Содержание
Введение. 2
Глава 1. Концепция ипотеки вроссийском законодательстве. 5
1.1 Понятие и предмет ипотеки,основания возникновения и сфера применения 5
1.2 Законодательство,регулирующее ипотечное кредитование граждан (правовая основа ипотечного кредитования) 11
1.3 Основания возникновенияипотеки. Законная ипотека. 15
1.4 Содержание и форма договораоб ипотеке. 16
1.5 Субъекты договора ипотеки,их взаимные права и обязанности. 25
1.6 Государственная регистрацияипотеки. 30
Глава 2. Особенности ипотекиотдельных видов недвижимости. 39
2.1 Ипотека земельных участков. 39
2.2 Ипотека предприятий, зданийи сооружений. 43
2.3 Ипотека жилых домов иквартир. 50
Глава 3. Новейший институт вРоссийском законодательстве – ипотечные ценные бумаги 54
3.1 Облигации с ипотечнымпокрытием. 54
3.2 Ипотечные сертификатыучастия. 60
Глава 4. Проблемы правовогорегулирования ипотечных отношений. 62
Заключение. 69
Список использованныхисточников. 71
Приложение 1. 74
Введение
В России рынок ипотечного кредитования только зарождаетсяи понятия «ипотека», «закладная» еще не стали привычными для большинствароссиян.
Актуальность рассмотрения настоящей темы дипломыобусловлена совокупным действием целого ряда факторов. Первый из них — появлениев Российской Федерации в 1998г специального Закона об ипотеке, существеннорасширившего диапазон гражданско-правового регулирования отношений, связанных сзалогом, определявшийся ранее общими нормами Закона о залоге 1992 года. Новыйзакон поставил перед отечественными правоведами задачу его глубокогоконцептуального осмысления, выработки соответствующей правореализационнойстратегии, разработки рекомендаций по его совершенствованию. Второй факторотражает действие социальных императивов, причем в самом широком спектре, — оттрудностей, связанных с ограниченной платежеспособностью подавляющей частинаселения страны в условиях действия рыночных цен на жилье, до необходимостипредлагать меры, отвечающие ожиданиям малоимущих и средних слоев населения, у которыхсохраняется доверие к ипотечному кредитованию. Не случайно поэтому, что вопрособ ипотечном кредитовании давно находится в поле зрения российскогозаконодателя.
Сегодня, несмотря на наличие негативных оценокдействующего законодательства о залоге, он приобретает всё большую популярностьи чему есть масса причин, вытекающих из современной рыночной ситуации в стране.Но сегодня законодатель мало внимания уделяет специфике, присущей какиспользованию залога в различных сферах предпринимательской деятельности, так иотдельным видам залога, особенностям залога определённых объектов.
Кроме того, стоит заметить, что законы устанавливаютсегодня, к сожалению, только общие правила о залоге, чего явно недостаточно напрактическом поле действия залоговых отношений. Этот пробел сейчас активновосполняется многочисленными подзаконными актами, которые расширяют сферуприменения залога за счёт включения в круг обеспечиваемых им обязательствтаких, которые возникают на основе норм административного права. Однако недостаточностьрегулирования залоговых отношений именно на законодательном уровне весьмаощутимо. Наличие особенностей у различных видов залога, проблемы, присущиекаждому из видов в отдельности, учитывая, что в условиях преобразованиярасчётно-кредитной системы основу инфраструктуры составляют коммерческие банки,являющиеся основными кредиторами-залогодержателями, а также принимая вовнимание то обстоятельство, что особую сложность вызывает регулированиезалоговых отношений, предметом которых является недвижимое имущество, гдеособенно важно на уровне закона закрепить гарантии реализации прав и законныхинтересов участников этих отношений, заставляют законодателя предприниматьпопытки исправить существующее положение. Наиболее ярко эта тенденцияпроявилась в Законе РФ “Об ипотеке”. Некоторые вопросы данного Федеральногозакона и станут предметом данной работы. О достоинствах и недостатках данногозакона будет ещё неоднократно сказано в данной работе, но стоит заметить, чтоон вобрал в себя массу положений необходимых для регулирования вопросовипотеки. Закон подробно регулирует многие существенные вопросы ипотечногоправоотношения: сущность договора ипотеки, заключение договора об ипотеке,составление и выдачу закладной, передачу прав залогодержателя третьим лицам,обременение заложенного имущества (третьими лицами) правами третьих лиц,последующий залог, взыскание на заложенное имущество и его реализацию,особенности ипотеки отдельных объектов (предприятий, зданий, сооружений,земельных участков, жилых домов, квартир и других объектов).
Нормы об ипотеке, являющейся институтом гражданскогоправа, должны занять чётко определённое место в системе норм гражданскогоправа, содержащихся, прежде всего в ГК. В то же время ипотека не может незатрагивать и иные отрасли права – в первую очередь, конечно, земельное право.Поэтому место Закона об ипотеке в системе российского законодательстваопределяется также его связями с Земельным кодексом Российской Федерации (покане подписанным Президентом), Федеральными законами “Об оценочной деятельности вРоссийской Федерации”, ”О государственной регистрации прав на недвижимоеимущество и сделок с ним” и другими нормативными актами российскогозаконодательства.
Глава 1. Концепция ипотеки вроссийском законодательстве
1.1 Понятие и предмет ипотеки,основания возникновения и сфера применения
Формирование законодательной основы регулированияотношений в России в настоящее время не завершено. До появления и нынедействующего Закона Российской Федерации от 29 мая 1992 года “О залоге” ипотекав российском законодательстве присутствовала весьма опосредованно: отдельныеобщие нормы президентских указов по вопросам.
Основные правила ипотеки были развиты в первой частиГражданского кодекса Российской Федерации (статьи 334 — 358), где закреплено,что общие правила о залоге, установленные в Кодексе, применяются к ипотеке вслучаях, когда кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила.
Статья 4 Федерального Закона Российской Федерации от 30ноября 1994 года “О введении в действие части первой Гражданского КодексаРоссийской Федерации” устанавливает, что до приведения законов и иных правовыхактов, действующих на территории России, в соответствие с ГК, они действуютпостольку, поскольку не противоречат части первой Кодекса.
28 февраля 1996 года был подписан Указ ПрезидентаРоссийской Федерации “О дополнительных мерах по развитию ипотечногокредитования”, содержащий некоторые важные условия, конкретизирующие нормыГражданского Кодекса.
21 июля этого года принят долгожданный Федеральный ЗаконРоссийской Федерации №122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимоеимущество и сделок с ним”, где закреплено, что право собственности и другиевещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение,переход и прекращение подлежат государственной регистрации в Единомгосударственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с нимучреждениями юстиции.
И, наконец, 16 июля 1998 года принят Федеральный закон№102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости).
Термин «ипотека» используют в следующих случаях:
а) когда говорят о залоге недвижимого имущества,находящегося в собственности залогодателя (например, земельных участков,строений и сооружений) с целью получения ипотечного кредита;
б) когда заинтересованное лицо получает в кредитнойорганизации денежные средства для дальнейшего приобретения объекта недвижимости(квартиры). При этом кредит является целевым, что существенно в планедальнейшего правового регулирования возникающих правоотношений, а указанныйобъект недвижимости находится в залоге у кредитной организации.
Общее в обоих случаях — залог недвижимого имущества(земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и т.п.) дляполучения денежных средств (ссуды, кредита).
Таким образом, ипотека (от греческого hypothec — залог)представляет собой вид залога, при котором заложенное имущество (им выступаютобъекты недвижимости, как правило, это земля и строения на ней) остается вовладении залогодателя до наступления срока платежа.[10.С.7]
В первом случае это формальное юридическое определениеподразумевает следующее: вы заключаете с выбранным вами банком договор обипотечном кредитовании, и на основании этого договора он выдает вам деньги,необходимые на покупку квартиры (или иной недвижимости).
Вторая форма залога при ипотечном кредитовании — когда потому же договору вы передаете в залог не новую, приобретаемую квартиру, астарую, которая уже была у вас в собственности до заключения кредитногодоговора.
За пользование выданным кредитом вы платите банкуустановленные в кредитном договоре проценты и возвращаете заемные средства ввиде ежемесячных выплат банку, также установленных кредитным договором.Недвижимость (квартира), приобретенная в кредит, остается в залоге (ипотеке) убанка до полного погашения кредита, хотя формально собственником жилья будетевы.
Однако в случае изменения вашего финансового положения,которое, к примеру, повлечет невозможность исполнения вами кредитныхобязательств, банк продаст квартиру и вернет свои деньги.
Это право предусмотрено ст. 334 Гражданского кодекса РФ(далее — ГК РФ), согласно которой банк, выдавший кредит, на правах кредитора пообеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должникомэтого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имуществапреимущественно перед другими кредиторами этого лица.
Так как в результате оформления ипотеки происходитвозникновение новых правоотношений, нужно обратить внимание на ряд юридическихмоментов. Это необходимо сделать до подписания соответствующего договора сбанком, чтобы знать обо всех возможных последствиях тех или иных своихдействий.
Залог представляет собой способ обеспечения обязательства(наряду с
неустойкой, поручительством, банковской гарантией изадатком, о которых речь в настоящем случае не идет), т.е. ипотека как вариантзалога может быть установлена в обеспечение основного обязательства:
по кредитному договору;
по договору займа;
иного обязательства, в том числе основанного накупле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иногоне предусмотрено федеральным законом [12.С.55].
Отдельный вопрос — о предмете ипотеки. Переченьимущества, которое может быть заложено по договору ипотеки, ограничензаконодательно. Так, может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном длягосударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в томчисле:
земельные участки, за исключением земельных участков,
находящихся в государственной или муниципальнойсобственности, или части земельного участка, площадь которой меньшеминимального размера, установленного нормативными актами субъектов РоссийскойФедерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земельразличного целевого назначения и разрешенного использования (ст. 63Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залогенедвижимости)» (далее — Закон об ипотеке);
предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое
имущество, используемое в предпринимательскойдеятельности;
жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир,состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;
дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительскогоназначения;
воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космическиеобъекты.
Ипотека может быть установлена на указанное ранееимущество при условии, что оно принадлежит залогодателю на праве собственностиили на праве хозяйственного ведения. Права на него должны быть зарегистрированыв порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимоеимущество и сделок с ним, и этот факт должен подтверждаться соответствующимидокументами.
Не допускается ипотека следующего имущества:
изъятого из оборота;
имущества, на которое в соответствии со ст. 50Федерального закона от
21 июля 1997г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве»не может быть обращено взыскание (оно указано в Перечне видов имуществаграждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительнымдокументам);
имущества, в отношении которого предусмотренаобязательная
приватизация либо приватизация которого запрещена. Даннаянорма применима в отношении жилых помещений, предоставленных гражданам подоговорам социального найма после 1 марта 2005 г., а также находящихся в аварийном состоянии, в общежитиях, в домах закрытых военных городков,а также служебных жилых помещений, за исключением жилищного фонда совхозов идругих сельскохозяйственных предприятий, к ним приравненных, и находящегося всельской местности жилищного фонда стационарных учреждений социальной защитынаселения. Эти помещения не могут быть приватизированы и быть предметомипотеки.
Несколько слов о том, почему все, что, так или иначе,связано с ипотекой, становится интересным широкому кругу граждан страны.
Сложность реализации конституционного права на жилье —болезненный вопрос для большинства людей в России. Старые методы и подходы ираньше были малодейственными, а ныне попросту не работают. Правительство,региональные и местные органы власти должны ориентироваться на то, чтобы к 2010 г. минимум треть граждан страны (а не одна десятая, как сегодня) могли бы приобретать квартиру,отвечающую современным требованиям, за счет собственных накоплений и с помощьюжилищных кредитов [10.С.12].
Жилищное кредитование должно стать долгосрочным идоступным. А чтобы рост спроса на жилье не привел только к скачку цен, следуетобеспечить конкурентные условия для жилищного строительства.
Необходимы действия, которые повлекут существенныеизменения в сложившейся ситуации.
Нужны, во-первых, финансовые механизмы, позволяющиеулучшать
жилищные условия не только за счет сбережений и текущихзаработков, но и за счет будущих доходов людей, а во-вторых, ясные правовыеусловия для развития долгосрочного жилищного кредитования — как граждан, так ипрофессиональных застройщиков.
Ипотека должна стать доступным способом решения проблемдля людей со средними доходами. Разумеется, нужны и другие формыфинансирования, такие, как участие граждан в долевом строительстве ижилищно-накопительных программах. И на решение всех этих задач должныэффективно работать государственная система регистрации прав на недвижимость,бюро кредитных историй, развитой рынок ипотечных ценных бумаг.
2.Необходимо разрушить монополию на строительных рынках.Принятие муниципалитетами четких правил землепользования и застройки, упрощениепроцедур разрешений и согласований на строительство, подготовка необходимойинженерно-коммунальной инфраструктуры — все эти меры должны быть направлены насокращение времени и затрат по строительству.
Принципиальный вопрос — гарантии права собственностидобросовестных приобретателей жилья. Сделки на его рынке должны проходитьтолько по прозрачным, понятным людям и, что немаловажно, недорогим процедурам.
Надо навести порядок в сфере предоставления социальногожилья. Получение жилья по договору социального найма должно стать доступным длятех, кто в нем действительно нуждается. Кроме того, следует предусмотретьдополнительные меры по целевой поддержке отдельных категорий граждан, вособенности — молодых семей.
Некоторые действия в этом направлении предприняты, но онинедостаточны.
Сейчас, несмотря на многочисленные сложности, связанные сипотекой, на относительную «молодость» такой формы залога в России, для многихграждан ипотечный кредит — единственно возможный способ быстрого решенияжилищного вопроса. Ведь этот вид кредита дает возможность сразу переехать вновую квартиру, не ожидая погашения всей суммы долга ютясь в старом илиарендуемом жилье. Кроме того, ипотечный кредит выгоден тем, что фиксирует ценуквартиры в момент ее покупки.
По данным статистики, объем российского рынка ипотечногокредитования вырос с 2001г. в 10 раз. Исследователи рынка недвижимостипредполагают, что при таком развитии ипотеки объем этого сектора экономикивырастет в ближайшие три года до 3 млрд. долл. США, а возросшая конкуренциямежду банками будет способствовать снижению процентной ставки до 9%. Внастоящее время наиболее распространенные размеры процентной ставки поипотечному кредиту — 11 — 12%, а объем рынка составляет 500 млн. долл. США.Однако говорить о сформировавшемся рынке ипотеки в России пока рано [23.С.21].
