоговора об ипотеке предшествует регистрации ипотеки как обременения. Ипотекакак обременение считается возникшей для залогодателя и залогодержателя смомента государственной регистрации договора об ипотеке как сделки, а длятретьих лиц — с момента государственной регистрации самой ипотеки какобременения (ст. 20 Закона «Об ипотеке»).
При включении соглашенияоб ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекойобязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договорадолжны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Приэтом размер нотариального сбора (или госпошлины) не должен при регистрациитакого договора взиматься дважды, но если цена сделки, породившей основноеобязательство, превышает оценочную стоимость предмета ипотеки, то нотариусвправе исчислить размер нотариального сбора (госпошлины) от цены сделки,породившей основное обязательство.
Этот вывод основан натом, что п. 3 ст. 421 ГК РФ предоставляет субъектам гражданских правоотношенийправо заключать смешанный договор как один договор.
В случае том, если вдоговоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяютсязакладной, вместе с таким договором нотариусу представляется закладная.Нотариус делает на закладной отметку о времени и месте нотариального удостоверениядоговора об ипотеке, нумерует и скрепляет печатью листы закладной. Этапроцедура должна соответствовать ст. 14 Федерального закона «Об ипотеке».
Государственнаярегистрация ипотеки
Ипотека как обременениеподлежит обязательной государственной регистрации. Это осуществляется путёмвнесения государственным учреждением юстиции записи в единый государственныйреестр. Регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения предметаипотеки. Основанием является заявление залогодателя.
Документы, необходимыедля государственной регистрации ипотеки:
1) доказательство уплатырегистрационного сбора (квитанция);
2) нотариально заверенныйдоговор об ипотеке и его копия;
3) документы, которыеявляются приложениями к договору об ипотеке;
4) документ, который подтверждаетвозникновение обязательства, обеспечиваемого ипотекой;
5) закладная, если онауказана в договоре об ипотеке и её копия;
6) документы – приложенияк закладной.
Вся процедурагосударственной регистрации ипотеки, в части, не оговоренной ФЗ РФ «Об ипотеке»,должна соответствовать требованиям ФЗ РФ «О государственной регистрации прав нанедвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997 г. Если же последний противоречит закону «Об ипотеке», то применению подлежит закон «Об ипотеке»,так как он принят позднее.
Отчуждение заложенногоимущества
«Имущество, заложенное подоговору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путемпродажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственноготоварищества или общества либо паевого взноса в имущество производственногокооператива или иным способом лишь с согласия залогодержателя, если иное непредусмотрено договором об ипотеке».
Для отчуждениязаложенного по договору об ипотеке имущества залогодатель должен получитьсогласие залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
Под отчуждением имуществаследует понимать преемство в праве на имущество, при котором вновьуправомоченное лицо занимает место праводателя, а праводатель отказывается отправа на имущество. Отчуждение заложенного имущества означает потерюзалогодателем права собственности (хозяйственного ведения) на это имущество.
Статья 346 ГК РФохватывает не только одно отчуждение залогодателем заложенного имущества, но исодержит диспозитивный запрет на любое распоряжение залогодателем, заложеннымимуществом без согласия залогодержателя.
Вот примерный переченьюридических актов, в совершении которых залогодатель не вправе участвовать безсогласия залогодержателя, если иное не предусмотрено в договоре об ипотеке:
— договоры, приводящие кустановлению общей собственности на заложенное имущество: договор простоготоварищества, по условиям которого заложенное имущество вносится в качествевклада в общее имущество товарищей; брачный договор, по условиям которогоустанавливается режим совместной собственности в отношении имеющегосязаложенного имущества, принадлежащего одному из супругов;
— договоры купли-продажи,мены, дарения заложенного имущества, аренды заложенного имущества с правомвыкупа, договор ренты, по условиям которого под выплату ренты отчуждаетсязаложенное имущество;
— соглашения оботступном, по условиям которого в качестве отступного отчуждается заложенноеимущество;
— протоколыорганизационных собраний кооперативов и заявления о приеме в членыкооперативов, предусматривающие внесение заложенной недвижимости в паевые фондысоответствующих кооперативе;
— договоры о созданииакционерных обществ, учредительные договоры хозяйственных товариществ иобществ, содержащие условие о передаче заложенного имущества в качестве вкладав имущество хозяйственного товарищества, общества,
— любые иные сделки,кроме завещания, направленные на отчуждение заложенного имущества.
Залогодатель изалогодержатель могут исключить применение данной нормы к своим отношениям, дляэтого достаточно включить в договор об ипотеке пункт следующего содержания: «имущество,заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другомулицу без согласия залогодержателя».
Стороны договора обипотеке могут также изменить содержание диспозитивной нормы п. 1 ст. 37 Закона,например, оговорить в договоре об ипотеке, что определенные сделки поотчуждению имущества могут совершаться залогодателем без согласиязалогодержателя, иные — только с такого согласия.
