Нормы права РФ, регулирующие запрет и ограничение недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом

КАФЕДРА гражданско-правовых дисциплин

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
Тема
Нормы права РФ, регулирующие запрет и ограничениенедобросовестной конкуренции и злоупотребления правом

Тула 2010

СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА1. Общая характеристика злоупотребления правом как межотраслевого института
§ 1                                                                                                          Понятие злоупотребления правом
§2                                                                                                          Понятиеи виды злоупотребления правом в сфере предпринимательства
§3                                                                                                          Понятиенедобросовестной конкуренции и её соотношение с злоупотреблением права
ГЛАВА2. Общая характеристика отдельных видов недобросовестной конкуренции
§1                                                                                                          Ненадлежащаяреклама
§2                                                                                                          Коммерческийшпионаж
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙСПИСОК

ВВЕДЕНИЕ
 
Актуальностьисследованияобусловлена тем, что однимиз наиболее значимых моментов при осуществлении коммерческой деятельности являетсясоздание конкурентной среды в отношениях хозяйствующих субъектов. Именнонеобходимость продать товар, и продать его на наиболее выгодных условиях,заставляет производителей учитывать вопросы конкуренции.
Нормальное и эффективноеразвитие хозяйственного механизма предполагает наличие добросовестных ицивилизованных отношений между конкурирующими субъектами предпринимательства,соблюдение ими определенных рамок, границ поведения на рынке. Чтобы свободаконкуренции не превращалась в анархию, нужны определенные гарантии и механизмы,направленные на поддержание справедливых и равных для всех участников рынкаусловий предпринимательства и конкуренции. Наряду с прогрессивным влиянием,стали развиваться ее негативные проявления, выражающиеся в нецивилизованных инедобросовестных методах ведения соперничества, наносящих вред предпринимателям,потребителям и всему обществу в целом. Поэтому конкуренции объективно присущенегативное свойство, когда каждый участник борьбы преследует исключительнособственную выгоду и ради победы в соперничестве использует приемы и средства,являющиеся неэтичными и противозаконными.
Определяющая роль вустановлении рамок дозволенной и добросовестной конкуренции отводитсядеятельности государства, направленной на предупреждение и пресечениенедобросовестной конкуренции. Осуществление государственной политики в этомнаправлении может быть эффективным лишь при наличии комплексного,всеобъемлющего подхода к данной проблеме.
С учетом такого подхода,государство применяет различные правовые механизмы и регуляторы. С однойстороны, используются правовые средства, непосредственно направленные напресечение и запрещение различных правонарушительных действий (как наиболеедейственный метод борьбы с недобросовестной конкуренцией). С другой стороны, напредупреждение и преодоление недобросовестной конкуренции важное влияниеоказывают законодательные и иные нормативные акты, направленные на создание иподдержку условий добросовестной конкуренции и содержащие комплекс мерэкономического и административного характера.
Способом защитыконкуренции является борьба с недобросовестной конкуренцией, которая может бытьв различных формах.Широкое распространение недобросовестной конкуренциистало возможно, с одной стороны, в условиях интенсивного развития рыночныхотношений и свободы предпринимательства хозяйствующих субъектов, а с другой, свозрастанием роли и удельного веса монополизированного сектора в экономике, врезультате чего возникла тенденция к ограничению конкуренции.
Именно в этих условиях внаиболее крупных масштабах возникают недобросовестные конкурентные приемы, а вправе, соответственно, появляются нормы, регулирующие способы и средства борьбыс такого рода негативными проявлениями конкуренции.
Вопросам исследованияпосвящено множество работ. В основном материал, изложенный в учебнойлитературе, носит общий характер, а в многочисленных монографиях по даннойтематике рассмотрены более узкие вопросы. Однако требуется учет современныхусловий при исследовании этой проблематики. Высокая значимость и недостаточнаяпрактическая разработанность проблемы определяют несомненную новизну данногоисследования.
Актуальность настоящейработы обусловлена, с одной стороны, большим интересом к теме в современнойнауке, с другой стороны, ее недостаточной разработанностью. Рассмотрениевопросов связанных с данной тематикой носит как теоретическую, так ипрактическую значимость.
Объект — общественные отношения, возникающиев связи с использованием недобросовестной конкуренции и злоупотребления правомв сфере предпринимательства.
Предмет – нормы права, регулирующие запрет и ограничение недобросовестнойконкуренции и злоупотребления правом.
Целью дипломного исследования являетсярассмотрение недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом в сферепредпринимательской деятельности как правового института в законодательствеРоссийской Федерации.
Для достиженияпоставленной цели необходимо решить следующие задачи:
1) определитьпонятие недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом как вида предпринимательскойдеятельности;
2) определить видызлоупотребления правом в сфере предпринимательства;
3) соотнести понятиязлоупотребление правом с недобросовестной конкуренции;
4) провестиклассификацию отдельных видов недобросовестной конкуренции;
5) выявить проблемыправового регулирования и правоприменение, а также предложить пути их решения.
Теоретической основойисследованияявляются работы таких отечественных учёных, как: М.М. Агаркова, А.Ю. Белоножкина,Варламова А.Н, В.П. Грибанова, В.И. Емельянов, А.А. Малиновского, С.А. Паращук,Е.А. Суханова и других.
Нормативную основуисследования составили:Конституция Российской Федерации[1], Гражданский кодексРоссийской Федерации (часть первая) (далее – ГК РФ)[2];Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях[3](далее — КоАП РФ); Уголовный кодекс Российской Федерации[4](далее — УК РФ); Налоговый кодекс Российской Федерации[5](далее — НК РФ); федеральные законы от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»[6](далее — Закон о рекламе), от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О защите конкуренции»[7](далее – Закон о защите конкуренции), от 29.07.2004 № 98-ФЗ «Окоммерческой тайне»[8] (далее — Закон окоммерческой тайне) от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковскойдеятельности»[9] (далее – Закон о банках)и другие; Постановления Правительства от 18.12.2003 № 756 «О подписаниисоглашения о сотрудничестве государств — участников содружества независимыхгосударств в сфере регулирования рекламной деятельности»[10],от 25.12.1993 № 1348 «О мерах по организации информационно-рекламнойработы в области науки и техники на базе Российских центров науки и культуры зарубежом»[11], от 05.12.1991 № 35 «Оперечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну»[12]и другие.
В процессе выполненияработы применялись следующие методы исследования источников права и другихматериалов: сравнительно-правовой метод, позволяющий выявить наиболеедейственные механизмы правового регулирования недобросовестной конкуренцииРоссии; исторический метод, позволяющий изучить законодательство, регулирующеесоответствующие правоотношения в их историческом развитии; статистическийметод, позволяющий выявить эффективность действия правовых норм.
В работе такжеприменялись общенаучные и частнонаучные методы познания: диалектический, формально-логический,структурно-системный и другие методы научного исследования.
По своей структуредипломная работа представлена введением, двумя главами, заключением, библиографическимсписком.
 

ГЛАВА 1. ОБЩАЯХАРАКТЕРИСТИКА ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ КАК МЕЖОТРАСЛЕВОГО ИНСТИТУТА
 
§ 1. Понятиезлоупотребления правом
 
Согласно сложившемусямнению, злоупотребление правом представляет самостоятельный вид отклоняющегосяповедения. Как специфическое не правовое деяние, оно заключается в действиях,которые хотя по внешним признакам не выходят за границы субъективного права илиполномочия, однако прямо противоречат той цели, ради достижения которой оноустанавливается законом, объективно ущемляет права, свободы и интересы другихлиц[13]. Злоупотребление правом,как следует из самого понятия, означает осуществление субъективного права однимлицом во зло (в противоречие) интересам другого лица или общества.
Субъективное правотрактуется в литературе как вид и мера возможного поведения участниковправового отношения, определенного и гарантированного юридически. Очевидно, чтодля злоупотребления субъективным правом лицо должно обладать таковым, посколькувсякое иное злоупотребление при отсутствии права есть поведение вопреки праву и,соответственно, подпадает под ординарное правонарушение.
Проблема запретазлоупотребления правом напрямую связана с установлением определенныхюридических пределов, обозначающих границы допустимого поведения лица приреализации права. И здесь следует согласиться с отмеченной в литературепозицией, что основным критерием для установления пределов реализации интересовопределенного лица служат интересы других лиц, в том числе общественные и государственные[14].
Вопрос о том,что следует понимать под злоупотреблением правом остается дискуссионным. Можновыделить несколько подходов к определению этого понятия.
Проблема злоупотреблениясубъективными гражданскими правами уже неоднократно становилась предметомобсуждения различных авторов на страницах разных изданий.
П.А. Избрехт и М.М. Агарков[15]считают, применительно к публичным отраслям права существует определенноеединство мнений по вопросу о том, что следует понимать под злоупотреблениемправом, то в отношении частноправовых отраслей о таком единстве говорить неприходится. Более того, многими учеными отрицается сама необходимостьустановления в гражданском законодательстве запрета на злоупотребление правом.Обусловлено это тем, что в отраслях права, где применяется разрешительный типправового регулирования и где предметом такого регулирования выступаютотношения, основанные на власти и подчинении, соответствующие субъективныеправа предоставляются участникам этих отношений для строго определенных целей,а именно для исполнения возложенных на них обязанностей. Отсюда категориязлоупотребление правом рассматривается как осуществление права, направленное надостижение любых иных целей.
Другая группа ученых,напротив, отмечают, что термин злоупотребление правом может быть использован вдействующем законодательстве и хозяйственной практике, несмотря на некоторыеего недостатки. Но именно здесь единство мнений представителей наукизаканчивается.
Вцивилистической науке наиболее распространена точка зрения, высказаннаяпрофессором В.П. Грибановым — видным ученым-цивилистом. В.П. Грибанов отмечает,что если конкретные формы поведения управомоченного субъекта по осуществлениюего права полностью соответствуют общему типу предписанного законом поведения,то отсутствует всякая противоправность — это абсолютно законное осуществление;если лицо выходит за рамки предоставленного ему права, то злоупотребленияправом тоже нет, т.к. налицо обычное правонарушение. Под злоупотреблениемправом ученый понимает особый тип гражданского правонарушения, совершаемогосубъектом права и представляющий собой использование недозволенных конкретныхформ в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения[16].Здесь можно сделать один важный вывод: злоупотребление правом — деликт,гражданское правонарушение, хотя и характеризующееся специфическими чертами.
Иначе говоря,злоупотребление гражданским правом — это гражданское правонарушение особоготипа.
В.И. Емельянов определяетзлоупотребление гражданскими правами как нарушение управомоченным лицомустановленной законом или договором обязанности осуществлять субъективноегражданское право в интересах другого лица[17].
Данный автор подвергаеткритике определение понятия злоупотребление правом, сформулированное В.П.Грибановым более 25 лет назад. Хотя, на наш взгляд, В.И. Емельянов не уходит отопределения злоупотребления гражданским правом в качестве правонарушения.Разница заключается лишь в том, что В.П. Грибанов говорит о нарушении приосуществлении управомоченным лицом соответствующих прав, а В.И. Емельянов — онарушении обязанностей, установленных законом либо договором.
А.Ю. Белоножкин подзлоупотреблением субъективным гражданским правом понимает действия(бездействие) лица по осуществлению своего субъективного гражданского права,нарушающие общеправовой принцип справедливости, совершенные умышленно или понеосторожности в противоречие с целями субъективного гражданского права,ущемляющие права и законные интересы других лиц или влекущие неосновательноеобогащение управомоченного лица и (или) третьих лиц, при наличии возможности совершениядеяния иным способом[18].