1.2 Законодательство,регулирующее ипотечное кредитование граждан (правовая основа ипотечногокредитования)
Назовем основные законодательные и иные нормативныеправовые акты в области регулирования ипотечного жилищного кредитования,систематизировав их по уровням.
Законодательные акты:
Гражданский кодекс РФ от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ (в ред.от 30
декабря 2004г.), ст. 334—358 (Собрание законодательстваРФ, 1994, № 32, ст. 3301).
Закон РФ от 29 мая 1992г. № 2872-1 «О залоге» (Российскаягазета, №
129, 6 июня 1992г.). Закон о залоге является действующим,однако содержащиеся в нем правила применяются постольку, поскольку они непротиворечат ГК РФ и Закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (п. 2 ст. 79).
Федеральныйзаконот21 июля 1997г. № 122-ФЗ (вред. от 30декабря
2004г.) «О государственной регистрации прав на недвижимоеимущество и сделок с ним» (Собрание законодательства РФ, 1997, № 30, ст. 3594).
Федеральный закон от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке(залоге
недвижимости)» (в ред. от 30 декабря 2004г.) (Собраниезаконодательства РФ, 1998, №29, ст. 3400).
Федеральный закон от 20 августа 2004г. № 117-ФЗ «Онакопительно-
ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»(Собрание законодательства РФ, 2004, №34, cт. 3532).
Нормативные правовые акты Президента РоссийскойФедерации:
Указ Президента РФ от 24 декабря 1993г. № 2281 «Оразработке и
внедрении внебюджетных форм инвестирования жилищнойсферы» (Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации, 1993, №52, ст. 5132).
Указ Президента РФ от 10 июня 1994г. № 1180 «О жилищныхкредитах» (Собрание законодательства РФ, 1994, № 7, ст. 692).
Указ Президента РФ от 10 июня 1994г. № 1182 «О выпуске и
обращении жилищных сертификатов» (в ред. от 24 августа2004г.) (Собрание законодательства РФ, 1994, № 7, ст. 694).
Указ Президента РФ от 29 марта 1996г. № 430 «Огосударственной
поддержке граждан в строительстве и приобретении жилья»(Собрание законодательства РФ, 1996, № 14, ст. 1430).
Указ Президента РФ от 29 марта 1996г. № 431 «О новом этапе
реализации Государственной целевой программы «Жилище»(Собрание законодательства РФ, 1996, № 14, ст. 1431).
Указ Президента РФ от 28 января 1998г.№ 102 (в ред. от 26мая 2001 г.)
«О президентской программе «Государственные жилищныесертификаты» (Собрание законодательства РФ, 1998, № 5, ст. 567).
Нормативные правовые акты Правительства РоссийскойФедерации:
Постановление Совета Министров РФ от 20 июня 1993г. № 595«О
Государственной целевой программе «Жилище» (в ред. от 26июля 2004г.) (Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации,1993, №28, ст. 2593).
Постановление Правительства РФ от 3 августа 1996г. № 937(в ред. от
8 сентября 2003г.) «О предоставлении гражданам РоссийскойФедерации, нуждающимся в улучшении жилищных условий, безвозмездной субсидии настроительство или приобретение жилья» (Собрание законодательства РФ, 1996, №33, ст. 4006).
Постановление Правительства РФ от 26 августа 1996г. №1010
«Об агентстве по ипотечному жилищному кредитованию»(Собрание законодательства РФ, 1996, № 37, ст. 4312).
Постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998г. № 219(в ред. от 12 ноября 2004г.) «Об утверждении Правил ведения Единогогосударственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (Собраниезаконодательства РФ, 1998, № 8, ст. 963).
Нормативные правовые акты федеральных органовисполнительной власти:
Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумагот 26
февраля 1999г. № 195-р «Об утверждении Методическихрекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумагФедерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (Вестник ФКЦБ России,1999, № 2).
Письмо Госстроя России от 9 августа 1999г. № СК-2725/29
«О развитии системы ипотечного жилищного кредитования».
Приказ Минюста России, Госстроя России и Федеральнойкомиссии
по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000г. № 289/235/290 (вред. от 7 февраля 2003г.) «Об утверждении Инструкции о порядке регистрацииипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также опорядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требованийпо ипотечным кредитам» (Российская газета, №225, 23 ноября 2000г.; Бюллетеньнормативных актов федеральных органов исполнительной власти, 2000, № 48).
Письмо Госстроя России от 17 мая 2001г. № ВП-2567/8 «О
государственной поддержке региональных ипотечных программза счет средств федерального бюджета» (Информационный бюллетень «Нормирование встроительстве и ЖКХ», 2001, № 3, стр. 10).
Законодательные акты субъектов Российской Федерации.
В настоящее время субъекты Федерации уже приступили кзаконодательной реализации совместной компетенции. При этом используютсяразличные способы, принятие которых представительной властью, применительно кместным условиям, видится наиболее целесообразным.
Поддержка и эффективное развитие ипотечного кредитованияв субъектах Российской Федерации невозможны без формирования соответствующейнормативной правовой базы.
Приведем перечень некоторых законодательных актовсубъектов Российской Федерации в области ипотечного кредитования:
Закон Новосибирской области от 11 мая 2000 г. № 98-ОЗ
(в ред. от 25 июля 2003г.) «Об организации ипотечногожилищного кредитования в Новосибирской области».
Ипотека жилых помещений регулируется нормами гражданскогои жилищного права.
Нормы ГК РФ, подлежащие применению в случае возникновенияправоотношений по ипотеке, применяются следующим образом:
то, что касается самого кредита, регулируется нормами § 2гл. 42 «Кредит», где дано определение кредитного договора и приведены общиеположения о его форме;
так как ипотека представляет собой, по сути, кредитный договор,в обеспечение которого заемщик предоставляет объект недвижимости, то вотношении залога подлежат применению нормы § 3 гл. 23 об обеспечении исполненияобязательств. Так, согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор пообеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должникомэтого обязательства получить удовлетворение перед другими кредиторами лица,которому принадлежит это имущество. Эта и другие нормы о залоге соответствуютЗакону об ипотеке.
С учетом сказанного, конечно, основным правовымдокументом, который регулирует основания возникновения, порядок оформления июридические последствия возникновения самой ипотеки, является непосредственноЗакон об ипотеке. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1 этого Закона общие правила озалоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке вслучаях, когда указанным ГК РФ или непосредственно законом не установлено иныхправил. Данный Закон, подписанный Президентом РФ в 1998г., специалисты признаютпервым специальным Законом, регулирующим систему отношений, возникающих в связис залогом недвижимости. В нем конкретизированы условия предоставления кредитадля приобретения недвижимости с дальнейшим залогом прав на нее [14.С.23].
Кроме того, все указанные нормативные акты регулярнопретерпевают те или иные изменения. Сравнение действующего варианта спервоначальной редакцией приведено в Приложении 1.
1.3 Основания возникновенияипотеки. Законная ипотека
В качестве оснований возникновения залога ГК РФ, Закон “Обипотеке” предусматривают два основания – договор и закон. Причем закон,предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силукакого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся взалоге. К таким случаям, в частности, относятся правоотношения, вытекающие изп.5 ст. 488, ст. 587 ГК РФ, ст. 77 ФЗ “Об ипотеке”.
Исходя из нормы ст. 334 ГК РФ, основная особенность правоотношений,возникающих при законной ипотеке в отличие от договорной, заключается вюридическом составе, лежащем в основе правовых конструкций. Согласно ст. 10, 11Закона “Об ипотеке” права залогодержателя возникают с момента заключениядоговора залога, который считается заключенным с момента его государственной регистрации.Следовательно, правоустанавливающее значение для договорной ипотеки имеет государственнаярегистрация. Законная же ипотека, напротив, считается установленной принаступлении указанных в Законе обстоятельств. Например, п. 1 ст. 587 ГК РФустанавливает, что при передаче под выплату ренты земельного участка илидругого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательстваплательщика таковой приобретает право залога на это имущество.
Следовательно, для законной ипотеки государственная регистрацияне носит правоустанавливающего характера (правоустанавливающее значение имеетсделка, по которой происходит переход прав). До вступления в силу ФЗ “О внесенииизменений и дополнений в ФЗ ”Об ипотеке ”” от 11.02.2002г. государственнаярегистрация законной ипотеки была не предусмотрена. Это могло привести к существованиюмножества “скрытых ипотек, допускающих возможность двойных продаж”. Теперьгосударственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем она происходитодновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи праваобременяются ипотекой.
Сфера применения ипотеки довольна широка. Это обеспечениеобязательств по кредитному договору (договору займа), а также обязательств,основанных на договоре купли-продажи, аренды, подряда, перевозки грузов, другомдоговоре [20.С.56].
1.4 Содержание и форма договораоб ипотеке
Гражданский кодекс РФ не предусматривает отдельногонаименования для договора об ипотеке. Проект закона об ипотеке предлагаетпонятие “закладной”.
В законодательстве предусмотрены особые требования, как кформе договора, так и к его содержанию. Необходимо отметить обширный переченьусловий договора о залоге, которые признаются существенными. В соответствии сост. 432 ГК РФ договор не может считаться заключённым, если между сторонами недостигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В договоре обипотеке должны быть указаны предмет залога, его оценочная стоимость, существо,размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п.1 ст. 339ГК РФ).
Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется посоглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежномвыражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. Напрактике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупнымириэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимогоимущества. Стоит заметить, что сегодня при оценке одной и той же квартиры вразных фирмах разница может достигать 10 — 15 тысяч долларов [26.С.25].
Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно бытьназвано в договоре об ипотеке с указанием его величины в денежном выражении,основания его возникновения и срока исполнения. Если величина обеспеченногоипотекой обязательства подлежит определению в будущем, должны быть указаныпорядок и другие необходимые условия её определения. В том случае, когдаобязательство подлежит исполнению по частям, в закладной должны быть указанысроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющиеопределить эти размеры.
В договоре об ипотеке может быть предусмотрено, чтоипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объёме, какой они имеют кмоменту их удовлетворения за счёт заложенного имущества, либо в фиксированнойсумме. Если в закладной указана общая фиксированная сумма требованийзалогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника передзалогодержателем в объёме, превышающем эту сумму, не считаются обеспеченнымиипотекой.
В проекте закона достаточно подробно разработаносодержание закладной. Практическое значение закладной состоит в том, что онапозволяет упростить и ускорить оборот прав по обеспеченному ипотекойобязательству либо по договору об ипотеке, поскольку в отличие от уступки правпо обеспеченному ипотекой обязательству либо по договору об ипотеке, котораядолжна совершаться в той же форме, что основной договор, а сама передача правподлежит государственной регистрации, передача прав по закладной производитсяпутём совершения сделки в простой письменной форме, не требующейгосударственной регистрации смены залогодержателя.
Внесение в закладную сведений об описании имущества, накоторое установлена ипотека, и правильное указание места его нахожденияявляется не менее важными, чем сведения о размере и сроке денежногообязательства. В случае неисполнения должником обязательств по закладной попогашению денежного обязательства, залогодержатель вправе обратить взыскание напредмет залога, указанный в закладной. Не совпадение описания предмета ипотекис данными в закладной, а также не правильное указание адреса нахожденияпредмета ипотеки может послужить для суда основанием для отказа в обращениивзыскания на заложенное имущество.
На практике при внесении указанных сведений возникаюттрудности в установлении достаточности данных, позволяющих идентифицироватьпредмет ипотеки. Поскольку закон не определяет перечень таких сведений, товопрос решается по согласованию с кредитором и впоследствии оценивается судом вслучае судебного спора. В то же время, каждый кредитор может минимизироватьсвои риски, потребовав включения в закладную тех сведений, которые, по егомнению, являются достаточными для последующей идентификации предмета залога[17].
В типовой форме закладной АИЖК (Агентство по ипотечномужилищному кредитованию) принято указывать площадь предмета ипотеки, количествокомнат, если их несколько, этажность дома, кадастровый или условный номерданного объекта. Применительно к земельному участку дополнительно указываютсявид разрешённого использования и категория земель. Если в ипотеку передаётсяправо аренды земли, то дополнительно указывается арендодатель и арендатор, датаи номер государственной регистрации договора аренды земли.
При внесении сведений о предмете ипотеки необходимоучитывать, что сведения должны вноситься отдельно по каждому предмету, если випотеку передано несколько объектов.
Денежная оценка имущества, на которое установленаипотека, определяется соглашением сторон и должна указываться в закладной. В тоже время, если ипотека возникает в силу закона, то законодатель предусмотрелобязательность привлечения независимого оценщика для определения денежнойоценки предмета ипотеки.
На практике возникает вопрос – какие сведения об оценщикедолжны вносится в закладную? Учитывая, что объективность оценки влияет накредитный риск залогодержателя, который вправе предъявить требования к оценщикув случае необоснованного завышения оценки предмета ипотеки, АИЖК рекомендуетуказывать в закладной наименование оценщика, дату проведения оценки и номеротчёта об оценке. Указание подобных сведений полностью оправдало себя прииспользовании закладной.
Однако требования законодателя о привлечении независимогооценщика только при ипотеке в силу закона создаёт определённые трудности длятех эмитентов ипотечных ценных бумаг, которые обладают закладными, ипотека покоторым возникла в силу договора, не требующего привлечения независимогооценщика [21.С.78].
Дело в том, что согласно ст.3 ФЗ «Об ипотечных ценныхбумагах» ипотечное покрытие могут составлять только те закладные, по которымимеется оценка предмета ипотеки, проведённая независимым оценщиком. Такимобразом, закладные, по которым не привлекался независимый оценщик, не могутсоставлять ипотечное покрытие, что обязательно должны учитывать кредиторы,планирующие участвовать в выпуске ипотечных ценных бумаг.
Кроме того, к закладной могут быть приложены документы,определяющие условия ипотеки или необходимые для осуществления залогодержателемсвоих прав по договору.
При заключении договора об ипотеке залогодатель обязанписьменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моментугосударственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки. Впротивном случае кредитор по основному обязательству вправе потребоватьдосрочного исполнения обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.