Закон предусматриваетновую, не известную ни ГК РФ, ни Закону РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» меру защиты права залогодержателя в случае нарушения залогодателем этого запрета.Залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:
1) признания сделки оботчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий,предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации;
2) досрочного исполненияобеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенноеимущество независимо от того, кому оно принадлежит.
В случае выдачи закладнойотчуждение заложенного имущества допускается, если право залогодателя на этопредусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены. Тоесть залогодатель, составивший закладную, которая была выдана первоначальномузалогодержателю, может совершать отчуждение заложенного имущества только в томслучае, если содержание закладной предусматривает право залогодателя на такоеотчуждение. В данном случае никакого значения не имеет, содержится или несодержится положение о возможности отчуждения залогодателем заложенногоимущества в договоре об ипотеке, главное, чтобы такое положение, четкосформулированное, содержалось в закладной.
В закладной могут бытьустановлены условия, которые должны соблюдаться при отчуждении заложенногоимущества, например, условие о минимальной цене, по которой это имущество можетбыть реализовано, условие о форме возмездного предоставления, условие о форме ипорядке платежа и т. п. Установленные в закладной условия отчуждения имуществадолжны быть соблюдены залогодателем.
Залогодатель вправезавещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иногосоглашения, ограничивающие, это право залогодателя, ничтожны.
Условия договора обипотеке или иного соглашения, ограничивающие права залогодателя завещатьзаложенное имущество, ничтожны независимо от признания их таковыми судом.Поэтому даже в случае наличия в договоре об ипотеке или в ином соглашенииназванных условий юридических последствий они не повлекут. В то же времяналичие таких условий не повлечет недействительности прочих частей сделки(договора об ипотеке), если можно предположить, что сделка была бы совершена ибез включения недействительной ее части.
Залогодатель-гражданин влюбом случае может распорядиться заложенным имуществом путем совершенияодносторонней сделки — завещания.
Отметим, что посколькуправо залога обладает таким свойством, как право следования, интересы залогодержателябудут соблюдены и в случае отчуждения заложенного имущества по завещанию.
Все упомянутые в данномпараграфе нормы подлежит применению также при обременении ипотекой права арендынедвижимого имущества, поэтому арендатор-залогодатель не вправе без согласиязалогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, передаватьсвои права и обязанности по договору аренды другому лицу. В случае выдачи приипотеке права аренды закладной перенаем допускается, если право залогодателя наэто предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в нейустановлены.
Сохранение ипотеки припереходе прав на заложенное имущество к другому лицу
Лицо, которое приобрелозаложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или впорядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизацииюридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателяи несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те,которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.
Замены должника пообеспеченному залогом обязательству указанный переход не влечет.
Однако по соглашению сзалогодержателем новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этихобязанностей. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателейзакладной, если оно не удостоверено нотариально.
Если имущество,заложенное по договору об ипотеке, перешло по указанным выше основаниям кнескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несетвытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекойобязательства. При этом эти последствия распределяются соразмерно перешедшей кнему части заложенного имущества. Если предмет ипотеки неделим или по инымоснованиям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя,правопреемники становятся солидарными залогодателями.
Залог имущества подоговору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходеэтого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такогоперехода правила.
Закладная
Вступившим в действие 22 июля 1998 года Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в гражданский икоммерческий оборот введен новый вид ценных бумаг – закладные. НазванныйФедеральный закон содержит специальные правила составления и выдачи (выпуска вобращение) закладных, отчуждения прав по ним, исполнения удостоверенныхзакладными обязательств.
Профессиональный участникрынка ценных бумаг осуществляет операции с закладными с учетом требований,установленных Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
Правила нормативных актовФедеральной комиссии по рынку ценных бумаг, регулирующих осуществление операцийна рынке ценных бумаг, могут применяться по отношению к операциям с закладнымилишь при условии, что это не противоречит установленным Федеральным законом «Обипотеке (залоге недвижимости)» существенным характеристикам закладной исодержанию удостоверяемых ею прав.
Закладные могутиспользоваться в качестве базового актива с целью выпуска их собственником илидоверительным управляющим иных ценных бумаг в порядке и на условиях,устанавливаемых Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг. Исходя изсодержания правил статей 13 и 14 Федерального закона «Об ипотеке (залогенедвижимости)», закладная не является эмиссионной ценной бумагой.
Выдача одним лицом двухили более закладных не является их выпуском, не подлежит государственнойрегистрации в соответствии с правилами Федерального закона «О рынке ценныхбумаг».
В соответствии сФедеральным законом «Об ипотеке» закладная составляется, выдается и обращаетсяв форме письменного документа. Права на закладную не могут быть удостоверены еесертификатом.