Как видно, главныйпризнак злоупотребления субъективным гражданским правом — это действия(бездействие). Правда, автор не раскрывает, что он понимает под действием(бездействием): ведь последние могут быть правомерными и неправомерными(например, правонарушение). Следовательно, заключая правомерныйгражданско-правовой договор, одна из сторон может злоупотребить своим правом.
На наш взгляд, категориязлоупотребление гражданским правом — продукт цивилистической мысли. Но этакатегория служит интересам управомоченного лица, чьи права нарушены, а потомуее присутствие в Гражданском Кодексе РФ необходимо. Нет никаких вескихоснований для иного вывода. Теперь рассмотрим основные признаки категориизлоупотребление правом[19]. Под злоупотреблением вбуквальном смысле слова следует понимать «употребление во зло», тоесть причиняющее вред действие (бездействие), осуществляемое с использованиемнекоторого средства. Наличие такого средства — обязательный признак, отличающийзлоупотребление от иных вредоносных действий. В этом качестве выступает право.
Во-первых,злоупотребление предполагает использование во вред не предметов (объектовматериального мира), а субъективного права.
Во-вторых, злоупотреблятьможно лишь своим, а не чужим правом. При злоупотреблении гражданскими правамиуправомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, нопри этом внешне опирается на субъективное право. В этом проявляется своеобразиезлоупотребления.
В-третьих,злоупотребление правом связано не с содержанием субъективного права, а с егоосуществлением. Известно, что субъективное гражданское право есть мерадозволенного поведения управомоченного лица. Эта мера представляет собойсовокупность правомочий, которыми наделяется лицо в силу закона, иных правовыхактов и договора.
Таким образом,злоупотребление правом происходит в процессе реализации права, а потому всегданосит волевой характер. При этом злоупотребление осуществляется в формедействий (бездействия) лица по осуществлению своего субъективного права.Указанные действия (бездействие) — противоправное поведение.
В-четвертых, озлоупотреблении правом можно говорить лишь тогда, когда управомоченный субъект,действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, использует такиеформы его реализации, которые выходят за установленные законом пределыосуществления права. Чаще всего границы осуществления гражданских прав сводятсялишь к проблеме осуществления права в соответствии с его назначением.Традиционно в общетеоретической науке под выражением «формареализации» понимаются определенные формы реализации права (исполнение,использование, применение).
В-пятых, будучигражданским правонарушением, злоупотребление правом представляет собойпротивоправное и виновное поведение. Субъективная сторона злоупотреблений можетвыражаться в форме прямого или косвенного умысла либо неосторожности[20].В действительности же умышленное злоупотребление лицом своими правамивстречается чаще.
Однако особенностьзлоупотребления гражданским правом состоит в том, что оно возникает в процессеосуществления субъективного права. В данном случае происходит органическоесоединение гражданских субъективных прав с обязанностями управомоченного лицаиспользовать принадлежащее ему право надлежащим образом. Причем эта обязанностьносит общий характер.
При злоупотребленииправом происходит нарушение объективных норм права, включая нормы-принципы инормы-презумпции. В отличие от А.Ю. Белоножкина[21]другие ученые, считают, что при злоупотреблении правом имеет место нарушениетолько общеправового принципа справедливости, хотя данный тезис вызываетаргументированную критику среди оппонентов. Действительно, если призлоупотреблении субъективным гражданским правом нарушаются нормы права, тонаблюдается сходство злоупотребления правом с любым гражданскимправонарушением. Категория злоупотребление гражданским правом обладает нетолько общими, но и специальными признаками.
Логика злоупотреблениягражданским правом такова: если злоупотребление есть особый тип гражданскогоправонарушения, то отказ в защите прав злоупотребившего лица следуетрассматривать в качестве гражданско-правовой санкции пресекательного действия.Основное назначение меры пресечения — прекращение правонарушения в случаях,предусмотренных законодательством и договором. Причем такая санкция как отказ взащите направлена, в первую очередь, против лица, злоупотребляющего своимигражданскими правами. И лишь косвенно эта санкция обеспечивает защиту интересоввторого участника правоотношений.
Защита прав и интересовсудом допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют осовершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут бытьквалифицированы как злоупотребление правом, в частности действий, имеющих своейцелью причинить вред другим лицам. Рассмотрим на конкретном примере из судебнойпрактики.
Обществос ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском обосвобождении от ареста ценных бумаг, находящихся в доверительном управлении уистца[22].
Истецмотивировал свои требования тем, что ценные бумаги арестованы незаконно,поскольку находятся в доверительном управлении. В соответствии с пунктом 2статьи 1018 ГК РФ обращение взыскания по долгам учредителя доверительногоуправления на имущество, переданное им в доверительное управление, недопускается, за исключением несостоятельности (банкротства) этого лица.
Какследовало из материалов дела, ценные бумаги были арестованы в порядкеисполнения сводного исполнительного производства, возбужденного в отношенииакционерного общества на основании исполнительных листов, выданных арбитражнымисудами. Между истцом и акционерным обществом заключен договор, в соответствии скоторым последнее передало данные ценные бумаги истцу в доверительноеуправление. Факт передачи ценных бумаг подтверждается двусторонним актом. Приэтом договор доверительного управления имуществом был заключен спустя два дняпосле возбуждения сводного исполнительного производства.
Учитываяданное обстоятельство и исходя из имеющихся в деле материалов (отчетдоверительного управляющего, акт о выполнении обязанностей доверительногоуправляющего и др.), суд первой инстанции пришел к выводу: при заключениидоговора доверительного управления имуществом преследовалась цель сокрытияимущества акционерного общества (ценных бумаг) от обращения на него взысканияпо требованиям кредиторов.
Втакой ситуации, несмотря на то, что согласно пункту 2 статьи 1018 ГК РФсудебный пристав-исполнитель был не вправе накладывать арест на ценные бумаги,находящиеся в доверительном управлении, а также на то, что истец вправетребовать всякого устранения нарушения его прав (пункт 3 статьи 1020 ГК РФ),суд в удовлетворении иска отказал, исходя из следующего.
Всоответствии с абзацем первым пункта 1 и пунктом 2 статьи 10 ГК РФ недопускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно снамерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иныхформах. При нарушении данного требования суд может отказать лицу в защитеправа.
Врассматриваемом случае суд сделал вывод о том, что при заключении договорадоверительного управления имуществом допущено злоупотребление правом, а именно:имело место недобросовестное поведение, направленное на сокрытие имуществаучредителя доверительного управления от обращения на него взыскания.
Судапелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставил в силе, ноизменил мотивировку отказа в иске, указав на ничтожность договорадоверительного управления имуществом в силу статьи 168 ГК РФ, поскольку при егозаключении, как верно установил суд первой инстанции, допущено нарушениетребований статьи 10 ГК РФ. Ввиду ничтожности договора доверительногоуправления имуществом у истца отсутствует право требовать освобождения ценныхбумаг от ареста.
Вмотивировочной части соответствующего решения должны быть указаны основанияквалификации действий истца как злоупотребление правом. Такова позиция высшихсудебных инстанций[23].
Итак, можно сделать вывод,что злоупотребление правом представляет собой гражданское виновноеправонарушение, совершаемое управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащегоему субъективного права с использованием недозволенных конкретных форм, которыевыходят за установленные законом пределы осуществления права, но в рамкахдозволенного ему законом общего типа поведения.
§ 2. Понятие и видызлоупотребления правом в сфере предпринимательства
Злоупотребление правоместь такая форма реализации права в противоречии с его назначением, посредствомкоторой субъект причиняет вред другим участникам правоотношений.
Не вызывает сомнения тотфакт, что злоупотреблять можно лишь субъективным правом, под которым следуетпонимать не только различные права и свободы, но и властные или должностныеполномочия, недобросовестное использование которых наиболее часто встречается впрактике.
Поэтому субъектами,злоупотребляющими своими правами, могут быть:
1) носителиконституционных прав и свобод (граждане, политические партии, средства массовойинформации);
2) предприятия,учреждения, организации (например, предприятие — монополист, злоупотребляющийдоминирующим положением на рынке);
3) государственные органыи их должностные лица.
Исследованиезаконодательства, регламентирующего поведение (деятельность) вышеуказанныхсубъектов, дает возможность классифицировать различного рода злоупотребленияправом на правомерные, законодательно ограничиваемые и противоправные.
В первом случае субъект,злоупотребляя правом, не нарушает правовых предписаний и, следовательно, непосягает на чьи-либо права и законные интересы, а затрудняет их осуществление,ограничивает возможность их реализации другими субъектами права.
Правомерноезлоупотребление правом причиняет вред неохраняемым законом отношениям, поэтомутакие злоупотребления в зависимости от конкретных обстоятельств можнорассматривать как аморальные или нецелесообразные.
Таким образом, злоупотреблениеправом происходит при реализации субъектом своих прав в виде использованияправовых предписаний. Поскольку субъектом соблюдаются запрещающие нормы, он несовершает правонарушений и не подлежит юридической ответственности.
Второй вид злоупотребленийправом — законодательно ограничиваемые злоупотребления. В данном случаевозможность употребления прав во зло ограничивается предписаниями закона,которые не содержат санкций (следовательно, злоупотребляющий правом не можетбыть привлечен к юридической ответственности), а направлены на то, чтобы:
1. Воспрепятствоватьзлоупотреблению правом в какой-либо сфере общественных отношений. Например, ст.10 ГК РФ («Пределы осуществления гражданских прав») предписывает:«Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемыеисключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотреблениеправом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целяхограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением нарынке. В случае несоблюдения вышеуказанных требований суд, арбитражный суд илитретейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права».
2. Исключить дальнейшуювозможность конкретного субъекта злоупотреблять своим субъективным правом.
3. Ограничитьцеленаправленное злоупотребление правом.
Злоупотребления правомвторого вида признаются законодателем нежелательными, поскольку они могутпричинить вред охраняемым законом отношениям. Правовыми последствиями,наступающими за совершение таких злоупотреблений, являются лишение лицаконкретного субъективного права либо отказ в защите принадлежащих ему прав.
Третий видзлоупотребления правом — неправомерное злоупотребление, которое необходиморассматривать как одну из форм противоправного и наказуемого деяния.
Данный видзлоупотреблений характеризуется следующими признаками:
1) субъект противоправнореализует предоставленное ему субъективное право;
2) реализациейсубъективного права причиняется вред охраняемым законом отношениям, нарушаютсяправа, законные интересы личности, общества, государства;
3) наличествует причинно- следственная связь между противоправным деянием и негативными последствиями.
Ответственностьза совершение этих деяний может быть установлена как в законе (например, ст. 285УК РФ — «Злоупотребление должностными полномочиями», ст. 59 Закона РоссийскойФедерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации»[24]),так и в подзаконном акте (должностных инструкциях, дисциплинарных уставах идр.). Однако в статье нормативного правового акта не всегда может указыватьсята или иная форма злоупотребления. Очень часто злоупотребление правом являетсяспособом совершения других правонарушений.
