Негосударственное ОбразовательноеУчреждение
«Московский Институт Права»
Конспект поспециальности-«Юриспруденция»
Учебная дисциплина:- Адвокатура
Студентка: Пантелеева (Бантюкова)Екатерина Вадимовна
Научныйруководитель_____________________________
г. Новокузнецк 2010
I. Предмет, система и структура курса«Адвокатура»
Данная дисциплина ставитсвоей целью изучение роли и значения адвокатуры — как организации,обеспечивающей оказание юридической помощи гражданам и организациям.
В процессе изучениянеобходимо рассмотреть законодательство об адвокатуре, построение органовадвокатуры, права и обязанности адвокатов, пределы компетенции адвоката,тактику действий адвоката по ведению различных категорий дел. Учебнаядисциплина «Адвокатура» является одной из обще профессиональных дисциплинподготовки студентов по специальности «Юриспруденция». Изучение дисциплиныпредполагает знание по таким курсам как «Конституционное право РФ»,«Гражданское право», «Гражданское процессуальное право», «Уголовное право»,«Уголовно-процессуальное право». Знание данной дисциплины необходимо дляобеспечения защиты прав человека при рассмотрении различных уголовных и гражданскихдел и оказания правовой помощи населению.
II. Международное и российское законодательствооб адвокатуре
Начиная с середины XIXвека в Германии, именно с уничтожения письменного порядка судопроизводства,реформа адвокатуры в Германии стала одним из самых жгучих вопросов, разрешениекоторого, наконец, дано было вступившим 1 октября 1879 года в силу «Уставомадвокатуры» в смысле освобождения последней от правительственного контроля.Главнейшие пункты этого устава следующие: в адвокаты может быть допущен лишьтот, кто имеет право и на занятие судейской должности, причём получивший этоправо в одном союзном государстве сохраняет его и в других союзныхгосударствах. Вопрос о допущении в адвокаты решается местным судом враспорядительном заседании, которое, однако, предварительно справляется смнением главы адвокатской камеры. Отказ к допущению может быть мотивирован лишьпричинами, указанными в законе: неспособность к занятию общественныхдолжностей, несовместные со званием и достоинством адвокатского занятия,недостойный образ жизни, физическая или умственная слабость и т. п.
Адвокат должен иметь своеместопребывание притом суде, к которому он приписан. Допущенный к практике присуде адвокат может вести защиту во всех судах в пределах государства во всехтех случаях, когда защита не обязательна. В противном же случае защиту можетпринять на себя только специально уполномоченный адвокат. Допущенные к практикев пределах судебного округа образуют «адвокатскую камеру», находящуюся приоберландсгерихте. Допущение к адвокатуре и её запрещение при имперском судезависит от президента имперского суда. Практика при последнем, несовместна спрактикой ни при каком другом суде.
В тех странах Германии,где адвокатура являлась ещё государственной должностью, она часто соединялась снотариатом. Такое соединение разнородных функций подвергалось неоднократнымнападкам со стороны общественности.
Зато, с другой стороны,нельзя оправдать деление адвокатских обязанностей на простое представительствосторон (прокуратура) и на защиту перед судом (адвокатура в тесном смысле).Именно такое деление практиковалось во Франции и Англии в конце XIX века, хотяи там подвергалось критике.
Деятельность поверенныхстала закулисной, взятка, донос, кляуза — обычными приёмами ведения дел. В течениеXVIII в. правительство ограничивается изданием отдельных строгих указов противябедничества. Мысль, что причину низкого уровня нашей адвокатуры следует искатьв отсутствии организации её, впервые высказана Государственным советом приобсуждении вопроса о допущении чиновников, состоящих на службе, к ведению чужихдел (22 июня 1822г., Полн. Собр. Зак., №23072). «В России, — сказано в этоммнении, — нет ещё особого класса стряпчих, как это учреждено в другихгосударствах, которые могли бы удовлетворять сим нуждам граждан, обеспечивая ихсовершенно как своими познаниями, так и ответственностью по принимаемым ими насебя обязанностями, и которые, будучи избираемы правительством, имели бынекоторую степень в сословиях государственных, а через то и право на общееуважение. Число людей, занимающихся у нас ныне хождением по делам, нигде неслужащих, и весьма ограничено, и, можно сказать, весьма неблагонадёжно; иболюди сии нередко действуют во вред своих верителей».
Свод Законовограничивался точным определением круга лиц, которым воспрещается хождение почужим делам. Это были:
1) малолетние;
2) удельные крестьяне поделам крестьян их ведомства;
3) духовные особы;
4) монахи и монахини;
5) чиновники;
6) лица всякого сословия,которые, будучи преданы суду за преступления, наказуемые лишением правсостояния, или отдачей в солдаты, или ссылкой в Сибирь и публичными работами,освобождены от этого наказания по всемилостивейшим манифестам или же осталисьнеоправданными за прекращением дел, вследствие этих манифестов;
7) лица, лишённые по судудоброго имени, хотя бы они и не были лишены всех прав состояния;
8) лица, подвергшиеся посуду за уголовные преступления телесному наказанию, хотя бы они и не былиисключены из городских и сельских обществ;
9) чиновники и канцелярскиеслужители, исключённые из службы за преступления или дурное поведение;
10) состоящие поднадзором полиции и все те, коим за противозаконные поступки запрещеноходатайство по делам.
III. Правовые принципы, лежащие в основедеятельности адвокатуры
адвокатураюридическая помощь соглашение
Согласно ст.1 Закона «Обадвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокатская деятельность неявляется предпринимательской, это квалифицированная юридическая помощь,оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката вустановленном порядке, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав,свобод и законных интересов, обеспечения доступа к правосудию.
Признаки.
1. Вправе заниматьсятолько лица имеющие диплом о высшем юридическом образовании; занимающие статусадвоката.
2. Квалифицированнаяюридическая помощь.
3. Направлена надостижение определенных целей – защита прав и свобод и интересов доверителей, атакже обеспечение доступа к правосудию.
4. Не являетсяпредпринимательской.
Не является адвокатскойдеятельностью юридическая помощь, оказываемая: работниками юридических службюридических лиц, а также работниками органов государственной власти и органовместного самоуправления; участниками и работниками организаций, оказывающихюридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями; нотариусами,патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентногоповеренного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специальноуполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.
Адвокат — это лицо,являющееся независимым советником по правовым вопросам, получившее вустановленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскуюдеятельность, которое не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью,кроме научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
4. Формы защиты правграждан, существовавших до возникновения института адвокатуры.
5. ВозникновениеРоссийской адвокатуры. Роль судебных уставов 1864г. Формирование адвокатуры.Функции присяжных, поверенных и помощников присяжных поверенных. Их роль всудебной деятельности в мировых судах. Известные адвокаты дореволюционнойРоссии. Значение их выступлений в суде для современных юристов.
Уложение АлексеяМихайловича (1649) продолжает стоять на принципе личной явки: ст.108 кн.Хразрешает истцу и ответчику в случае болезни «в своё место прислать на срокискать или отвечать кому верит». Тем не менее, нельзя сомневаться всуществовании ко времени Уложения значительного класса наёмных поверенных,«стряпчих».
По Татищеву, «стряпчие»были трёх родов:
1) «подобныекамер-юнкерам, которые стряпню за Государем носили (шапку, рукавицы, платок ипосох),
2) дворцовые служители,
3) то самое, что юристыназываются, ходили в приказах за делами господ своих и за посторонних изнайму».
В указе 1697 годаповеренные характеризуются в крайне резких выражениях: «а иные истцы иответчики, для таких своих коварств и неправды, нанимают за себя в суды и вочные ставки свою братью и боярских детей, ябедников и составщиков же воров идушевредцев, и за теми их воровскими и ябедническими и составными вымыслы илукавством в вершеньи тех дел правым и маломочным людям в оправдании чинитсямногая волокита и напрасные харчи, и убытки и разоренье» (Полн. Собр. Зак., №1572).Установившиеся затем порядки судопроизводства (отсутствие гласности и устности,формализм) не могли не повлиять самым печальным образом на развитие нашейадвокатуры. С устранением состязательности из процесса уменьшилась потребностьв судебном представительстве, но не уменьшилась потребность в ходатаях, умевших«оборудовать» дела, знавших «ходы в присутственные места и к власть имущимлицам».
Деятельность поверенныхстала закулисной, взятка, донос, кляуза — обычными приёмами ведения дел. Втечение XVIIIв. правительство ограничивается изданием отдельных строгих указовпротив ябедничества. Мысль, что причину низкого уровня нашей адвокатуры следуетискать в отсутствии организации её, впервые высказана Государственным советомпри обсуждении вопроса о допущении чиновников, состоящих на службе, к ведениючужих дел (22 июня 1822г., Полн. Собр. Зак., №23072). «В России, — сказано вэтом мнении, — нет ещё особого класса стряпчих, как это учреждено в другихгосударствах, которые могли бы удовлетворять сим нуждам граждан, обеспечивая ихсовершенно как своими познаниями, так и ответственностью по принимаемым ими насебя обязанностями, и которые, будучи избираемы правительством, имели бынекоторую степень в сословиях государственных, а через то и право на общее уважение.Число людей, занимающихся у нас ныне хождением по делам, нигде не служащих, ивесьма ограничено, и, можно сказать, весьма неблагонадёжно; ибо люди сиинередко действуют во вред своих верителей».
6. Положение обадвокатуре, принятое ВЦИК 26 мая 1922г., его основные характеристики.
7. Положение обадвокатуре СССР 16 августа 1938г. и его основные характеристики.
8. Положение обадвокатуре РСФСР 1980г.
9. Особенностиорганизации и деятельности адвокатуры в период с 1980 по 2002г.
10. Адвокатская палатакак негосударственная некоммерческая организация.
Адвокатская палатаявляется негосударственной некоммерческой организацией, основанной наобязательном членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации.
Адвокатские палатыдействуют на основании общих положений для организаций данного вида,предусмотренных Федеральным законом.
Адвокатская палата имеетсвое наименование, содержащее указание на ее организационно-правовую форму исубъект Российской Федерации, на территории которого она образована.
Адвокатская палатасоздается в целях обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи, еедоступности для населения на всей территории данного субъекта РоссийскойФедерации, организации юридической помощи, оказываемой гражданам РоссийскойФедерации бесплатно, представительства и защиты интересов адвокатов в органахгосударственной власти, органах местного самоуправления, общественныхобъединениях и иных организациях, контроля за профессиональной подготовкой лиц,допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатамикодекса профессиональной этики адвоката. Адвокатская палата образуетсяучредительным собранием (конференцией) адвокатов.
11. Приобретение статусаадвоката.
Адвокат — лицо,получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность,независимый советник по правовым вопросам, не вправе заниматься другойоплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и инойтворческой деятельностью. Статус адвоката в РФ вправе приобрести лицо, котороеимеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственнуюаккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования,либо ученую степень по юридической специальности, стаж работы по юридическойспециальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатскомобразовании не менее одного года.
Решение о присвоениистатуса адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палатесубъекта РФ после сдачи претендентом на приобретение статуса адвокатаквалификационного экзамена. Претендент, не сдавший экзамен, допускается к егоповторной сдаче не ранее чем через год. Экзамен состоит из двух частей — письменных ответов на вопросы либо тестирования и устного собеседования. Длядостижения цели защиты прав и законных интересов клиента адвокат может:
1) давать консультации исправки по правовым вопросам, как в устной, так и в письменной форме;
2) составлять заявления,жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;
3) представлять интересыдоверителя в конституционном судопроизводстве;
4) участвовать в качествепредставителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;
5) участвовать в качествепредставителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве ипроизводстве по делам об административных правонарушениях;
6) участвовать в качествепредставителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международномкоммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;
7) представлять интересыдоверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления,общественных объединениях и иных организациях;
8) представлять интересыдоверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органахиностранных государств и пр;
9) участвовать в качествепредставителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполненииуголовного наказания;
10) выступать в качествепредставителя доверителя в налоговых правоотношениях.
Одновременно адвокатимеет следующие обязанности:
1) честно, разумно идобросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми незапрещенными законодательством Российской Федерации средствами;
2) исполнять требованиязакона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовномсудопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительногоследствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданамРоссийской Федерации бесплатно в иных случаях, предусмотренныхзаконодательством Российской Федерации;
3) постоянносовершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;
4) соблюдать кодекспрофессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палатысубъекта Российской Федерации Федеральной палаты адвокатов РоссийскойФедерации;
5) отчислять за счетполучаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты.
12. Основные принципыорганизации и деятельности адвокатуры.
13. Органы управленияадвокатской палаты.