Отчуждение имущественныхправ, удостоверяемых закладной, осуществляется путем составления на самойзакладной передаточной надписи и, фактического вручения закладной ее продавцомпокупателю (приобретателю прав).
Передаточная надпись назакладной оформляет собой состоявшуюся уступку права требования по закладной снаступлением последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 146 Гражданскогокодекса Российской Федерации.
Реестровый учетвладельцев закладных не ведется.
Лицо, выдавшее две илиболее закладных, может открывать и вести для собственных целей учет владельцеввыданных им закладных. Записи, содержащиеся в таком учете, не могутиспользоваться для удостоверения прав на закладные.
Брокерская деятельностьна рынке закладных может осуществляться на основании заключенного междуброкером и его клиентом договора поручения или комиссии.
Договор, заключенныймежду брокером и его клиентом, может предусматривать право брокерасамостоятельно составлять от имени клиента передаточные надписи на отчуждаемыхклиентом закладных в пользу их приобретателей.
При исполнении порученийклиента на приобретение закладной брокер с целью избежания претензий со стороныклиента и на основании заключенного им с клиентом договора может осуществлятьпроверку приобретаемых в собственность клиента закладных на соответствие ихформы и содержания, а также формы и содержания, составленных на закладныхпередаточных надписей требованиям Федерального закона «Об ипотеке (залогенедвижимости)», а также, в случае приобретения закладной в совокупности сприлагаемыми к ней кредитным договором, договором ипотеки и иными документами,осуществлять проверку их формы и содержания требованиям Гражданского кодексаРоссийской Федерации, Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»,Федерального закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»,иных законов и правовых актов Российской Федерации.
К высокорискованнымзакладным, в частности, могут относиться следующие:
1) закладные, по которымзалогодателями и должниками по обеспеченным ипотекой обязательствам выступаютразличные лица, за исключением случаев, когда в качестве залогодателейнедвижимого имущества выступают Российская Федерация, субъекты Российскойфедерации и муниципальные образования;
2) закладные, залогомнедвижимого имущества по которым обеспечены не обязательства по возврату полученныхкредитов (займов), но иные гражданско-правовые обязательства;
3) закладные, законнымивладельцами и отчуждателями которых являются физические лица;
4) закладные, в качествепервоначальных законных владельцев которых указаны физические лица;
5) закладные, в качествепервоначальных законных владельцев которых указаны юридические лица, которымзаконодательством Российской Федерации не предоставлено право осуществлятьипотечное кредитование;
6) закладные в отсутствиеприложенных к ним договоров кредита и ипотеки, форма и содержание которыхсоответствуют требованиям гражданского законодательства Российской Федерации, атакже законодательства о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок сним;
7) закладные, недвижимоеимущество по которым принадлежит залогодателям на праве хозяйственного ведения;
8) закладные, недвижимоеимущество по которым хотя и принадлежит залогодателям на праве собственности,но может являться предметом гражданско-правовых сделок только с согласиятретьих лиц, в том числе с согласия уполномоченных государственных органов илиорганов местного самоуправления;
9) закладные, по которымзаложенным является право аренды или иное право владения и пользованиянедвижимым имуществом;
10) закладные, по которымзаложенными являются воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания;
11) закладные, недвижимоеимущество по которым находится в совместной (общей или долевой) собственностидвух или более залогодателей;
12) закладные на жилыепомещения (квартиры, индивидуальные жилые дома) без приложенных к ним справок охарактеристике жилой площади, справок о количестве и составе зарегистрированных(прописанных) на жилой площади лиц, оформленных в надлежащем порядке документово землеотводе, планов земельных участков, пообъектных выписок из реестроврегистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Ипотека жилых домов иквартир
В главе XIII ФЗ «Обипотеке» закреплены правила залога жилых домов и квартир. Нормы этой главыраспространяются на предназначенные для постоянного проживания индивидуальные имногоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственностигражданам и юридическим лицам. Не допускается ипотека индивидуальных имногоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной илимуниципальной собственности. Этот императивный запрет прямо прописан в ФЗ «Обипотеке».
Что касается гостиниц,домов отдыха, дач, иных строений, которые не предназначены для постоянногопроживания, то они могут быть преданы в залог на общих основаниях, правила озалоге жилых домов и квартир к ним не относятся. Если в залог передается частьжилого дома или квартиры, которые состоят из одной или нескольких изолированныхкомнат, применяются правила об ипотеке жилого дома или квартиры. Критерийизолированности комнат(ы) определяется возможностью её эксплуатации в режимесамостоятельного жилища(обязателен, к примеру выход в коридор или на лестничнуюплощадку, либо непосредственно на улицу, но отнюдь не в другое жилое помещение,- или хотя бы техническая возможность обустройства соответствующегосамостоятельного выхода).