К существенным условиям, включаемым в договор об ипотекеотносятся также права, обязанности и ответственность сторон. В договоре немогут предусматриваться передача предмета залога кредитору по основномуобязательству, ограничения права залогодателя и третьих лиц по пользованиюимуществом, заложенным по договору об ипотеке.
В соответствии с п.2 ст.339 ГК РФ договор об ипотекедолжен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению.Однако статья 55 Основ законодательства Российской Федерации “О нотариате” от11 февраля 1993года устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащегорегистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов,подтверждающих право собственности на закладываемое имущество. Закладныепредоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которыхостаётся в делах нотариальной конторы.
В проекте закона об ипотеке закладная составляется тольков двух экземплярах — второй экземпляр вручается залогодержателю послегосударственной регистрации ипотеки. По желанию сторон нотариус может выдать имнеобходимое число копий закладной с отметкой “копия” на каждой из них.Закладная должна содержать сведения о том кем, когда и где она нотариальноудостоверена и сведения о государственной регистрации ипотеки. Несоблюдениеправил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариальногоудостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора.
Что происходит с договором ипотеки, если будет признано,что залогодатель не являлся собственником предмета ипотеки — например, в случаепризнания договора, из которого у залогодателя возникло право собственности,недействительной сделкой? В соответствии со ст. 354 ГК РФ и ст. 42 Федеральногозакона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в случаях, когда имущество,являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в порядке виндикации, ипотекав отношении этого имущества прекращается. Залогодержатель после вступления взаконную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочногоисполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.
Но в то же время залогодателем имущества в соответствиисо ст. 335 ГК РФ может быть только его собственник, а в соответствии со ст. 168ГК РФ сделка, не соответствующая закону, ничтожна. И соответственно ипотекаимущества, собственником которого залогодатель не являлся, является ничтожнойсделкой. В ст. 352 ГК РФ, в которой перечисляются основания прекращения залога,изъятие имущества его действительным собственником не указано. Правовед адвокатЕ.А. Макарова подчеркивает, что «комментируемая статья приводит к выводу, чтоесли лицо, не являющееся собственником предмета залога, заложило его, тодоговор имеет силу, и что он прекращается лишь в том случае, если имуществоизымается у этого лица в силу удовлетворения виндикационного иска [28]. Этопротиворечит ст. 335 ГК РФ, которая устанавливает, что залогодателем вещи можетбыть ее собственник (либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения).Вопреки п. 2 ст. 354 ГК РФ залог вещи, совершенный лицом, в чьем незаконномведении она находится, является ничтожной сделкой. Она не порождает правовых последствий,независимо от того, истребовал ли настоящий собственник свою вещь из чужогонезаконного владения или нет».
Между тем существуют серьезные правовые различия междупризнанием сделки ничтожной и прекращением ипотеки. Ничтожная сделка ничтожнавне зависимости от признания ее таковой судом, и соответственно для признаниядоговора ипотеки ничтожной сделкой в этом случае не нужно подавать отдельныйиск — признание права собственности третьего лица на предмет ипотеки влечетпризнание договора ипотеки ничтожной сделкой автоматически. В этом случае ипрекращение записи об ипотеке должно производиться без особого решения суда вотношении ипотеки, только на основании решения суда о признании правасобственности третьего лица на предмет ипотеки. Если же признание правасобственности третьего лица на предмет ипотеки влечет прекращение договораипотеки, то, как следует из ст. 42 Закона «Об ипотеке», этим третьим лицомдолжен подаваться отдельный иск о прекращении ипотеки.
Если исходить из того, что такой договор ипотеки являетсяничтожной сделкой и если при признании права собственности третьего лица напредмет ипотеки и внесении соответствующих изменений в ЕГРП запись об ипотекене была погашена, то собственник имущества может подать иск о применениипоследствий ничтожной сделки, и срок исковой давности по таким делам составляет10 лет (ст. 181 ГК РФ). Срок же исковой давности о прекращении ипотеки являетсяобщим сроком исковой давности и составляет 3 года. Думается, что собственникимущества может защищать свои права путем подачи как иска о признании договораипотеки недействительной сделкой, так и о прекращении ипотеки.
Что происходит в случае расторжения договора, из которогоу залогодателя возникло право собственности на предмет ипотеки? В п. 15 ПостановленияПленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 указано, что «если покупательнедвижимости зарегистрировал переход права собственности, однако не произвелоплаты имущества, продавец на основании пункта 3 статьи 486 ГК РФ вправе потребоватьоплаты недвижимости и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ.…когда законом или договором предусмотрена возможность расторжения договора свозвращением полученного сторонами по договору, регистрация перехода правасобственности к покупателю на проданное имущество не является препятствием длярасторжения договора по основаниям, предусмотренным статьей 450 ГК РФ, в томчисле и в связи с неоплатой покупателем имущества. В этом случае продавецвправе требовать возвращения недвижимого имущества и возмещения покупателемубытков. При разрешении споров, связанных с расторжением договора купли-продажиприватизированного объекта, необходимо руководствоваться Федеральным законом «Оприватизации государственного имущества и об основах приватизациимуниципального имущества в Российской Федерации» [6].
Федеральный закон от 21.07.1997 N 123-ФЗ „О приватизациигосударственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества вРоссийской Федерации“ утратил силу в связи с принятием Федерального закона от21.12.2001 N 178-ФЗ „О приватизации государственного и муниципальногоимущества“.
В одном из дел ФАС ЦО указал: в соответствии с п. 5 ст.454 ГК РФ к отдельным видам договоров купли-продажи (в конкретном случае —продажа недвижимости) применяются общие нормы, содержащиеся в § 1 главы 30 ГКРФ, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ об этих видах договоров.Параграфом 7 „Продажа недвижимости“ иное не предусмотрено, поэтому общие нормыо купле-продаже распространяются и на такой вид договора, как продажанедвижимости. Пункт 2 ст. 489 ГК РФ предусматривает правовые последствиянеисполнения покупателем обязанности по осуществлению в установленный договоромсрок очередного платежа за проданный в рассрочку и переданный ему товар. Втаких случаях, согласно п. 2 ст. 489 ГК РФ, продавец вправе, если иное непредусмотрено договором, отказаться от исполнения договора и потребоватьвозврата переданного товара [7]. Если имущество приобреталось в результатеприватизации, то часто в договорах, на основании которых осуществляласьприватизация, присутствуют условия, при невыполнении которых договор может бытьрасторгнут (например, использование помещений только в качествепродовольственного магазина, сохранение ассортимента товаров и т.д.).
Таким образом, договор может быть расторгнут, а имуществовозвращено предыдущему собственнику.
Что же происходит в таком случае с ипотекой? С однойстороны, с момента регистрации права собственности залогодателя на помещения идо момента регистрации права собственности прежнего владельца залогодательявлялся собственником нежилых помещений, и соответственно не имеется основанийдля признания договора ипотеки недействительной сделкой или прекращенияипотеки. Кроме того, законодательством не предусмотрено такое основание прекращенияипотеки, как возврат предмета ипотеки предшествующему собственнику не врезультате виндикации. С другой стороны, в соответствии со ст. 38 Закона „Обипотеке“ лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество врезультате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства,становится на место залогодателя. В данной статье говорится о сохранении залогалишь в случае отчуждения имущества или правопреемства. А происходит ли привозврате имущества в случае расторжения договора отчуждение имущества?
„Отчуждение — передача имущества в собственность другоголица; один из способов реализации собственником правомочия распоряженияпринадлежащим ему имуществом“ [27.С.276]. А в данном случае собственник нераспоряжается имуществом, имущество возвращается в собственность другого лицапомимо воли собственника, и соответственно не происходит отчуждения.Соответственно если такой возврат не является отчуждением имущества и действиеправила о сохранении ипотеки при переходе права собственности от залогодателяна него не распространяется, то ипотека не сохраняется и соответственнопрекращается. Общий смысл данной статьи таков, что при любом переходе правасобственности от залогодателя к иному лицу ипотека сохраняется. Но все-такисуществует риск признания судом, что в этом случае ст. 38 Закона „Об ипотеке“не действует, а договор ипотеки прекращается. Кроме того, даже при сохраненииипотеки при таком возврате вместо известного банку лица залогодателемоказывается некое третье лицо, и в таком случае при наличии каких-либопогрешностей при заключении договора ипотеки риски подачи иска о признаниидоговора ипотеки недействительной сделкой возрастают многократно. Кроме того,неизвестно банку и финансовое положение этого лица, а это лицо может оказаться,например, банкротом, в связи с чем банку будет очень проблематично получитьудовлетворение своих требований за счет заложенного имущества.
1.5 Субъекты договора ипотеки, ихвзаимные права и обязанности
Действующее российское законодательство не содержитограничений по субъектному составу залогового правоотношения. Залогодателем,также как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либогосударство. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридическиелица, государственные и административно-территориальные образования, обладающиегражданской правосубъектностью.
Залогодержатель — потенциальный собственник, однаковозможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничиваетсяобъемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридическихлиц.
В соответствии с ч. 2 ст. 355 ГК РФ (а также ст. 6Федерального закона от 16 июля 1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залогенедвижимости)») залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющеена нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п. 1 ст. 335) определяет, чтозалогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Включениеуказанного правила в Гражданский кодекс значительно расширяет сферу ипотечногокредитования, т.к. лица, не располагающие недвижимостью, не лишаютсявозможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственностисоответствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечениеисполнения обязательств таких лиц.
Среди юридических лиц—залогодержателей по ипотечнымдоговорам заметно выделяются кредитные учреждения. Предоставляют ипотечныйкредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений поипотеке. Такими банками являются ипотечные банки. Ипотечные банки имеют вэкономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающиедолгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболеезащищенным средством вложения капитала и приносящих проценты. Гражданский кодексРФ впервые ввел норму о том, что в случае, если залогодатель исполниттребование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, правазалогодержателя по отношению к должнику переходят к залогодателю в силу закона(ст. 387 ГК). При этом действуют правила о цессии. Ранее такая норма взаконодательстве отсутствовала [29].
С момента возникновения залогового правоотношениязалогодержатель и залогодатель наделяются взаимными правами и обязанностями,которые выступают в качестве правовых средств достижения обеспечительной цели,присущей залоговому правоотношению.
В залоговом правоотношении интерес управомоченного лица —залогодержателя состоит в том, чтобы обеспечить надлежащее исполнение должникомобязательства, а в случае неисполнения — получить удовлетворение за счетстоимости предмета залога. Задача залогового права сводится к сохранениюпредмета залога к тому времени, когда долг будет подлежать удовлетворению.
Права и обязанности залогодержателя являются средством, спомощью которого обеспечивается выполнение залоговым обязательством присущихему функций. Предоставляемые залогодержателю права направлены на удовлетворениеего интересов, состоящих в надлежащем исполнении должником обеспеченногозалогом обязательства, а в случае неисполнения — в возможности получить суммудолга за счет стоимости предмета залога. Назначение возлагаемых назалогодержателя обязанностей установить такие рамки должного поведения, которыеисключали бы возможность нарушения интересов залогодателя. Содержание прав иобязанностей залогодателя предопределяется обеспечительной целью залоговогоправоотношения. Основное назначение обязанностей, возлагаемых на залогодателя,состоит в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить сохранность и ценностьпредмета залога на всем протяжении существования залога и сделать реальнымвозможное удовлетворение требований залогодержателя; стимулировать кнадлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства.
Залогодатель обязан:
страховать заложенное имущество в полной его стоимости;
немедленно уведомлять залогодержателя о возникновенииугрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 343 ГК РФ);
сообщать каждому последующему залогодержателю сведенияобо всех предшествующих залогах данного имущества и отвечать за убытки,причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности (ст. 342 ГК РФ);
залогодатель несет риск случайной гибели или случайногоповреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором озалоге (ст. 334 ГК РФ) и т.д.
Заключая кредитный договор на ипотеку, заемщик всегдадумает о хорошем. В банке же на всякий случай ожидают худшего и прикидывают,как вернуть свои деньги, если заемщик окажется не в состоянии погасить кредит.Если не обезопасить себя от возможных рисков, в кризисной ситуации банкостанется без денег, а его сотрудники — без работы. Именно так случилось осеньюв США [20.С.155].
Любой, кто берет кредит, не застрахован от неприятностейили несчастий. Понятно, что в такой ситуации не каждый сумеет выдерживатьграфик платежей по кредиту. Случается и непоправимое: человек погибает илиумирает по какой-либо причине. Его семья остается один на один с банком, вкотором заложена квартира.
Эти случаи самые трагические, но в то же время наименеепроблематичные с точки зрения последствий, поскольку именно такие ситуациипредусматривает страховка, которую заемщик оформляет одновременно с кредитом.Выплаты по ней осуществляются главным образом в пользу банка. Только еслиостаток долга к моменту наступления страхового возмещения окажется меньше суммыположенной страховой премии, разницу выдадут заемщику.
В случае смерти или потери трудоспособности (совсем илина длительный срок) страховая компания обязуется выплатить банку остаток егодолга, либо часть этого долга (если потеря трудоспособности будет признанавременной и через какой-то срок заемщик сможет гасить кредит самостоятельно).Квартира, соответственно, остается в собственности заемщика либо его семьи.Страховка позволяет защитить имущественные интересы всех участников ипотечнойсделки: и кредитора, и заемщика, (созаемщика, если он есть), и поручителя, ичленов их семей.
Кстати, некоторые банки идут дальше — требуютзастраховать жизнь и здоровье не только заемщика, но и всех членов его семьи —жены и детей. Ведь случись с ними серьезные неприятности, у заемщика неизбежновозникнут проблемы с деньгами.
Если беда случилась с квартирой, например произошелсильный пожар, материальное положение заемщика тоже может пострадать. Но и тутпридет на помощь страховка. Согласно законодательству об ипотеке, недвижимоеимущество, являющееся предметом залога, обязательно страхуется от риска утраты(гибели) или повреждения. Страховая компания погасит остаток долга банку вместозаемщика. Конечно, на пепелище не особенно хочется радоваться за банк, которыйне проиграет и в таких обстоятельствах. Заемщику при этом никто страховку невыплатит. Но остаться у разбитого корыта с кредитом на шее было бы намногопечальнее.