Адвокатская палатаобразуется учредительным собранием (конференцией) адвокатов.
Адвокатская палата являетсяюридическим лицом, имеет самостоятельный баланс, открывает расчетный и другиесчета в банках в соответствии с законодательством Российской Федерации, а такжеимеет печать, штампы и бланки со своим наименованием, содержащим указание насубъект Российской Федерации, на территории которого она образована.
14. Приостановление ипрекращение деятельности адвоката.
Статус адвокатаприостанавливается по следующим основаниям:
1) избрание адвоката ворган государственной власти или орган местного самоуправления на период работына постоянной основе;
2) неспособность адвокатаболее шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности;
3) призыв адвоката навоенную службу;
4) признание адвокатабезвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке.
В случае принятия судомрешения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера судможет рассмотреть вопрос о приостановлении статуса данного адвоката.
Приостановление статусаадвоката влечет за собой приостановление действия в отношении данного адвокатагарантий, предусмотренных настоящим Федеральным законом, за исключениемгарантий, предусмотренных пунктом 2 статьи 18 настоящего Федерального закона.
Статус адвокатапрекращается советом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, врегиональный реестр которого внесены сведения об адвокате, по следующимоснованиям:
1) подача адвокатомзаявления о прекращении статуса адвоката в совет адвокатской палаты;
2)вступление в законнуюсилу решения суда о признании адвоката недееспособным или ограниченнодееспособным;
3) смерть адвоката иливступление в законную силу решения суда об объявлении его умершим;
4) вступление в законнуюсилу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленногопреступления;
5) выявление обстоятельств,предусмотренных пунктом 2 статьи 9 настоящего Федерального закона;
6) нарушение положенийпункта 3.1 статьи 16 настоящего Федерального закона.
Статус адвоката можетбыть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта РоссийскойФедерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, наосновании заключения квалификационной комиссии при:
1) неисполнении илиненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей переддоверителем;
2) нарушении адвокатомнорм кодекса профессиональной этики адвоката;
3) неисполнении илиненадлежащем исполнении адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятыхв пределах их компетенции;
4) установлениинедостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию в соответствиис требованиями пункта 2 статьи 10 настоящего Федерального закона;
5) отсутствии вадвокатской палате в течение четырех месяцев со дня наступления обстоятельств,предусмотренных пунктом 6 статьи 15 настоящего Федерального закона, сведений обизбрании адвокатом формы адвокатского образования.
Лицо, статус адвокатакоторого прекращен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а такжезанимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палатыадвокатов. Нарушение положений настоящего пункта влечет за собойответственность, предусмотренную федеральным законом.
О принятом в соответствиис пунктами 1 и 2 настоящей статьи решении совет в десятидневный срок со дня егопринятия уведомляет в письменной форме лицо, статус адвоката которогопрекращен, за исключением случая прекращения статуса адвоката по основанию,предусмотренному подпунктом 3 пункта 1 настоящей статьи, соответствующееадвокатское образование, а также территориальный орган юстиции, который вноситнеобходимые изменения в региональный реестр.
Решение советаадвокатской палаты, принятое по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2настоящей статьи, может быть обжаловано в суд.
Территориальный органюстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниямидля прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращениистатуса адвоката в адвокатскую палату. В случае, если совет адвокатской палатыв трехмесячный срок со дня поступления такого представления не рассмотрел его,территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением опрекращении статуса адвоката.
15. Адвокатура игосударство.
Адвокатура являетсяпрофессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества невходит в систему органов государственной власти и органов местногосамоуправления.
Адвокатура действует наоснове принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, атакже принципа равноправия адвокатов.
В целях обеспечениядоступности для населения юридической помощи и содействия адвокатскойдеятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимостиадвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающихюридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях,предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также принеобходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средствасвязи.
Каждому адвокатугарантируется социальное обеспечение, предусмотренное для граждан КонституциейРоссийской Федерации.
16. Формы адвокатскихобразований.
Формами адвокатскихобразований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюрои юридическая консультация.
17. Особенностидеятельности адвокатского кабинета.
Адвокат, принявшийрешение осуществлять адвокатскую деятельность единолично, учреждает адвокатскийкабинет, адвокат со дня получения статуса адвоката или внесения сведений о немв региональный реестр либо со дня возобновления статуса адвоката обязан втечение полугода выбрать ту или иную форму организации адвокатскойдеятельности, в частности, адвокатский кабинет и уведомить о своем выборе советадвокатской палаты. Адвокатский кабинет не является юридическим лицом.Адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете,приравниваются в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций кгражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образованияюридического лица, хотя деятельность адвоката является некоммерческой. Обучреждении адвокатского кабинета адвокат направляет в совет адвокатской палатызаказным письмом уведомление, в котором указываются сведения об адвокате, местонахождения адвокатского кабинета, порядок осуществления телефонной,телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и адвокатом.Адвокатский кабинет учреждается в уведомительном, а не разрешительном порядке,что, безусловно, свидетельствует о реальном стремлении законодателя кдальнейшему развитию демократических принципов в организации и деятельностиадвокатуры: обеспечение необходимых контрольных элементов осуществлено не засчет воспроизведения административного, разрешительного характера управления,но благодаря формированию жестких механизмов отбора кандидатов, претендующих настатус адвоката, с одной стороны, и корпоративного самоуправления — с другой.
Адвокат открывает счета вбанках в соответствии с законодательством, имеет печать, штампы и бланки садресом и наименованием адвокатского кабинета, содержащим указание на субъектРоссийской Федерации, на территории которого учрежден адвокатский кабинет.Между клиентом (доверителем) и адвокатом, работающим в адвокатском кабинете,заключается соглашение об оказании юридической помощи, такой договоррегистрируется в документации адвокатского кабинета. Адвокат вправе использоватьдля размещения адвокатского кабинета жилые помещения, принадлежащие ему либочленам его семьи на правах собственности, с согласия последних.
Жилые помещения,занимаемые адвокатом и членами его семьи по договору найма, могутиспользоваться адвокатом для размещения адвокатского кабинета с согласиянаймодателя и всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом.
18. Коллегии адвокатов.
Согласно ст.22 ФЗ «Обадвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 31.05.2002 №63-ФЗ коллегияадвокатов является некоммерческой организацией, основанной на членстве идействующей в соотв. с уставом, утверждаемым ее учредителями. Два и болееадвоката вправе учредить коллегию адвокатов. На общем собрании учредителейпринимается Устав, и избираются руководящие органы коллегии. Адвокатура — негосударственная структура, адвокатура — это социально-правовой институтгражданского общества, это и правоохранительная система, так как в основе ееорганизации и деятельности лежит помощь гражданам и юридическим лицам в охранеих прав от посягательств или их возможностей.
Коллегии адвокатоввыполняют государственно значимую функцию в сфере осуществления правосудия,которая относится к защите интересов неограниченного круга физических июридических лиц, нуждающихся в помощи, оказываемой адвокатами. Коллегииадвокатов осуществляют прием новых членов. Это означает их допуск к участию восуществлении правосудия, организацию стажировки, контроль за профессиональнойдеятельностью и др.
Конституционный Суд РФ вПостановлении от 28 января 1997г. указал, что в настоящее времяорганизационно-правовой формой деятельности адвокатов являются коллегииадвокатов, создаваемые на основании «Положения об адвокатуре РСФСР» 1980г.
Объединения адвокатовсоздаются также и для защиты собственных корпоративных интересов адвокатуры.Адвокатские объединения напоминают профессиональные союзы. Сегодняшняяадвокатура весьма многообразна по формам и демократична по существу. Приорганизации коллегии адвокатов по территориальному принципу создаются лучшиеусловия осуществления профессиональной деятельности, поддерживаются надлежащиеделовые связи с местными органами власти, другими государственными иобщественными организациями. Территориальный принцип создания коллегийпозволяет президиуму коллегии адвокатов лучше контролировать профессиональнуюдеятельность адвокатов и своевременно исправлять их ошибки, недочеты в работе.Территориальный принцип формирования коллегий повышает ответственность самихадвокатов, ибо их деятельность находится на виду у руководства президиума иколлег, работающих рядом. Территориальный принцип корпоративной организацииадвокатуры: палата, как единый орган адвокатского самоуправления в каждомсубъекте РФ; независимая квалификационная комиссия, принимающая экзамены упретендентов и присваивающая статус адвоката; ликвидация межрегиональныхкорпоративных образований; запрет палате осуществлять адвокатскую деятельностьот своего имени — все это позволит покончить с вакханалией, при которойадвокатские корочки получают из рук, конкурирующих между собой хозяйствующихсубъектов, и поставить заслон на пути притока в адвокатуру профессионально иморально негодных кадров. В настоящее время в РФ зарегистрировано более 40альтернативных коллегий адвокатов, все виды адвокатской деятельности присущикак традиционным коллегиям, так и альтернативным коллегиям.
19. Адвокатское бюро.
Адвокатское бюро являетсяюридическим лицом. Адвокатское бюро действует на основании устава,утверждаемого его учредителями, и заключаемого ими учредительного договора.Предметом учредительного договора являются обязательства по созданиюадвокатского бюро, условия передачи ему адвокатами своего имущества, порядокучастия адвокатов в его деятельности, порядок и условия приема в адвокатскоебюро новых членов, порядок и условия выхода учредителей (членов) из его составаи т.п.
Следует обратитьвнимание, что ни устав, ни учредительный договор не могут содержать положений,которые относились бы непосредственно к процессу оказания юридической помощи.Это отнесено законодателем к предмету партнерского договора.
В связи с тем, чтоусловием членства в адвокатском бюро является участие в совместной адвокатскойдеятельности на условиях партнерского договора, прекращение партнерскогодоговора в отношении кого-либо из участвующих в нем лиц является основанием дляпрекращения в отношении данного лица и действия учредительного договораадвокатского бюро. Участники несут общую ответственность перед всеми клиентами,с которыми управляющий партнер заключил договоры от их имени. Согласно ст.321ГК РФ каждый из нескольких должников одного обязательства должен исполнитьобязательство в равной доле с другими, поскольку из закона, иных правовых актовили условий обязательства не вытекает иное, в случае нарушения договора с любымклиентом участники адвокатского бюро должны нести общую ответственность вравных долях.
Статья 23 закона «ОбАдвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Адвокаты заключают между собойпартнерский договор, согласно которому адвокаты-партнеры обязуются соединитьсвои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Согласноп.5 ст.23 ФЗ 63-ФЗ ведение общих дел адвокатского бюро осуществляетсяуправляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором.Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключается управляющимпартнером или иным партнером от имени всех партнеров на основании выданных имидоверенностей. В доверенности указываются все ограничения компетенции партнера,заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Адвокатскаядеятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем.В преобразовавшейся в юридическое бюро сегодняшней российской консультации (илинебольшой «старой» коллегии) равными партнерами станут несколько десятковадвокатов разного возраста и опыта, имеющие различную специализацию инесопоставимый уровень знаний. По правилам юридического бюро каждый такойадвокат, не получая от руководства бюро ни работы, ни зарплаты, будет самискать клиентов, приводить своих клиентов к управляющему партнеру длязаключения договора. Другие адвокаты, не имеющие никакого отношения к деламконкретного адвоката, берут на себя ответственность за его действия.Адвокатское бюро является рискованной структурой, так как каждому его участникупридется отвечать всем своим личным имуществом за действия любого другогоадвоката, каких-либо преимуществ по сравнению с коллегией адвокатов бюро недает.
20. Юридическаяконсультация.
Юридическая консультациясоздается в форме учреждения и является некоммерческой организацией, созданнойсобственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иныхфункций некоммерческого характера и финансируемая полностью или частично этимсобственником. Собственником имущества юридической консультации являетсяадвокатская палата, в соответствии со статьей 296 ГК РФ это имуществозакрепляется за юридической консультацией на праве оперативного управления. Всоответствии со статьей 298 ГК РФ юридическая консультация не вправе отчуждатьили иным способом распоряжаться закрепленным за ней имуществом, приобретеннымза счет средств, выделенных ей по смете.
Юридическая консультацияотвечает по своим обязательствам находящимися в ее распоряжении денежнымисредствами. При их недостаточности субсидиарную ответственность пообязательствам юридической консультации несет адвокатская палата. В отдаленныхрайонах субъектов РФ отсутствуют адвокатские образования, а население этихрайонов лишено не только квалифицированной юридической помощи. Для того, чтобырешить эту проблему, Закон предоставил право адвокатской палате попредставлению органов государственной власти соответствующего субъекта РФучреждать в таких местностях юридические консультации. Юридические консультациисоздаются исходя из административно-территориального деления соответствующегосубъекта РФ, президиум палаты принимает решение о создании юридическойконсультации или о прекращении ее деятельности. Он же назначает руководителяюридической консультации, который действует на основании доверенности. Вслучае, если на территории одного судебного района общее число адвокатов вовсех адвокатских образованиях, расположенных на территории данного судебногорайона, составляет менее двух на одного федерального судью, адвокатская палатаучреждает юридическую консультацию, по представлению соответствующегогосударственного органа.