Договор об ипотеке,объект которого – жилое помещение, принадлежащее малолетним либо лицам,признанным судом недееспособным вследствие психического расстройства,заключается опекуном. Несовершеннолетние граждане в возрасте от 14 до 18 лет ипризнанные судом ограниченно дееспособными вследствие злоупотребления спиртныминапитками или наркотическими средствами вправе заключать договор об ипотекелишь с письменного согласия своих попечителей. Предварительным условием для заключениядоговора ипотеки опекуном либо для согласия на его заключение попечителемявляется разрешение органа опеки и попечительства (ч.1 п.2 ст.37 ГК РФ).
Согласно ст.75 ФЗ «Обипотеке» при ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, в котором общие помещения,несущие конструкции и др. оборудование, обслуживающие больше одной квартиры, всилу п.1 ст. 290 ГК РФ находится в общей долевой собственности залогодателя идругих лиц, заложенной наряду с жилым помещением считается соответствующая доляв праве общей долевой собственности на жилой дом. Наличие указанного правилаобусловлено тем, что доля собственников квартир на общее имуществомногоквартирного дома не может быть самостоятельным предметом сделки. Она вэтом смысле может рассматриваться как принадлежность к главной вещи, поэтомузаконодатель установил одновременный залог жилого помещения и соответствующейдоли в праве общей собственности на жилой дом.
При предоставлениикредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может бытьпредусмотрено обеспечение обязательства объектом незавершенного строительства ипринадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовленыдля строительства (ст. 76 ФЗ об ипотеке). Указанная статья конкретизирует п. 2ст. 5 этого же Федерального закона, допускающего залог не завершенногостроительством недвижимого имущества.
Ипотека незавершеннымстроительством жилых домов допускается лишь в случае предоставления кредита длясооружения жилого дома. Другими словами, речь идет только о целевомиспользовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ.
Нецелевое использованиезаемных средств, а также непредставление заимодавцу возможности осуществлятьконтроль за использованием средств по назначению дают возможность последнемуправо требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихсяпроцентов. Ст. 76 ФЗ «Об ипотеке» предусматривает возможность заключениясмешанного договора (п.3 ст.421 ГК РФ), включающего элементы ипотеки (залогнезавершенного строительством объекта недвижимого имущества – жилого дома) иобычного залога (залог стройматериалов и строительного оборудования).
Однако при залогестроящегося дома необходимо помнить правила ГК, посвященные регулированиюипотеки в ситуации, когда приходится решать вопрос о соотношениях залогаземельного участка с залогом строений на нем (п. 3 ст. 340 ГК РФ). Правилозаключается в том, что ипотека здания или сооружения допускается только содновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором онинаходятся, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемыйобъект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или егосоответствующей части. Таким образом, исключается возможность заложить зданиеили сооружение, находящееся «в воздухе». Если все же это произойдет,соответствующий договор залога будет являться недействительным. В тех случаях,когда залогодатель не является собственником или арендатором земельногоучастка, на котором расположено здание или сооружение, составляющее предметипотеки, он вправе заложить только здание. Такой договор являетсядействительным (см. п.44 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8).
ГК РФ (п. 6 ст.340)предусматривает, что предметом договора залога может быть имущество иимущественные права, которые залогодатель приобретет в будущем. В такойситуации право залога возникает с момента приобретения залогодателем имущества,залогом которого обеспечивается основное обязательство. Данное положениенаходит свое развитие в Законе об ипотеке. В том случае, когда банковскийкредит обеспечивается ипотекой жилого помещения (жилого дома, квартиры),которое построено либо приобретено за счет сумм кредита, обеспечениеосуществляется не в соответствии с договором, а на основании закона (ст. 77Закона об ипотеке).
Ипотека вступает в силу смомента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой домили квартиру, которые служит объектом обеспечения. Представляется, что смомента возникновения права собственности заемщика на объект ипотекизалогодержателю предоставлено право требовать регистрации ипотеки с цельюобеспечения режима обременения
Кроме того, ст. 77 Законаоб ипотеке защищает права несовершеннолетних: если у органов опеки ипопечительства отсутствуют основания для признания того, что права или интересынесовершеннолетних, недееспособных, ограниченно дееспособных не нарушаются, тоорганы опеки и попечительства вправе дать согласие законным представителямнесовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных членов семьисобственника жилого помещения, в котором проживают указанные лица, наотчуждение или на передачу в ипотеку этого жилого помещения в случае.
Решение органов опеки ипопечительства о даче согласия должно быть представлено заявителю в письменнойформе не позднее 30 календарных дней с даты подачи заявления.
Отказ в даче согласиядолжен быть мотивирован. Заявитель вправе оспорить решение органов опеки ипопечительства в суде.