Так,по мнению Ф.М. Решетникова, конкретные виды злоупотреблений должностных лиц,например, могут быть квалифицированы не как самостоятельные должностныепреступления, а как посягательства на права граждан (нарушение тайныпереписки), как преступления против правосудия (незаконный арест, неправосудныйприговор) или против собственности (присвоение имущества путем должностногоподлога)[25].
Таким образом,неправомерное злоупотребление правом может быть как конкретно указанной взаконе формой противоправного и наказуемого деяния (например, в ст. 185 УК РФ — «Злоупотребления при выпуске ценных бумаг»), так и способомсовершения значительного числа правонарушений.
Исследуя проблемузлоупотребления правом, необходимо выделить юридические и психологическиеаспекты. Юридический аспект заключается в том, что само содержание объективногоправа нередко позволяет использовать правовые предписания во вред другимсубъектам права. Существующие пробелы в праве дают возможность, руководствуясьпринципом «разрешено все, что не запрещено законом», вполне легальнозлоупотреблять правом.
В тех случаях, когдасубъективному праву не корреспондируется юридическая обязанность, занеисполнение которой предусмотрена юридическая ответственность, субъект имеетвозможность правомерно злоупотреблять правом. Однако было бы ошибочно полагать,что субъект может злоупотреблять лишь таким субъективным правом, юридическуюоснову которого составляет пробельное, противоречивое и вообще весьма далекоеот правового идеала законодательство. Иногда закон содержит нормы, напрямуюпредоставляющие возможность безнаказанно злоупотреблять правом.
Внешне злоупотреблениеправом проявляется в различных формах.
Статья 10 Г К РФ называет следующие формы:
— осуществление праваисключительно с намерением причинить вред другому лицу;
— использованиегражданских прав в целях ограничения конкуренции;
— злоупотреблениедоминирующим положением на рынке.
Что касается иных случаевзлоупотребления гражданскими правами, то необходимо обращаться к судебнойпрактике, которая пока страдает противоречивостью и отсутствием однообразногоподхода к определению случаев злоупотребления правом. Однако обзор практики,осуществленный ВАС РФ № 127 от 25.11.2008 в Информационном письме «Обзорпрактики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодексаРоссийской Федерации»[26], позволяет установить,что иной формой злоупотребления правом признается недобросовестное поведениеучастников оборота, приводящее к неблагоприятным последствиям для иных лиц.
В науке гражданскогоправа формы злоупотребления правом разделяют на два вида: а) злоупотреблениеправом, совершенное в форме действия, осуществляемого исключительно снамерением причинить вред другому лицу (шикана); б) злоупотребление правом,совершенное без намерения причинить вред, но объективно причиняющее такой вреддругому лицу[27].
В литературе выделяют идругие виды злоупотребления правом:
1) умышленное и понеосторожности;
2) нарушение правнеопределенного круга лиц и конкретного лица и другие[28].
Классическая формазлоупотребления правом — это шикана. На практике случаи шиканы сравнительнонемногочисленны и труднодоказуемы[29].
Так, шикана как формазлоупотребления правом дает о себе знать в ситуациях, когда процедурабанкротства используется с целью ущемления интересов должника. Однако этовозможно только при наличии признаков шиканы в действиях лица (когдаединственной целью или одной из целей реализации права на подачу заявления о признаниидолжника банкротом было причинение ему вреда) и отсутствии признаковбанкротства должника.
Данный перечень формзлоупотребления гражданским правом не является исчерпывающим. Злоупотреблениеправом возможно в иных формах.
Помнению А.А. Малиновского[30], вариантызлоупотребления правом можно подразделить на правомерные (легальные) ипротивоправные. Ранее им предлагалась еще одна форма, промежуточная, — «законодательно ограничиваемые злоупотребления»[31].
Интереснымпредставляется предложение Г.А. Гаджиева о возможном выделении такойсамостоятельной формы злоупотребления правом, как осуществление права,противоречащее принципу добросовестности[32]. Однако в этом случаенет единого критерия деления на формы, поскольку и шикана есть недобросовестноеповедение, и иные варианты могут быть отнесены в полной мере к этой группе.Если согласиться с этим предложением, то данная новая форма поглотит всеимеющиеся злоупотребления правом.
Проявленияповедения субъекта права, которые можно квалифицировать в качествезлоупотребления правом, разнообразны. Специфические черты субъективного права,выступающего средством для правонарушения, тип предела осуществления права,нарушаемого в каждом отдельном случае, особенности правоотношений, в которыхреализуется право, и прочие детали правоосуществления определяют многообразиевариантов злоупотребления гражданскими правами. Достаточно вспомнить, чтозлоупотребить, возможно, правом на жилище, родительскими правами, правомкредитора на принудительную ликвидацию должника, правами из векселя, правомуправления юридическим лицом и т.д. В то же время перечисление в общей нормевсех разновидностей не требуется, да и вряд ли возможно.
Таким образом, можносделать вывод, что многообразие форм, которые может принимать злоупотреблениеправом в предпринимательских отношениях, предоставляет именно судейскомуусмотрению ведущую роль при квалификации действий правообладателей в качествезлоупотребления. Признаки злоупотребления правом в каждом конкретном случаемогут быть настолько специфичны, что их возведение в ранг общего правилазатруднено или невозможно.
Однако выделитьобъединяющее начало всех разновидностей злоупотребления правом можно. Такимначалом является целевая направленность действий правообладателя, связанная сполучением за счет других участников оборота выгод или компенсаций, либочрезмерных по отношению к понесенным правообладателем затратам, либонесоразмерно незначительных по отношению к последствиям нарушения его прав илипричиненных другим субъектам неудобств.
§ 3. Понятиенедобросовестной конкуренции и её соотношение с злоупотреблением права
Недобросовестнаяконкуренция как наиболее негативное проявление экономического соперничества иправо на защиту от ее приемов и методов сформировалось в определенный периодразвития мировой экономики и в особых специфических условиях[33].Для России правовое регулирование недобросовестной конкуренции являетсядостаточно новым явлением.
Тольков конце 80-х годов прошлого века нормы о пресечении недобросовестнойконкуренции были включены в ряд подзаконных актов, регулирующих отношения всфере внешнеэкономической деятельности. Так, в п. 2 Постановления СоветаМинистров СССР от 2 декабря 1989 г. № 1405 «О дальнейшем развитиигосударственных, кооперативных и других общественных организаций»[34]содержалось правило, согласно которому Государственной внешнеэкономическойкомиссии Совета Министров СССР предоставлялось право приостановленияэкспортно-импортных операций производственных кооперативов в случаях, когдаимеет место недобросовестная конкуренция.
Вроссийском законодательстве первое упоминание о недобросовестной конкуренциисодержалось в п. 9 ст. 2 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. № 443-1 «О собственности в РСФСР»[35], в соответствии скоторым ущерб, причиненный собственником вследствие злоупотребления своиммонопольным или иным доминирующим положением, использования недобросовестныхметодов предпринимательства (недобросовестной конкуренции) и совершения иныхдействий, ущемляющих права и охраняемые законом интересы других лиц, подлежитвозмещению в полном объеме.
В настоящее время правовое регулированиенедобросовестной конкуренции регулируется в статье 4 Закона о защитеконкуренции.Под недобросовестной конкуренцией подразумеваются:«любые действия хозяйствующих субъектов (групп лиц), которые направлены наполучение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности,противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота,требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили илимогут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либонанесли или могут нанести вред их деловой репутации».
Правовому регулированию отношений, связанных снедобросовестной конкуренцией, а также и смежных проблем в настоящее времяпосвящена немалая часть современного российского законодательства. Вместе с темцели правового регулирования пресечения и предупреждения недобросовестнойконкуренции в российском законодательстве не определены достаточно полно ивсеобъемлюще.
В этой связи представляется, что цель правовогорегулирования недобросовестной конкуренции заключается в предотвращениинедобросовестного осуществления предпринимательской деятельности любымихозяйствующими субъектами в ходе экономического соперничества за долю рынка вцелях обеспечения качества конкуренции в интересах общества и государства вцелом, охраны прав и интересов конкурентов и потребителей, затрагиваемыхконкурентными действиями.
Оценивая содержание понятие недобросовестная конкуренцияможно сказать, что российский закон нацелен только на защиту интересовпредпринимателей-конкурентов. Недобросовестная конкуренция может выражаться внарушении условий конкуренции путем применения незаконных методов конкурентнойборьбы.
Добросовестность хозяйствующего субъекта выражаетсяв первую очередь в его правомерном поведении, однако действующеезаконодательство не содержит четкого разграничения между недобросовестностью ипротивоправностью[36].
Недобросовестная конкуренция, сформировалась приналичии факторов объективного и субъективного характера. Объективнымипредпосылками существования и распространения недобросовестной конкуренцииявляется: ускоренный рост монополизации экономики, породивший ситуациюнесовершенной (монополистической) конкуренции, дифференциация субъектовпредпринимательства на монополии и немонополизированных хозяйствующих субъектов,высокая степень интенсивности соперничества, развитие научно-техническогопрогресса и появление инноваций и нововведений. К субъективным предпосылкамсуществования и распространения недобросовестной конкуренции относитсясоздание, а также использование конкурентами различных барьеров и препятствий кдоступу на рынок других конкурентов и привлечению потребительского спроса,подразделяющиеся на барьеры экономического и внеэкономического (в том числеюридического) характера. Данные барьеры повышают степень интенсивностисоперничества и толкают предпринимателей на использование недобросовестныхметодов конкуренции (по принципу «цель выше средств») с цельюпреодоления этих барьеров и привлечению к себе потребительского спроса.
Представляется, что полностью устранить предпосылкии причины существования и распространения недобросовестной конкуренцииневозможно, так как они порождены самой конкуренцией (вытекают из ее сущности).Поэтому можно лишь нейтрализовать и ослабить их действие и в основном с помощьюгосударственного вмешательства (регулирования и контроля), так как самконкурентный рыночный механизм с этими функциями не справляется, ярким примеромчему служит массовое распространение недобросовестной конкуренции.
Можно согласиться с мнением С.А. Паращука, которыйхарактеризует понятие недобросовестной конкуренции как общую характеристикуповедения субъектов предпринимательства по неправомерному осуществлениюконкурентных действий, противоречащих действующему законодательству, обычаямделового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Вэтом смысле недобросовестная конкуренция выступает разновидностью конкуренциивообще, ее наиболее негативным проявлением[37].
Ряд авторов, в частности А.Н. Варламова, Б.Г.Бадмаев, не соглашаются с данной точкой зрения, указывая, что в этом случаелюбые нарушения конкурентного законодательства, в том числе такие, какзаключение соглашений, ограничивающих конкуренцию, злоупотребление доминирующимположением, также могут рассматриваться как разновидности конкуренции вообще,что является в корне неверным[38]. В данной связи можноговорить, что правовая конструкция недобросовестной конкуренции включает в себяразличные виды правонарушений: конкретные запреты, предусмотренные специальныминормами законодательства (деликты, преступления) недействительные сделки, атакже правонарушения, состоящие в злоупотреблении правом.
Как справедливо отмечал В.П. Грибанов,«злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершенногоуправомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанногос использованием незаконных конкретных форм в рамках дозволенного ему закономобщего типа поведения»[39].
Помнению В.А. Дозорцева, недобросовестная конкуренция (согласно представлениямВ.А. Дозорцева — несправедливая конкуренция) — это «сообщение потребителю(потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиямдобропорядочности, разумности и справедливости данных (ложных илисоответствующих действительности), способных вызвать у него неправильныепредставления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар (втом числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способаизготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара) либовызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и (или) товаром»[40].