В юридическихконсультациях традиционно действуют различные формы деловой взаимопомощи приосуществлении своих профессиональных функций. Это и консультации друг с другом,и обмен опытом работы, совместное участие адвокатов в групповых процессах,предварительное или последующее обсуждение правовой позиции по тому или иномувопросу (однако здесь нельзя забывать о сохранении адвокатской тайны), решениепроблемы коллизионной защиты, если таковая возникает по делу и т.п. Проверкикачества работы адвокатов заслушиваются на собраниях в юридическихконсультациях… На производственных совещаниях адвокаты обсуждают наиболееважные для них вопросы: новое законодательство, спорные вопросызаконодательства, правовые и процессуальные позиции по сложным уголовным,гражданским делам и др. Вместе с тем эта форма имеет факультативный характер ипредназначена для решения проблемы правовой защиты граждан в удаленных итруднодоступных местностях, что предопределяет особый порядок учреждения,связанный не столько с волеизъявлением адвокатов, сколько с просьбойгосударства, и особый порядок финансирования деятельности юридическихконсультаций, также связанный не с адвокатской деятельностью как таковой, а свыделением соответствующих бюджетных средств.
21. Соглашение обоказании юридической помощи.
Соглашение представляетсобой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме междудоверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самомудоверителю или назначенному им лицу.
22. Виды соглашений обоказании юридической помощи. Обязательные условия соглашения.
Существенными условиямисоглашения являются:
1) указание на адвоката(адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного(поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию иадвокатской палате;
2) предмет поручения;
3) условия выплатыдоверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;
4) порядок и размеркомпенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;
5) размер и характерответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнениепоручения.
Право адвоката навознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, неможет быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на тодоверителя.
Вознаграждение,выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов,связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассусоответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счетадвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.
23. Оплата услугадвоката.
Присяжные поверенныеимеют право заключать с клиентами письменные условия о гонораре за ведение дела(ст.395); если условие не заключено, вознаграждение определяется по таксе(прил. VI к учр. суд. уст.). Согласно ст.396 такса устанавливается на каждыетри года министром юстиции по представлениям судебных палат и советов прияжн.поверенных; но требование это не вполне исполнялось, и первая такса,установленная в 1868г., существовала по крайней мере до начала 1900-х годов.Такса установлена только для гражданских дел. Из вознаграждения, получаемогоприяжн. поверенными, должен быть удерживаем (со следующей им по таксе суммы)известный процент для составления общей по всей России суммы на вознаграждениеприяжн. поверенных, назначаемых председателями судебных мест для защитыподсудимых (ст.398).
24. Оказание юридическойпомощи адвокатом бесплатно.
Юридическая помощьгражданам Российской Федерации, среднедушевой доход семей которых ниже величиныпрожиточного минимума, установленного в субъекте Российской Федерации всоответствии с федеральным законодательством, а также одиноко проживающимгражданам Российской Федерации, доходы которых нижеуказанной величины,оказывается бесплатно в следующих случаях:
1) истцам — порассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещениивреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья,связанным с трудовой деятельностью;
2) ветеранам ВеликойОтечественной войны — по вопросам, не связанным с предпринимательскойдеятельностью;
3) гражданам РоссийскойФедерации — при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий;
4) гражданам РоссийскойФедерации, пострадавшим от политических репрессий, — по вопросам, связанным среабилитацией.
25. Налогообложениеадвокатов.
Исчисление и уплатаналога на доходы, полученные адвокатами, принявшими решение осуществлятьадвокатскую деятельность индивидуально и учредившими адвокатский кабинет,производится в соответствии с положениями главы 23 «Налог на доходы физическихлиц» НК РФ.
26. Помощник адвоката.Стажер адвоката.
Учреждение судебныхустановлений, предоставив лицам, занимающимся в течение 5 лет «судебнойпрактикой под руководством прияжн. поверенных в качестве их помощников», правона получение звания прияжных поверенных (ст.354), не установило никаких правило порядке и условиях вступления в помощники, о правах и обязанностях их, о контроленад ними; об их ответственности. Пробел этот мог быть восполнен советамиприяжных поверенных только отчасти.
Положение помощников и вконце XIX века далеко не нормально. Закон от 25 мая 1874г., уравнявшийпомощников с частными поверенными (см. ниже) и предоставивший им право вестисамостоятельно дела, в действительности освободил наших «стажеров» от требуемойсудебными уставами подготовки к адвокатской профессии. Дисциплинарный надзор заними недостаточен. Попытки советов прияжн. поверенных подчинить помощниковсвоему надзору встречали противодействие со стороны судебных палат. ХодатайстваСПб. совета прияжн. поверенных о легализации положения помощников остались безпоследствий.
В некоторых местахпомощники собственным почином организовались в сословие на началах, однородныхс сословием прияжных поверенных, с выборным учреждением во главе (комиссия),надзирающим за деятельностью членов сословия. В С.-Петербурге помощники делятсяна 4 группы (I-я имени Буцковского, II-я имени Спасовича и III-я имени Пассовера);во главе каждой из них стоят руководители, избираемые советом и комиссией изопытнейших и наиболее сведущих прияжных поверенных; в заседаниях группыпрочитываются и обсуждаются рефераты по различным юридическим вопросам. ПриСПб. столичном мировом съезде состоит консультация помощников прияжн.поверенных, где бедным даются юридические наставления бесплатно.
Адвокат, имеющийадвокатский стаж не менее пяти лет, вправе иметь стажеров. Стажерами адвокатамогут быть лица, имеющие высшее юридическое образование, за исключением лиц,указанных в пункте 2 статьи 9 настоящего Федерального закона. Срок стажировки — от одного года до двух лет.
27. Особенности предметасудебного спора и процедуры конституционного судопроизводства.
28. Подготовка адвокатомобращения в Конституционный суд и документов, прилагаемых к обращению.
29. Участие адвоката взаседании Конституционного суда.
30. Право на обращение варбитражный суд. Предмет судебной защиты. Представительство в арбитражном процессе.Пределы представления интересов юридических лиц.
31. Особенности участияадвоката-представителя в различных стадиях арбитражного судопроизводства.
32. Процессуальноеположение адвоката в гражданском деле.
Участие адвоката вгражданском, уголовном процессе, регулируется нормами ГПК РФ, УПК РФ ФЗ «Обадвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»№63 от 31.05.2002г. В соответствиисо ст.48 ГПК РФ, граждане могут вести свои дела лично или через своихпредставителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь поэтому делу представителя. Судебное представительство возможно по всемкатегориям гражданских дел в суде первой инстанции, в кассационной и надзорнойинстанциях, при пересмотре вступивших в законную силу решений, определений ипостановлений по вновь открывшимся обстоятельствам, а также в сфереисполнительного производства. Представители — дееспособные лица, имеющиенадлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела. Согласно п.4 ст.2 ФЗ«Об адвокатской деятельности...» представителями организаций, органов государственнойвласти, органов местного самоуправления в гражданском и административномсудопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушенияхмогут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функциивыполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органовгосударственной власти и органов местного самоуправления, если иное неустановлено федеральным законом. В соответствии с п.5 ст.53 ГПК, право адвокатана выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером.Представитель имеет право совершать от имени представляемого все процессуальныедействия, однако совершение ряда процессуальных действий должно быть специальнооговорено в доверенности, выданной представляемым лицом:
— право представителя наподписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора нарассмотрение третейского суда,
— предъявление встречногоиска,
— полный или частичныйотказ от исковых требований,
— уменьшение размераисковых требований,
— признание иска,
— изменение предмета илиоснования иска,
— заключение мировогосоглашения,
— передача полномочийдругому лицу (передоверие),
— обжалование судебногопостановления,
— предъявлениеисполнительного документа к взысканию,
— получение присужденногоимущества или денег
В уголовном процессеадвокат действует только на основании ордера и вправе:
1) иметь с подозреваемым,обвиняемым свидания;
2) собирать ипредставлять доказательства;
3) привлекатьспециалиста;
4) присутствовать припредъявлении обвинения;
5) участвовать в допросе,в следственных действиях с участием подозреваемого, обвиняемого либо по егоходатайству или ходатайству самого защитника;
6) знакомиться спротоколами;
7) знакомиться сматериалами дела;
8) заявлять ходатайства иотводы;
9) участвовать в судебномразбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, атакже в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;
10) приносить жалобы;
11) краткие консультации,вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания.
Адвокат обязательногоучаствует, если подозреваемый обвиняемый – несовершеннолетний.
33. Участие адвоката врассмотрении гражданского дела по существу в суде первой инстанции.
Адвокат-представительявляется самостоятельным субъектом доказывания, а не тем лицом, которое неучаствует в деле, не обладает ни правами, ни обязанностями по доказыванию, неимеет каких-либо самостоятельных правомочий Козлов А.Ф. Судебноепредставительство и его правовые регламентации в гражданском процессе//Вопросыэффективности судебной защиты гражданских прав. — Свердловск, 1978. — Вып. 65.- С.15… Основанием для участия адвоката-представителя в доказывании А.А.Власов считает наличие договора с клиентом, а для устранения встречающихся напрактике недоразумений он предлагает усовершенствовать ордерную формупредставительства, предусмотреть конкретный перечень полномочий адвоката в судеи исполнительном производстве, или одновременно оформлять ордер и доверенность,содержащую конкретные полномочия представителя при рассмотрении дела и исполнениисудебного решения.
Доказательствами по делуявляются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, наоснове которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств,обосновывающих требования и возражения сторон, иных обстоятельств, имеющихзначение для правильного рассмотрения и разрешения дела. К судебнымдоказательствам, выраженным в предусмотренной законом процессуальной форме,относятся объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные ивещественные доказательства, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов (ст.55ГПК РФ). Доказательства должны обладать свойствами относимости и допустимости(ст.59, 60 ГПК РФ).
В статье 61 ГПК РФперечисляются обстоятельства, при наличии которых стороны освобождаются отдоказывания: 1) обстоятельства, признанные судом общеизвестными; 2)обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебнымпостановлением по ранее рассмотренному делу; 3) обстоятельства, установленныевступившим в законную силу решением арбитражного суда; 4) вступивший в законнуюсилу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающегодело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении котороговынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены лиони данным лицом.
Адвокат-представительдолжен следить за показаниями свидетелей, задавать вопросы, направленные наизвлечение нужных фактов; участвовать в исследовании письменных и вещественныхдоказательств. Исследование предполагает ознакомление с этими документами, иханализ, установление связей между отдельными доказательствами.
В зале судебногозаседания или специально оборудованном для этой цели помещении возможновоспроизведение аудио- или видеозаписи, заслушивание объяснений лиц, участвующихв деле, привлечение в связи с этим специалиста и назначение в необходимыхслучаях экспертизы (ст.185 ГПК РФ).
Адвокат-представительучаствует в допросе экспертов и специалистов, если они привлекались к участию вделе.
Деятельностьпредставителя при этом должна соответствовать требованиям закона, бытьпрофессиональной и квалифицированной, не нарушать норм адвокатской этики.
Исследованиедоказательств предполагает и оценку доказательств. В рамках оценкидоказательств необходимо выявлять относимость, допустимость доказательств, ихдостоверность, достаточность и наличие взаимной связи Гражданскоепроцессуальное право /под ред. М.С. Шакарян. М., 2004 С.73.
Адвокат-представитель,оценивая доказательства по гражданскому делу, руководствуется своим внутреннимубеждением, основой которого является уверенность в необходимости выполнениясвоей конституционной обязанности — защиты прав и законных интересов лица,обратившегося за правовой помощью.
После исследования всехдоказательств и при отсутствии заявлений от лиц, участвующих в деле, ихпредставителей о желании выступить с дополнительными объяснениями суд переходитк судебным прениям.
Судебные прения состоятиз речей лиц, участвующих в деле, их представителей. Первым выступает истец иего представитель, затем — ответчик и его представитель.
В своей речи адвокатдолжен высказать согласованную с доверителем правовую позицию по делу,проанализировать и оценить исследованные судом доказательства; указать на то,какие обстоятельства дела, по его мнению, можно считать доказанными, какиеобстоятельства так и не получили подтверждения; высказывает мнение о том, окаком правоотношении сторон идет речь и каким законом следуетруководствоваться.