Статья 78 Закона обипотеке, регулирующая порядок обращения взыскания на заложенное имущество,претерпела значительные изменения в силу внесений поправок в Федеральный Закон «Обипотеке».
Существенно измененынормы, касающиеся обращения взыскания на заложенный жилой дом или квартиру.Ранее обращение залогодержателем взыскания не являлось основанием для выселениясовместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи. Теперьэто возможно при условии, что данный жилой дом или квартира были заложены подоговору об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств, предоставленныхна приобретение или строительство этого жилого дома или квартиры. Обращениевзыскания на заложенный жилой дом или квартиру возможно как в судебном, так иво внесудебном порядке.
Таким образом, решенапроблема с умышленным ухудшением залогодателем и члена его семьи собственныхжилищных условий с целью избежания выселения, так как единственность местапроживания и пригодность его для проживания теперь не являются основаниями дляневыселения.
Ипотека земельныхучастков
По договору об ипотекемогут быть заложены земельные участки, находящиеся в собственности граждан, ихобъединений, юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства,индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства, приусадебныеземельные участки личного подсобного хозяйства и земельные участки, занятыезданиями, строениями или сооружениями, в размере, необходимом для иххозяйственного обслуживания (функционального обеспечения).
Если имеет место общаядолевая или совместная собственность на земельные участки, указанные выше,ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину илиюридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихсяв общей долевой или совместной собственности.
Земельные участки, неподлежащие ипотеке
Вот перечень видовземельных участков, ипотека которых запрещена (ст. 336 ГК РФ). В указанныйперечень входят:
а) земельные участки,находящиеся в государственной (федеральной или субъекта Российской Федерации)либо муниципальной собственности;
б) земельные участки(земельные угодья) сельскохозяйственного назначения, находящиеся во владениисельскохозяйственных организаций (хозяйственных обществ и товариществ, а равносельскохозяйственных кооперативов);
в) земельные участки(земельные угодья) сельскохозяйственного назначения, находящиеся во владениикрестьянских (фермерских) хозяйств;
г) полевые земельныеучастки личных подсобных хозяйств.
Не допускается ипотекачасти земельного участка, площадь которой меньше минимального размера,установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации инормативными актами органов местного самоуправления для земель различногоцелевого назначения и разрешенного использования.
Обременённая ипотекойнедвижимость должна оставаться во владении и пользовании у залогодателя.Залогодатель лишается лишь права распоряжения соответствующим недвижимымимуществом (продавать, дарить, менять и др.) без согласия залогодержателя (ст.37 Закона «Об ипотеке»), да и то, если иное не предусмотрено договором обипотеке.
Впрочем, залогодательвправе, по общему правилу, предоставлять заложенное имущество в пользованиетретьим лицам с соблюдением условий о сроке пользования и назначениииспользования соответствующего имущества.
Норма о запрете передачипредмета ипотеки является императивной, а все сделки, заключенные междузалогодателем и залогодержателем, содержащие условия об ином, — ничтожны вчасти таких условий в соответствии со ст. 168 ГК РФ.
Существует общее правило,согласно которому залог (ипотека), возникающий непосредственно на основаниифедерального закона или в установленном таким законом порядке, регулируетсяобщими нормами о договорном залоге (ипотеке), поскольку федеральным законом непредусмотрено иное. Возникновение залога недвижимости в силу законапредусмотрено, помимо ст. 77 Закона «Об ипотеке», в частности, п. 1 ст. 587 ГКРФ.
Пункт 3 статьи 1 Закона «Обипотеке» вслед за п. 2 ст. 334 ГК РФ подтверждает применительно к ипотекеизвестную юридическую презумпции приоритета специальных норм над общими. Приотсутствии специальных норм об ипотеке применению подлежат общие нормы ст. 334- 358 ГК РФ о залоге.
Правовые основы ипотекиземли
Согласно Закону «Обипотеке (залоге недвижимости)» предметом ипотеки могут быть земельные участки,находящиеся в собственности граждан, их объединений, юридических лиц и предоставленныедля садоводства, животноводства, индивидуального жилищного, дачного и гаражногостроительства, приусадебные земельные участки, занятые зданиями, строениями илисооружениями, в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания.
При общей долевой илисовместной собственности на вышеперечисленные земельные участки ипотека можетбыть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицуземельный участок, выделенный в натуре из земель, находящихся в общей долевойили совместной собственности.
Не подлежат ипотекеземли, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, а такжеземли сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственныхорганизаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участковличных подсобных хозяйств. Также не допускается ипотека части земельногоучастка, площадь которой меньше минимального размера, установленногонормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местногосамоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенногоиспользования.
По общему правилу залогсельхозугодий запрещен, однако, есть три исключения. Во-первых, могут бытьзаложены сельхозугодия несельскохозяйственных организаций, принадлежащие им направе собственности.
