Контрольная работа
по актуальнымпроблемам теории государства и права
на тему: «Историяпроисхождения права»
2009
Содержание
Введение. 3
1. Право: понятие, принципы, функции. 5
2. Исторические особенности происхождения права. 11
3. Проблемы происхождения права с точки зрения различныхтеорий. 20
3.1 Англо-американские юридические и антропологическиетеории. 20
3.2 Европейские концепции проблемы происхождения права. 29
Заключение. 37
Библиография. 39
Введение
В любом историческом обществе для поддержания в немпорядка требуется регулирование с помощью социальных норм, так называемоесоциальное регулирование. Регулировать — значит направлять поведение людей, ихгрупп и всего общества, вводить их деятельность в определенные рамки. Различаютдва вида социального регулирования — индивидуальное (упорядочение поведенияконкретного лица, в конкретном случае) и нормативное (упорядочение поведениялюдей с помощью общих правил — образцов, моделей, распространяющихся на всех,на все подобные случаи). Появление нормативного социального регулированияпослужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) права.
В первобытном обществе нормативным социальным регуляторомбыли нормы-обычаи — правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократногоповторения в течение длительного времени.
Обычное право — система норм, опирающихся на обычай.Нормы-обычаи были основаны на естественно-природной необходимости и имелизначение для всех сторон жизни общин, рода, племени, для регламентации хозяйственнойжизни и быта, семейных и иных взаимоотношений членов рода,религиозно-ритуальной деятельности. Это были «мононормы», т.е. нерасчлененные,единые нормы. В них переплетались, чётко не проступая, самые разнообразныеэлементы: морали, религии, правовых начал.
Мононормы не давали преимуществ одному члену рода переддругим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентировали ихдеятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимостиобороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представлялисобой сторону обязанностей, были неотделимы от них, но первобытный индивид неимел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода.Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородностивсе более самостоятельное значение приобретали права. Возникновение мононормбыло свидетельством выделением человека из животного царства в человеческоесообщество, движущееся по пути прогресса.
В условиях общественной собственности и коллективногопроизводства, совместного решения общих дел, неотделенности индивида отколлектива в качестве автономной личности, обычаи не воспринимались людьми какпротиворечащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдалисьдобровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественногомнения, авторитетом старейшин. При необходимости к нарушителям норм-обычаевприменялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом.
Таким образом, нормативные обобщения (запреты,дозволения, позитивные обязывания), ставшие обычными способами регулированияпервобытной жизни, являются истоками формирования современного права.
1. Право: понятие, принципы,функции
Возникнув на определенном этапе развития человеческогообщества, право представляет собой совокупность правил поведения людей в нем.Выполнение этих правил обеспечивает государство, оно же устанавливает ихимперативный (обязательный) характер. В этом состоит одна из характерных черттакого общественного феномена, как право.
Право возникает объективно на определенном этапе развитиячеловеческого общества для упорядочения взаимоотношений людей и их объединений,участвующих в производстве, обмене и потреблении материальных благ,брачно-семейных и трудовых отношениях, в управлении обществом. Нормы правасложились в результате преобразования древних обычаев — так называемыхмононорм, выражающих коллективную волю первобытной общины, в предписания,отражающие интересы и потребности социальных групп и слоев, стоящих у власти.
Право есть совокупность (система) норм, т.е. правилповедения людей в обществе. Это определенные эталоны, модели человеческогоповедения, обеспеченные принудительным воздействием государства. Характернаячерта права — тесная связь и взаимообусловленность всех действующих норм, ихнеразрывное единство. Одни нормы могут развивать, дополнять и конкретизироватьдругие, сужать или расширять их смысл и сферу действия, устанавливатьисключения из общих правил и т. д.