Залогодержатель обязан:
залогодержатель, которому передано имущество, обязан,если иное не предусмотрено законом или договором, страховать за счетзалогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты иповреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченногозалогом требования, — на сумму не ниже размера требования;
на залогодержателя, которому передано имущество,возложена обязанность, если иное не предусмотрено законом или договором,принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества,в том числе для защиты его от посягательств со стороны третьих лиц; немедленноуведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждениязаложенного имущества;
до обращения взыскания на имущество, залогом которогообеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам,залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан вписьменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору обипотеке того же имущества;
при обращении взыскания на имущество, заложенное по двумили более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, вкоторый предъявляется соответствующий иск, доказательства исполненияобязанности по уведомлению в письменной форме залогодержателя по другомудоговору об ипотеке того же имущества о намерении предъявить свои требования квзысканию.
Залогодержатель имеет право:
проверить по документам и фактически наличие, количество,состояние и условия хранения заложенного имущества (п. 2 ст. 343 ГК РФ);
требовать от любого лица прекращения посягательств напредмет залога, если это угрожает утратой или повреждением его и т.д.
Залогодержателю как собственнику российскимзаконодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужогонезаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 Федеральногозакона «Об ипотеке», предоставляющий залогодержателю право, действуя от своегоимени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужогонезаконного владения в соответствии со ст. 301—303 ГК РФ для передачи его вовладение залогодателя.
Если залогодатель отказался от защиты своих прав назаложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправеиспользовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальнойдоверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этимнеобходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке).
Поскольку залогодатель обязан сообщать каждому будущемуконтрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срокобеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этихусловий залогодержатель по последующему договору будет в праве потребоватьрасторжения договора и возмещения причиненных убытков.
В случаях, предусмотренных ст. 35, 39 и 41 названногоЗакона, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченногоипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования — обращениявзыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекойобязательство исполняется надлежащим образом.
1.6 Государственная регистрацияипотеки
Отличительной чертой ипотеки, по сравнению с залогомдвижимых вещей и имущественных прав, является также и необходимость еегосударственной регистрации.
Ст. 29 Федерального закона «О государственной регистрацииправ на недвижимое имущество и сделок с ним» устанавливает, что государственнаярегистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя послегосударственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. Кзаявлению залогодателя прилагается договор об ипотеке вместе с указанными вдоговоре документами.
В государственной регистрации ипотеки может быть отказанов случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества недопускается в соответствии с законодательством Российской Федерации и еслисодержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов несоответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимоеимущество и сделок с ним (п. 2).
Что касается погашения записи об ипотеке, то онопроизводится на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя сприложением документов об исполнении основного договора либо на основаниивступившего в силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда.
ООО «Кобар» обратилось в Арбитражный суд г. Москвыс заявлением к Главному управлению Федеральной регистрационной службы по Москве(ГУ ФРС по Москве) о признании незаконным отказа от 21.04.05 N 001/2005-096 впогашении регистрационной записи о наличии договора залога недвижимости за N 103-01/залот 17.08.01 на объект недвижимости, Исковые требования мотивированы тем, чтовступившим в законную силу решением суда договор залога недвижимости за N 103-01/залот 17.08.01 признан незаключенным, что влечет за собой последствия,предусмотренные п. 2 ст. 453 ГК РФ. Сохранение регистрационной записи о наличииобременения объекта недвижимости истца нарушает его права как собственникаимущества. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 8 сентября 2005 г. по делу NА40-40439/05-147-309 в удовлетворении требований ООО «Кобар»отказано. Суд пришел к заключению, что на основании представленного решенияАрбитражного суда г. Москвы от 14 января 2003 г. по делу N А40-19952/02-97-127нельзя сделать вывод о том, что договор залога является недействительнойсделкой и не порождает каких-либо прав и обязанностей для сторон с момента егозаключения, поэтому ответчик правомерно отказал в погашении регистрационнойзаписи.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного судаот 30 декабря 2005 г. N 09-АП-12543/05-ГК решение Арбитражного суда г. Москвыот 8 сентября 2005 г. по делу N А40-40439/05-147-309 отменено, требования ООО«Кобар» удовлетворены. Суд пришел к заключению, что запись орегистрации договора залога N 103-01/зал от 17.08.01 должна быть погашена всилу п. 4 ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимоеимущество и сделок с ним», поскольку вступившим в законную силу решениемАрбитражного суда г. Москвы от 14 января 2003 г. по делу N А40-19952/02-97-127установлено, что договор залога является незаключенным между ООО«Кобар» и ООО КБ «Сламэк-банк» в силу норм п. 1 ст. 183 ГКРФ и не создает прав и обязанностей для ООО «Кобар» [8].
В остальном особенности государственной регистрацииипотеки устанавливаются Законом об ипотеке в главе IV.
Основной проблемой государственной регистрации ипотекиявляется
определение объекта регистрации. Что необходиморегистрировать: договор о залоге, право залога либо обременение вещных правзалогодателя? [23.С.22]
Как установлено ст.131 ГК РФ, государственной регистрацииподлежат: вещные права на недвижимое имущество, ограничения (обременения) этихправ, а также сделки с недвижимостью. Ограничение вещных прав являетсяправоотношением, при котором праву лица, в пользу которого установленоограничение, или неограниченного круга лиц корреспондирует обязанность субъектавещного права – владельца недвижимости. Ограничения (обременения) могут иметьразличное правовое происхождение. Ограничения прав порождают вещные правадругих лиц на недвижимость (сервитут, право пользования жилым помещениемпроживающими в нем членами семьи собственника), сделки (аренда, ипотека,доверительное управление), властные акты (арест, запрет распоряжатьсяимуществом), а также иные юридические факты, с которыми закон связываетвозникновение ограничения (обременения). К числу таких юридических фактов относитсяи возникновение залога в силу закона при наступлении указанных в немобстоятельств.
Несмотря на указание в п.1 ст.131 ГК РФ на необходимостьгосударственной регистрации ипотеки в ряду вещных прав, а также на дискуссию овещно-правовой природе залога, ипотека как залог недвижимости, по мнениюавторитетных ученых, является обязательственным правом. Право залогапредоставляет кредитору возможность получить удовлетворение своих требований изстоимости заложенного имущества, но не получить непосредственно предмет залогаво владение. Основными аргументами в пользу обязательственной природы ипотекиявляется то, что недвижимость остается в пользовании и владении залогодателя(п.1 ст.338 ГК РФ), залогодержатель не получает права владения вещью, а пригибели предмета залога право залога не прекращается (п.2 ст.345 ГК РФ).
Как известно, залог возникает в силу договора или в силузакона (п.3 ст.334 ГК РФ). В регистрации «права залога» залогодержателя нетнеобходимости, поскольку право обратить взыскание появляется у него только вслучае неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Залогодержатель можети не воспользоваться этим правом. Но с момента возникновения ипотека являетсяограничением и обременением вещного права залогодателя. Ограничительный характерипотеки заключается в невозможности распоряжения заложенным имуществом безсогласия залогодержателя, а обременительный характер — в сохранении ипотеки припереходе прав на заложенное имущество другому лицу (п.1 ст.37, ст.38 Закона обипотеке). Поэтому исходя из ст.131 ГК РФ, независимо от основания возникновенияипотека должна быть зарегистрирована как ограничение (обременение) в Единомгосударственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Вместе с тем, п.3 ст.339 ГК РФ гласит, что договор обипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрациисделок с соответствующим имуществом. Ст.10 Закона об ипотеке такжеустанавливает необходимость государственной регистрации договора какнеобходимое условие его заключения. В главе IV Закона говорится огосударственной регистрации ипотеки без указания объекта регистрации (сделкаили обременение). Регистрация ипотеки осуществляется внесением записи поПравилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имуществои сделок с ним, утвержденным постановлением Правительства РФ от 18 февраля1998г. №219. В соответствии с п.п.47-49 Правил запись вносится в подраздел III,предназначенный для записей об ограничениях (обременениях), а именно в частьIII-2 (записи об ипотеке) с указанием срока и размера обязательства,обеспечиваемого залогом. Как установлено п.43 Правил, источником данных длязаписей об ограничениях служат подлежащие обязательной государственнойрегистрации договоры и иные документы, служащие основанием возникновенияограничений (обременений). Таким образом, при возникновении договорного залогаречь идет о регистрации сделки. Наличие в Едином реестре записи об ипотекеуказывает на регистрацию договора о залоге и одновременно на обременение правзалогодателя ипотекой.
Поскольку договор, подлежащий государственнойрегистрации, считается заключенным с момента регистрации (п.3 ст.433 ГК РФ), тов силу п.1 ст.341 ГК РФ и п.1 ст.11 Закона об ипотеке с момента государственнойрегистрации договора об ипотеке у залогодержателя возникает право залога.Необходимости двойной регистрации ипотеки как договора о залоге и права залоганет. Согласно п.77 Правил произведенная государственная регистрация сделкиудостоверяется штампом регистрационной надписи на договоре об ипотеке с указаниемдаты и номера регистрации. П.73 Правил предусмотрено, что при регистрацииипотеки залогодержателю выдается свидетельство. Но согласно п.1 ст.14Федерального закона от 21 июля 1997г.№122-ФЗ «О государственной регистрацииправ на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о регистрации прав)свидетельством удостоверяется проведенная государственная регистрациявозникновения и перехода права, а проведение государственной регистрациидоговоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальнойрегистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки. Всоответствии со ст.22 Закона об ипотеке удостоверение государственнойрегистрации ипотеки также осуществляется посредством регистрационной надписи надоговоре. Если это предусмотрено договором об ипотеке, то права залогодержателямогут быть удостоверены надлежащим образом оформленной закладной. Посколькурегистрируется не право залога, а сделка — договор об ипотеке, регистрацияипотеки не может быть удостоверена свидетельством о государственной регистрацииправа. Кроме того, как установлено п.1 ст.29 Закона о регистрации прав, сзаявлением о регистрации ипотеки обращается залогодатель, но право залогавозникает у залогодержателя, которому согласно Правилам выдается свидетельство.То есть, с заявлениями должны обратиться обе стороны. В этой части п.73 Правилследует признать противоречащим ст.14, 29 Закона о регистрации прав и ст. 22Закона об ипотеке. Таким образом, права залогодержателя удостоверяютсядоговором об ипотеке со штампом надписи о государственной регистрации сделкилибо закладной. Стороны также вправе получить выписку о регистрации ипотеки,которая выдается за плату, установленную для выдачи информации из Единогореестра [23.С.26].
Если в соответствии с требованиями п.3 ст.340 ГК РФодновременно с ипотекой здания или сооружения по тому же договору закладываетсяземельный участок или его часть, функционально обеспечивающая объект, то записиоб ипотеке должны быть внесены в оба раздела Единого реестра, сформированные дляземельного участка и для здания. Записи вносятся под одним регистрационнымномером, поскольку регистрируется одна сделка — один договор об ипотеке.Соответственно, плата за регистрацию взимается за регистрацию одной сделки (ане нескольких прав).
Однако ст.11 Закона об ипотеке содержит правило, отличноеот ст.341 ГК РФ: в случае возникновения обязательства, обеспечиваемогоипотекой, позже заключения договора об ипотеке, право залога возникает смомента возникновения этого обязательства. Имущество, заложенное по договору обипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога.Из этого следует, что факт заключения и государственной регистрации договора обипотеке не порождает обременения прав на недвижимость, если не возникло обеспечиваемоезалогом основное обязательство. Например, договор займа является реальнымдоговором и считается заключенным с момента передачи денег (ст.807 ГК РФ). Еслизаймодавец и заемщик подпишут договор займа, а затем нотариально удостоверят изарегистрируют договор об ипотеке в обеспечение обязательств заемщика, то правозалога и обременение имущества ипотекой возникнут с момента передачи денегзаймодавцем, а не с момента государственной регистрации договора об ипотеке. Вданном случае договор можно признать заключенным, но ипотеки как обременения невозникает. Исходя из того, что законодатель допускает возникновение ипотеки какобременения позже момента заключения договора об ипотеке, то получается, чтопри возникновении ипотеки в силу договора сначала регистрируется сделка —договор об ипотеке, а затем регистрируется непосредственно ипотека, при этом всоответствии с п.2 ст.20 Закона об ипотеке должен быть представлен документ,подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства.
При «двойной» регистрации ипотеки — договора, а затемобременения ипотекой возникает вопрос: какие права залогодержателяподтверждаются зарегистрированным договором об ипотеке? Получается, чтоправовые последствия регистрации договора об ипотеке зависят от действий сторонпо основному обязательству: право залога по общему правилу возникает с моментарегистрации договора о залоге, но если должник докажет, что его обязательствоперед залогодержателем как кредитором не возникло, то запись о регистрациидоговора, равно как и регистрационный штамп на договоре не подтверждаютсуществования ипотеки [22.С.40]. Такая ситуация противоречит основному принципугосударственной регистрации, закрепленному в п.1 ст.2 Закона о регистрацииправ, — принципу достоверности, согласно которому государственная регистрацияявляется единственным доказательством существования зарегистрированного права исделки. Очевидно, что после государственной регистрации договора об ипотекезалогодатель не может распорядиться переданным в залог имуществом без согласиязалогодержателя, даже если не возникло основное обязательство, и имущество ещене обременено ипотекой. В этом смысле диспозитивная норма п.1 ст.37 Закона обипотеке — запрет распоряжения заложенным имуществом без согласиязалогодержателя представляет собой определенное законом существенное условиедоговора об ипотеке, которое становится обязательным для залогодателя с моментагосударственной регистрации сделки, а не с момента государственной регистрацииобременения ипотекой. Таким образом, регистрация только договора об ипотеке ужевлечет ограничение права залогодателя, тем самым обеспечивая интересызалогодержателя.
Другой вопрос: может ли залогодержатель обратитьвзыскание на предмет ипотеки, если зарегистрирована только сделка — договор обипотеке, но не зарегистрирована сама ипотека как обременение? Какие последствиявлечет отсутствие регистрации обременения ипотекой, если зарегистрирован толькодоговор о залоге? [22.С.45] Обращение взыскания на заложенное имущество будетпроисходить только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основногообязательства. Сомнительно, что удовлетворение законных требованийзалогодержателя при наличии зарегистрированного договора о залоге возможнотолько в случае «двойной» регистрации и самой ипотеки. Маловероятно также, чтопосле регистрации договора о залоге залогодатель будет вторично обращаться вучреждение юстиции с заявлением о регистрации ипотеки, прикладывая документ овозникновении обеспеченного ипотекой обязательства и повторно неся расходы по государственнойрегистрации. Такие документы могут быть представлены залогодержателем, но ст.29Закона о государственной регистрации и ст.20 Закона об ипотеке ему в этомотказано.