Во-вторых, могут бытьзаложены по договору об ипотеке садовые, огородные земельные участки иприусадебные земельные участки личных подсобных хозяйств граждан.
Сельскохозяйственнойорганизацией признается коммерческая организация, более 50% дохода которой из хозяйственнойдеятельности по производству сельхозпродукции.
Крестьянское (фермерское)хозяйство с правовой точки зрения представляет собой в настоящее время особуюформу предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя — главытакого хозяйства. Остальные (кроме главы) участники крестьянского (фермерского)хозяйства рассматриваются как наемные работники. В состав земель крестьянского(фермерского) хозяйства входят:
1) земельный надел,принадлежащий главе хозяйства на праве собственности или пожизненногонаследуемого владения;
2) земельные наделычленов хозяйства, принадлежащие им на праве собственности или пожизненногонаследуемого владения;
3) земельные участки,принадлежащие вышеперечисленным лицам на праве постоянного пользования;
4) арендованные иливзятые в безвозмездное срочное пользование у иных лиц и органов земельныеучастки.
При установлении ипотекина находящееся в государственной (федеральной или субъекта РФ) либомуниципальной собственности здание, строение или сооружение — земельный участокпод таким объектом обременяется ипотекой согласно ст. 69 Закону «Об ипотеке(залога недвижимости)». Однако это является исключением из правил.
На земельном участке,заложенном по договору об ипотеке, залогодатель вправе без согласиязалогодержателя возводить в установленном порядке здания или сооружения, еслииное не предусмотрено договором об ипотеке. На эти здания и сооружения нераспространяется право залога, и залогодатель может распоряжаться ими.
Если возведениезалогодателем на заложенном земельном участке здания или сооружения влечет илиможет повлечь ухудшение обеспечения, предоставленного залогодержателю ипотекойэтого участка, залогодержатель вправе потребовать изменения договора обипотеке, в том числе, если это необходимо, путем распространения ипотеки навозведенное здание или сооружение.
Возведение зданий илисооружений на заложенном земельном участке, если права залогодержателяудостоверены закладной, допускается только в случае, если право залогодателя наэто предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней отражены.
Если ипотека установленана земельный участок, на котором находится здание или сооружение, принадлежащеене залогодателю, а другому лицу, при обращении залогодержателем взыскания наэтот участок и его реализации к приобретателю участка переходят права иобязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель как владелецучастка.
Оценка земельного участкане может быть установлена в договоре об ипотеке ниже его нормативной цены.
К договору об ипотеке земельногоучастка должна быть приложена в качестве обязательного приложения копия плана(чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельнымресурсам и землеустройству.
На земельный участок,приобретенный при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу,распространяются требования о разрешенном использовании.
Лицо, которое приобрелоземельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу,вправе менять назначение участка лишь в случаях, предусмотренных земельнымзаконодательством Российской Федерации, или в установленном этимзаконодательством порядке. Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционеили по конкурсу заложенных земельных участков осуществляются с соблюдениемустановленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которыемогут приобретать такие участки.
Ипотека новогостроительства
Актуальность ипотечногокредитования заключается в способности решить социальные проблемы многихроссиян. Наличие собственного жилья вносит в жизнь людей элемент благополучия истабильности, и очень важно, по мнению социологов, чтобы жилье появлялось какможно раньше, а не после десятилетних ожиданий. В этом отношении альтернативыипотечному жилищному кредитованию не существует.
В свою очередь, ипотечныекредиты помогают коммерческому банку диверсифицировать свою клиентскую базу,привлечь депозиты и найти источники доходов, дополняющие и компенсирующие рискпо кредитам и депозитам предпринимательских фирм.
Ипотечное кредитование –это предоставление частным лицам долгосрочных кредитов на покупку жилья подзалог самого приобретаемого жилья.
Согласно «Временномуположению о финансировании и кредитовании капитального строительства натерритории Российской Федерации» инвесторами, осуществляющими вложениесобственных, заемных и привлеченных средств в создание и воспроизводство фондовв форме капитальных вложений, могут быть:
— органы, уполномоченныеуправлять государственным и муниципальным имуществом или имущественнымиправами;
— организации и предприятия,предпринимательские объединения, общественные организации и другие юридическиелица всех форм собственности;
— международныеорганизации, иностранные юридические лица;
— физические лица(граждане Российской Федерации и иностранные граждане).
Заказчиками(застройщиками) могут быть инвесторы, а также иные физические и юридическиелица, уполномоченные инвесторами осуществлять реализацию инвестиционныхпроектов по строительству.
Положениераспространяется на финансирование и кредитование: нового строительства;расширения, реконструкции, технического перевооружения действующих предприятий;предпроектных и проектных работ, а также приобретения, не требующего монтажа ине входящего в сметы строек оборудования, производственного инвентаря,приспособлений.