«Каждая судебнаяречь должна представлять собой совокупность трех элементов: практическойнаправленности, научной основательности в исследовании доказательств, яркой,образной формы, конкретизирующей логические доводы оратора. Искусство судебнойречи заключается в умении найти для изложения своей позиции наиболее четкие иясные выражения, способные донести до сознания слушателей сущность идейоратора. Какой бы ни была речь целеустремленной и обстоятельной, какую быправовую аргументацию ни приводил адвокат, она не достигнет своей цели, еслибудет произнесена невыразительным языком либо если оратор потонет в многословиии вычурности» Слово адвокату/Под ред. К.Н. Апраксина. — М.: Юрид. лит-ра,1981 — С.8.
Если необходимо, тоследует использовать и право на реплику, чтобы ответить на реплики лиц,участвующих в деле, и дать этим выступлениям всестороннюю оценку.
В соответствии со ст.231ГПК РФ лица, участвующие в деле, их представитель вправе ознакомиться спротоколом судебного заседания и в течение 5 дней со дня его подписания податьв письменной форме замечания, указав на допущенные в нем неточности и (или) наего неполноту.
34. Адвокат вкассационном производстве по гражданским делам.
Право кассационногообжалования решений судов в общем виде установлено в ст.282 ГПК. Причем,решения районных (городских) судов обжалуются в Верховный суд автономнойреспублики, краевой, областной, городской суд, суд автономной области или судавтономного округа; решения Верховных судов автономных республик, краевых,областных, городских судов, судов автономной области и судов автономных округов— в Верховный суд РФ. Адвокату перед началом составления кассационной жалобынеобходимо тщательно изучить решение суда и выявить нарушения, допущенные прирассмотрении дела и вынесении решения, изучить, были ли надлежащим образомисследованы доказательства и в полном ли объеме; есть ли возможностьпредоставления новых доказательств и указания на неисследованныеобстоятельства. В подтверждение моих вышеизложенных доводов можно привестислова Д.П. Ватмана: “Чтобы решить, есть ли правовая позиция для ведения дела всуде кассационной инстанции, адвокат анализирует установленные закономоснования к отмене решения суда первой инстанции на материалах данногоконкретного дела”. Адвокату также необходимо определить, следует ли обжаловатьрешения суда в полном объеме или в его определенной части. Но и том, и в другомслучае решение суда не вступает в законную силу. При изложении своих доводов вкассационной жалобе следует учитывать, главным образом, ст.294 ГПК, имеющаяназвание “Пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции”. Всоответствии с вышеупомянутой статьей, суд кассационной инстанции проверяетзаконность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределахкассационной жалобы, причем суд может устанавливать новые факты и исследоватьновые доказательства, но в отношении последних, если признает, что такиедоказательства не могли быть представлены в суде первой инстанции. Суду, такжедано, право в интересах законности проверить материалы дела в полном объеме.Исходя из вышеизложенного, можно увидеть, что адвокату в кассационной инстанциивыступать намного сложнее. Исследование новых доказательств и установлениеновых обстоятельств, проверка дела в полном объеме производится судом по своемуусмотрению – это возможность и право суда, а не императивно закрепленная закономобязанность. Поэтому, чтобы суд воспользовался все комплексом предоставленныхему прав, адвокату необходимо в кассационной жалобе и в процессе судебногоразбирательства убедить суд в этой необходимости. Здесь адвокат опять проявляетискусство речи в сочетании с глубочайшим знанием материалов дела, спредставлением об основаниях кассации. Изложение жалобы должно быть предельнократким, четким и ясным. “Козыри”, как и в исковом заявлении, сразу нераскрываются, но доводы в жалобе излагаются подробным образом. В соответствиисо ст. 286 ГПК, кассационная жалоба (протест) содержит:
— наименование суда,которому адресуется жалоба (протест);
— наименование лица,подающего жалобу (протест);
— указание на решение,которое обжалуется (опротестовывается), и суд, постановивший это решение;
— указание, в чемзаключается неправильность решения, и просьбу лица, подающего жалобу (протест);
— перечень прилагаемых кжалобе (протесту) письменных документов.
Ссылка в жалобе напредоставление новых доказательств допускается с обоснованием невозможностипредоставления в суде первой инстанции. Жалоба подписывается подающим ее лицомили его представителем. К жалобе, поданной представителем, прикладываетсядоверенность с подтверждением его полномочий, если в деле нет такого документа.Как при подаче искового заявления, так и при подаче кассационной жалобыуплачивается государственная пошлина, за исключением случаев, когда законустанавливает случаи освобождения от ее уплаты. Жалоба (протест) представляетсяв суд по числу лиц, участвующих в деле. Законом установлены основания дляоставления кассационной жалобы без движения, для устранения которых судомназначается определенный срок; если же в установленный срок нарушения не будутустранены, то жалоба (протест) считается неподанной и подлежит возврату лицу,ее подавшему. К числу таких оснований относится:
— подача жалобы(протеста), не подписанной подающим лицом;
— жалоба не содержитуказания на решение, которое обжалуется (опротестовывается);
— подача жалобыосуществлена без приложения необходимого числа копий;
Поданная жалоба не оплаченагосударственной пошлиной.
Учитывая всевышеперечисленные обстоятельства, адвокату также необходимо тщательноготовиться к участию в судебном разбирательстве по рассмотрению кассационнойжалобы. Только всеобъемлющее изучение всех материалов дела, умениепредусмотреть перспективное развитие ситуации, убедить суд в правоте своейпозиции, четкое изложение своих аргументов в кассационной жалобе, верно,поставить проблемный вопрос позволят адвокату рассчитывать на большуювероятность успеха при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции. Следуетиметь в виду, что адвокату здесь приходится спорить не столько с сопредельнойстороной, сколько с самим судом, поскольку происходит выявление нарушений, допущенныхсудом при рассмотрении дела по первой инстанции. Многие процессуальные правила,касаемые установленного порядка отводов, подготовительных действий судьи, ииных по суду первой инстанции, распространяют свое действие и здесь. Ст.299 ГПКдопускает в случае неявки ненадлежащее извещенных лиц, участвующих в деле, и ихпредставителей о месте и времени рассмотрения дела отложение судебногоразбирательства. Неявка, без уважительных причин не является препятствием длясудебного разбирательства, причем если это допустил адвокат, то судупредоставлено право сообщить о таком факте в Президиум коллегии адвокатов, чтоможет повлечь для адвоката определенные негативные последствия дисциплинарногои иного характера. Следует учитывать, что любые ходатайства, связанные сразбирательством дела, разрешаются судом только после выслушивания мненийдругих лиц по этому вопросу и заключения прокурора. Изложение адвокатом своейпозиции, как в суде первой инстанции, должно быть четким, взвешенным, точным,аргументированным, кратким, убедительным, недвусмысленным. В принципе, на этомэтапе адвокат использует, чуть ли не последнюю возможность повернуть исход делав свою пользу, поскольку в надзорном производстве шансов на успех остается ещеменьше. От убедительности доводов адвоката зависит очень многое. Послеобъяснения лиц, участвующих в деле, и заключения прокурора суд в совещательнойкомнате выносит определение. Согласно ст.305 ГПК, суд вправе своимопределением:
1) оставить решение безизменения, а жалобу или протест без удовлетворения;
2) отменить решениеполностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в суд первойинстанции в том же или ином составе судей;
3) отменить решениеполностью или в части и прекратить производство по делу;
4) изменить решение иливынести новое решение, не передавая дело на новое судебное рассмотрение, еслиобстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся,а также дополнительно представленных материалов, с которыми ознакомленыстороны. Определение кассационной инстанции обжалованию не подлежит и вступаетв законную силу (в зависимости от определения суда кассационной инстанции) илидело направляется на новое рассмотрение. Последний результат – это крупныйуспех адвоката. В первом же случае остается использовать надзорноепроизводство.
35. Роль адвоката впроизводстве надзорной инстанции и производстве по вновь открывшимсяобстоятельствам.
Вступившее в законнуюсилу решение суда может быть пересмотрено в порядке надзора. Адвокат на этомэтапе не обладает правом, как в кассационной инстанции, самостоятельнойинициативой по началу производства по пересмотру судебного решения в порядкенадзора. Но допускается обращение адвоката к должностным лицам, которымдействующее законодательство предоставляет право принесения протеста насудебное решение. Такие должностные лица установлены ст.320 ГПК, пункты 1-4которой прекратили свое действие в связи с распадом СССР. Поскольку РСФСР сталаназываться Российской Федерацией в связи с вышеназванными событиями, считаюцелесообразным круг должностных лиц, имеющих право принесения протеста,представить следующим образом: Прокурор РФ, Председатель Верховного Суда РФ иих заместители – на решения, определения и постановления любого суда РФ, заисключением Постановлений Президиума Верховного Суда РФ; ПредседательВерховного суда автономной республики, краевого, областного, городского суда,суда автономной области и суда автономного округа – на решения и определениягородских (районных) судов и определений судебных коллегий по гражданским деламсоответственно Верховного суда автономной республики, краевого, областного,городского суда, суда автономной области и суда автономного округа,рассматривавших дело в кассационном порядке. Возникает вопрос: имеет ли правоприносить протест прокурор района в городе? Ответ на этот вопрос следует из ч.1ст.322 ГПК, в соответствии с которой как прокуроры районов в городах, так ипрокуроры городов, наряду с должностными лицами, перечисленными в ст.320 ГПК,вправе истребовать в пределах своей компетенции из соответствующих судовгражданские дела для решения вопроса о наличии оснований для принесенияпротеста в порядке надзора. При обнаружении таких оснований вышеуказанныепрокуроры вправе выйти с представлением к вышестоящему должностному лицу,могущему в соответствии с законом приносить протесты. Ст.321 ГПК устанавливаетиерархическую структуру компетенции судов, рассматривающих дела по протестам впорядке надзора. Конечно, все вышеперечисленные мною положения адвокату нужнознать как таблицу умножения. Но, прежде чем выдвигать инициативу на встречу ссоответствующим должностным лицом с целью принесения протеста, адвокатунеобходимо, как и перед началом судебного разбирательства в суде первой икассационной инстанции, самым тщательным образом взвесить и проанализироватьвсе возможности и перспективы развития дела. Действовать нужно оперативно, таккак нельзя забывать, что решение суда уже вступило в законную силу исопредельная сторона не откажется от возможности быстрого началаисполнительного производства, хотя в ст.323 ГПК установлена гарантия, связаннаяс возможностью приостановления исполнения судебных решений, определений ипостановлений до окончания производства в порядке надзора. Отсюда следует, чточем быстрее адвокат проявит инициативу по запуску механизма надзорногопроизводства, тем больше шансов на успешный исход он предоставляет своемуклиенту. Согласно ст.327 ГПК, суд в надзорном производстве проверяетправильность применения и толкования норм материального и процессуального правасудами первой и кассационной инстанций в пределах доводов протеста, причем винтересах законности, суду предоставлено право, выйти за пределы протеста.Необходимо иметь в виду, что в надзорном производстве никто не представляетновых доказательств, а разбирательство производится судом только по имеющимся вделе материалам. Закон, помимо оснований для отмены решений, определений ипостановлений, установленных в ст.308 ГПК (см. прошлый параграф моей работы),устанавливает следующие два основания: 1) неправильное применение или толкованиенорм материального права. Как и в кассационной инстанции, в данном случаеследует говорить о трех позициях: а) неприменение закона, подлежащегоприменению, бывает в случаях разрешения дела в нарушение норм действующегозаконодательства, применения отмененного закона или подзаконного акта,противоречащего закону; б) применение закона, не подлежащего применению, — какправило, это связано с неправильной квалификацией правоотношений; в) неверноетолкование закона – это случай обычно неправильного понимания судом содержанияи смысла закона; 2) существенное нарушение норм процессуального права,повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда –здесь речь идет не о так называемых безусловных оснований к отмене судебногорешения (определения, постановления) в любом случае, согласно ст.308 ГПК, а обиных, прямо не предусмотренных законодательством, но существенного характера.Очевидно, в каждом конкретном деле суд по своему усмотрению решает вопрос остепени существенности и характере возникшего основания и вопрос, вынесено линезаконное решение суда или такого события вообще не имело место. Учитывая всевышеизложенные обстоятельства, адвокат реализует меры поначалу надзорногопроизводства вместе с соответствующим должностным лицом. Следует иметь в виду,что, помимо указанных должностных лиц, правом ознакомления с материаламигражданских дел, по которым решение или определение об их прекращении вступилов законную силу, обладает уполномоченный по правам человека в соответствии со ст.322ГПК и Федеральным конституционным законом “Об Уполномоченном по правам человекав Российской Федерации”, принятым Государственной Думой 25 декабря 1996г. иодобренным Советом Федерации 12 февраля 1997г. Не обладая правом принесенияпротеста, Уполномоченный по правам человека вправе обратиться с ходатайством всуд или прокуратуру о проверке вступившего в законную силу судебного решения идругих судебных актов. Должностному лицу, правомочному приносить протест,подается, как правило, заявление с просьбой об истребовании конкретногогражданского дела с изложением сути, по мнению подающего, нарушений суда. Затемдолжностное лицо рассматривает заявление и решает, как поступить: еслиотсутствуют основания для принесения протеста, то лицу, подавшему заявление, сообщаетсяотказ в этом с указанием мотивов; если основания выявляются, то гражданскоедело истребуется из соответствующего суда и начинается работа по принесениюпротеста с предварительным составлением по правилам, установленным аналогичнодля кассационных жалобы или протеста. Поскольку в надзорном производстве ужеочень многое зависит не от адвоката, все же ему необходимо быть осведомленным оходе дела. Тем более следует не забывать, что до начала рассмотрения дела судомпротест может быть отозван судом, принесшим его. Адвокату также необходимовсемерно готовиться к судебному заседанию в рамках надзорного производства.Если в суде первой и кассационной инстанции адвокат выступал на стороне истца,то в этой инстанции ему следует убеждать суд в целесообразности пересмотрарешения, (определения, постановления) суда, аргументировано обращая внимание надопущенные нарушения. Если адвокат в предыдущих инстанциях выступал в интересахответчика, на этом этапе задача адвоката поворачивается в обратном смысле – необходимоубедить суд в верности вынесенного решения (определения, постановления). Как ив кассационной инстанции, при судебном заседании в надзорном производствеадвокату также после доклада дела предоставляется возможность даватьобъяснения, поэтому этим нужно воспользоваться с максимальной пользой. Адвокатуздесь, как и в предыдущих инстанциях, необходимо реализовать все своипрофессиональные навыки и умения. Надзорное производство – это последняявозможность добиться успеха. Суд, рассмотрев дело в надзорном производстве,вправе:
1) оставить решение,определение, постановление без изменения, а протест – без удовлетворения;
2) отменить вышеназванныесудебные акты полностью или в части и направить дело на новое судебноерассмотрение в суд первой или кассационной инстанции;
3) отменить названныесудебные акты полностью или в части и прекратить производство по делу илиоставить заявление без рассмотрения;
4) оставить в силе одноиз ранее вынесенных по делу решений, определений или постановлений;
5) отменить либо изменитьрешение суда первой, кассационной или надзорной инстанций и вынести новоерешение, не передавая дело на новое рассмотрение, если допущена ошибка вприменении и толковании норм материального права (ст.329 ГПК).