Поставленные вопросы выявляют основную проблемуприменения законодательных норм о государственной регистрации. Какие сделкиподлежат государственной регистрации: все сделки с недвижимостью, либо толькоуказанные в Гражданском кодексе как подлежащие регистрации, либо сделки,порождающие ограничения (обременения) прав на недвижимость? Еслинезарегистрированное вещное право на недвижимость не считается возникшим (ст.8ГК РФ), а подлежащая регистрации, но не зарегистрированная сделка ничтожна(ст.165 ГК РФ), то каковы последствия отсутствия регистрации обременения права?Требуется уточнение формулировок нормативно-правовых актов, регулирующихгосударственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Однако в настоящее время можно сказать, что всуществующей практике обеспечения ипотекой возврата банковских кредитовдостаточно проводить только государственную регистрацию залоговой сделки,которая удостоверяется регистрационным штампом на договоре об ипотеке.Кредитный договор является консенсуальной сделкой, поэтому обязательствовернуть кредит в установленный договором срок возникает у заемщика с моментазаключения договора независимо от факта получения кредита. На государственнуюрегистрацию в соответствии со ст. 20 Закона об ипотеке представляютсянотариально удостоверенный договор о залоге и кредитный договор, после регистрацииипотеки договор о залоге считается заключенным, а имущество обремененнымипотекой.
Глава 2. Особенности ипотекиотдельных видов недвижимости
2.1 Ипотека земельных участков
Ипотека имеет определенные особенности, заключающиеся вспециальном правовом режиме, установленном законодателем, если предметом залогав одном случае являются земельные участки, в другом – предприятия, здания исооружения и в третьем – жилые дома (квартиры).
Конституция РФ (ст. 36) особо выделила право частнойсобственности на землю, придав ему статус одного из основных конституционныхправ граждан и их объединений. Граждане и юридические лица, имеющие всобственности земельный участок, вправе продавать его, дарить, сдавать в залогили аренду, распоряжаться и пользоваться им иным образом, но при условии, чтовладение, пользование и распоряжение землей не должны наносить ущербаокружающей среде и нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц.Собственник земельного участка, отнесенного законом к землямсельскохозяйственного и иного целевого назначения, может осуществлять прававладения и пользования своим участком только в соответствии с его назначением,но распоряжаться им он может свободно (ст. 36, ч.ч. 2 и 3, Конституции РФ).
В Законе об ипотеке земельные участки как предмет залогаразделены на две противоположные и неравнозначные по составу категории:
1) земельные участки, которые могут быть предметомипотеки (ст.62);
2) земельные участки, не подлежащие ипотеке (ст.63).
В первую группу в соответствии с п. 1 ст. 62 указанногоЗакона входят:
а) находящиеся в собственности граждан, их объединений,юридических лиц и предоставленные для садоводства, животноводства,индивидуального жилищного, дачного и гаражного строительства;
б) приусадебные земельные участки личного подсобногохозяйства;
в) земельные участки, занятые зданиями, строениями илисооружениями, в размере, необходимом для их хозяйственного обслуживания(функционального обеспечения).
В состав земельных участков, не подлежащих ипотеке, ст.63 того же Закона отнесла:
1) на земли, находящиеся в государственной илимуниципальной собственности;
2) на сельскохозяйственные угодья из состава земельсельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств;
3) на полевые земельные участки личных подсобныххозяйств.
Существует ряд вопросов, которые могут возникнуть в связис ипотекой земельного участка – это вопрос о судьбе находящихся или возводимыхпостроек на участке земли, находящемся в ипотеке.
Когда договором об ипотеке не установлено иное, призалоге участка право залога на находящиеся или строящиеся на нем здания исооружения залогодателя, в том числе на жилые строения, не распространяется.Если в договоре нет условия, что находящееся или строящееся на участке зданиеили сооружение, принадлежащее залогодателю, должно быть заложено тому жезалогодержателю, залогодатель в случае обращения взыскания на земельный участокпри неисполнении обеспеченного ипотекой обязательства сохраняет право на этоздание или сооружение, а также получает право ограниченного пользования(сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания илисооружения по назначению. Условия пользования ею устанавливаются по соглашениюмежду залогодателем и залогодержателем, а в случае спора – судом (п. 1 ст. 64Закона об ипотеке) [10.С.54].
Поскольку залогодатель участка имеет право без согласиязалогодержателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями натаком участке, на которые согласно п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке право залогане распространяется, то он может отчуждать их другому (третьему) лицу, и еслинет соглашения с залогодержателем об ином, это лицо приобретает правоограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима дляиспользования здания или сооружения в соответствии с его назначением (п. 2 ст.64 Закона об ипотеке). Когда же принадлежащее залогодателю находящееся илистроящееся на участке здание или сооружение заложено тому же залогодержателю,право залогодателя распоряжаться им, условия и последствия перехода прав нанего к другим лицам определяются правилами гл. VI Закона об ипотеке (п. 3 тойже ст.).
На ряд причин, влекущих ухудшение обеспечения,предоставленного залогодержателю ипотекой, он, безусловно, должен иметь возможностьадекватно реагировать, чтобы защитить свои права. Но при этом ему надлежитоставаться в рамках существующих правил. Поэтому взаимоотношения сторон приипотеке земельных участков должны быть определены в договоре об ипотеке сособой тщательностью, чтобы в последующем избежать возможных споров и обращенияв суд для их разрешения.
Следует рассмотреть вопрос об оценке заложенногоземельного участка и проблемы, возникающие при обращении взыскания на него. Пообщему правилу не допускается установление в договоре оценки участка ниже егонормативной цены.
При решении практических вопросов землепользования вРоссийской Федерации применяется показатель, именуемый «нормативная ценаземли». Нормативная цена земли – показатель, характеризующий стоимость участкаопределенного качества и местоположения, исходя из потенциального дохода зарасчетный срок окупаемости (абз. 1 ст. 25 Закона РФ от 11 октября 1991 г. № 1738-1 «О плате за землю»).
Нормативная цена земли служит базой для установленияставок арендной платы и стартовых цен продажи земли из государственных имуниципальных запасов.
Оценка стоимости заложенного земельного участка –существенное условие договора об ипотеке. К договору также обязательноприложение – копия плана участка, полученная в комитете по земельным ресурсам иземлеустройству (абз. 2 ст. 67 Закона об ипотеке).
Теперь несколько слов о некоторых особенностях обращениявзыскания и реализации заложенных участков, которые обозначены в ст. 68 Законаоб ипотеке. Но в ней изложены только особенности обращения взыскания наземельные участки и их реализации, поэтому нормы, содержащиеся в ней,необходимо применять в совокупности с правилами гл. IX Закона об ипотеке«Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке» [17].
Приобретатель земельного участка, так же как изалогодатель, должен руководствоваться требованиями о его разрешенномиспользовании, т.е. в соответствии с целями, для которых данный участокпредназначен. Одновременно он также не вправе, например, ограничить проезд(проход) по участку, техническое обслуживание или ремонт зданий (сооружений) идругие существующие условия использования данного земельного участка.
Если ввиду изменившихся обстоятельств лицу, котороеприобрело заложенный земельный участок, потребуется изменить назначениеучастка, то сделать это оно может только в случаях, предусмотренных действующимземельным законодательством, и по правилам, содержащихся в нем (п. 1 ст. 68Закона об ипотеке).
Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе илипо конкурсу заложенных земельных участков осуществляются с соблюдениемустановленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которыемогут приобретать такие участки. Эта норма п. 2 той же ст. напоминает, чторегулирование сделок с землей, находящейся в собственности граждан июридических лиц, осуществляется гражданским законодательством с учетомземельного, лесного, природоохранного и иного специального законодательства. Втом случае, когда земельное или иное законодательство устанавливает другойпорядок перехода права собственности на землю, нежели гражданскоезаконодательство, а также когда предусматриваются ограничения для совершениясделок (например, запрещение передачи в частную собственность тех или иныхземель и др.), действуют специальные нормы, а не общие нормы гражданскогозаконодательства.
2.2 Ипотека предприятий, зданий исооружений
Для начала нужно определиться с объектами ипотеки.
1) Предприятие.
В законодательстве термин «предприятие» имеетдвоякое значение: во-первых, обозначает юридическое лицо, т.е. субъектгражданского права, во-вторых – имущественный комплекс, т.е. объектгражданского права. Соответственно, к ипотеке применимо последнее из них.
Предприятие – это имущественный комплекс, представляющийсобой непотребляемую совокупную недвижимую вещь, образующую технологическиединое целое, замкнутый производственный цикл (при этом отдельные составляющиепредприятия, в том числе недвижимые вещи, могут иногда находиться вне местарасположения основной массы имущества, образующего предприятие – в другихрегистрационных округах, однако они не имеют самостоятельного хозяйственногозначения, будучи призванными функционально обеспечивать работу предприятия вцелом). Иные сочетания (комплекс) вещей, не обладающие указанными свойствами,нельзя назвать предприятием как имущественным комплексом.
Предприятие как имущественный комплекс являетсяюридически сложной конструкцией, включающей в себя различные виды объектовгражданских прав, и, прежде всего, вещи. В случае с предприятием какимущественным комплексом дело обстоит иначе: как таковой конструктивной связиконкретного объекта недвижимости с предприятием в целом не существует (любоездание может самостоятельно существовать как физическая вещь сообразно своемуназначению и при этом выступать самостоятельным объектом гражданских прав). Но,будучи включенным в состав предприятия как имущественного комплекса, такойобъект выступает как составная часть предприятия в силу юридическогозакрепления и связан с предприятием в силу его целей.
2) Здания и сооружения.
В современном законодательстве Российской Федерации нетлегального определения понятия нежилого помещения, а в разных нормативных актахпод этим термином понимается не одно и то же. Так, согласно Федеральному законуот 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местногосамоуправления в Российской Федерации», в состав муниципальной собственности,помимо прочего, включаются муниципальные жилищный фонд и нежилые помещения. Вданном контексте нежилые помещения объединены с жилищным фондом общим для нихопределением «муниципальные», что говорит «о стремлении законодателя,с одной стороны, отграничить соответствующие муниципальные объекты от аналогичных,но относящихся к иным формам собственности (частной, государственной, субъектафедерации), а с другой – подчеркнуть функциональную антитезу жилищного фонда инежилых объектов (независимо от назначения и разновидности последних)».
В Законе РФ от 24 декабря 1992 г. № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» нежилые помещения рассматриваются непросто как некая функциональная противоположность жилым помещениям, а каксоставная часть жилых домов любого вида жилищного фонда (наряду с жилымипомещениями, сооружениями и элементами инфраструктуры жилищной сферы и др.).
Перевод помещений из жилых в нежилые производится впорядке, определяемом жилищным законодательством (абз. 2 п. 3 ст. 288 ГК РФ).Как видим, законодатель в данном случае пользуется понятием нежилого помещенияв узком смысле, распространяя его только на помещения, расположенные в жилыхдомах.
Значение терминов «здания» и «сооружения» в смысле Законаоб ипотеке мы можем смело приравнять к понятию «нежилые помещения».
Абз 1 ст. 69 Закона об ипотеке определяет, что правозалога предприятия в соответствии с п. 2 ст. 340 ГК РФ распространяется нетолько на само здание, но и на весь имущественный комплекс: если иное неустановлено договором, в состав заложенного имущества предприятия входятотносящиеся к нему материальные и нематериальные активы, в том числе здания,сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, праватребования, исключительные права (п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке). Также всостав имущественного комплекса могут входить доходы и продукция, получаемые врезультате осуществления производственной (предпринимательской) деятельности.Это также следует из п. 1 ст. 132 ГК РФ (подробнее см. выше).
Залог предприятия возможен при наличии согласиясобственника имущества, входящего в состав предприятия, или уполномоченного иморгана, иначе договор ипотеки будет считаться ничтожным (п. 1 ст. 70 Закона обипотеке). Состав имущества, относящегося к предприятию и передаваемого в залог,оценка его стоимости устанавливаются на основании полной инвентаризации.Обязательным приложением к договору в таких случаях является актинвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора осоставе и стоимости передаваемого в залог имущества (п. 3 той же статьи).
А вот в отношении зданий и сооружений не все так просто.Нормы главы XII Закона об ипотеке, распространяющиеся на предприятие какимущественный комплекс (а во всех статьях говорится только о предприятии),распространяются и на здания и сооружения как «нежилые помещения» с включениемв их состав тех объектов, без которых их эксплуатация невозможна (лифты,мусоропроводы и т.п.), на которые право залога также должно распространяться,если иное не предусмотрено договором [21.С.74].
В абз. 2 ст. 69 Закона об ипотеке содержится дословноеповторение нормы п. 3 ст. 340 ГК РФ: «Ипотека здания или сооружения допускаетсятолько с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, накотором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функциональнообеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю правааренды этого участка или его соответствующей части». То есть данная нормапредусматривает связанность отдельных объектов недвижимости при их залоге, ноиз-за различий в регулировании прав на здания или сооружения и земельныеучастки реализовать ее на практике очень сложно. Поэтому в п. 45 Постановленияпленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации» было дано необходимое разъяснение. Пленумы постановили,что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее вроли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендаторомсоответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотекипередает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо правоего аренды не является предметом залога, такой договор должен считатьсяничтожной сделкой по ст. 168 ГК РФ.
Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерациирассмотрел протест заместителя Председателя Высшего Арбитражного СудаРоссийской Федерации на постановление апелляционной инстанции Арбитражного судаАстраханской области от 08.09.97 по делу N А06-199-8/97.
Заслушав и обсудив доклад судьи, Президиум установилследующее.
Акционерное общество открытого типа «Торговый дом»Селенские исады" обратилось в Арбитражный суд Астраханской области сиском к Сберегательному банку Российской Федерации в лице Астраханского банка опризнании недействительным договора от 22.11.95 о залоге одноэтажного нежилогостроения.
Договор о залоге признан недействительным согласно пункту3 статьи 340 Гражданского кодекса Российской Федерации. При заключении договорао залоге строения сторонами не решен вопрос об ипотеке земельного участка, накотором находится спорное строение, в то время как залогодатель являлсяарендатором данного земельного участка [9].