Ю. Касьяновопределяет недобросовестную конкуренцию как «состязательность независимыххозяйствующих субъектов на товарном рынке с целью получения каких-либоэкономических преимуществ или выгод посредством формирования негативного мненияпотребителя по отношению к товару своих конкурентов или формирования мненияпотребителя по отношению к своему товару, не соответствующегодействительности»[41].
Легальноеопределение недобросовестной конкуренции закреплено в ст. 4 Закона о защитеконкуренции. Согласно п. 9 указанной статьи недобросовестной конкуренциейпризнаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которыенаправлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательскойдеятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаямделового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости ипричинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Характеристикаминедобросовестной конкуренции, вытекающими из приведенного определения,выступают:
— наличиедействия хозяйствующего субъекта или группы лиц;
— направленностьдействия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательскойдеятельности;
— противоречиедействия законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота,требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
— наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта — конкурента, возникших вследствие осуществленных действий;
— наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловойрепутации хозяйствующего субъекта — конкурента вследствие осуществленныхдействий.
В свою очередьзлоупотребление правом, по мнению Н.С. Малеина выражается в следующем, идеязлоупотребления правом не получила ясного и убедительного обоснования иобъяснения в современной литературе. В специальной монографии о пределахосуществления гражданских прав под злоупотреблением правом понимаются такиеслучаи, когда управомочный субъект действует в границах принадлежащего емусубъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержаниеданного права, но использует такие формы его реализации, которые выходят заустановленные законом пределы осуществления права. Но одно из двух: или субъектдействует «в границах принадлежащего ему права», и тогда незлоупотребляет своим правом; или он выходит «за пределы, установленныезаконом», и таким образом нарушая закон, не злоупотребляет правом, асовершает элементарное правонарушение, за которое должна следоватьответственность. В обоих случаях для идеи и общей нормы о злоупотребленииправом нет места[42]. Другие ученыепридерживаются противоположного мнения. Так, В.В. Лазарев считает, чтозлоупотребление правом представляет собой осуществление субъективного права впротиворечии с его назначением. В результате злоупотребления правом причиняетсяущерб правам и законным интересам граждан, государству и обществу в целом[43].Анализируя проблему злоупотребления правом, стоит отметить, что в юриспруденциипод злом (в зависимости от отрасли права и правовой системы страны) понимаютсявред (ущерб) или убытки. Вредом называется уничтожение или умалениематериальных и нематериальных благ. Под убытками следует понимать реальный ущерб,а также упущенную выгоду. Высшее предназначение права — минимизироватьвозможность причинения вреда (ущерба, убытков) одним субъектом другомупосредством защиты интересов личности, общества, государства, установленияравной для всех людей меры свободы, возведения в закон справедливости.Употребление права во зло всегда приводит к умалению чьих-либо интересов и вконечном счете — к торжеству несправедливости. Итак, злоупотребление правоместь такая форма реализации права в противоречии с его назначением, посредствомкоторой субъект причиняет вред другим участникам правоотношений.
Не вызывает сомнения тот факт, что злоупотреблятьможно лишь субъективным правом, под которым следует понимать не толькоразличные права и свободы, но и властные или должностные полномочия,недобросовестное использование которых наиболее часто встречается в практике. Поэтомусубъектами, злоупотребляющими своими правами, могут быть:
1) носители конституционных прав и свобод (граждане,политические партии, средства массовой информации);
2) предприятия, учреждения, организации (например,предприятие — монополист, злоупотребляющий доминирующим положением на рынке);
3) государственные органы и их должностные лица.
Итак, можно сделать вывод по первой главе, чтонедобросовестная конкуренция представляет собой одну из форм злоупотребленияправом, выражающуюся в противоправном поведении субъекта рыночных отношений,который посредством недозволенных законом или противоречащих обычаям деловогооборота форм реализации своего субъективного права создает помехи восуществлении его конкурентами своих предпринимательских прав или наносит ущербпотребителям.
Законодатель не дают четкого понятия злоупотреблениеправом в формулировках закона. Содержание этого понятия определяется в судебнойпрактике и правовой доктрине, которые имеют между собой тесный взаимоувязанныйхарактер и основываются на оценке подобных действий с позиций добрых нравов,разумности и справедливости.
Злоупотребление правом представляет собойиспользование субъективного права в противоречии с его социальным назначением,влекущее за собой нарушение охраняемых законом общественных и государственныхинтересов или интересов другого лица.

ГЛАВА 2.НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ КАК ФОРМА ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ
 
§ 1. Ненадлежащаяреклама
Реклама является одним изнаиболее значимых социально-экономических явлений современного российскогообщества, которое нуждается в правовом регулировании.
Нормальноефункционирование рыночных отношений и развитие конкуренции невозможно безрекламы, которая призвана способствовать продвижению на рынок товаров, работ иуслуг и тем самым обеспечить эффективную предпринимательскую деятельность. Безрекламы невозможно представить нормальное развитие современных экономическихотношений, связанных в первую очередь с массовым производством и объемомпотребления. Интенсивность и организационная сложность предпринимательскихотношений, напрямую связана с дальнейшим развитием рекламной деятельности.
Государство, предоставляяхозяйствующим субъектам свободу предпринимательства, не может дистанцироватьсяот правового регулирования рекламного рынка, поскольку это может повлечьсерьезные негативные последствия, как для рыночных отношений, так и дляобщества в целом.
До середины 1995 г. законодательство Российской Федерации достаточно фрагментарно регулировало отношения,связанные с производством, размещением и распространением рекламы. Правоваянеурегулированность многих вопросов рекламной деятельности приводила кзначительным нарушениям в этой сфере, в первую очередь к обману потребителей идискредитации конкурентов. Закон о рекламе, принятый в 1995 году, позволилзначительно стабилизировать обстановку на рекламном рынке.
Реклама, как любоесоциально-экономическое и правовое явление имеет положительные и отрицательныечерты. На современном этапе развития нашего общества в качестве одного изотрицательных проявлений можно указать на ненадлежащую рекламу, котораятеснейшим образом переплетается с другим правовым явлением, таким какнедобросовестная конкуренция.
Законодательство орекламе в качестве основных целей ставит защиту от недобросовестной конкуренциив области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способнойввести потребителей в заблуждение или нанести вред гражданам, юридическимлицам, окружающей среде, а также посягающей на общественные интересы, принципыгуманности и морали. Поэтому оно является неотъемлемой частью конкурентногоправа и находится в ведении антимонопольных органов.
Использованиененадлежащей рекламы для приобретения необоснованных преимуществ перед другимиконкурентами в настоящее время является одной из значимыхсоциально-экономических и правовых проблем. Данная ситуация усугубляетсязачастую отсутствием у современных российских предпринимателейморально-этических блоков и рамок, которые в цивилизованных государствах играютроль барьеров при использовании рекламы[44].
К сожалению, надопризнать, что в современном российском обществе отношения, связанные сиспользованием рекламы в предпринимательской деятельности, регулируются тольконормами права. Неразрешенность же ситуации, связанной с ограничениямиконкуренции посредством ненадлежащей рекламы, правовыми средствами влечет засобой как умаление прав граждан-потребителей, так и ставит под угрозуэкономическую безопасность государства в целом[45].
Несмотря на возросшийинтерес, проявляемый сегодня к такому социально-экономическому и правовомуявлению как реклама, комплексного исследования правовых проблем, связанных сненадлежащей рекламой как формой недобросовестной конкуренции не проводилось.
В исследовательской инаучной литературе теоретические аспекты данной проблемы были затронуты лишьфрагментарно. Все исследования в области рекламы сводились, в основном, кпопыткам определения понятия рекламы и анализу тех отношений, которые тесно сней связаны.
Понятие ненадлежащаяреклама носит собирательный характер и включает в себя три составляющихэлемента[46]. Прежде всего,определение ненадлежащей рекламы раскрывается через цели о рекламе. В качествевторого элемента можно выделить перечень видов ненадлежащей рекламы. Третьимэлементом являются указанные в статье 5 Закона о рекламе общие требования крекламе, нарушение которых, позволяет отнести рекламу к ненадлежащей.
На основе анализаположений Закона о рекламе предлагается следующая правовая конструкцияненадлежащей рекламы[47]: под ненадлежащейрекламой понимается реклама, которая не соответствует общим требованиям,предъявляемым к ее содержанию статьей 5 настоящего закона, либо несоответствует специальным требованиям, предъявляемым к ее содержанию, ковремени, месту и способу распространения, а также требованиям рекламированияотдельных видов товаров, установленных действующим законодательствомРоссийской. Федерации.
Ненадлежащая реклама выражается в виде[48]:
1) недобросовестнойрекламы;
2) недостовернойрекламы;
3) неэтичнойрекламы;
4) скрытойрекламы;
5) заведомоложной рекламы.
Недобросовестнаяреклама. В текст недобросовестнойрекламы включены некорректные сравнения товара с товаром других фирм и компаний,занимающихся родственным видом деятельности. Также может содержатьвысказывания, порочащие честь и достоинство конкурентов.
Недобросовестнойтакже является и реклама, которая вводит потребителей в заблуждение путемзлоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний.Отсутствие в рекламе части существенной информации, приводящее к искаженномупредставлению о рекламируемых товарах или услугах, также признаетсязлоупотреблением доверием потребителей. За изготовление, размещение и распространениененадлежащей рекламы предусмотрена ответственность по ст. 14.3 КоАП РФ.
Прямыенекорректные сравнения, когда преподносится информация о том, что товарконкурента хуже рекламируемого по тем или иным параметрам, встречаются не такчасто. Гораздо больше случаев, когда сравнения и выпады в адрес конкурентазавуалированы, делаются в форме пародии на его рекламу, и не всегда их можнопризнать нарушением закона.
Так,В 2002 г. был запущен рекламный ролик нового тарифного плана от Би Лайн:«Welcome. С днем жестянщика!», слоган из которого сталобщеупотребительным. В ответ компания МТС выпустила ролик с тем же актером: вавтомастерской (надпись на стене «Wелкам») работы у жестянщиканикакой, и он спит, накрываясь газетой с рекламой тарифного плана от МТС. Голосза кадром сообщает: «Тариф „Летний“. Конкуренты отдыхают»[49].Данный случай является ярким примером нарушения прав конкурентов в сфере предпринимательскойдеятельности.
Ненадлежащейрекламой признается также недостоверная реклама, т.е. реклама, в которойискажается рыночная информация, в которой присутствуют не соответствующиедействительности (ложные, преувеличенные, неточные и т.д.) сведения вотношении:
1)информации о самом рекламодателе;
2)характеристик товара (к характеристикам товара относится природа, состав,способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условияприменения, наличие сертификационных знаков и знаков соответствиягосударственным стандартам, количество, место происхождения);
Примеромнедостоверной рекламы может служить реклама препарата ПАНАНГИН. В нейговорилось, что указанный препарат лечит стенокардию, что не соответствуетдействительности[50].