Право представляет собой действенный регуляторобщественных отношений, средство установления порядка в обществе. Такоерегулирование осуществляется в нескольких формах. Во-первых, оно предоставляет,а также обеспечивает и охраняет определенные возможности поведения участниковобщественных отношений — субъективные права и свободы (право избирать и бытьизбранными, заключать договоры, вступать в брак, свобода слова и др.),во-вторых, устанавливает необходимость тех или иных действий позитивногохарактера — регулятивные обязанности (платить налоги, исполнять служебныеобязанности, воинский долг и т. д.), в-третьих, запрещает определенные деяния,которые вредны или опасны для общества — негативные обязанности (хулиганство,служебный подлог, нарушение правил дорожного движения и т. д.). Наконец, правопредусматривает меры принудительного воздействия в случае нарушения предписанийправовых норм — юридические санкции. В любом случае регулятивный характер правапроявляется в установлении, обеспечении и охране существующих в неразрывномединстве прав и обязанностей отдельных лиц, их объединений, государственныхорганов, хозяйственных подразделений.
Нормы права принимаются либо санкционируютсягосударством, они не могут возникнуть и существовать без законодательногорешения государственной власти. Другие же социальные нормы создаются обществомв целом (обычаи, мораль) либо какой-то его частью (корпоративные, религиозныенормы) без участия властных государственных структур. Право — единая системанорм, обязательных для каждого, находящегося на территории государства, в товремя как другие нормы обязательны лишь для отдельных социальных групп людей,ибо не являются властными, категорическими императивами для всех. Кроме того,юридические нормы формально определены, т.е. формулируются в официальныхписьменных документах (законы, указы, судебные прецеденты и др.), отличающихсянаибольшей степенью четкости, определенности и конкретности по сравнению,например, с моралью, которая состоит в первую очередь из общих принциповповедения.
Характерная черта права проявляется в том, что егопредписания обеспечиваются принудительной силой государства, применениемюридических санкций в случае их нарушения. Для этого существует специальныйаппарат надзора и контроля, разрешения споров и наказания правонарушителей,восстановления нарушенного порядка. Другие же социальные нормы охраняются отнарушений другими средствами. Так, мораль обеспечивается общественным мнением,реакцией коллектива, а также внутренними стимулами — честь, стыд, совесть.
Принципы права — это основные идеи, руководящиеположения, которые определяют содержание и направления правового регулирования.Они составляют основу создания и реализации действующего права, ориентированына дальнейшую демократизацию всех сфер общественной жизни, формированиеправового государства.
Принципы выступают в качестве своеобразной несущейконструкции, на основе которой создаются и реализуются не только нормы,институты или отрасли, но и вся система права. Они служат своеобразнымиориентирами для правотворческой, правоприменительной и правоохранительнойдеятельности.
В зависимости от сферы распространения выделяютобщеправовые, межотраслевые и отраслевые принципы.
Общеправовые принципы — это, во-первых, фундаментальныесоциальные, этико-правовые начала правового регулирования. К ним относятся:демократизм, установление, обеспечение и охрана прав личности, гуманизм,справедливость, законность, равноправие, обеспечение верховенства, ведущей ролизакона среди всех источников права и др. Во-вторых, это сформулированные ещеримскими юристами принципы, отражающие специфические черты права каксоциального регулятора отношений (например, недопустимость ссылок на незнаниезакона, придания ему обратной силы при установлении либо ужесточении наказания,злоупотребления правом, возможности быть судьей в собственном деле, презумпцияневиновности, правила о том, что все сомнения трактуются в пользу обвиняемого,что не может быть преступления и наказания без закона и др.).
Если принципы характеризуют наиболее существенные чертынескольких отраслей права, то их относят к межотраслевым. Среди них выделяют:принцип неотвратимости ответственности, принцип состязательности и гласностисудопроизводства и т.д. В то же время на родственные (смежные) отрасли права вполной мере распространяются и общие правовые принципы. Они проявляютсяотдельно в каждой отрасли и интегрируются в межотраслевые принципы.
Принципы, действующие в рамках только одной отраслиправа, называются отраслевыми. К ним относятся: в гражданском праве — принциправенства сторон в имущественных отношениях; в уголовном праве — презумпцияневиновности; в трудовом праве — принцип свободы труда, принцип материальнойзаинтересованности работников в результатах своего труда; в земельном праве — принцип целевого характера использования земли и т.п.
Принципы права участвуют в регулировании общественныхотношений, так как они не только определяют общие направления правовоговоздействия, но и могут быть положены в обоснование решения по конкретномуюридическому делу (например, при аналогии права).