В остальных случаях, когда залогодатель здания илисооружения не является собственником или арендатором земельного участка,договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству наосновании п. 3 ст. 340 ГК РФ. Права залогодателя, а при обращении взыскания наздание или сооружение – и права покупателя на земельный участок должныопределяться исходя из ст. 35 Земельного кодекса РФ (поправка наша – в текстеПостановления делается ссылка на Земельный кодекс РСФСР, который в настоящеевремя утратил силу), согласно которой при переходе права собственности наздание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другомулицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельногоучастка, занятой зданием, строением, сооружением и необходимой для ихиспользования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний ихсобственник (в старом Земельном кодексе такого положения не было).
Таким образом, вследствие содержащегося в Земельномкодексе РФ регулирования возможна ситуация, когда к новому приобретателюнедвижимости (в нашем случае в результате реализации предприятия, здания илисооружения, находившегося в ипотеке) должны перейти права на земельный участокна тех же условиях и в том же объеме, что и для прежнего собственника, в то времякак у прежнего собственника никаких прав на землю не было. Именно поэтомунаиболее логичным в данной ситуации представляется решение, предложенное ГК РФ,наделяющее всех обладателей недвижимости правами на земельный участок.
Право постоянного (бессрочного) пользования земельнымучастком – это ограниченное вещное право в отношении участка, находящегося вгосударственной или муниципальной собственности. Оно заключается в возможностивладения и пользования земельным участком в целях и пределах, установленныхзаконом и актом о предоставлении участка в пользование (ст.ст. 268 и 269 ГКРФ).
В отношении этого права на земельный участок, на которомнаходится предприятие, здание или сооружение, Закон об ипотеке (абз. 3 ст. 69)устанавливает императивную норму, по которой право залога не распространяетсяна принадлежащее залогодателю право постоянного пользования таким земельнымучастком.
В ст. 69 Закона об ипотеке повторено общее правило (ст.552 ГК РФ) о том, что приобретатель объекта недвижимости одновременно с приобретениемправа собственности на недвижимое имущество получает соответствующие права наземельный участок. Земельным кодексом РФ, который имеет приоритет врегулировании земельных отношений, также устанавливается принцип единствасудьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которомувсе прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельныхучастков, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ч. 5 п.1 ст. 1).
Залог предприятия, по сравнению с другими видами ипотеки(в том числе зданий и сооружений), обладает следующими особенностями (следует,конечно, учитывать специфику такого объекта ипотеки, как имущественныйкомплекс, предприятие, что и делает Закон об ипотеке):
1.Ипотекой предприятия может быть обеспечено только такоеобязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости имущества,относящегося к предприятию (п.1 ст. 71 Закона об ипотеке). Ипотекой предприятияобеспечивается только такое денежное обязательство, которое подлежит исполнениюне ранее чем через год после заключения договора об ипотеке.
2. П. 1 ст. 72 Закона об ипотеке устанавливает правило, всоответствии с которым залогодатель может осуществлять перечисленные в этойнорме распорядительные действия в отношении имущества, относящегося кпредприятию, переданному в ипотеку. При этом важно соблюдать условия договораоб ипотеке и, прежде всего, не допускать уменьшения стоимости имущества,указанной в договоре. В перечень включены: продажа имущества, его обмен и сдачав аренду. Залогодатель также может и иным образом распоряжаться заложеннымимуществом, относящимся к предприятию.
Наряду с этим данная норма предусматривает ограничениераспорядительных действий залогодателя, которые, отвечая его интересам, в то жевремя влекут обременение имущества, относящегося к предприятию, залогом или егоотчуждение. Названные действия возможны только с разрешения залогодержателя.Указанная норма является диспозитивной и применяется, если иные условия несогласованы сторонами в договоре.
В случае непринятия залогодателем предприятия мер пообеспечению сохранности заложенного имущества, неэффективного использованияэтого имущества, что может привести к уменьшению стоимости предприятия,залогодержатель вправе обратиться в суд с требованием о досрочном выполненииобеспеченного ипотекой обязательства или введении ипотечного контроля задеятельностью залогодателя (п. 2 ст. 72 Закона об ипотеке ср. с общим правиломв п. 2 ст. 450 ГК РФ).
3. В случае неисполнения залогодателем обязательства,обеспеченного ипотекой предприятия, взыскание на заложенное имущество можетбыть обращено только по решению суда. Установленный в п. 1 ст. 55 Закона обипотеке внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество здесь всилу специфики предприятия неприменим.
Все эти 3 особенности, связанные с юридической природойпредприятия как имущественного комплекса, не применяются к ипотеке зданий исооружений [25].
2.3 Ипотека жилых домов и квартир
Правила об ипотеке жилых домов и квартир определяются вглаве XIII Закона об ипотеке.
Нормы этой главы распространяются на предназначенные дляпостоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры,принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст.74 Закона об ипотеке). Не допускается ипотека таких домов и квартир, являющихсягосударственной или муниципальной собственностью (п. 2 той же ст.). Чтокасается гостиниц, домов отдыха, дач, садовых домиков, иных строений ипомещений, которые не предназначены для постоянного проживания, то они могутбыть переданы в залог на общих основаниях, правила о залоге жилых домов иквартир к ним не относятся (п. 3).
Если в залог передается часть жилого дома или квартиры,которые состоят из одной или нескольких изолированных комнат, применяютсяправила об ипотеке жилого дома или квартиры (п. 4).
Передача в залог жилых домов и квартир, принадлежащих направе собственности несовершеннолетним, ограниченно дееспособным илинедееспособным лицам, над которыми установлена опека или попечительство,производится только с предварительного разрешения органа опеки и попечительства(п. 2 ст. 37 ГК РФ, п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке), иначе такая сделканедействительна по ст. 168 ГК РФ.
Особенностью ипотеки жилого дома или квартиры и важнымположением, направленным на защиту прав граждан-собственников данных объектов,является правило, что такого рода договор не может быть заключен черезпредставителя, кроме случаев оформления опекуном или попечителем спредварительного разрешения органа опеки и попечительства (п. 6 ст. 74 Законаоб ипотеке).
При залоге квартиры в многоквартирном доме, частикоторого находятся в общей долевой собственности залогодателя и иных лиц,заложенной наряду с жилым помещением, признается соответствующая доля в правеобщей собственности на жилой дом (ст. 75 Закона об ипотеке).
Когда для возведения дома предоставляется кредит,предметом договора об ипотеке может быть незавершенное строительство ипринадлежащие залогодателю материалы и оборудование, заготовленные длястроительства. Использовать механизм ипотеки по отношению к строящимся жилымдомам можно лишь в случае «предоставления кредита для сооружения жилого дома»(ст. 76 Закона об ипотеке). Таким образом, здесь речь идет только о целевомиспользовании заемных средств в соответствии с правилами ст. 814 ГК РФ.Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление заимодавцувозможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению даютпоследнему право потребовать досрочного возврата суммы займа и уплатыпричитающихся процентов.
Существенной особенностью отличается ипотека жилых домови квартир, приобретенных за счет ссуды банка или иной кредитной организации.Такие объекты считаются находящимися в залоге с момента государственнойрегистрации договора их купли-продажи, если иное не установлено федеральнымзаконом или договором, и ипотека здесь возникает в силу закона без заключениядоговора о залоге, т.е. автоматически. Залогодержателем выступает организация,которая предоставила кредит. В подобных случаях применяются правила о залогенедвижимости, возникшем в силу договора (ст. 77 Закона об ипотеке).
С учетом специального характера назначения жилого домаили квартиры для гражданина, там проживающего, решен вопрос о последствиях обращенияна них взыскания и реализации. В соответствии с п. 1 ст. 78 Закона об ипотекеобращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру и продажа их не служатоснованием для выселения приобретателем этих объектов совместно проживающих вних залогодателя и членов его семьи, если они являются для них единственнымпригодным для постоянного проживания помещением (кроме случая, предусмотренногоп. 2 ст. 78 Закона об ипотеке, о котором будет сказано ниже). В подобныхситуациях между приобретателем находившегося в залоге жилого дома (квартиры) ибывшим их собственником либо кем-либо из проживающих совместно с ним членов егосемьи должен заключаться договор найма занимаемого ими жилого помещения всоответствии с ГК и жилищным законодательством, т.е. договор коммерческогонайма жилого помещения (ст. 671 ГК). При отсутствии соглашения о заключениитакого договора любая из сторон имеет право через суд потребовать понуждения кего заключению и определения условий этого договора (абз. 2 п. 1 ст. 78 Законаоб ипотеке).
Иначе в законе решен вопрос о последствиях обращениявзыскания на заложенный жилой дом или квартиру и их реализации при залоге этихобъектов в обеспечение возврата кредита, полученного для покупки илистроительства жилого дома или квартиры [10.С.86]. В этом случае залогодатель исовместно проживающие с ним члены его семьи после обращения взыскания науказанное имущество и его реализации обязаны по требованию нового собственникав течение месяца освободить занимаемое жилое помещение, при наличии одновременнодвух условий: названные объекты были переданы по договору о залоге вобеспечение возврата кредита, предоставленного для приобретения илистроительства жилого дома или квартиры; члены семьи залогодателя, проживающиевместе с ним, дали до заключения договора об ипотеке или до их вселения в жилойдом или квартиру, если они были вселены позже, нотариально удостоверенноеобязательство освободить заложенный жилой дом или квартиру при обращении на нихвзыскания (п. 2 ст. 78 Закона об ипотеке).
Не должны выселяться в случае реализации заложенногожилого дома или квартиры лица, которые проживают в них на основании договоровнайма или аренды жилого помещения. Такие договоры, заключенные с ними допередачи объекта в залог, сохраняют силу. Условия их расторжения определяютсянормами ГК и жилищного законодательства [22.С.51].
Закон “Об ипотеке” (п. 4 ст. 1) устанавливает, что “залогземельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другогонедвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборотдопускается федеральными законами”. Следовательно, здесь отсылка к ещё целомуряду специальных законов, касающихся, очевидно, правового статуса отдельныхобъектов недвижимости. Указанная норма Закона “Об ипотеке” стала результатомкомпромисса между различными политическими силами. Она оставляет пространстводля политических манёвров, но с юридической точки зрения вряд ли удачна. Каковадействительная роль Закона “Об ипотеке”, если правовой статус объектов будетопределяться другими законами (фактически доминирующими)? Тем более норму п.4ст.1 Закона “Об ипотеке” можно истолковать по принципу “запрещено всё, чтопрямо не запрещено”. Создаётся впечатление, что ипотека того или иного объектабудет допускаться только тогда, когда его оборот прямо разрешён каким-то инымфедеральным законом, хотя ГК гласит, что “залог земельных участков,предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества(ипотека) регулируется законом об ипотеке” (п.2 ст.334).
Глава 3. Новейший институт вРоссийском законодательстве – ипотечные ценные бумаги
3.1 Облигации с ипотечнымпокрытием
В современных российских экономико-правовых условияхбольшое значение приобретает институт ипотечного кредитования. В связи с этимвозникает необходимость формирования соответствующей нормативной базы длясоздания наиболее развитого с практической точки зрения института, происходитзаимствование из зарубежных законодательств некоторых институтов, которыеспособствуют осуществлению ипотечного кредитования и его развитию. Именно такимявляется институт ипотечных ценных бумаг.
Особое значение он приобретает в связи с повышеннымиэкономическими и политическими рисками в Российской Федерации.
Именно сейчас этот институт находится на стадии адаптациис российским законодательством.
Ипотечные ценные бумаги — облигации с ипотечным покрытиеми ипотечные сертификаты участия.
В целом данный институт уже в рамках его регулированияобщими нормами нуждается в целом ряде доработок. В частности, положение Законаоб ипотечных ценных бумагах о том, что требования по обеспеченному ипотекойобязательству, входящее в состав ипотечного покрытия, должно быть подтвержденовыпиской из Единого государственною реестра прав на недвижимое имущество и сделокс ним не всегда имеет практическую пользу и представляется обременительным.
Например, закладная — именная ценная бумага,удостоверяющая следующие права ее законного владельца: право на получениеисполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества,указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательствсуществования этого обязательства; право залога на указанное в договоре обипотеке имущество.
Закладная как ценная бумага призвана быть достаточнымисточником информации для участников оборота об имущественных правах, которые вней закрепляются. Об этом, в частности, свидетельствует п. 4 ст. 14 Закона обипотеке, предусматривающий, что при несоответствии закладной договору обипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, вернымсчитается содержание закладной, если ее приобретатель и момент совершениясделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. В то же времяЗакон об ипотеке не возлагает на приобретателя закладной обязанности по проверкеее содержания путем получения выписки из государственного реестра, поэтомусведения в закладной для него будут иметь обязательную силу. Еще болееобоснованным такое предложение будет после закрепления приоритета закладной надданными государственного реестра.
Кроме того, Закон об ипотечных ценных бумагах такжепредусматривает, что обеспеченное ипотекой обязательство должно подтверждаться,в частности, договором о передаче прав кредитора и залогодержателя пообеспеченному ипотекой обязательству, на котором совершена специальнаярегистрационная надпись, удостоверяющая проведение государственной регистрации.Между тем Закон об ипотеке не предусматривает для соглашения о передаче прав позакладной обязанности по его государственной регистрации, такая сделкасовершается в простой письменной форме (абз. 1 п. 1 ст. 48).
Таким образом, считается целесообразным отсутствие такихтребований в Законе об ипотечных ценных бумагах, которые предусматривают, чтопри внесении в состав ипотечного покрытия закладной требуются какие-либодокументы, подтверждающие обеспеченное ипотекой обязательство [18.С.280].
Надо сказать, что вопрос определения круга эмитентов,имеющих право эмитировать ипотечные облигации, стал основным в обсуждениипроекта Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах». Проект поправок,разработанный группой депутатов при участии рабочей группы при КомитетеГосударственной думы Российской Федерации по кредитным организациям ифинансовым рынкам, предусматривает, что эмиссия ипотечных облигации с залогом ипотечногопокрытия может осуществляться кредитными организациями, специализированнымиипотечными организациями, а также ипотечными агентствами. Проект поправокПравительства Российской Федерации сузил круг эмитентов до специализированныхипотечных организации.
Нормы принятого в третьем чтении Закона об ипотечныхценных бумагах установили в России крепкую основу для эффективного развитияипотечного рынка: на рынок допущены наиболее эффективные, профессиональные икапитализированные операторы — банки, в то же время сформирована конкурентнаясреда за счет возможности создания специализированных ипотечных агентств, а длярегулирования рынка Банком России будут использоваться только экономическиеинструменты.