3)наличия товара на рынке и возможности его приобретения;
4)стоимости товара;
5)доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара;
6)предоставления информации о способах приобретения полной серии товара, еслитовар является частью серии;
7)гарантийных обязательств — ссылок на какие-либо гарантии потребителю;
8)исключительных авторских, смежных прав, прав на товарный знак (знакобслуживания);
9)прав на использование государственных символов (герба, флага, гимна Российской Федерациии др., символов международных организаций, Международного Олимпийскогокомитета, Всемирной организации здравоохранения и др.);
10)официального признания, получения наград, призов;
11)результатов исследований и испытаний, статистических данных, ссылок на рекомендациилибо одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие;
12)сравнений с другим товаром, с правами и положением иных юридических илифизических лиц, использования терминов в превосходной степени, в том числепутем употребления слов «самый», «только»,«лучший», «абсолютный», «единственный»,«лидер», «впереди (выше) всех» и тому подобных, если ихневозможно подтвердить документально.
Однимиз примером такого сравнения служит реклама самарской фабрики мороженного«Сам-По», которая была вынуждена прекратить рекламировать своемороженное со слоганом «Самое лучшее», так как использовалось безподтверждающих это заявление документов[51].
Неэтичная реклама также не допускается (ст. 8 Законао рекламе). Неэтичной является реклама, порочащая какое-либо физическое илиюридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар, государственные ирелигиозные символы, денежные знаки какого-либо государства, объекты искусстванационального или мирового значения.
Понятиеэтичности, в том числе и в рекламе, является оценочным. Критерий неэтичности,законодательно не установлен и субъективен для каждого конкретного случая. Вотсутствие четкого определения общепринятых норм регулировать эти вопросы врекламе затруднительно.
Неэтичнойпризнается также реклама, которая содержит информацию (текстовую, визуальную,звуковую), нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребленияоскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности,профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных,политических и иных убеждений физических лиц.
Ненадлежащаяреклама товаров может затрагивать деловую репутацию лица, известного натерритории распространения рекламы в связи с этим товаром.
Врегиональной газете была опубликована реклама, выполненная в виде сравнениядвух конкретных конкурирующих на рынке моделей одного и того же товара. Вкачестве отличительного достоинства рекламируемой модели указывалась такаяпотребительская характеристика, которая является желанной для любого покупателятоваров данного вида и предопределяет его выбор. В рекламе утверждалось, чтоискусственное занижение цены технического обслуживания модели-конкурентанеминуемо отразится на качестве его ремонта и ускорит износ товара приэксплуатации.
Организация,осуществляющая на региональном рынке продажу и обслуживание товара-конкурента,с которыми сравнивался рекламируемый товар, посчитала, что указанная рекламасодержит сведения, порочащие ее деловую репутацию, и обратилась в арбитражныйсуд с иском к рекламодателю о публичном опровержении ненадлежащей рекламы. Кисковому заявлению прилагались документы, подтверждающие ненадлежащий характеррекламной информации и преобладание истца на соответствующем рынке.
Суд виске отказал. При этом суд исходил из того, что упомянутая реклама не моглазатронуть интересы истца, поскольку относилась не к лицам, а к товарам,распространяемым в регионе различными организациями, никого из этих организацийпрямо не называла и негативных оценок товара-конкурента не использовала.
Междутем судом не было учтено, что реклама потребительских свойств и качестваремонта конкретных товаров затрагивает интересы каждого лица, известногопотребителям и предпринимательским кругам на территории распространения рекламыв связи с продажей и (или) техническим обслуживанием именно этих товаров. Прирешении вопроса о том, могла ли спорная реклама затронуть права и интересыистца, суд не дал оценку представленным доказательствам преобладания даннойорганизации на региональном рынке продажи и ремонта товара — конкурента.
Спорнаяреклама была выполнена в виде некорректного сравнения двух товаров, способногопри выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком уних опыта и знаний. Согласно статье 6 Закона о рекламе такая реклама являетсянедобросовестной и не допускается.
Использованныйв рекламе альтернативный способ сравнения исключал наличие у товара-конкурентатех положительных качеств, которые названы у рекламируемого товара и, прежде всего,интересуют покупателя. В данном случае негативная оценка товара-конкурента посравниваемым параметрам вытекала из формы подачи и смысла рекламной информации.Содержание указанной рекламы сводилось к тому, что конкурирующий товар хужерекламируемого и подвержен преждевременному износу, и она явно носила характерсведений, порочащих конкурирующий товар и лиц, причастных к его продаже иремонту. В силу пункта 1 статьи 31 Закона о рекламе юридические лица илиграждане (рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители) занарушение законодательства о рекламе несут гражданско-правовую ответственностьв соответствии с законодательством Российской Федерации. Лица, права и интересыкоторых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться вустановленном порядке в арбитражный суд с иском о публичном опроверженииненадлежащей рекламы.
Посколькуистец доказал факт ненадлежащей рекламы и то, что она затрагивает его интересы,апелляционная инстанция отменила принятое решение и удовлетворила исковыетребования[52].
Скрытойрекламы – реклама,которая не осознается потребителем. Она может реализовываться посредствомразмещения в статьях газет и журналов, в двойной звукозаписи, небольшой вставкев видеоматериал (например, в художественных фильмах). Скрытая реклама такжеможет быть выражена в виде постов и ссылок на сайт и компанию на форумах.Скрытая реклама так же, как и все виды лживой рекламы, запрещена законом.Скрытая реклама оказывает неосознаваемое потребителем воздействие на еговосприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (25-йкадр), двойной звукозаписи и иными способами. Подсознанием такой кадрвоспринимался, а глазом — нет. Скрытая реклама не сводится к использованиютехнических средств для воздействия на подсознание потребителей. Одним изпримеров скрытой рекламы является «product placement»(«PP»)
Главноедостоинство «PP» в том, что популярные киноактеры формируют вкусынаселения. «PP» не раздражает зрителей как обычная реклама, так какне прерывает действие фильма.
Впоследнее время в «PP» применяется новый прием, получивший название«негативное позиционирование товара». Например, в фильме «ПерлХарбор» персонал больницы использует бутылку кока-колы как контейнер дляпереливания крови. В отечественном прокате аналогичным примером «PP»являются фильмы «Ночной дозор» и «Дневной дозор».
Нужноподчеркнуть, что во всех этих случаях мы имеем дело со скрытой рекламой,потребители не предупреждаются о начале рекламной информации, и поэтому такаяреклама запрещена[53].
Заведомоложная реклама — считается реклама, с помощью которой рекламодатель, рекламопроизводитель илирекламораспространитель умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы. Дляпризнания рекламы заведомо ложной не имеет значения наличие потерпевших оттакой рекламы. Достаточно потенциальной возможности ввода в заблуждениепотребителей рекламы. Примером заведомо ложной рекламы может служить рекламафирмы «Горбрус» о первом коммерческом кладбище в Подмосковье. Главноеместо в рекламе занимала фотография входа на кладбище, на которой изображеныотличной работы чугунная ограда, каменные ворота, а за ними ухоженные клумбы,подстриженные кусты и тенистые аллеи. В информации, помещенной рядом сфотографией, сообщалось о том, что площадь предоставляемых участков неограничена. Эта информация была ложной, так как на коммерческом кладбищедействовали те же нормативы, что и на других кладбищах. Фотография, указаннаявыше, тоже не соответствовала действительности, так как на кладбище не было ниединого дерева. Рядом с входом вместо клумб находились три вагончика, в которыхрасполагалась администрация кладбища[54].
Заведомоложной в такой рекламе может быть содержащаяся в ней информация, как в целом,так и в определенной части. Мотивы и цели введения в заблуждение потребителярекламы могут быть различными и для признания рекламы заведомо ложной значенияне имеют.
Врекламе не допускаются:
1)использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажениюсмысла информации;
2)указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственнойвласти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;
3) демонстрацияпроцессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков,изготавливаемых на его основе;
4) использованиеобразов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использованияв рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителямикоторой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, врекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтическихвыставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе,размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских ифармацевтических работников;
5)указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканейэмбриона человека;
6)указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течениеболезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламелекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделиймедицинского назначения и медицинской техники.
7) использованиебранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, втом числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальнойкатегории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственныхсимволов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурногонаследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а такжеобъектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия;
8) недопускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации орекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если приэтом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;
9) врекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должныбыть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут бытьуказаны в иностранной валюте;
10) врекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правилаиспользования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, недолжны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
11) недопускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио — и кинопродукции илив другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, котораяоказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, втом числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок(двойной звукозаписи) и иными способами;
12) недопускается размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детейпо программам начального общего и основного общего образования, школьныхдневниках, а также в школьных тетрадях.
Так/> как реклама — это информация, то, следовательно, нанее распространяются все конституционные гарантии прав граждан РФ. Припроизводстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдатьсятребования законодательства Российской Федерации, в том числе требованиязаконодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательстваоб авторском праве и смежных правах.
Можно выделить следующие признакинедобросовестной рекламы[55]:
— дискредитируетюридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;
— содержит некорректныесравнения рекламируемого товара с товарами конкурентов, а также порочит ихчесть, достоинство и деловую репутацию;
— вводит потребителей взаблуждение, имитируя общую идею рекламы или отдельные элементы рекламы,используемые в рекламе других товаров, либо опуская часть существеннойрекламной информации.
Основной постулат, заложенный в концепцию Закона орекламе, в частности, заключается в том, что реклама должна быть добросовестнойи достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама в России недопускается. Недостоверная реклама признается ненадлежащей.
Действующая ст. 5 Закона о рекламе недопущениебранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, втом числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальнойкатегории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственныхсимволов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурногонаследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а такжеобъектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия, относитк недобросовестной рекламе.
В связи с тем, что нормы любого нормативногоправового акта применяются в системе и взаимосвязи друг с другом, понятиемнедобросовестная реклама ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе охватывается и рекламатовара, реклама которого запрещена данным способом. А поскольку ч. 6 ст. 5 Законао рекламе запрещает использование непристойных и оскорбительных образов,сравнений в отношении пола, расы и т.п., то следует предположить, что даннуюрекламу законодатель относит именно к недобросовестной.
Формы ненадлежащей рекламы[56]
1. Реклама не должна быть недобросовестной
2. Реклама не должна быть недостоверной
Недостоверная реклама признается ненадлежащей.
Недобросовестной рекламой признается публичноегарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцевданных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другимиценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщениезаведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь либо повлекшейзаблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.
Ненадлежащей признается реклама, в которой нераскрывается часть существенной информации.
Одним из следствийнедостоверной рекламы является недобросовестная конкуренция.
Статья 135 Закона озащите конкуренции запрещает недобросовестную конкуренцию, а именно: Не допускаетсянедобросовестная конкуренция, в том числе:
1)распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могутпричинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловойрепутации;
2)введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства,потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении егопроизводителей;
3)некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых имтоваров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующимисубъектами;
4)продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконноиспользовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к нимсредства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализациипродукции, работ, услуг;
5)незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющейкоммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Недопускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением ииспользованием исключительного права на средства индивидуализации юридическоголица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Несмотря на то, что перечень признаков,характеризующих рекламу как недобросовестную, является исчерпывающим, по своемусодержанию он носит более чем открытый характер, зачастую отсылая к инымнормативным правовым актам (ГК РФ, Закон о конкуренции и т.п.), что предоставляетдостаточную степень свободы правоприменителям в его толковании.
Подводяитог, можно сказать, что недобросовестная реклама — это реклама, котораясодержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в оборотетоварами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другимипродавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числеконкурента; представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещенаданным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется подвидом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания котороготождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знакомобслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующиетребования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавцатакого товара; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии сантимонопольным законодательством.