Одним извышеперечисленных вариантов завершается надзорное производство и выступлениеадвоката по делу по всем судебным инстанциям. Во всяком случае, есть ещеКонституционный Суд, который, однако, рассматривает дела о соответствиизаконодательных актов Конституции РФ. Таким образом, основная деятельностьадвоката на этом этапе завершается. Насколько успешен результат в каждомконкретном деле – показывают судебные акты, в которых, как на ладони,отражаются и профессионализм, и ошибки адвоката, достиг ли он своейдеятельностью намеченной цели и верно ли была поставлена в деле эта цель,правильной ли была выбранная тактика для достижения результата, какие былидопущены при работе просчеты.
36. Особенностидеятельности адвоката по делам о трудовых спорах, наследственным, жилищным,семейным и других категорий.
37. Функции, выполняемыеадвокатом на предварительном следствии.
Участие в деле защитникас момента предъявления обвинения предшествует желание обвиняемоговоспользоваться его услугами. Об этом составляется протокол. Законустанавливает два способа вступления защитника в уголовный процесс:волеизъявление лица, имеющего право воспользоваться услугами адвоката илитребование о том закона в случаях обязательного участия защитника.
Думается, что адвокатполучает полномочия на ведения дела только после того, как получит ордерюридической консультации. Именно с этого момента он вправе знакомиться ссоответствующими материалами уголовного дела, присутствовать на допросах своегоподзащитного, иметь с ним свидание, обсуждать позицию защиты по делу.
Процессуальнаядеятельность защитника на предварительном следствии направлена на оказаниеправовой помощи обвиняемому, охрану его прав и законных интересов и участие вдоказывании по установлению обстоятельств, оправдывающих подозреваемого илиобвиняемого или смягчающих их ответственность.
Практика показывает, чтоучастие адвокатов в качестве защитников на предварительном следствии имеетисключительно положительное значение для реального осуществления правобвиняемого на защиту и для повышения качества предварительного следствия.
Осуществление адвокатомзащитительной функции в большинстве зависит от реализации им тех прав, которыеему представлены законом. Однако дело в том, что предоставленные законом правана предварительном следствии, как правило, адвокат может реализовать толькочерез следователя. Поэтому эффективность предварительного следствия во многомопределяется характером взаимоотношений между адвокатом и следователем. Ксожалению, иногда добросовестная и энергичная работа защитника вызываетнегативное отношение некоторых работников правоохранительных органов, которыерассматривают его деятельность, как помеху следствию, что, конечно же, несоответствует действительности и не должно иметь места.
Но подобное отношение кзащитнику встречается все реже, и отныне, квалифицированные следователиприветствуют участие защитника на следствии. Участие адвоката в деле выгодно нетолько обвиняемому, оно предотвращает односторонность и предвзятостьрасследования, ведет к установлению уголовно-процессуальной истины по делу, таккак защитник оказывает помощь лицу, ведущему расследование, в раскрытии фактов,оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность в том случае,если адвокат выполняет свою работу профессионально.
В связи с этим необходимадальнейшая демократизация уголовного процесса и укрепления процессуальногостатуса защитника. Думается, что требуется переход к состязательному уголовномупроцессу. Одной из важнейших конституционных гарантий справедливого правосудия,надежной защиты прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессеявляется построение судопроизводства на основе состязательности и равноправиясторон (ч.3 ст.123 Конституции РФ).
38. Защита прав изаконных интересов подозреваемого и обвиняемого.
В соответствии с ч.1ст.53 УПК РФ с момента допуска к участию в деле защитник имеет следующие права:
1. Право иметь сподозреваемым, обвиняемым свидания.
2. Право собирать ипредставлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи.
3. Право привлекатьспециалиста.
4. Право присутствоватьпри предъявлении обвинения.
В действующем УПК данноеправо детализируется тем, что ч.2 ст.172 УПК устанавливает, что при извещениилица о дне предъявления обвинения следователь одновременно разъясняет ему правосамостоятельно пригласить защитника или ходатайствовать об обеспечении участиязащитника в порядке ст.50 УПК.
5. Право участвовать вдопросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях,производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству илиходатайству самого защитника.
По действующемузаконодательству разрешения следователя на участие в этих следственныхдействиях не требуется. Это представляется правильным, так как для обеспеченияобъективного расследования по делу необходимо, чтобы как можно меньше вопросовзависело от собственного усмотрения соответствующих должностных лиц РыжаковА.П. Защитник в уголовном процессе. М., 2007 С.213.
6. Право знакомиться спротоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколамиследственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого,иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявлятьсяподозреваемому, обвиняемому.
Ряд указанных материаловпредоставляется защитнику для ознакомления при его допуске к участию в деле.Действующий УПК предусматривает вручение копий ряда документов обвиняемому(подозреваемому, подсудимому).
Одной из тактическихрекомендаций для адвокатов-защитников является ведение «адвокатскогопроизводства», к которому должны приобщаться копии постановления овозбуждении уголовного дела, протокола задержания, постановления о заключениипод стражу.
7. Право знакомиться поокончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела,выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свойсчет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью техническихсредств.
По окончаниипредварительного расследования защитник (как и представляемое им, лицо)получает право знакомиться со всеми материалами дела (в порядке ст.217 УПК).
При этом для обеспеченияправа обвиняемого на защиту УПК предполагает совместное ознакомление, допускаяраздельный порядок ознакомления только по ходатайству обвиняемого и защитника.На данном этапе обвиняемый и защитник уравнены в правах (так, оба участникапроцесса могут повторно обращаться к любому из томов уголовного дела,выписывать любые сведения в любом объеме, снимать копии с документов).Ограничения предусмотрены для защитника и обвиняемого в части снятия копий сдокументов и выписок из материалов уголовного дела, которые содержат сведения,составляющие государственную и иную охраняемую законом тайну. Эти копии ивыписки хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и защитникуво время судебного разбирательства (ч.2 ст.217 УПК).
8. Право заявлятьходатайства и отводы.
Ходатайство может бытьзаявлено в любой момент производства по уголовному делу, причем как в устной,так и в письменной форме. Срок для разрешения ходатайств в соответствии сост.121 УПК не должен превышать трех суток. На стадии предварительногорасследования, например, установлены правила об обязательности рассмотрениякаждого ходатайства, заявленного по уголовному делу (ст.159 УПК). При этомсуществует круг вопросов, ходатайства по которым подлежат удовлетворению вовсех случаях: допрос свидетелей, производство судебной экспертизы и другихследственных действий, если обстоятельства, об установлении которыхходатайствует лицо, имеют значение для уголовного дела
9. Право участвовать всудебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорнойинстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора.
10. Право приноситьжалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора,суда и участвовать в их рассмотрении судом.
11. Право использоватьиные средства и способы защиты.
39. Момент допуска кучастию в уголовном деле адвоката-защитника и адвоката-представителяпотерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Процессуальное положениеадвоката – защитника и адвоката –представителя потерпевшего.
Из этих положенийвытекает, что представителем частного обвинителя может быть адвокат.Представителем гражданского истца — физического лица — адвокат, а если делоподсудно мировому судье, то и иное лицо, но только на основании постановлениямирового судьи. Представителем гражданского ответчика — физического лица можетбыть адвокат, а также иное лицо, если оно допущено к участию в деле наосновании определения суда или постановления судьи, прокурора, следователя идознавателя. Таким образом, представителем гражданского ответчика — физическоголица может быть «иное лицо» (не являющееся адвокатом), даже если делоподсудно районному суду или суду республики, края, области, автономного округа,автономной области, города федерального значения.
Столь узкий круг лиц,которые могут быть представителями в уголовном процессе, и различный подходзаконодателя к регулированию этого вопроса в отношении представителей различныхучастников уголовного судопроизводства приводит к выводу о том, чтосоответствующими нормами УПК РФ нарушается право граждан на выборпредставителя. Однако стоит отметить и то, что законодатель пошел по путиувеличения гарантий по обеспечению права граждан на квалифицированную юридическуюпомощь, обозначив в качестве лиц, имеющих право быть представителями вуголовном судопроизводстве, прежде всего адвокатов. О допуске для участия вуголовном деле представителя (законного представителя) потерпевшегоследователь, дознаватель выносит соответствующее постановление. Постановлениеобъявляется лицу, представляющему интересы потерпевшего; при этом емуразъясняются права, предусмотренные ст.42 и 45 УПК РФ.
40. Пределы ознакомленияс материалами уголовного дела на различных этапах предварительного следствия.
После выполнениятребования статьи 216 УПК РФ следователь предъявляет обвиняемому и егозащитнику подшитые и пронумерованные материалы уголовного дела, за исключениемслучаев, предусмотренных частью девятой статьи 166 УПК. Для ознакомления предъявляютсятакже вещественные доказательства и по просьбе обвиняемого или его защитникафотографии, материалы аудио — и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложенияк протоколам следственных действий. В случае невозможности предъявлениявещественных доказательств следователь выносит об этом постановление. Походатайству обвиняемого и его защитника следователь предоставляет имвозможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. Если впроизводстве по уголовному делу участвуют несколько обвиняемых, топоследовательность предоставления им и их защитникам материалов уголовного делаустанавливается следователем (в ред. Федерального закона от 04.07.2003 N92-ФЗ).
Положение части второйстатьи 217 согласно которому копии документов и выписки из уголовного дела, вкотором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемуюфедеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляютсяобвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства, в системедействующего правового регулирования не предполагает, что следователь вправеизъять у обвиняемого, в том числе для хранения до суда при уголовном деле,сделанные в процессе ознакомления с материалами уголовного дела выписки и копиидокументов, не затрагивающие содержащихся в деле сведений, составляющихгосударственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (ОпределениеКонституционного Суда РФ от 07.11.2008 N1029-О-П).
В процессе ознакомления сматериалами уголовного дела, состоящего из нескольких томов, обвиняемый и егозащитник вправе повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, а такжевыписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в томчисле с помощью технических средств. Копии документов и выписки из уголовногодела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или инуюохраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле ипредоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.