Однако следует отметить, что, несмотря на это, в настоящиймомент обязательные нормативы для банков, эмитирующих облигации с ипотечнымпокрытием Центральным банком не установлены.
Недостаток существует в регулировании деятельностиипотечных агентов. Указанная деятельность может осуществляться только ипотечнымагентом в форме акционерного общества, что не вполне оправданно, так какакционерное общество — коммерческая организация, целью которой являетсяизвлечение прибыли. Организационно-правовая форма акционерного общества —наиболее сложная организация крупной предпринимательской деятельности. В связис этим следует указать, что осуществление предпринимательской деятельностиипотечным агентом весьма ограниченно [18.С.285].
Обращаясь к облигациям с ипотечным покрытием, следуетуказать на ряд следующих недоработок в регулировании этого сложного и новогодля российского законодательства института.
Облигации с ипотечным покрытием должны закреплять правоих владельцев на получение фиксированного процента их номинальной стоимости.Данное требование допускает только один вид облигаций с ипотечным покрытием,процент по которым является фиксированным, и исключает, таким образом, всепрочие облигации. Такое положение лишает эмитентов облигаций с ипотечнымпокрытием возможности в определенных обстоятельствах обеспечить для них большуюинвестиционную привлекательность, ограничивает круг потенциальных инвесторов воблигации с ипотечным покрытием, уменьшает разнообразие инструментов фондовогорынка, а тем самым его эффективность.
Кроме того, необходимо отметить, что п. 2 ст. 11 Законаоб ипотечных цепных бумагах предусматривает, что «ипотечное покрытие может бытьзаложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух или болеевыпусков». Таким образом, Закон фактически рассматривает эмиссию облигаций сипотечным покрытием в качестве систематической деятельности ипотечного агента ипотому никак для него не ограничивает количество выпусков облигаций с ипотечнымпокрытием.
Между тем в мировой практике признается, что созданиеипотечного агента для многократной эмиссии облигации с ипотечным покрытиемимеет ряд значительных недостатков. К ним, в частности, относится тот факт, чториски некачественных выпусков облигаций с ипотечным покрытием могут снижатьпреимущества качественных выпусков облигаций в обращении; дефолт по одному извыпусков облигаций может привести к неисполнению обязательств по другимвыпускам; увеличение операционной нагрузки на такого эмитента повышает уровеньсвязанных с его деятельностью рисков [20.С.289].
Кроме того, при создании ипотечного агента для эмиссиинеограниченного количества выпусков облигаций с ипотечным покрытиемсущественным образом увеличиваются рыночные издержки — расходы на сборинформации о предшествовавшем исполнении обязательств таким агентом, положениидел по выпускам облигации в обращение, а также о планируемых к размещениюоблигациях.
Закон об ипотечных ценных бумагах не исключаетвозможности создания ипотечного агента для эмиссии одного выпуска облигаций сипотечным покрытием, для чего должно быть сделано соответствующее указание вего учредительных документах. Однако такое положение обладает тем недостатком,что учредительные документы могут быть изменены акционерами ипотечного агентасвободно по их усмотрению, тогда как при закреплении соответствующего положенияв Законе такой возможности акционеры будут лишены.
Таким образом, не исключая фигуры ипотечного агента,целесообразно, в Законе об ипотечных ценных бумагах (ст. 8) предусмотреть, чтопри эмиссии одного выпуска облигации с ипотечным покрытием (нескольких выпусковоблигаций, обеспеченных одним ипотечным покрытием) создается специализированнаяипотечная организация. Кроме того, в связи с тем, что такая организация будетобладать меньшими операционными и кредитными рисками, необходимо для нееисключить некоторые требования, в частности требование к размеру собственныхсредств (п. 1 ст. 43).
Закон об ипотечных ценных бумагах предусматривает, чторазмер (сумма) обеспеченных ипотекой требований, составляющих ипотечноепокрытие облигаций, не может быть менее 80% общей номинальной стоимостиоблигаций (абз. 2 п. 1 ст. 13).
Недостаток абз. 2 п. 1 ст. 13 Закона об ипотечных бумагахсостоит в том, что он не учитывает случая, когда облигации с ипотечнымпокрытием выпускаются (а) ипотечными агентами (б) с условием погашения ихноминала по окончании срока обращения. Ведь если к концу обращения такихоблигаций состав их ипотечного покрытия будет на 80% состоять из ипотечныхкредитов, то эмитенту (ипотечному агенту) будет чрезвычайно трудно собратьденежные средства в размере, достаточном для погашения обязательств передоблигационными кредиторами.
Приведенная ситуация предполагает некоторое участиеинициатора создания такого ипотечного агента, его фактическое финансированиеинициатором исполнения обязательств ипотечным агентом. Такое обстоятельствоимеет отрицательные последствия как для соответствующих облигаций с ипотечнымпокрытием, поскольку создает для них дополнительный кредитный риск, так и дляинициатора, который остается должником по обязательству с отсрочкой исполнения.
Для закрепления возможности эмиссии ипотечными агентамиоблигации, предусматривающих погашение по окончании срока их обращения,необходимо дополнить ст. 13 Закона об ипотечных пенных бумагах нормой,допускающей, чтобы 80% ипотечного покрытия облигаций ипотечных агентов состоялоиз ипотечных кредитов и (или) денежных средств.
Кроме того, в Закон об ипотечных ценных бумагах подлежитвключению положение о коэффициенте ипотечного покрытия — инструменте, с помощьюкоторого станет возможным определять достаточность ипотечного покрытия (в томчисле денежных средств в его составе) для исполнения обязательств по облигации,в обеспечении которой такое ипотечное покрытие находится. Коэффициент покрытияпозволит более точно отражать состояние дел по облигациям с ипотечнымпокрытием, что даст возможность обеспечить большую защиту инвесторов в такиеценные бумаги.
Следует подчеркнуть, что ипотечные ценные бумагивыполняют важную социальную функцию рефинансирования ипотечных кредитов, засчет которого для граждан становится более доступным жилье, производствополучает невысокий по стоимости кредит, развиваются строительство и другиеотрасли реальной экономики, что влечет положительный экономический эффект ислужит сильнейшим стимулом увеличения внутреннего валового продукта. Для тогочтобы это стало возможным, ипотечные цепные бумаги получают особое правовоерегулирование, которое направлено на создание их максимальной надежности.
3.2 Ипотечные сертификаты участия
Выдача ипотечных сертификатов участия может осуществлятьсятолько коммерческими организациями, имеющими лицензии на осуществлениедеятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционнымифондами и негосударственными пенсионными фондами.
Выдача ипотечных сертификатов участия является основаниемдля возникновения обшей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатовучастия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждениядоверительного управления таким ипотечным покрытием.
Доверительное управление ипотечным покрытием учреждаетсяпутем заключения договора доверительного управления ипотечным покрытием.
Присоединение к договору доверительного управленияипотечным покрытием осуществляется путем приобретения ипотечных сертификатовучастия, выдаваемых управляющим ипотечным покрытием. Именно в этой норменаиболее четко видна одна из проблем правового регулирования обращенияипотечных сертификатов участия. Параллельное использование в отношенииипотечных сертификатов участия терминов «приобретение» и «выдача» создаетнеопределенность в вопросе возмездности или безвозмездности их полученияприобретателем. Этот вопрос не урегулирован другими нормами Закона об ипотечныхценных бумагах.
Важным аспектом в регулировании является то, чтоипотечный сертификат участия не является эмиссионной ценной бумагой, и именнопоэтому для него не предусмотрено понятие «выпуск» [18.C.292].
Дело в том, что ипотечные сертификаты участияудостоверяют право собственности на ипотечное покрытие, и именно поэтомунескольких выпусков сертификатов участия в отношении одного ипотечного покрытиясуществовать не может, как не могут существовать два права собственности наодну вещь.
Выпуск производных от ипотечных сертификатов участияценных бумаг не допускается, что, надо сказать, не совсем согласуется сположениями других нормативных актов.
Следует отметить, что нормами о составе ипотечногопокрытия, указанными в п. 1 ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах,допускается включение ипотечных сертификатов в состав ипотечного покрытиядругих ипотечных ценных бумаг. Кроме того, Закон о рынке ценных бумаг допускаетвыпуск облигаций с залоговым обеспечением, предметом которого могут быть ценныебумаги (ст. 27.3 Закона). Ценные бумаги также могут входить в составинвестиционного фонда.
Данное несоответствие впоследствии может вызватьнекоторые проблемы о практическом применении указанной нормы Закона обипотечных ценных бумагах. Именно поэтому, необходимо предусмотреть возможностьвыпуска производных от ипотечных сертификатов участия ценных бумаг путемпрямого указания в Законе.
Глава 4. Проблемы правовогорегулирования ипотечных отношений
Институт залога недвижимости (ипотека) стал закономернымэтапом развития гражданского законодательства в современных условиях.Формирование многоукладной рыночной экономики и возникновение частнойсобственности на объекты недвижимости привело к необходимости выработкиэффективных правовых механизмов, направленных на обеспечение надежности иустойчивости оборота недвижимости.
Потребность в ипотеке была обусловлена стремительнымразвитием банков и банковской системы в Российской Федерации. Как правило,договор залога недвижимости (ипотека) заключался в обеспечение кредитногодоговора либо договора займа. Массовое заключение договоров залога недвижимости(ипотеки) началось с начала 1993г., после вступления в силу Закона РФ «Озалоге» от 29 мая 1992 г. № 2072-1.
В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона РФ «О залоге» «Залогомможет быть обеспечено действительное требование, в частности, вытекающее издоговора займа, в том числе банковской ссуды, договора купли-продажи,имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров». Ипотека как способобеспечения основного обязательства применялся, как правило, в кредитныхдоговорах либо договорах займа, стороной которых является банк либо иноекредитное учреждение. Вместе с тем содержание правоотношения, складывающегося всфере ипотечного кредитования, позволяет сделать вывод о том, что данный способобеспечения исполнения обязательства по основному кредитному договору илидоговору займа, не в полной мере по различным причинам отвечал требованиям иинтересам, как кредитора (Залогодержателя), так и заемщика (Залогодателя).
В настоящее время кредиторы не очень охотно предоставляютденежные средства под залог недвижимости, поскольку механизм оформления иреализации заложенного имущества в случае неисполнения основного обязательствадолжником является экономически невыгодным, а сам процесс носит затяжнойхарактер. Как правило, заимодавцы (банки) при заключении договора залоганедвижимости как сильная сторона в договоре стремятся существенно занизитьреальную стоимость заложенного имущества. Это обстоятельство вынуждаетзалогодателей отказываться от использования ликвидных объектов недвижимости вкачестве предмета залога [19.С.180].
Кроме того, у залогодержателей, в частности банков,возникало много проблем при реализации заложенного имущества с цельюобеспечения основного обязательства. До принятия ФЗ «Об ипотеке (залогенедвижимости)» — одним из самых острых вопросов при обращении взыскания назаложенное жилое помещение являлся вопрос о возможности реализации заложенногожилого помещения, являющегося единственным жилищем для ее собственника и членовего семей. Судебная практика суда общей юрисдикции того периода шла по путизащиты залогодателя и членов его семьи, основываясь на требованиях КонституцииРФ и жилищного законодательства.
Это обстоятельство связано с тем, что при залоге жилыхпомещений имеет место столкновение жизненно важных прав и законных интересовграждан, гарантированных Конституцией РФ. С одной стороны, мы видим правозаимодавца на компенсацию убытков, причиненных неисполнением заемщиком своегообязательства по кредитному договору. С другой — жилищные права собственника ичленов его семьи, проживающих в заложенной квартире, которая является для нихединственным жилищем.
В настоящее время эта проблема решена следующим образом.В Законе об ипотеке, в соответствии с п. 1 ст. 78 обращение взысканиязалогодержателем на заложенный дом или квартиру и реализация этого имущества неявляется основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартирысовместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, еслиона является для них единственно пригодным для проживания помещением.
При решении вопросов, связанных с обращением взыскания напредмет ипотеки, нуждаются в разрешении целый ряд проблем, в том числе:
объективная оценка имущества и определение его начальнойпродажной цены, исключающей возможность продажи имущества по демпинговым ценам;
обеспечение соразмерности убытков, нанесенныхзалогодержателю, размеру ответственности залогодателя по основномуобязательству;
учет степени вины кредитора — при несвоевременном обращениивзыскания на заложенное имущество, а также, в случае, когда залогодатель вписьменной форме предупреждает залогодержателя о невозможности исполненияосновного обязательства и необходимости обращения взыскания на заложенноеимущество;
обеспечение защиты прав залогодержателя при прекращениизалогового обязательства в случае невозможности выставления объектанедвижимости на последующие торги;
соблюдение прав граждан, проживающих в жилых помещениях,при реализации жилых домов, квартир [17].
Особый интерес представляют встречающиеся в судебнойпрактике проблемы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество.Как известно, в настоящее время в связи с введением в действие законов РФ «Озалоге» и «Об ипотеке (залоге недвижимости)» возможность бесспорного обращениявзыскания на недвижимость, являющуюся предметом залога, по исполнительнойнадписи нотариуса исключается. Общим правилом, регламентирующим порядокобращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, служит положение,согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимоститакого имущества только по решению суда.
Такой подход к разрешению спора подвергался вполнеобоснованной критике в литературе со стороны цивилистов. По мнению сторонниковэтой позиции не было необходимости обращаться в суд сторонам (залогодателю изалогодержателю) в случае, когда должником признан факт неисполненияобязательств и обоснованность требований кредитора, в том числе и в частиобращения взыскания на заложенное имущество. Судебный порядок разрешения споразначительно затягивал по времени удовлетворение требований кредитора. Крометого, обращение залогодержателя в суд влекло за собой дополнительныенеоправданные убытки для залогодателя, включая расходы залогодержателя поуплате государственной пошлины [19.С.82].
С нотариальным удостоверением договоров об ипотеке тожене мало проблем. Одна из них вытекает из Закона ипотеки, который утверждает,что вторичный оборот закладных нотариального удостоверения не требует ( а ведьименно он составляет наибольший объем в гражданском обороте). Нотариусы этим,конечно, очень не довольны и всячески пытаются лоббировать свои интересы и безтого, согласно Закону «О государственной пошлине имея 1,5% от суммыудостоверенной сделки — огромные деньги, а реальной ответственности за ееправомерность и последствие не несут.