Источникамифинансирования капитальных вложений могут быть:
— собственные финансовыересурсы и внутрихозяйственные финансовые резервы инвестора (прибыль,амортизационные отчисления, денежные накопления и сбережения граждан июридических лиц);
— средства, выплачиваемыеорганами страхования в виде возмещения потерь от аварий, стихийных бедствий, идругие средства;
— заемные финансовыесредства инвестора или переданные им средства (облигационные займы и др.);
— привлеченные финансовыесредства инвестора (средства от продажи акций, паевые и иные взносы членовтрудового коллектива, граждан, юридических лиц);
— финансовые средства,централизуемые объединениями (союзами) предприятий в установленном порядке;
— средства внебюджетныхфондов;
— средства федеральногобюджета, предоставленные на безвозвратной и возвратной основе; средствабюджетов субъектов РФ;
— средства иностранныхинвесторов.
Финансированиекапитальных вложений по стройкам и объектам может осуществляться за счет какодного, так и нескольких источников.
Необходимо учитыватьстремительный технический прогресс, поскольку вновь создаваемый илиреконструированный объект может оказаться устаревшим. Следовательно, банк можетпредоставлять кредит на срок не более 10 – 15 лет.
Особенности ипотекипредприятий
Предметом ипотекипредприятия является предприятие в целом как единый имущественный комплекс. Всостав заложенного имущества предприятия входят все принадлежащие ему какюридическому лицу на праве собственности или полного хозяйственного веденияматериальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения,оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, патенты идругие исключительные права, а также долги предприятия.
В составе заложенногоимущества предприятия включаются: полученные доходы; приобретенное имимущество; произведенные залогодателем улучшения имущества, а такжеприобретенные предприятием долги в период ипотеки. Договор о залоге предприятияможет распространяться как на все его активы, так и на часть активов баланса.
Передача предприятия випотеку допускается при наличии согласия собственника имущества предприятия илиуполномоченного им органа либо на основании решения органа, уполномоченногоучредительными документами предприятия. Договор ипотеки предприятия, заключенныйс нарушением этого требования, недействителен.
Ипотекой предприятияможет быть обеспечено денежное обстоятельство, сумма которого составляет неменее половины стоимости активов предприятия.
Не допускается передача випотеку предприятия, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве либопринято решение о ликвидации или реорганизации.
Ипотекой предприятияобеспечивается денежное обязательство, подлежащее исполнению не ранее чем черезгод после заключения договора ипотеки.
Состав имущества, передаваемогов ипотеку предприятия, и оценка его стоимости определяются на основе полнойинвентаризации имущества предприятия. Акт инвентаризации, бухгалтерской баланси заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества предприятияявляются обязательными приложениями к закладной.
Залогодатель вправепродавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять взаймы и иным образомраспоряжаться имуществом, вносить изменения в состав имущества предприятия,переданного в ипотеку, если это не влечет уменьшения общей стоимости егоактивов, указанной в закладной, и не нарушает других условий договора ипотеки.
Ипотекой предприятияобеспечиваются главным образом долгосрочные инвестиционные кредиты. Поэтомузалогодержатель вправе принять меры по оздоровлению финансового положенияпредприятия.
Рефинансирование путемэмиссии ипотечных ценных бумаг
Данный метод был впервыеприменен в США, где и является в настоящее время доминирующим. Процессрефинансирования ипотечных ссуд путем эмиссии ценных бумаг, обеспеченных пуломзакладных, в США получил название секъюритизации. Механизм секьюритизациипредполагает, как правило, разграничение функций ипотечного кредитора иэмитента ценных бумаг. Первичный кредитор продает принадлежащие емуобязательства по ипотечным ссудам специализированной организации, котораязанимается аккумуляцией ресурсов для ипотечного кредитования путем выпускаипотечных финансовых инструментов, имеющих коллективную гарантию.
Данной организациейпроводится так называемое укрепление кредита – дополнительное обеспечениеэмиссии. Наиболее распространенным способом укрепления кредита являетсясоздание пула закладных (портфеля однородных кредитов). Созданный пул ипотечныхкредитов подвергается котировке. На его основе осуществляется структурированиеновых финансовых инструментов — ценных бумаг, обеспеченных пулом закладных.
Для повышения надежностиданных ценных бумаг институтами, управляющими потоками платежей в счетпогашения ипотечных ссуд, создаются резервные фонды. Кроме того, практикуетсявовлечение в процесс секьюритизации страховых компаний, которые в случаеневыполнения заемщиками обязательств по кредитам осуществляют необходимыевыплаты инвесторам. В большинстве стран в организации процесса секьюритизацииактивное участие принимает государство.