§ 2. Коммерческийшпионаж
 
Лицо, пожелавшее занятьсяпредпринимательством, как правило, уже имеет определенные познания в избраннойобласти, а в случае недостаточности может их получить из обширного ассортиментаотечественной и зарубежной литературы. Предпринимательство тесно взаимосвязанос конкуренцией. Осуществление последней может принимать самые различные формы,в том числе и такие, как хищение или сбор чужой информации, которая носитобщеизвестное название шпионаж. Об этой области деятельности у подавляющегобольшинства людей сложилось довольно стереотипное представление, основанное нахудожественной литературе, кино- и телефильмах. И не возникало необходимости вболее глубоком изучении этого явления.
Тем не менее, подходы ктакому общественному явлению, как шпионаж, в условиях рыночно-конкурентнойдеятельности резко меняются, или лицам, занимающимся предпринимательством, ужеприходится сталкиваться с этой проблемой. С одной стороны, они вынужденызащищать свои секреты (ценную информацию), а с другой — пытаться завладетьсекретами конкурента, чтобы выжить в рыночном противоборстве. Термин шпионаж (сприлагательными: «экономический», «промышленный», «коммерческий»,«научно-технический») означает активные действия, направленные насбор или хищение ценной информации, закрытой для доступа посторонних лиц.
Одним из наиболее опасныхдля нормального осуществления предпринимательства видов незаконнойдеятельности, является коммерческий шпионаж.
Коммерческий шпионаж – это действия лиц, направленные нанезаконное получение коммерческой информации, находящейся под защитой. Объектомкоммерческого шпионажа является информация, составляющая коммерческую тайну.Утечка информации может привести к реальным потерям для фирмы, либо к упущеннойвыгоде или к обоим последствиям сразу. Жертвой коммерческого шпионажа можетстать любой предприниматель. Более того, крупной фирме разглашение информацииможет нанести существенный, но все же поправимый ущерб. А для небольшогопредприятия такое разглашение станет смертельным и приведет к банкротству[57].
Чаще всего коммерческийшпионаж осуществляется:
— конкурентами;
— криминальнымиструктурами;
— лицами, стремящимисяполучить доход от перепродажи полученных незаконным путем сведений.
         Вусловиях свободного предпринимательства экономическая деятельностьхозяйствующих субъектов должна осуществляться с соблюдением принциповкоммерческой, налоговой и банковской тайны. Общественная опасность преступлениявыражается в том, что недобросовестные предприниматели, получая доступ кинформации, составляющей коммерческую, налоговую или банковскую тайну (особеннокоммерческую), могут лишить своего соперника тех преимуществ (по отношению ксвоим конкурентам), которые дает ему обладание конфиденциальной информацией.
Корыстноеразглашение коммерческой тайны, сбор и продажа конфиденциальной информации — это те проблемы, которые называют коммерческим шпионажем. Причем речь идет нетолько о клиентских базах и корпоративных контактах, но и об аналитической ибухгалтерской информации, контрактных ценах, новых товарах, работах и услугах,рентабельности предприятий, планах на будущее и т.п.
Ксожалению, нередкой является ситуация, когда сотрудник какой-либо организации,желая увеличить зарплату, предлагает свою кандидатуру фирме-конкуренту иодновременно обещает принести с собой базы данных прежней компании, которые емуудастся скопировать[58].
Внастоящее время тема соблюдения режима секретности (конфиденциальности)является довольно актуальной. Любая конфиденциальная информация, несомненно,относится к информации ограниченного доступа[59].
Коммерческаятайна, согласно ст. 3 Закона о коммерческой тайне — это, во-первых, режимконфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих иливозможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов,сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить инуюкоммерческую выгоду; во-вторых, сама информация, то есть сведения любогохарактера (производственные, технические, экономические, организационные идругие), которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность всилу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободногодоступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведенийвведен режим коммерческой тайны.
Такимобразом, обладатель информации имеет право отнести ее к коммерческой тайне,если эта информация отвечает вышеуказанным критериям и не входит в переченьинформации, которая не может составлять коммерческую тайну.
В предпринимательстве конкурентная борьба невозможна безполучения информации. Стремления получить сведения в условиях закрытого к нимдоступа законным путем порождает неизбежно недобросовестную конкуренцию, т.е.объективную потребность шпионить за конкурентом.
Без владения информацией о действиях конкурента,предполагаемом спросе на продукцию, перспективных научных разработках трудно, апорой и невозможно быть конкурентоспособным. Возникает два тесновзаимосвязанных обстоятельства[60]:
— предпринимательвынужден выступать в качестве защитника своих секретов (ценной информации),
— предпринимательвынужден в целях конкуренции добывать (воровать, покупать) чужие защищаемыесекреты.
К признакам, характеризующим коммерческий шпионажотносятся[61]:
— субъект (кто можетзаниматься данным видом деятельности)
— предмет (на чтопосягается коммерческий и иной шпионаж)
— способ, средство(действия, с помощью которых осуществляется овладение закрытыми сведениями)
— адресат (кто выступаетзаказчиком).
Субъектами коммерческого шпионажа могут быть гражданеРоссии, иностранные граждане, лица без гражданства, относящиеся и неотносящиеся к сотрудникам предпринимательских предприятий, учреждений, фирм.
Исполнителем шпионажа может выступать непосредственнопредприниматель, сотрудники собственной службы безопасности, частныхдетективных сыскных фирм или отдельные лица, действующие в частном порядке.Поиск и овладение промышленной, коммерческой информацией осуществляется, водних случаях, по заданию заказчика, в других — по собственной инициативе дляпоследующей ее продажи заинтересованным лицам.
Следующим признаком, характеризующим шпионаж, являетсяпредмет посягательства, т.е. информация, которая представляет ценность для ееобладателя и закрыта к доступу посторонних лиц. Носители такой информации самыеразнообразные: документы, чертежи, схемы, патенты, дискеты, кассеты, в которыхсодержатся научные исследования, бухгалтерские материалы, контракты, планы ирешения руководства предпринимательских фирм. Предметом коммерческого шпионажаможет быть не только информация предпринимательских фирм, но и государственныхпредприятий и учреждений.
Следующим признаком коммерческого шпионажа являетсяспособ его осуществления. Действия по завладению информацией проходят скрытно(тайно) от окружения, путем их хищения, сбора, покупки, выдачи. Не исключаетсяи уничтожение, искажение или саботирование по использованию информации. Цель — не дать владельцу возможности использовать ее для получения выгоды, бытьконкурентоспособным.
К средствам получения секретов относятся различныетехнические системы. Если у нас пока основными владельцами разведывательныхтехнических средств являются специальные государственные органы (службы), то наЗападе они находятся в пользовании и частных лиц. Это позволяетпредпринимателям широко использовать средства электронной разведки в получениинеобходимой информации. Снятие ее с телефонных переговоров, помещений, гдеведутся секретные беседы, и т.д. Применение тех или иных средств зависит отинформации, которую намеревается получить субъект. Один вид информации можетбыть похищен, другой прослушан, третий — сфотографирован или сделаны зарисовки,четвертый — снят кинокамерой и т.д. Иногда используется комплекс специальныхмер по ее получению. В зависимости от вида информации принимаютсясоответствующие меры защиты.
Адресатами (заказчиками) получения коммерческойинформации выступают предприниматели малого и крупного бизнеса, руководителигосударственных предприятий, а также правительства иностранных государств. Защитасекретов промышленных и коммерческих фирм и проникновение к ним являются двумясторонами одной медали. К ним в одинаковой мере проявляют интерес, как частныелица, так и сотрудники государственных служб.
Дляпредотвращения утечки коммерческой тайны между работником и работодателем заключаетсядоговор. Для того чтобы защитить информацию, нередко при заключении трудовогодоговора от сотрудника требуют соблюдения такого условия, как неразглашениекоммерческой тайны организации. Помимо условий о коммерческой тайне в трудовомдоговоре не исключена и возможность подписания отдельного документа о защитеинформации, составляющей коммерческую тайну, что по своей сути являетсялогическим завершением юридического оформления защиты информации на уровнехозяйствующего субъекта.
Г.М.Колебошин справедливо указывает на то, что в литературе высказываетсяпредложение именно о целесообразности заключения с работником дополнительногосоглашения о неразглашении, которое может быть включено условием в трудовойдоговор или существовать в виде отдельного документа[62].Так, в организации может существовать локальный нормативный акт, посвященныйкоммерческой тайне, — положение о коммерческой тайне. Принимая на работусотрудника, который будет иметь доступ к закрытой информации, работодательдолжен под расписку ознакомить его с действующими в организации локальныминормативными актами, имеющими непосредственное отношение к трудовой функцииданного работник, в том числе с положением о коммерческой тайне. Оно можетсодержать перечень конфиденциальных сведений, который устанавливаетруководитель исходя из специфики работы компании. То есть работник должен бытьознакомлен с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну работодателя,а также с установленным режимом коммерческой тайны и с мерами ответственностиза его нарушение.
Еслив организации не приняты локальные нормативные акты, регламентирующие работу сконфиденциальной информацией, сотрудники с ними не ознакомлены, не обеспеченасохранность таких сведений, говорить о разглашении коммерческой тайны неприходится, а значит, законных претензий к работнику, разгласившему такиесведения, предъявлено быть не может, за исключением случая, когда сбор такихсведений осуществлен путем похищения документов, подкупа или угроз.
Такжеобязанность работодателя создать работнику необходимые условия для соблюденияим режима коммерческой тайны (например, предоставить сейф для хранения секретныхматериалов).
Тоесть работник должен четко знать, что относится к коммерческой тайнеорганизации, как она охраняется, и иметь возможность ее соблюдать.
Неследует забывать, что к тайной информации не должно быть свободного доступа.Например, если сотрудник фирмы передал кому-либо сведения о деятельности фирмы,которые можно узнать и на сайте компании, проступком это не является[63].
Разглашениекоммерческой тайны влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую,административную или уголовную ответственность в соответствии сзаконодательством Российской Федерации.
Врамках трудовых отношения, следует заметить, что уволить сотрудника заразглашение тайны не так уж и просто и подходить к этой процедуре работодателюнужно очень аккуратно, поскольку любая ошибка может привести к признаниюувольнения незаконным и оплате вынужденного прогула. В Постановлении ПленумаВерховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (в ред. от 28.12.2006 г.) «Оприменении судами Российской Федерации Трудового кодекса РоссийскойФедерации»[64] обращается внимание нато, что в случае оспаривания работником увольнения по пп. «в» п. 6 ч.1 ст. 81 Трудового кодекса РФ[65] (далее — ТК РФ),работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, чтосведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующимзаконодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или инойохраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника, этисведения стали известны работнику в связи с исполнением им трудовыхобязанностей, и он обязывался не разглашать такие сведения. То есть доказыватьв суде, что информация действительно носит характер коммерческой тайны,придется именно работодателю.
Судебнаяпрактика по данному поводу небогата. Примеры из нее свидетельствуют, чторешения выносятся в основном в пользу работников.
Однакоследует отметить и положительные для работодателей решения, принятые судами.