Также известна определенная путаница с удостоверениемправ на землю, что решающим образом сказывается иной раз на процессе ипотекиземельных участков. Согласно п. 3 Указа Президента РФ от 27 октября 1993 года N1767 „О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы вРоссии“ свидетельство на право собственности на землю является документом,удостоверяющим это право, и в то же время государственная регистрация прав — единственное доказательство существующего зарегистрированного права.
Обязательной государственной регистрации подлежит правана недвижимое имущество (в частности, земельный участок), право устанавливающиедокументы, на которые оформлены после введения в действие ФЗ „Огосударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“.
С принятием нового Гражданского кодекса РФ получилозаконодательное закрепление положение, когда залогодержатель может обратитьвзыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд. Всоответствии с ч. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ удовлетворение требованиязалогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суддопускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателяс залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращениявзыскания на предмет залога.
Таким образом, в появлении иного способа обращениявзыскания на заложенное имущество без обращения в суд путем заключениянотариально удостоверенного соглашения заинтересованы как залогодатель, так изалогодержатель, поскольку первому удается избежать судебных расходов, а второйполучает возможность оперативно удовлетворить свои требования.
Данное соглашение может быть заключено при соблюдении,следующих необходимых условий.
Во-первых, такое соглашение будет правомерным лишь в томслучае, если заключено залогодателем и залогодержателем после того, когда узалогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания назаложенное недвижимое имущество, то есть, после истечения установленной датыисполнения должником обязательства.
Нотариально удостоверенное соглашение залогодержателя сзалогодателем об обращении взыскания на заложенное имущество, заключенное довозникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, ничтожно.
Во-вторых, указанное соглашение должно быть заключено вписьменной форме и удостоверено нотариусом.
В-третьих, необходимо отметить, что соглашение обобращении взыскания на недвижимость как предмет залога без предъявления иска всуд может быть оспорено не только сторонами, заключившими такое соглашение, но итретьими лицами, чьи права нарушены, указанным соглашением. Например,предшествующим залогодержателем, собственником имущества и т. п. [23.С.25]
Таким образом, только соблюдение всех перечисленных вышеусловий позволяет участникам гражданского оборота эффективно использоватьмеханизм ипотечного кредитования в качестве способа обеспечения основногообязательства и обращать взыскание на заложенное имущество во внесудебномпорядке.
По словам Председателя Совета директоров РусскогоИпотечного Банка Сергея Корепанова, имеющиеся в российском ипотечномзаконодательстве пробелы, безусловно, являются достаточно серьезной преградойдля того, чтобы ипотека в России стала доступной большинству населения. „Ябы обозначил несколько принципиально важных моментов, — отметил специалист — Первое — максимальное упрощение процедуры взыскания задолженности и выселениядолжника в случае дефолта. В тех странах, где эта процедура сложная, ипотекапрактически не развита, а люди начинают решать свои жилищные проблемы только к35 годам. Второй важный момент — регулирование выпуска и обращения ипотечныхценных бумаг. Пока законодательство в этой сфере оставляет желать лучшего.Надеемся, что до конца года необходимый пакет документов будет принят. Хотел быподчеркнуть, что без активной позиции государства в сфере законодательства ирегулирования ипотеки рост будет очень сильно сдерживаться, а рынок останетсяочень фрагментированным и неэффективным, как это было, например, в США до того,как вмешалось государство и дало импульс для развития ипотеки“.
Ольга Лебедева, старший юрист Национальной ипотечнойкомпании, считает, что в ФЗ „Об исполнительном производстве“ до сихпор остался не урегулирован принцип специальности залога. „Так, всоответствии со ст. 49 названного Закона на заложенное имущество может бытьобращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полногоудовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, ссоблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя, — добавляет специалист — В результате чего происходит утрата смысла залога, сутькоторого состоит в том, что заложенное имущество должно выделяться из всеймассы имущества должника специально для первоочередного удовлетворениятребований залогодержателя независимо от наличия или отсутствия у должникаиного имущества и иных кредиторов“.
Кроме того, по словам Ольги Лебедевой, необходимаразработка комплексного подхода, который бы позволял увязать вопросыпредоставления помещений из переселенческого фонда, выселения из помещений, вотношении которых принято решение об обращении взыскания с, собственно,процедурой обращения взыскания, предусмотренной исполнительным производством.
По мнению юриста Национальной ипотечной компании КириллаЛельчицкого, в связи с принятием пакета законов по формированию рынкадоступного жилья необходимо внести соответствующие изменения в Федеральныезакон „Об исполнительном производстве“, Жилищный кодекс, Гражданскийкодекс, тем самым, упорядочив систему отношений, устранив недостатки и противоречия.»Также следует признать важным издание подзаконных и ведомственных актов,направленных на разъяснение практических моментов и особенностей проведения ирегистрации сделок для органов госрегистрации, нотариусов и участников рынка, — подчеркивает специалист, — Необходимо взаимодействие государственных органов иучастников рынка с целью стандартизации документооборота, разработки типовыхформ документов, совместной деятельности по развитию рынка, в том численедопущения монополистической деятельности на рынке" [24].
Заключение
Итак, я рассмотрела основные вопросы, которые ставитпрактика и теория в отношении предметов ипотеки. Их сущность, принципы иусловия оборотоспособности, реальная действительность перспективы развития,нашли, по моему мнению, отражение в данной работе. В итоге хотелось быотметить. Прежде всего то, что развитие института ипотеки — дело будущего.Современное экономико-правовое положение залога недвижимости в гражданскомобороте — это робкие, неумелые и, часто, не верные шаги.
Отсутствие информации и экономико-правовой культуры стольнеобходимых в современных условиях порождает массу ошибок субъектов залоговыхотношений на практике, последствие которых финансовые потери с одной стороны идискредитации института ипотеки, как весьма эффективного способа защиты правкредитора и одновременно источника кредитов — с другой. Тот же дефицитинформации способствует деятельности недобросовестных субъектов гражданскогооборота. Но эта проблема из области уголовного права.
Значение ипотеки трудно переоценить. И как способполучения необходимых кредитов (как, например, при строительстве или покупкежилья это едва ли не единственный законный путь), и в качестве защиты прав изаконных интересов кредиторов, гарантии возврата долга залогодателю должником.Предметы ипотеки, описанные в данной работе, с успехом могли бы выполнять этидве функции посредством своей наличности, действенности и ценности всовременном гражданском обороте. Причин, мешающих занять сегодня ипотеке своедостойное место достаточно. Хочу лишь заметить, что необходимость решения вэтом ключе вала экономических, юридических и просто организационных проблем недолжна исключать попыток их решения на всех уровнях и этапах одновременно и повозможности. Целеустремленная, сбалансированная и поэтапная работа всовременных условиях вряд ли может реально осуществляться. Необходимоупорядочить залоговые отношения на каждом отдельном участке того или иногоподразделения органа и т.д. Взять хотя бы создание необходимых организационныхструктур в рамках отдельного субъекта федерации — это может решить проблему соценкой, регистрацией контролем ипотечных правоотношений в данном субъекте ипослужить прецедентом для создания подобных органов в иных субъектах спостепенной их централизацией и подконтрольностью центру. Так решение одного изорганизационных вопросов может решить массу иных существующих проблем. Движениеидет как бы снизу вверх. Но для этого необходима инициатива на местах. Ктобудет источником этой инициативы — органы местного самоуправления,предприниматели, государственные органы — сказать сложно. Но это лишь примервозможных действий. На практике подобные вопросы должны решатьсяспециалистами-практиками, где правоведы должны тесно сотрудничать со специалистамив области экономики, представителями властных структур. Только тогда реальное,здоровое во всех отношениях действие ипотечных правоотношений по средствампредметов ипотеки будет существовать в нормальном достойном виде. Это делобудущего, которое закладывается, зарождается сегодня.
Список использованных источников
1. Конституция Российской Федерации: Принята всенародным голосованием 12декабря 1993г. – Новосибирск: Сиб. унив. Изд-во., 2005. – 48 с.
2. Гражданский кодекс РФ: В 3 ч. Ч. 1. – М.: Экзамен, 2006. – 352 с.
3. Федеральный закон от 16.07.1998 №102-ФЗ (ред. от 26.06.2007) «Об ипотеке(залоге недвижимости)» (принят ГД ФС РФ 24.06.1997)// Российская газета. –2007. — № 276. – 30 с.
4. Федеральный закон от 11.11.2003 №152-ФЗ (ред. от 27.07.2006) «Обипотечных ценных бумагах» (принят ГД ФС РФ 14.10.2003) // Российская газета. –2006. — № 4131. – 21с.
5. Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ ( ред. от 24.07.2007) « Огосударственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (принят ГД ФС РФ 17.06.1997)// Российская газета. – 2007. — №165. – С.25
6. Постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 №8 « О некоторых вопросахпрактики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и другихвещных прав» // Российская юстиция. – 1998. — № 10. – 6 с.
7. Постановление ФАС ЦО от 3 сентября 1999 г., дело N А09-5744/98-19 // Судебная практика по гражданским делам. – М., 2001. – 656 с.
8. Постановление ФАС МО от 13 марта 2006г. N КГ-А40/1150-06// Судебнаяпрактика по гражданским делам. – М., 2001. – 656 с.
9. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 9 июня 1998 г. N965/98 // Недвижимость и право //www.realtylaw.ru
10. Афонина А.В. Все об ипотеке. – М.: Омега-Л, 2006. – 176 c.
11. Барков Е.В. Ипотека – история и современность // Экономический журнал. –2005. – №10. – С.101-116
12. Грудцына Л.Ю., Филиппова Е.С. Ипотека. – М.: Эксмо, 2006. – 336 c.
13. Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке(залоге недвижимости)» (постатейный). – М.: ЗАО Юстицинформ, 2006. – 272 с.
14. Ипотека в России / Под ред. А.В. Толкушина. – М.: Юрист, 2002. – 525 с.
15. Киселев А.А. Понятие и виды ипотеки (залога недвижимости) // Нотариус. –2003. – №1. – С. 46-50
16. Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. – 2003. – №2. –С.27-38
17. Коваленко А.А. Проблемы правоприменительной практики // Бюллетеньнотариальной практики. – 2004. – №5. – С.40-42
18. Коваленко Е.И. Актуальные проблемы правового регулирования новейшегоинститута в российском законодательстве: ипотечные ценные бумаги// Сборникнаучных работ. – М.: Дело, 2005. – Вып.2. – С. 280-298
19. Лазаренко Л.Б. Некоторые проблемы правового регулирования ипотечныхотношений в современных условиях// Юг России в перекрестье напряжений:Материалы Всерос. науч. конф., Туапсе, 28 сент. – 1 окт. 2003 г. – Волгоград, 2004. – ч.2. – с.179-183
20. Меркулов В.В. Мировой опыт ипотечного жилищного кредитования и перспективыего использования в России. – СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2003. –360 с.
21. Назаров В.Б. Ипотека. Руководство к действию. – СПб.: БХВ-Петербург,2007. – 208 с.
22. Новиков К.А. Об изменениях в правовом регулировании ипотеки// Известиявысших учебных заведений. Правоведение. – 2004. – №6. – С.38-59
23. Пискунова М.Г. Практические аспекты государственной регистрации ипотеки// Правовое регулирование рынка недвижимости. – 2000. – №2-3(3-4). – С.21-33
24. «Подводные камни» ипотеки // Личные деньги. – 2005. – №9. – С.9-10
25. Фоков А.П. Ипотечные правоотношения в Российской Федерации// Юрист. –2005. – №6. – С.11-13
26. Щетинин Я.В. Оценка жилья при ипотечном кредитовании. – М.: Издательскаягруппа «БДЦ – пресс», 2006. – 128 с.
27. Юридический энциклопедический словарь / Под ред. В.Е. Крутских. – М.:Инфра-М, 2004. – 450 с.
28. Юридические риски при ипотеке нежилых помещений//Дом и закон//www.dom-i-zakon.ru
29. Яшенков К.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права иобязанности// Право и экономика. – 2004. – №11. – С.26-29
Приложение 1
Сравнение действующего варианта с первоначальнойредакциейСсылка на статью Первоначальный вариант Действующая редакция ГКРФ Ст. 329 Договор об ипотеке подлежит обязательному нотариальному удостоверению Договор об ипотеке подлежит только государственной регистрации. Обязательное нотариальное удостоверение договора не требуется Ст. 292 Переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника, если иное не установлено законом Получение согласия органов опеки и попечительства на отчуждение или передачу в ипотеку жилого помещения Необходимо, только если в нем проживают члены семьи собственника, находящиеся под опекой или попечительством, либо несовершеннолетние члены семьи, оставшиеся без родительского попечения Ст. 130 Объекты незавершенного строительства не признаются недвижимым имуществом В перечень объектов недвижимого имущество включены объекты незавершенного строительства: недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства Закон об ипотеке Ст. 76 При предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. То есть исходя из смысла изменений по завершении строительства жилого дома необходимо заключить новый договор об ипотеке При предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается Ст. 13 В случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение, предусматривающее: такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного по данному договору об ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным объектом прав; такое изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной, тем самым указанные лица могут изменить любые условия закладной Ст. 14 Закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, должна содержать, в частности, сведения о месте жительства должника, залогодателя и залогодержателя Закладная должна содержать сведения о месте регистрации указанных лиц Ст. 20 Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора о ней, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя Ст. 31 П. 2. При отсутствии в договоре об ипотеке иных условий о страховании заложенного имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства — на сумму не ниже суммы этого обязательства, т.е. страхование риска ответственности заемщика по ипотечному кредиту не осуществляется, по крайней мере, нет правовых оснований для этого Указанная статья дополнена условием о том, что заемщик, являющийся залогодателем по договору об ипотеке жилого дома или квартиры, вправе застраховать риск своей ответственности перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита ГПК РФ Ст. 446 Взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности: в частности, к нему отнесено жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем им помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением Взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину — должнику на праве собственности, в частности, на жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем им помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним Ст.31 Введено новое положение о том, что вред, причиненный физическим или юридическим лицам в результате ненадлежащего исполнения органами, осуществляющими государственную регистрацию прав, возложенных на них обязанностей, возмещается за счет казны РФ в полном объеме