В последнее время вРоссии предпринимаются попытки развития ипотечных программ. Основной проблемой,вызывающей трудности при осуществлении ипотечных программ, в настоящее времяявляется отсутствие реальных возможностей формирования собственных средств агентствза счет государственных ресурсов (в условиях бюджетного дефицита), а такжесложность получения зарубежных кредитов.
Августовский кризиспривел к существенному ухудшению социально-экономической ситуации в России,что, несомненно, затормозит практическую реализацию программ развитияипотечного кредитования в России. Но, как показывает изучение и анализ опытаразвитых стран, в частности США и Германии, возможности формирования системыипотечного кредитования существуют и в кризисных условиях.
Заключение
В настоящее время ипотекавызывает много разноречивых мнений. Одни утверждают, что при нынешнем уровнежизни этот способ решения жилищной проблемы еще долго останется непопулярным.Другие – что ипотека пришла в нашу страну как раз вовремя. А между темсуществующие в стране программы развития ипотеки не работают, да и доверия унаселения эти программы вызывают не много.
Развитие ипотечногокредитования в нашей стране способствовало бы оживлению в инвестиционной сфере,повышению социальной стабильности в обществе, преодолению глубокогосоциально-экономического кризиса в целом. С другой стороны этотфинансово-экономический кризис затрудняет создание в России национальнойсистемы ипотечного кредитования. Но если условия ипотечного кредитования будутприспособлены к платежеспособному спросу населения, а источником финансированияипотечных кредитов станут дополнительные доходы бюджета, возникающие врезультате подъема жилищного строительства, то развитие и становление системыипотечного кредитования возможно и в условиях экономической нестабильности.
Во-первых, ипотечноекредитование в условиях переходной экономики нужно ориентировать в первуюочередь на категории населения, которые нуждаются в небольшом ипотечномкредите. Это позволит при ограниченных ресурсах обеспечить кредитамимаксимальное число заемщиков. Доля населения, нуждающегося в небольшихипотечных кредитах, — значительная и составляет не менее половины желающихулучшить свои жилищные условия.
Во-вторых, для техграждан, у которых нет достаточных собственных сбережений в денежной форме, этоограничение преодолевается за счет оплаты ими части нового жилья старым жильем.Граждане, получающие в установленном порядке жилищные субсидии и жилищныесертификаты, могут использовать их для оплаты части стоимости жилья вдополнение к собственным средствам и ипотечному кредиту.
В-третьих, условияипотечного кредитования должны соответствовать доходам основной частинаселения, номинироваться в рублях, выдаваться на срок до 10 – 15 лет, иметьнизкую процентную ставку (7 – 10 % годовых). Такие условия, как показал опыт,даже при весьма малой доле кредита (10 – 20 %) становятся сильным стимулом дляпринятия населением решения о покупке жилья, обеспечивая мобилизациюсобственных средств. По мере роста доходов населения и улучшенияфинансово-экономической ситуации условия кредитования постепенно будутприближаться к условиям финансового рынка.
В-четвертых, практическийопыт подтверждает, что даже при 10 – 20 % ипотечного кредитования в покупкежилья значительно увеличивается спрос на жилье. Это приводит, в конечном итоге,к эффекту мультипликации налогов. Возникающие дополнительные налоги превышаютобъем кредитования, вызвавший такой доход бюджета.
В-пятых, посколькуипотечное кредитование создает дополнительные доходы бюджета, то они могутслужить одним из источников финансирования ипотечного кредитования вместе свнебюджетными источниками финансирования жилья, которые имеются в каждомрегионе и городе. Далее система становится самодостаточной и может расширятьсяза счет других источников финансирования, в том числе заемных средствфинансовых институтов.
В любом случае в Россииипотека предназначена для категории людей имеющих постоянно высокий стабильныйдоход. В Российской федерации более 55 % населения не имеет даже среднегоуровня доходов, не говоря уже о стабильности; около 15 % населения покупаютнедвижимость без привлечения заёмных средств; и только 20 – 25 % (это среднийкласс) имеют возможность оформить ипотеку и расплатиться за неё в срок илидосрочно полностью.
Библиографический список
1. Положение о порядке государственной поддержки граждан встроительстве, достройке, реконструкции и приобретении жилья в омской области(Приложение к Указу Губернатора Омской области от 4 августа 2003 г. № 139).
2. Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с изм. от 09.11.2001; 11.02.2002, 24.12.2002; 05.02.2004, 29.06.2004). Федеральный закон от 16 июля 1998 года № 102 – ФЗ.
3. Закон «Об ипотечных ценных бумагах» (с изменениями от 29.12.2004 г., 27.07.2006 г.). Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ.
4. Закон «О государственной регистрации прав на недвижимоеимущество и сделок с ним» (с изм. от 13.05.2008 г.). Федеральный закон от 16 июня 1997 года № 122 – ФЗ.
5. Материалы сайта ОАО «Омская региональная ипотечная корпорация».www.ipotekaomsk.ru.