Так,в 2008 году информационные агентства широко освещали случай, когда сотрудницатуристической фирмы в течение года отправляла конфиденциальную информацию вдругую туристическую компанию, как со своего компьютера, так и с компьютеров другихсотрудниц. В частности, она передавала информацию о готовящихся сделкахкомпании своему бывшему работодателю. За информацию она просила вознаграждение.Сотрудницу уволили по пп. «в» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ — разглашениекоммерческой тайны. При этом в компании существовал режим обеспечениякоммерческой тайны, девушка подписала все документы о неразглашении. Несмотряна то что факт шпионажа был доказан, бывшая сотрудница подала в суд накомпанию. В своем иске она требовала заменить увольнение по ст. 81 на п. 3 ч. 1ст. 77 (по собственному желанию), однако 28 мая 2008 г. Пресненский суд ее иск отклонил. В свою очередь, руководство организации подало документы впрокуратуру с целью возбуждения уголовного дела. При этом в условиях скуднойправоприменительной практики туристическая компания, по словам директора,хотела в основном создать прецедент, чтобы туристическая общественность, атакже правоохранительные органы обратили на это внимание[66].
Влитературе приводится пример, когда компания выиграла в суде трудовой спор поувольнению сотрудника за разглашение коммерческой тайны, которая стала емуизвестна в процессе исполнения трудовых обязанностей (п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).Этот сотрудник имел допуск к информации, составляющей коммерческую тайну. Каквыяснилось, он передал ее третьему лицу. Факт нарушения корпоративнойинструкции по обеспечению сохранности коммерческой тайны был установлен, икомпания приняла решение уволить сотрудника. Он попытался оспорить решение всудебном порядке. Суд, изучив дело, признал действия компании правомерными иоставил принятое решение без изменений[67].
Ещеболее скудная практика существует по вопросу возмещения работодателю убытковпри разглашении коммерческой тайны.
Влитературе встречается мнение, что после прекращения трудовых отношенийотношения между сторонами перестают регулироваться нормами трудового права ипереходят в гражданско-правовую плоскость[68]. Здесь следует помнить,что, несмотря на то, что вопрос использования и разглашения коммерческой тайныбывшим работником как будто бы относится к гражданско-правовому регулированию,но эти права и обязанности возникли из трудовых отношений, которые закончилисьувольнением работника. Этим объясняется сложность урегулирования данноговопроса.
Помнению Г.М. Колебошина, проблему сохранения конфиденциальности информацииуволившимися работниками необходимо решать комплексно, в том числе не правовымисредствами, такими как уменьшение текучести кадров, адекватный подход к допускуработников к охраняемой коммерческой информации и пр. К правовым средствам, помнению указанного автора, можно отнести запрет уволившемуся работникуразглашать коммерческую информацию бывшего работодателя в течение некоторогосрока после увольнения. Эта обязанность бывшего работника фактическипредполагает его обязательство о неконкуренции с бывшим работодателем. Поокончании установленного срока отношения входят в русло гражданско-правовыхотношений.
Всоответствии с п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ при разглашении сведений, составляющихохраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), вслучаях, предусмотренных федеральными законами, на работника возлагаетсяматериальная ответственность в полном размере причиненного ущерба.
Вслучае разглашения коммерческой тайны затруднение при расчете причиненногоущерба заключается в том, чтобы определить сумму ущерба.
Внастоящее время отсутствуют точные критерии определения данной суммы. Убытки отразглашения коммерческой тайны выражаются главным образом именно в упущеннойвыгоде, то есть в доходах, которые могла бы получить организация в случаесохранения тайны, однако, упущенная выгода взысканию с работника не подлежит.
Пообщему правилу размер ущерба, причиненного работодателю при утрате и порчеимущества, определяется по фактическим потерям, исчисляемым исходя из рыночныхцен, действующих в данной местности на день причинения ущерба, но не нижестоимости имущества по данным бухгалтерского учета с учетом степени износаэтого имущества (ст. 246 ТК РФ).
Итак,в соответствии с нормами трудового права работник может нести лишь ограниченнуюматериальную ответственность в форме возмещения материального ущерба (а неубытков, в том числе упущенной выгоды). В то же время ст. 1472 ГК РФ,устанавливая ответственность за нарушение исключительного права на секретпроизводства, предусматривает, что нарушитель исключительного права на секретпроизводства, в том числе лицо, которое неправомерно получило сведения,составляющие секрет производства, и разгласило или использовало эти сведения, атакже лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства всоответствии с п. 2 ст. 1468, п. 3 ст. 1469 или п. 2 ст. 1470 ГК РФ, обязанвозместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секретпроизводства, если иная ответственность не предусмотрена законом или договоромс этим лицом.
Вопросо том, какая же ответственность применима к работнику — нарушителю режимакоммерческой тайны: в форме возмещения материального ущерба или в формевозмещения убытков, может решаться с учетом нормы ст. 15 ГК РФ, в п. 1 которойуказано, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещенияпричиненных убытков, если законом не предусмотрено возмещение убытков в меньшемразмере. Уменьшенный размер ответственности должен быть установлен законом.Таким предусмотренным законом уменьшением размера гражданско-правовойответственности является ограничение или уменьшение размера ответственности,закрепленные в ст. 238 ТК РФ, обязывающей работника возместить работодателюлишь прямой действительный ущерб.
Такимобразом, по неофициальным данным, от коммерческого шпионажа в той или инойформе страдают около 80% организаций[69]. Зачастую людейпереманивают в другие компании и дают им большие зарплаты не столько за ихсобственные профессиональные качества, сколько за те базы данных и туинформацию, которую они приносят от прежних работодателей. Однако в судебнойпрактике почти нет опыта работы с такими случаями. Споры, возникшие в связи сразглашением коммерческой тайны, рассматриваются, как правило, в рамкахгражданско-правовых и трудовых отношений и крайне редко доходят до уголовногопреследования. Решение по гражданско-правовым и трудовым спорам зависит оттого, как работодатель организовал защиту конфиденциальной информации — коммерческой тайны. Из вышеизложенного можно сделать вывод по второй главе отом, что коммерческий шпионаж и ненадлежащая реклама — виды недобросовестнойконкуренции. Коммерческий шпионаж – это действия лиц, направленные на незаконное получения коммерческой информации, находящийся под защитой.Коммерческий шпионаж включает в себя промышленный шпионаж, производственный,научно – технический и т.п. Утечка информации может привести к негативнымпоследствиям для фирмы.
Подводяитог, необходимо указать, что ненадлежащая реклама – это реклама, которая несоответствует требованиям законодательства Российской Федерации. Для того чтобыненадлежащая реклама была квалифицированна как форма злоупотребления правом, нехватает лишь одного элемента – факта причинения или возможности причиненияубытков другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесения иливозможности нанесения вреда их деловой репутации. Чтобы реклама была расцененакак недобросовестная конкуренция, она должна содержать не просто сравнения, апротивопоставления одного товара другому и задевать деловую репутациюконкурента, представляя его продукцию или услугу в негативном свете.
недобросовестная конкуренция право злоупотребление

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Важнейшим элементом,составляющим основу функционирования современной экономики и развитие рыночныхотношений, является конкуренция, понимаемая в широком смысле как процесс борьбыхозяйствующих субъектов, приводящий к изменению условий обращения тех либо иныхпродуктов труда в соответствующем развитии рынка.
Однакосоперничество или борьба, которую ведут между собой участники рынка, могутприобретать не только дозволенные, но и недозволенные формы. Одной изнедозволенных форм соперничества хозяйствующих субъектов на рынке являетсянедобросовестная конкуренция и злоупотребления правом, выступающая антиподомдобросовестных с позиции действующего законодательства форм конкурентнойборьбы.
Устанавливаяправила, обеспечивающие благоприятные условия для развития конкурентной среды,государство одновременно стремится свести к минимуму отрицательные последствияпроявления недобросовестных конкурентных действий, вводя для этих целей вдействующее законодательство признаки недобросовестной конкуренции и очерчиваякруг запрещенных при занятии предпринимательством действий, подлежащихпресечению.
Предметнаясфера общественных отношений, складывающихся в связи с пресечениемнедобросовестной конкуренции и злоупотребления правом, считается одной изнаиболее сложных как с точки зрения ее правового опосредования, так и с позицийправоприменения.
Этапроблема привлекает к себе специалистов различных отраслей знаний, в том числеи представителей юридической науки. Правовая проблематика пресечениянедобросовестной конкуренции и злоупотребления правом занимала и продолжаетзанимать внимание исследователей.
В результате проделаннойработы полагаем возможным сформулировать несколько основополагающих выводов:
1. По результатам анализа можно сделать вывод о том, что изсодержания ч. 1 ст. 10 ГК РФ невозможно вывести легальное понятиезлоупотребления правом, так как данная норма не указывает на признаки, присущиевсем формам злоупотребления правом.
В связи с этим предлагаемсвоё определение понятия «злоупотребление правом».
Злоупотреблениеправомпредставляет собой гражданское виновное правонарушение, совершаемоеуправомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему субъективногоправа с использованием недозволенных конкретных форм, которые выходят заустановленные законом пределы осуществления права, но в рамках дозволенного емузаконом общего типа поведения.
2. Многообразие форм,которые может принимать злоупотребление правом в предпринимательскихотношениях, предоставляет именно судейскому усмотрению ведущую роль приквалификации действий правообладателей в качестве злоупотребления, признакикоторого в каждом конкретном случае могут быть настолько специфичны, что ихвозведение в ранг общего правила затруднено или невозможно. При этомобъединяющим началом всех разновидностей злоупотребления является целеваянаправленность действий правообладателя, связанная с получением за счет другихучастников оборота выгод или компенсаций, либо чрезмерных по отношению кпонесенным правообладателем затратам, либо несоразмерно незначительных поотношению к последствиям нарушения его прав или причиненных другим субъектамнеудобств.
3. Недобросовестная конкуренцияпредставляет собой одну из форм злоупотребления правом, выражающуюся впротивоправном поведении субъекта рыночных отношений, который посредствомнедозволенных законом или противоречащих обычаям делового оборота формреализации своего субъективного права создает помехи в осуществлении егоконкурентами своих предпринимательских прав или наносит ущерб потребителям.Недобросовестная конкуренция оказывает негативное влияние на хозяйственныеотношения и наносит ущерб хозяйствующим субъектам, потребителям и экономике вцелом и влечет нарушение объективных процессов в области производства и обмена,формирования прибыли, механизма ценообразования, формирования рынка сбыта. Вчастности, вызывает резкое сужение рынка сбыта и отток потребительского спроса,нарушение процесса перелива капиталов из отрасли в отрасль, и как внешнеепроявление — снижение авторитета и деловой репутации предпринимателя вследствиераспространения некачественных подделок, имитаций, ложных сведений и т.д.
4. Основными видаминедобросовестной конкуренции в соответствии с российским законодательством,являются недобросовестная реклама и коммерческий шпионаж.
Недобросовестнойрекламойпризнается та реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемоготовара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителямиили реализуемыми другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловуюрепутацию лица, в том числе конкурента.
К недобросовестнойрекламе относят и рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, вданное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламыдругого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен илисходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, вотношении рекламы которого установлены соответствующие требования иограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
Работодателюнеобходимо разрабатывать перечень информации, относящейся к коммерческой тайне;ограничить и регламентировать доступ к носителям информации; определить круглиц, имеющих права доступа к информации; нанести на документы, составляющиекоммерческую тайну, надписи «Конфиденциальная информация» (при этомнеобходимо указывать обладателя информации, его местонахождение инаименование); ознакомить работников с локальными актами о коммерческой тайне.При выполнении указанных действий работодатель может рассчитывать на вынесениерешения в ее пользу при возможном судебном разбирательстве.