Обвиняемый и его защитникне могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления сматериалами уголовного дела. Если обвиняемый и его защитник, приступившие кознакомлению с материалами уголовного дела, явно затягивают время ознакомленияс указанными материалами, то на основании судебного решения, принимаемого впорядке, установленном статьей 125 настоящего Кодекса, устанавливаетсяопределенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела. В случае,если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились сматериалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь вправепринять решение об окончании производства данного процессуального действия, очем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколеознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела.
По окончании ознакомленияобвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следователь выясняет,какие у них имеются ходатайства или иные заявления. При этом у обвиняемого иего защитника выясняется, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежатвызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты.
41. Права и обязанностиадвоката в процессе проведения следственных действий. Участие адвоката всобирании доказательств.
Защитник вправе собирать доказательствапутем:
1) получения предметов,документов и иных сведений;
2) опроса лиц с ихсогласия;
3) истребования справок,характеристик, иных документов от органов государственной власти, органовместного самоуправления, общественных объединений и организаций, которыеобязаны представлять запрашиваемые документы или их копии.
42. Ходатайства впроцессе предварительного следствия и по его окончании Составление адвокатскогодосье.
Для использования впроцессе адвокатской деятельности к материалам досье также приобщаются:
— нормативные акты (иливыписки из них);
— научно-практическиекомментарии (выписки) к нормативным актам;
— постановления пленумовВерховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ;
— постановления иопределения Конституционного Суда РФ;
— решения Европейскогосуда по правам человека;
— иная судебная практика,справочная информация;
— выписки из научныхстатей и монографий.
Адвокатское производствоможет вестись как на бумажных, так и на цифровых носителях (в виде файловданных). При ведении адвокатского досье в электронном виде (с включением в неготекстовых файлов документов, сканированных копий или цифровых фотокопийдокументов) необходимо выполнять требования обязательного резервногокопирования, исключения доступа к электронному адвокатскому досье постороннихлиц путем применения средств защиты информации: программных (установка пароля,применение электронных программ криптографии) или аппаратных (доступ кинформации на персональном компьютере с использованием сканера отпечатка пальцев).Адвокатское досье в электронном виде рекомендуется начинать с файла,содержащего информацию о реквизитах адвокатского производства и основных егоэтапах.
43. Деятельность адвокатапо назначению.
Труд адвоката,участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначениюорганов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда,оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти целиучитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующейцелевой статье расходов.
Размер и порядоквознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовномсудопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительногоследствия, прокурора или суда, устанавливаются Правительством РоссийскойФедерации.
44. Подготовка адвоката ксудебному процессу.
В первую очередь адвокатдолжен внимательно ознакомиться с приговором для того, чтобы убедиться,соответствует ли он требованиям законности, обоснованности и справедливости.Надо убедиться в наличии или отсутствии противоречий между частями актаправосудия и, особенно между его описательно-мотивировочной и резолютивнойчастями. Информацию для анализа адвокат получает также благодаря тщательномуизучению протокола судебного заседания, форма и содержание которогоурегулированы ст.259 УПК РФ.
Далее адвокат решаетвопрос о кассационном обжаловании приговора в полном объеме или в определеннойчасти, а свое решение об этом согласовывает с подзащитным. Осужденный может,согласиться с решением адвоката обжаловать приговор в кассационном порядке илиотказаться от принесения жалобы. Если адвокат не находит оснований длякассационного обжалования приговора, а осужденный требует подать жалобу, товолеизъявление подзащитного обязательно для защитника.
До начала судебногозаседания адвокат вправе отозвать, изменить или дополнить поданную имкассационную жалобу (ч.3, 4 ст.359 УПК РФ). Он подает ее в суд, постановившийприговор, в течение 10 суток со дня его провозглашения (ч.1 ст.356 УПК РФ).
45. Участие адвоката всудебном следствии.
46. Роль адвоката вустановлении события преступления и исследовании доказательств.
Заключив соглашение сдоверителем (обвиняемым, подсудимым) и получив ордер на ведение дела в суде,адвокат приступает к подготовке защиты.
Подготовка защиты всудебном заседании – кропотливая работа, которая зависит от многих факторов:от характера дела и его обстоятельств, сложности дела, личности подсудимого идругих участников процесса, от результатов деятельности адвоката на предварительномследствии и т.д.
При ее осуществленииадвокату необходимо:
— изучить материалы дела;
— встретиться сподсудимым, для обсуждения и выработки позиции по делу, а также заявлениянеобходимых ходатайств;
— разработать тактикуведения защиты в судебном заседании;
— истребовать и получитьновые доказательства;
— подготовить необходимыеписьменные ходатайства и альтернативные заключения специалистов.
Если адвокат принялпоручение на защиту до назначения судебного заседания, то ему к тому же, приналичии оснований, необходимо заявить судье ходатайство о проведениипредварительного слушания с целью:
— исключения изматериалов уголовного дела недопустимых доказательств;
— решения вопроса обособом порядке судебного разбирательства;
— о приостановлениипроизводства по уголовному делу;
— о возвращении делапрокурору;
— о прекращенииуголовного дела или уголовного преследования.
Изучение материалов делаадвокату целесообразно начинать с обвинительного заключения, поскольку именноиз этого итогового документа предварительного расследования можно узнать: в чемобвиняется доверитель, на чем построено данное обвинение, какова его позицияпо предъявленному обвинению и т.д.
Приступив к чтениюобвинительного заключения защитнику необходимо обратить внимание на следующие моменты:кем составлено обвинительное заключение; утверждено ли оно прокурором;соответствует ли содержание обвинения в обвинительном заключении содержаниюобвинения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; отвечает лиформа и содержание обвинительного заключения требованиям ст.220 УПК РФ.
После ознакомления собвинительным заключением адвокату можно приступать к чтению материалов дела.Дело надо читать добросовестно, внимательно, тщательно изучая его «вдоль ипоперек».
При чтении материалов уголовногодела адвокат, прежде всего, должен обратить внимание на соблюдение требованийуголовно-процессуального законодательства при производстве расследования. Еслив процессуальных документах имеются какие-то нарушения, необходимо их отметитьи впоследствии использовать при построении защиты по делу. Кроме того, адвокатдолжен проверить соблюдение прав своего доверителя на предварительном следствиии в случае обнаружения нарушений их указать.
Важнейшей составляющейпри изучении материалов дела является работа с доказательствами. Каждоедоказательство адвокат должен оценить с точки зрения его относимости,допустимости и достоверности.
Доказательство считаетсяотносимым к делу, если оно связано с предметом доказывания по уголовному делу,т.е. содержит фактические данные, относящиеся к обстоятельствам, перечисленнымв ст.73 УПК РФ.
47. Использованиеадвокатом возможностей судебной экспертизы.
К сожалению, адвокатыимеют весьма неполное представление о тех современных возможностях получениядоказательственной информации, которые предоставляют судебные экспертизы.Обычно эта информация сводится к задачам, разрешаемым, так называемымитрадиционными криминалистическими экспертизами (судебно-технической экспертизойдокументов, почерковедческой, трасологической, баллистической и пр.), а такжесудебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертизами. Кроме того, влитературе проблемы судебно-экспертной деятельности до недавнего временирассматривались, за редким исключением, только в уголовно-процессуальном аспекте.
48. Пути построения ивозможные схемы защиты.
Анализ и оценкадоказательств проводятся по определенной схеме:
1) каждое доказательствоанализируется отдельно, а затем – в совокупности со всеми остальными;
2) анализ и оценкапоказаний свидетелей зависят от того, с чьей стороны он выступал. Здесьнеобходимо убедить суд в том, стоит или не стоит доверять тем или инымпоказаниям свидетелей;
3) в отношении показанийпотерпевшего надо проявить такт и сдержанность;
4) при оценке экспертизыстоит обратить внимание на личность эксперта, данные, которые ему былипредставлены, техническое и юридическое обоснование его выводов.
В заключение необходимоподчеркнуть узловые моменты позиции защиты. При этом нельзя напрямуюподчеркивать слабость обвинения.
Защитительная речь имеетопределенные особенности при производстве по уголовному делу с участиемприсяжных заседателей. В данном случае в роли судей выступают граждане, неявляющиеся профессиональными юристами. Поэтому адвокату следует сосредоточитьсяна эмоциональной стороне своей речи при характеристике личности подсудимого. Входе представления доказательств будет целесообразно использовать наглядныепособия, схемы, фотографии и т. п. Это поможет им воссоздать картинуслучившегося.
При выступлении адвокатдолжен смотреть на присяжных, не теряя визуального контакта. Однако необходимоконтролировать свою мимику и жестикуляцию, не допускать их неумеренности. Речьдолжна быть решительной, уверенной, с использованием аналогий и ярких примеров.
49. Вопросы и ходатайстваадвоката в ходе судебного следствия.
В ходе судебногоследствия, построенного на основе состязательности и равноправия сторон,адвокат имеет реальную возможность активно участвовать в исследованииобстоятельств и доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность егоподзащитного: показаний свидетелей, заключений экспертов, вещественныхдоказательств, документов.
Свои суждения и выводыадвокат изложит суду во время судебных прений в своей защитительной речи. Ейдолжны быть присущи глубокий анализ обстоятельств и материалов дела с позициизащиты прав и интересов подсудимого, с учетом его исправления и перевоспитаниямерами, не связанными с назначением наказания в виде лишения свободы.
По ходатайству адвоката,другой стороны или по собственной инициативе суд вправе провестипредварительное слушание, если необходимо: решить вопрос об исключениидоказательств; направить уголовное дело прокурору; приостановить или прекратитьуголовное дело; решить вопрос об особом порядке судебного разбирательства или сучастием присяжных заседателей (ч.2 ст.234 УПК).
В ходе предварительногослушания адвокат вправе заявить ходатайства об исключении доказательств, овызове свидетеля для установления алиби подсудимого, об истребованиидополнительных доказательств и предметов, которые имеют значение для уголовногодела, а также о допросе лиц в качестве свидетелей (ч.5-8 ст.234 УПК). Напредварительном слушании подлежат рассмотрению и разрешению жалобы адвоката.Результаты их рассмотрения должны быть отражены в постановлении судьи, которымзавершается предварительное слушание (ч.3 ст.236 УПК).
Обвиняемый в моментознакомления с материалами уголовного дела, а также на предварительномслушании, когда проведение его обязательно, вправе заявить ходатайство опостановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи ссогласием с предъявленным обвинением (ст.315 УПК). В таких случаях ходатайстводолжно быть заявлено добровольно, после консультации с защитником и егоприсутствии. Если в таких случаях адвокат не приглашен для участия в деле, тосуд обязан обеспечить его участие в судопроизводстве.
Для постановленияприговора без судебного разбирательства, кроме ходатайства обвиняемого,требуется согласие государственного или частного обвинителя; потерпевшего. Есликто-либо из названных субъектов стороны обвинения возражает против заявленногообвиняемым ходатайства, то производство по делу осуществляется в общем порядке(ст.314 УПК).
50. Особенности участияадвоката при особом порядке судебного разбирательства и в суде с участием присяжныхзаседателей.
Производство по делупереходит на новый этап — в стадию судебного разбирательства, осуществляемогона основе состязательности и равноправия сторон. Это позволяетадвокату-защитнику, опираясь на исследованные в суде первой инстанции обстоятельстваи материалы уголовного дела, окончательно определить по нему свою позицию,согласовать ее с подзащитным и изложить суду в защитительной речи. Рассмотрениеуголовного дела в суде первой инстанции состоит из нескольких частей:подготовительной, судебного следствия, прений сторон, последнего словаподсудимого, постановления и провозглашения приговора. Перечисленные частипредопределяют особенности уголовно-процессуальной деятельности адвоката накаждом из названных этапов стадии судебного разбирательства, в том числе поделам несовершеннолетних.
В подготовительной частиадвокату следует выяснить данные о личности несовершеннолетнего подсудимого — возраст, образование, наличие родителей, опекунов, попечителей, настаивать навызове последних в судебное заседание, если они не явились. Это не исключаеттого, что в процессе судебного следствия адвокат примет меры к тому, чтобысодеянное несовершеннолетним подзащитным и его личностные характеристики сталипредметом обстоятельного исследования, как и причин противоправного поведения,наличия взрослых соучастников совершенного преступления.
В ходе судебногоследствия, построенного на основе состязательности и равноправия сторон,адвокат имеет реальную возможность активно участвовать в исследованииобстоятельств и доказательств, оправдывающих или смягчающих ответственность егоподзащитного: показаний свидетелей, заключений экспертов, вещественныхдоказательств, документов.