АнализЗакона о рекламе позволяет констатировать, что существует множество пробелов(например, недостатки понятийного аппарата и большое использование оценочныхпонятий, используемого в Законе о рекламе; не логичная структура Закона орекламе и др.). Также нельзя признать логичной структуру закона о рекламе. Неясно, почему в нем один из разделов посвящен рекламе отдельных видов товаров, ане отдельных видов объектов рекламирования, поскольку товары являютсяразновидностью объектов рекламирования. Это привело к тому, что законодательвключил в ст. 8 и 9 Закона о рекламе (посвященные рекламе товаров придистанционном способе их продажи и рекламе, сообщающей о проведениистимулирующей лотерее) в главу «Общие положения» наряду с нормами,устанавливающими сферу применения Закона о рекламе, основные понятия, цели идр., хотя очевидно, что им там не место, поскольку они посвящены именно рекламеобъектов. Кроме того, необходимо исключить из ст. 5 Закона о рекламе фразу«искажение смысла информации», так как не только её значение, но идоказывание данного факта представляется затруднительным. Это может привести кувеличению для судов споров при размещении рекламы на иностранном языке. Нельзяи не отметить, что в Законе о рекламе необходимо четко установить, что,например, допускается использование иностранных слов, то есть, по сути,требования законодательства о государственном языке Российской Федерацииизложить в законе о рекламе.
Нопредпринятую попытку реформирования рекламного законодательства нельзя признатьнеудачной только на том основании, что в ее результате не были устранены всенедостатки, пробелы или появились новые. Всякая попытка достойна положительнойоценки. В законотворческой практике нет и не может быть примеров созданияидеального нормативно-правового акта. Это невозможно в принципе, как невозможноудовлетворить одновременно интересы всех лиц. Однако это не означает, чтоученые должны устраняться от участия в процессе совершенствованиязаконодательства и поиске путей решения проблем, поскольку это является однойиз насущных задач науки.
5. Коммерческийшпионаж – это действия лиц, направленные на не законное получениякоммерческой информации, находящейся под защитой. Коммерческий шпионаж включаетв себя промышленный шпионаж, производственный, научно – технический и т.п. Воизбежание негативных последствий для фирмы, связанных с утечкой информацииработодателю необходимо разрабатывать перечень информации, относящейся ккоммерческой тайне; ограничить и регламентировать доступ к носителяминформации; определить круг лиц, имеющих права доступа к информации; нанести надокументы, составляющие коммерческую тайну, надписи «Конфиденциальнаяинформация» (при этом необходимо указывать обладателя информации, егоместонахождение и наименование); ознакомить работников с локальными актами о коммерческойтайне. При выполнении указанных действий работодатель может рассчитывать навынесение решения в его пользу при возможном судебном разбирательстве.
Представляется, чтопредложенные в данной работе способы решения проблем правового регулированиянедобросовестной конкуренции, при воплощении их в юридической практике,позволят создать наиболее благоприятную конкурентную среду, и тем самымстабилизировать и упорядочить экономические отношения между хозяйствующимисубъектами.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙСПИСОК
 
Законодательные инормативные правовые акты
1. Конституция РФ (принятана всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.) // Российская газета. № 237. 25.12.1993.
2. Гражданскийкодекс РФ (часть первая)от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. № 32. 05.12.1994.С. 3301.
3. Кодекс РоссийскойФедерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ //Российская газета. № 256. 31.12.2001.
4. Уголовный кодексРФ от 13.06.1996 № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. № 25. С.2954.
5. Налоговый кодексРФ от 31.07.1998 № 146-ФЗ // Собрание законодательства РФ. № 31. 03.08.1998 С.3824.
6. Трудовой кодексРФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ // Российская газета. № 256. 31.12.2001.
7. Федеральный законот 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» //Собрание законодательства РФ. № 6. 05.02.1996. С. 492.
8. Закон РСФСР от24.12.1990 № 443-1 «О собственности в РСФСР» // Ведомости СНД РСФСР иВС РСФСР. № 30. 1990. С. 416. – Утратил силу.
9. Федеральный законот 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» // ВедомостиСНД и ВС РФ. № 7. 13.02.1992. С. 300.
10. Федеральный законот 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» // Собраниезаконодательства РФ. № 32. 09.08.2004. С. 3283.
11. Федеральный законот 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. №12. 20.03.2006 С. 1232.
12. Федеральный законот 13.03.2006 № 38-ФЗ «О защите конкуренции» // Собраниезаконодательства РФ. № 31 (1 ч.). 31.07.2006. С. 3434.
13. Постановление Правительстваот 05.12.1991 № 35 «О перечне сведений, которые не могут составлятькоммерческую тайну» // СП РФ. № 1. 1992. С. 2.
14. Постановления Правительстваот 25.12.1993 № 1348 «О мерах по организации информационно-рекламнойработы в области науки и техники на базе Российских центров науки и культуры зарубежом» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. № 1. 03.01.1994.С. 47.
15. ПостановлениеПравительства от 18.12.2003 № 756 «О подписании соглашения осотрудничестве государств — участников содружества независимых государств всфере регулирования рекламной деятельности» // Собрание законодательстваРФ. № 51. 22.12.2003. С. 4994.
Научная литература иматериалы периодической печати
1.  Афанасьев В.С., Герасимов А.П.,Гойман В.И., Горобец В.Д., и др.; Под ред.: Лазарев В.В… Общая теория права игосударства. Учебник (2-е изд.) перераб. и доп. — М.: Юристъ, 1996. 472 c.
2.  Бадмаев Б.Г. Правовое содержаниенедобросовестной конкуренции // Юрист. 2004. № 1. С. 14-17.
3.  Баранова М.В., Карпычев М.В., ХужинА.М. Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции (опыткритического анализа новейшего диссертационного исследования) // Реклама иправо. 2004. № 1. С. 33-37.
4.  Белоножкин А.Ю. Содержание и формызлоупотребления субъективным гражданским правом: Автореф. дисс… к. ю. н. –Волгоград, 2005. С. 7.
5.  Белых В.С. Категория«злоупотребление гражданским правом» в российском законодательстве исудебной практике // Информационный журнал Федеральный арбитражный судУральского округа. Практика. Комментарии. Обзоры. 2002. № 1. С. 102 — 103.
6.  Беляева О.А. Предпринимательскоеправо: Учебное пособие. / Под ред. В.Б. Ляндреса. – М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М.,2009. С. 75-89.
7.  Варламова А.Н., Бадмаев Б.Г Правовоерегулирование конкуренции в России. — М., 2000. С. 142-155.
8.  Гаджиев Г.А. Конституционные принципыдобросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами //Государство и право. 2002. № 7. С. 60-64.
9.  Горелов А. Как квалифицировать незаконноепредпринимательство? // Российская юстиция. 2003. № 12. С. 47-48.
10. Губина Е.П.,Лахно П.Г. Правовое регулирование конкуренции и монополии в предпринимательскойдеятельности // Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник. — М.:«Юристъ», 2005. С. 154-157.
11. Гуляев А.П.Экономическая безопасность предпринимательства: понятие и подходы к решениюпроблемы // Правовые проблемы малого предпринимательства. Сборник статей. — М.:Экзамен. 2003. С. 118-138.
12. Грибанов В.П.Осуществление и защита гражданских прав. – М.: «Статут», 2001. 411 с.
13. Грибанов В.П.Пределы осуществления и защиты гражданского права. — М., Изд-во МГУ. 1992. С.331-337.
14. Дозорцев В.А.Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. № 4.С. 33-34.
15. Емельянов В.И.Недопустимость злоупотребления гражданскими правами по российскомузаконодательству: Автореф. дисс… к. ю. н. — М., 2001. С. 6.
16. Избрехт П.А.Злоупотребление субъективными гражданскими правами в предпринимательских отношениях// Арбитражные споры. 2008. № 4.
17. Касьянов Ю.Проблемы российского антимонопольного законодательства // Законодательство иэкономика. 2000. № 6. С. 37-40.
18. Колебошин Г.М.Обязанности работника в отношении коммерческой тайны работодателя // Трудовоеправо. 2007. № 5.
19. Куликова Ю.С.Виды ненадлежащей рекламы по российскому законодательству // Вопросысовершенствования правоохранительной деятельности органов внутренних дел.Межвузовский сборник научных трудов адъюнктов и соискателей. Изд-во Моск. ун-таМВД России (ч. 2). — М.: 2002. С. 102-104.
20. Куликова Ю.С.Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции: Автореф. дис….к.ю.н. — М., 2003. 24 c.
21. Курбатов А.Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределовреализации (удовлетворения) интересов // Хозяйство и право. 2000. № 12. С. 37.
22. Малеин Н.С.Закон, ответственность и злоупотребления правом // Советское государство иправо. — М.: Наука. 1991. № 11. С. 28-35.
23. Малиновский А.А.Злоупотребление правом: теоретические аспекты // Журнал российского права.1998. № 7. С. 71.
24. Малыхина М.Увольнение в кризисный период // Трудовое право. 2009. № 5. С. 11-18.
25. Олейник О.М Предпринимательское(хозяйственное) право: Учебник. Т. 1. — М., 2000. С. 159-168.
26. Паращук С.А.Недобросовестная конкуренция: содержание и правовые средства ее пресечения:Автореф. дис… к.ю.н. — М., 1995. 222 c.
27. Паращук С.А.Предпосылки недобросовестной конкуренции // Предпринимательское право. 2006. №2.
28. Погодина И.В.Если работник не умеет хранить деловые секреты // Трудовое право. 2009. № 10.
29. Решетникова Ф.М.Ответственность за должностные преступления в зарубежных странах. — М., 2003.С. 7.
30. Суханов Е.А.Гражданское право: Учебник. Т. 1 — М., 2000. С. 390 — 391.
31. Тотьев К.Ненадлежащая реклама: законодательные запреты и ограничения // Хозяйство иправо. 1996. № 1. С. 54-63.
32. Тулубьева И.Ненадлежащая реклама // Бизнес-адвокат. 2005. № 16. С. 16-18.
33. Фаткуллин Ф. Н.Основы учения о праве и государстве: Учебное пособие. Казань. 1997. С. 142.
34. Фокова Е.Ответственность за нарушения законодательства о рекламе // Юрист. 2002. № 9.
35. Шевердяев С.Н.Конституционно-правовой режим информации ограниченного доступа //Конституционное и муниципальное право. — М.: Юрист. 2007. № 1. С. 21-27.
36. Яценко Т.С.Шикана как правовая категория в гражданском праве: Автореф. дисс…к. ю. н. — Ростовна Дону, 2001. С. 41.
Судебнаяпрактика
1. Постановления ПленумаВерховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодексаРоссийской Федерации» // Российская газета. № 152. 13.08.1996.
2. Постановление ПленумаВерховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 (в ред. от 28.12.2006 г.) «Оприменении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»// Российская газета. № 297. 2006. 31 декабря.
3. Информационное письмоПрезидиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров,связанных с применением законодательства о рекламе» // Специальноеприложение к «Вестнику ВАС РФ». № 11 (2 ч.). 2003.
4. Информационное письмоПрезидиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор практики примененияарбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» //Вестник ВАС РФ. № 2. Февраль. 2009.