Такой подход приемлем идля реализации плана нравственно-психологической защиты несовершеннолетнеготогда, когда он все-таки совершил общественно опасное деяние и должен нести занего ответственность с учетом всех обстоятельств дела, смягчающих участьвиновного. Свои суждения и выводы адвокат изложит суду во время судебных пренийв своей защитительной речи. Ей должны быть присущи глубокий анализобстоятельств и материалов дела с позиции защиты прав и интересовнесовершеннолетнего подсудимого, с учетом его исправления и перевоспитаниямерами, не связанными с назначением наказания в виде лишения свободы.
Особенность защитынесовершеннолетних в суде первой инстанции видится и в том, что адвокатнепременно присутствует при провозглашении приговора и излагает подзащитномусвое мнение о данном процессуальном решении суда. Здесь же можно обсудить и решитьвопрос об апелляционном или кассационном обжаловании приговора.
Деятельностьзащитника-адвоката в стадии судебного разбирательства обладает рядомособенностей в связи с введением института предварительного слушания, особойпроцедуры принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленнымему обвинением и при рассмотрении уголовного дела с участием присяжныхзаседателей. Предварительное слушание проводится судьей единолично в закрытомсудебном заседании с участием сторон, но неявка своевременно извещенныхучастников судопроизводства не препятствует проведению слушания (ч.4 ст.234УПК).
По ходатайству адвоката,другой стороны или по собственной инициативе суд вправе провестипредварительное слушание, если необходимо: решить вопрос об исключениидоказательств; направить уголовное дело прокурору; приостановить или прекратитьуголовное дело; решить вопрос об особом порядке судебного разбирательства или сучастием присяжных заседателей (ч.2 ст.229 УПК).
В ходе предварительногослушания адвокат вправе заявить ходатайства об исключении доказательств, овызове свидетеля для установления алиби подсудимого, об истребованиидополнительных доказательств и предметов, которые имеют значение для уголовногодела, а также о допросе лиц в качестве свидетелей (ч.5-8 ст.234 УПК). Напредварительном слушании подлежат рассмотрению и разрешению жалобы адвоката.Результаты их рассмотрения должны быть отражены в постановлении судьи, которымзавершается предварительное слушание (ч.3 ст.236 УПК).
Обвиняемый в момент ознакомленияс материалами уголовного дела, а также на предварительном слушании, когдапроведение его обязательно, вправе заявить ходатайство о постановленииприговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием спредъявленным обвинением (ст.315 УПК). В таких случаях ходатайство должно бытьзаявлено добровольно, после консультации с адвокатом-защитником и в егоприсутствии. Если в таких случаях адвокат не приглашен для участия в деле, тосуд обязан обеспечить его участие в судопроизводстве.
Для постановленияприговора без судебного разбирательства, кроме ходатайства обвиняемого,требуется согласие государственного или частного обвинителя; потерпевшего. Есликто-либо из названных субъектов стороны обвинения возражает против заявленногообвиняемым ходатайства, то производство по делу осуществляется в общем порядке(ст.314 УПК).
Постановить же приговорбез проведения судебного разбирательства суд вправе, если удостоверится, что:а) обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства; б)ходатайство заявлено добровольно и после консультаций с адвокатом; в)обвиняемому предъявлено обвинение в совершении преступления, за которое УКпредусматривает наказание, не превышающее более пяти лет лишения свободы (ч.1,2 ст.314 УПК). Все эти предписания законодательства должен знать и соблюдатьадвокат-защитник с тем, чтобы надлежащим образом выполнить свойпрофессиональный долг.
При ознакомлении сматериалами уголовного дела обвиняемый вправе ходатайствовать о рассмотренииего дела с участием присяжных заседателей. Необходимость решения данноговопроса является основанием для проведения предварительного слушания (п.5 ч.2ст.229 УПК). Все это требует от адвоката оказать обвиняемому помощь советами,консультацией в осмыслении характера и содержания, подлежащих заявлениюходатайств по рассматриваемому вопросу, а самому подготовиться к осуществлениюзащиты в суде присяжных.
Данная форма правосудияпо уголовным делам, в осуществлении которого участвуют многие представителинарода (ч.5 ст.32, ч.4 ст.123 Конституции Российской Федерации), налагаетособенности и на деятельность адвоката-защитника. Так, начиная сподготовительной части судебного заседания, стороне защиты должны быть врученысписки кандидатов в присяжные заседатели, которые явились в судебное заседание(ч.4 ст.327 УПК). Затем подсудимому и его защитнику председательствующийразъясняет право заявлять мотивированные и немотивированные отводы присяжномузаседателю (п.1, 2 ч.5 ст.327 УПК).
51. Требования кзащитительной речи адвоката.
После окончания судебногоследствия суд переходит к выслушиванию судебных прений, содержание и порядоккоторых определены в ст.292 УПК РФ. Действующее законодательство по поводусодержания прений указывает только на то, что в них не должно присутствовать(ч.4 ст.292 УПК РФ).
Защитительная речьадвоката состоит из двух понятий: общеустановленного понятия «речь» и правовогопонятия «защита».
Согласно Толковомусловарю русского языка С.И. Ожегова речь – это способность говорить; разговор,беседа; публичное выступление. В свою очередь защита согласно тому же словарю –это защищающая сторона в судебном процессе.
Таким образом, судебнаяречь адвоката в уголовном процессе – это публичное выступление защитникаобвиняемого (может быть, и представителя потерпевшего, гражданского истца,гражданского ответчика), произнесенная в судебном заседании и обращенная к судув целях психологического и юридического воздействия на них при изложениивыводов защитника в пользу защищаемого им гражданина.
Содержание речи адвокатаопределяется позицией по делу. Согласно сложившейся практике выделяют триосновные защитительные позиции, определяющие объем и построение речи поконкретному делу:
1) позиция о смягчениинаказания. Ее занятие возможно, когда у защитника и его подзащитногоотсутствуют основания для оспаривания доказанности обвинения и квалификациисодеянного. Здесь основное место в защитительной речи уделяется характеристикеличности подзащитного и обстоятельств, смягчающих ответственность, а такжепричин и условий, способствовавших совершению преступления. В этом случаеадвокат должен оспорить отягчающие ответственность обстоятельства, подвергнутьсомнению необходимость применения к подсудимому дополнительного наказания, атакже оспорить отдельные положения обвинения. В заключительной части адвокатдолжен четко сформулировать просьбу, обращенную к суду, о назначении того илииного вида наказания;
2) позиция об измененииквалификации содеянного. Такая позиция имеет место, если подсудимый признаетсовершение им преступления, но сторона защиты не согласна с квалификацией.Здесь внимание адвоката сосредотачивается на анализе доказательств с точкизрения квалификации. В заключение речи защитник должен перейти к характеристикеличности подсудимого, заострить внимание суда на обстоятельствах, смягчающихответственность, и т. п.;
3) позиция об оправданииподсудимого. Ее адвокат принимает, если не установлено событие преступления,либо в нем нет состава, а равно не доказано участие подсудимого в совершениипреступления.
Во всех случаях адвокатобязан просить суд об оправдании подсудимого, если тот отрицает само событиеили свое участие в совершении преступления. Защитник должен следовать запозицией подзащитного.
Цель защитительной речиадвоката двояка. С одной стороны, надо обосновать свою позицию по делу, сдругой – убедить суд в своей правоте. Выступление в прениях должно быть заранееспланировано и составлено. Основными характеристиками успешной речи являются еекраткость и содержательность.
Защитительная речьсостоит из вступительной (описательной) части, анализа и оценки доказательств иданных о личности подсудимого, анализа причин, способствовавших совершениюпреступления, а также заключения.
52. Участие адвоката вкассационном производстве. Подготовка и написание кассационной жалобы.
53. Особенности участияадвоката-защитника в судебном заседании кассационной инстанции.
Защиту своих интересов вкассационном производстве осужденный, его законный представитель илиродственник вправе поручить адвокату-защитнику, участие которого в суде второйинстанции не обязательно. Новый УПК РФ предоставляет сторонам, в том числе иадвокату, право ходатайствовать о непосредственном исследовании доказательствсудом кассационной инстанции (ч.4 ст.377 УПК РФ).
Закон предоставилосужденному и его защитнику право ходатайствовать о пересмотре в порядкенадзора вступивших в законную силу судебных решений (ч.1 ст.402 УПК РФ). Ихходатайства именуются надзорными жалобами, форма и содержание которых должнысоответствовать требованиям, установленным законом (ст.375, 404 УПК). Надзорныежалобы на судебные решения, вступившие в законную силу, адвокат направляет всудебные органы с соблюдением инстанционности, установленной ст.403 УПК РФ.
54. Адвокат в надзорнойинстанции. Порядок, основания и сроки подачи жалоб на приговор, вступивший взаконную силу.
Осмысливая содержаниенадзорной жалобы, защитник призван стремиться к тому, чтобы в ней во всейполноте выразить свое отношение к приговору, определению, постановлению с точкизрения их законности, обоснованности и справедливости. Не следуетограничиваться обоснованием одного нарушения уголовно-процессуального илинеправильного применения материального законов. Адвокат дает анализ всехвыявленных им нарушений, которые были допущены на досудебном и в судебномпроизводстве и повлекли постановление неправосудных решений по уголовному делу.
Если адвокат-защитник невыявил нарушений или они не были допущены при расследовании и рассмотренииуголовного дела, то ему целесообразно оценить обжалуемые судебные решения вплане справедливости выводов и решений относительно вида и размера назначенногонаказания, вида исправительно-трудового или воспитательно-трудового учреждения,в котором осужденному предстоит отбывать наказание, удовлетворенногогражданского иска, оснований оправдания и т. д. В действительности многиеприговоры и определения кассационных инстанций не отражают предъявляемого к нимтребования справедливости, а отсутствие этих качеств в судебных решениях даетадвокату право поставить вопрос об изменении их в порядке надзора.
Признав надзорную жалобуадвоката обоснованной, судья принимает постановление о возбуждении надзорногопроизводства и передаче надзорной жалобы на рассмотрение суда надзорнойинстанции вместе с уголовным делом, если оно было истребовано (п.2 ч.3 ст.406УПК РФ). Надзорная жалоба адвоката рассматривается судом надзорной инстанции всудебном заседании, в котором участвуют осужденный, оправданный, их защитники,если они заявили об этом ходатайство (ч.2 ст.407 УПК РФ). В судебном заседаниинадзорной инстанции адвокат-защитник вправе дать свои устные объяснения,обосновывая в них требования об отмене или изменении судебных решений,вступивших в законную силу.
55. Участие адвоката впроцессуальной стадии исполнения приговора.
Конституция РФ каждомугарантирует право на получение квалифицированной юридической помощи,устанавливая, что задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершениипреступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с моментазадержания, заключения под стражу или предъявления обвинения (ст.48). Согласноп.8 ст.12 Уголовно-исполнительного кодекса РФ (УИК РФ) для полученияюридической помощи осужденные могут пользоваться услугами адвокатов, а такжеиных лиц, имеющих право на оказание такой помощи.
Юридическая помощь настадии исполнения наказания может оказываться, например, по вопросам: отбыванияуголовного наказания, его порядка и условий, применения мер поощрения ивзыскания; дальнейшего исполнения приговора и возможности условно-досрочногоосвобождения, помилования или амнистии и т. п.
Юридическая помощьосужденным, как правило, оказывается адвокатами, однако она может оказываться ииными лицами, имеющими право на оказание такой помощи: представителямипрофессионального союза (профсоюза) или другой общественной организации, вкоторой состоял осужденный, близкими родственниками, законными представителями,опекунами осужденного.
В соответствии со ст.15УИК РФ осужденные могут направлять предложения, заявления, ходатайства ижалобы, изложенные в устной и письменной формах, в администрации учреждений иорганов, исполняющих наказания.
Предложения, заявления ижалобы осужденных к аресту, содержанию в дисциплинарной воинской части, лишениюсвободы, смертной казни, адресованные в органы, указанные в ч.4 ст.12 УИК РФ,направляются через администрацию учреждений и органов, исполняющих наказания.Осужденные к иным видам наказаний направляют предложения, заявления и жалобысамостоятельно. Подобные заявления, адресованные в органы, осуществляющиеконтроль и надзор над деятельностью учреждений и органов, исполняющихнаказания, цензуре не подлежат и не позднее одних суток (за исключениемвыходных и праздничных дней) направляются по принадлежности.
Органы и должностныелица, которым направлены предложения, заявления и жалобы осужденных, должнырассмотреть их в установленные законодательством РФ сроки и довести принятыерешения до сведения осужденных.
В соответствии с ст.89Конституции РФ правом помилования наделен Президент РФ, который вправе выноситьсоответствующие указы.
Помилование представляетсобой смягчение наказания осужденного. Впервые в истории российскогозаконодательства в УК РФ (ст.85) регламентированы виды смягчения участиосужденного, которые возможны актом помилования. Это освобождение отдальнейшего отбывания наказания, сокращение срока назначенного осужденномунаказания, замена назначенного приговором суда наказания более мягким видомнаказания, снятие судимости. Одним из видов замены назначенного наказания болеемягким является и замена смертной казни лишением свободы.
УПК РФ устанавливаетобщее правило: вопросы, связанные с исполнением приговора, рассматриваютсясудом по представлению учреждения или органа, исполняющего наказание. Вместе стем в ряде случаев инициативу может проявить и сам осужденный.
Ходатайство осужденногонаправляется не непосредственно в суд, а передается администрации учрежденияили органа, исполняющего наказание, которая, прежде чем обращаться в суд,должна провести определенную подготовительную работу.
Осужденный, участвующий всудебном заседании, и защитник вправе знакомиться с представленными в судматериалами, участвовать в их рассмотрении, заявлять ходатайства и отводы,давать объяснения, представлять документы, т. е. они пользуются всеми правамистороны в судебном процессе.
На заседании суда первымвыступает представитель учреждения или органа, подавшего представление, которыйдокладывает существо вопроса, ссылается на представленные документы, даетхарактеристику осужденному. После этого исследуются представленные материалы,выслушиваются объяснения лиц, явившихся в судебное заседание, мнение прокурора,который вправе участвовать в заседании. Вопрос рассматривается судьейединолично, после чего судья выносит постановление.
Постановление может бытьобжаловано на общих основаниях. Право обжалования постановления судьипринадлежит осужденному лицу, обратившемуся с ходатайством, его защитнику,который может направить кассационные жалобы, либо прокурору, который вправенаправить кассационное представление. Срок подачи жалобы или представления напостановление суда определен ст.356 УПК РФ и составляет 10 дней со дняпровозглашения постановления. Если осужденный, желающий обжаловатьпостановление, находится под стражей, этот срок исчисляется с момента врученияему копии постановления.
56. Роль адвоката впроизводстве по вновь открывшимся обстоятельствам.
57. Адвокатская этика какчасть судебной этики. Нравственные принципы судебного представительства.
В России также существуетнормативное регулирование основных этических норм в адвокатской деятельности. Вчастности, первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003г. принятКодекс профессиональной этики адвоката. Данный документ устанавливаетобязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществленииадвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традицияхадвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатскойпрофессии.
Поведение адвоката каксовокупность поступков профессионального поведения, имеющих нравственноезначение, поскольку они могут быть подвергнуты моральной оценке, подчиняетсяправовым и нравственным основам, определяющим существо адвокатской профессии.Необходимость изречения принципов, составляющих суть адвокатской этики,определяется самой природой, ее назначением и реальным влиянием в обществе.
В своей книге «Адвокатскаяэтика» М.Ю. Барщевский выделяет три основных принципа адвокатской профессии:честность, компетентность и добропорядочность. Они проявляются в различныхаспектах адвокатской деятельности: при консультировании клиентов, в суде, иныхпубличных выступлениях, во взаимоотношениях с коллегами, с судебнойадминистрацией, в ситуации конфликта интересов.
Честность адвокатскойдеятельности предполагает:
1) субъективно честноеотношение к высказыванию индивидуальных оценок, личного мнения, собственнойпозиции адвоката;
2) честное поведениеадвоката во взаимоотношениях с окружающими людьми;
3) пресечениенечестности, мошенничества, иного преступления при оказании правовой помощиклиенту;
4) право выбора адвокатомсвоего поведения и своей позиции во взаимоотношениях с клиентом и судом,совместимого с его адвокатским статусом.
Компетентность идобросовестность, проявляемые адвокатом при исполнении своего профессиональногодолга, являются необходимыми составляющими, формирующими высокое качество ипрофессионализм оказываемой им помощи. Для того чтобы добиться достаточногоуровня профессионализма в исполнении своих обязанностей, адвокат должен:
1) внимательно следить заразвитием законодательства во всех отраслях права, с которыми он сталкивается всвоей деятельности, быть в курсе правоприменительной практики, поддерживать иповышать свою квалификацию;
2) уметь правильнооценивать уровень своей компетентности, сложность и специфику поставленнойзадачи, уметь правильно и своевременно решать проблемы, связанные с исполнениемпоручения клиента;
3) в случае недостаточнойсобственной квалификации при обращении клиента с просьбой о ведении дела ондолжен либо отказаться от поручения, либо получить согласие клиента наконсультацию с другим адвокатом, компетентным в данной области, либо насотрудничество с ним;
4) при отказе отисполнения поручения клиента в силу своей недостаточной компетенции адвокатдолжен порекомендовать другого специалиста, и такая помощь должнаосуществляться по внутреннему убеждению.
Принцип добросовестностиозначает, что адвокат при выполнении своих профессиональных обязанностей должендействовать с наибольшей отдачей собственных сил и способностей, приложить всеусилия для того, чтобы предоставить квалифицированную помощь клиенту вкратчайшие сроки и при максимальном учете интересов последнего, а именно:
1) с разумной быстротойотвечать на всю профессиональную корреспонденцию, а также пунктуальность привыполнении всех иных профессиональных обязательств;
2) информировать клиентаоб обоснованной задержке в оказании правовой помощи или иных обстоятельствах,препятствующих ему надлежащим образом осуществлять защиту его интересов;
3) недопустимы фактынеявки адвоката в суд без уважительной причины и систематические опоздания всудебные заседания.
58. Права и обязанностиадвоката. Адвокатская тайна
Для достижения целизащиты прав и законных интересов клиента адвокат может:
1) давать консультации исправки по правовым вопросам, как в устной, так и в письменной форме;
2) составлять заявления,жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;
3) представлять интересыдоверителя в конституционном судопроизводстве;
4) участвовать в качествепредставителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;
5) участвовать в качествепредставителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве ипроизводстве по делам об административных правонарушениях;
6) участвовать в качествепредставителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международномкоммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;
7) представлять интересыдоверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления,общественных объединениях и иных организациях;
8) представлять интересыдоверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органахиностранных государств и пр;
9) участвовать в качествепредставителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполненииуголовного наказания;
10) выступать в качествепредставителя доверителя в налоговых правоотношениях.
Одновременно адвокатимеет следующие обязанности:
1) честно, разумно идобросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми незапрещенными законодательством Российской Федерации средствами;
2) исполнять требованиязакона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовномсудопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительногоследствия, прокурора или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданамРоссийской Федерации бесплатно в иных случаях, предусмотренныхзаконодательством Российской Федерации;
3) постоянносовершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;
4) соблюдать кодекспрофессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палатысубъекта Российской Федерации Федеральной палаты адвокатов РоссийскойФедерации;
5) отчислять за счетполучаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты.
Согласно ст.8 Закона «ОбАдвокатской деятельности и адвокатуре» адвокатской тайной являются любыесведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля обобстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему заюридической помощью или в связи с ее оказанием. Эти сведения могут бытьполучены адвокатом как от самого доверителя в ходе встреч наедине, так и от егородственников и близких, они могут быть также почерпнуты из различного родадокументов или из опыта совместного участия в тех или иных процессуальныхдействиях. Причем эти сведения вовсе не обязательно должны касаться толькообстоятельств того дела, для участия в котором адвокат приглашен: они могутотноситься к ставшей известной адвокату характеристике отношений доверителя сдругими людьми, его материального благосостояния, состояния здоровья,особенностей характера, поведения в период предварительного расследования ит.д. Кодекс профессиональной этики адвокатов перечисляет сведения, которыесоставляют тайну: факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;сведения, полученные адвокатом от доверителей; информация о доверителе, ставшаяизвестной адвокату в процессе оказания юридической помощи; содержание правовыхсоветов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных; всеадвокатское производство по делу; условия соглашения об оказании юридическойпомощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем; любые другиесведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
Тайна адвокатапредставляет собой иммунитет доверителя, предоставленный последнемуКонституцией РФ; срок хранения тайны не ограничен во времени; адвокат не можетбыть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кромедоверителя. Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные емудоверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым дляобоснования правовой позиции при рассмотрении гражданского спора между ним идоверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарномупроизводству или уголовному делу». Значение Адвокатской тайны. Доверие клиентавозможно, если есть уверенность в сохранении тайны, конфиденциальность винтересах защиты, полная откровенность клиента, искренней глубокой защиты,которая является необходимым элементом состязательного процесса. Адвокатура,как сословие, основана на доверии, а потому все, что подрывает это доверие,должно быть устранено. Адвокат не имеет права разглашать вверенную ему тайну, иникто не имеет права домогаться от него такого разглашения.
59. Нравственные проблемывзаимоотношений адвоката с судом, участниками судопроизводства, коллегами.
I Всероссийским съездомадвокатов 31.01.2003г. принят Кодекс профессиональной этики адвоката.«… Кодекс устанавливает обязательные для каждого адвоката правила егоповедения при осуществлении адвокатской деятельности на основе нравственныхкритериев и традиций адвокатуры» (ст.1 Кодекса). Кодекс является сводомэтических правил адвокатов. Кодекс состоит из двух разделов: I — Принципы инормы профессионального поведения адвоката, II — Процедурные основыдисциплинарного производства.
Адвокат не вправе:
— действовать вопрекизаконным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясьсоображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или подвоздействием давления извне;
— занимать по делупозицию и действовать вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когдаадвокат убежден в наличии самооговора;
— делать публичныезаявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает;
— без согласия доверителяразглашать сведения, сообщенные адвокату в ходе юридической помощи;
— принимать поручения наоказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить;
— навязывать свою помощь,привлекать клиентов путем использования личных связей с работниками судов иправоохранительных органов, другими недостойными способами;
— участвуя в процессеразбирательства дела, допускать высказывания, умаляющие честь и достоинстводругих участников разбирательства;
— любым способомприобретать в личных интересах имущество и имущественные права, являющиесяпредметом спора, в котором адвокат принимает участие в качестве лица,оказывающего юридическую помощь, за исключением случаев, когда доверительдобровольно предоставляет такое право адвокату, о чем должно быть конкретноуказано в соглашении доверителя с адвокатом;
— адвокату запрещаетсяделить гонорар, в частности под видом разделения обязанностей, с лицами, не являющимисяадвокатами;
— адвокату запрещаетсяпринимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения огонораре, за исключением авансового платежа.
Кодекс перечисляет праваадвоката (перечень открытый), например: адвокат вправе совмещать адвокатскуюдеятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования.Центральное место среди материальных норм Кодекса занимает институт адвокатскойтайны, основанной на иммунитете доверителя, предоставленном ему КонституциейРФ.
Нарушение адвокатомтребований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодексачести адвоката, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечетприменение мер дисциплинарной ответственности:
1) замечание;
2) предупреждение;
3) прекращение статусаадвоката — исключение из профессиональных рядов;
4) иные меры,установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты;
Кодекс этики такжеоговаривает правила применения мер дисциплинарного воздействия.
60. Порядок разрешенияжалоб на действие адвоката.
Ответственность адвокатаза нарушение закона. Согласно подп.6 п.1. ст.7 Закона «Об адвокатскойдеятельности и адвокатуре в РФ» адвокат обязан осуществлять страхование рискасвоей профессиональной имущественной ответственности. До 1 января 2007г. такоестрахование является добровольным. Согласно ст.19 указанного закона адвокатосуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своейпрофессиональной имущественной ответственности за нарушение условийзаключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.Рассматриваемый закон направлен на усиление охраны прав граждан какпотребителей юридических услуг, предоставляя последним право требовать возмещения,причиненного адвокатом вреда в случае неисполнения или ненадлежащего исполненияим своих профессиональных обязанностей. Более того, закон допускает возможностьвключения в соглашение с клиентом иных условий о размере и характереответственности адвоката, т. е. его ответственность может наступить и при наступлениииных оснований. Объектом страхования является гражданская ответственностьадвоката перед клиентом за нарушение условий соглашения об оказании юридическойпомощи. При наступлении страхового случая выплата страхового возмещения клиентупроизводится по правилам ст.1072 ГК РФ, то есть, если размер возмещениянедостаточен для того, чтобы полностью возместить причиненный ущерб, адвокатобязан возместить клиенту разницу между страховым возмещением и фактическимразмером ущерба. Согласно п.1 ст.963 ГК РФ страховщик освобождается от выплатыстрахового возмещения, если страховой случай наступил вследствие умысластрахователя. Однако процедура гражданского судопроизводства состоит вразрешении спора двух равных сторон — истца и ответчика. Одна из сторон недостигает искомой цели.