В понимании функций права в юридической литературе нетединообразия и единодушия. По мнению одних ученых[1],функции права есть реализация его социального назначения, которое складываетсяиз потребностей общественного развития. Другие полагают, что функции права — это главные направления правового воздействия на общественные отношения, т.е.формы, способы, пути влияния права на общественные отношения.[2]
Под понятием «функции права» следует понимать основныенаправления воздействия права на общественные отношения, которыепредопределяются социальным назначением права в жизни общества.
Соответственно этому можно отметить следующие особенностифункции права. Они:
1) производны от сущности правовых явлений и определяютсяназначением права в обществе. Функции — это «свечение» сущности права вобщественных отношениях;
2) выражают такие направления воздействия права наобщественные отношения, потребность в осуществлении которых порождаетнеобходимость существования права как социального явления;
3) отражают наиболее существенные, главные черты права инаправлены на осуществление коренных задач, стоящих перед правом на данномэтапе развития общества;
4) представляют направления активного действия права,упорядочивающего определенный вид общественных отношений. Поэтому одним изважнейших признаков функций права является их динамизм, движение, действие;
5) обладают постоянством. Это необходимый их признак,характеризующий непрерывность, длительность их действия.
Функции права могут рассматриваться в разных аспектах.Так как право неразрывно связано с государством, то его функции во многомсовпадают с функциями государственной власти. С одной стороны, можно выделитьэкономическую, социальную, экологическую и другие функции права, чтосоответствует идентичным функциям государства. С другой — по субъектамгосударственной власти можно различать законодательную, исполнительную исудебную функции права.
В известной степени можно выделить две группы критериев,которые лежат в основе дифференциации функций права: 1) внешние и 2)внутренние.
Внешние функции права находятся как бы за пределамисамого права и характеризуют право как социальный регулятор. К внешним функциямправа относят общесоциальные. Среди них выделяют:
— политическую (право в своих нормах закрепляетполитический строй общества, механизм функционирования государств,регламентирует политические отношения, регулирует деятельность субъектовполитической системы и пр.);
— экономическую (право, устанавливая «правила игры» вэкономической сфере, упорядочивает производственные отношения, закрепляет формысобственности и т.п.);
— воспитательную (право, отражая определенную идеологию,оказывает специфическое педагогическое воздействие на лиц, формирует усубъектов мотивы правомерного поведения);
— культурно-историческую (право аккумулирует духовныеценности и достижения мировой культуры);
— функцию социального контроля (стимулирует определенноеповедение и в то же время ограничивает нежелательные с точки зрения обществаповедение и действия);
— информационно-регулирующую (информирует о возможностяхтого или иного социально значимого поведения и способствует социально полезномуповедению);
— коммуникативную (право, являясь информационнойсистемой, выступает способом связи между субъектом и объектом управления).
Внутренние функции права — это способы юридическоговоздействия на поведение людей и общественные отношения, которые лежат в рамкахсамого права. Они определяют специально-юридические функции права.
Среди них выделяют две функции права: регулятивную иохранительную.
Одна из основных функций — регулятивная, котораяобеспечивает упорядочение общественных отношений, направлена на установлениеправил поведения людей позитивного свойства, не связанных с правонарушениями. Всвою очередь она подразделяется на динамическую регулятивную функцию,обеспечивающую активное поведение людей, использование субъективных прав либоисполнение позитивных обязанностей, и статическую функцию, закрепляющуюобщественные связи и порядки (установление равноправия граждан перед законом исудом, закрепление права собственности и т.д.).
2. Исторические особенностипроисхождения права
Право как особая система юридических норм и связанных сними правовых отношений возникает в силу тех же причин и условий, которымиобъясняется происхождение государства, и процесс этот имеет историческиепараллели. Разумеется, у разных народов и в разные эпохи возникновение правасвязано с «национальными», то есть индивидуальными, особенностями каждогонарода, однако общие закономерности в значительной мере совпадают в историибольшинства народов мира.
Экономическая и социальная жизнь любого обществануждается в определенной упорядоченности организации деятельности людей,участвующих в производстве, обмене и потреблении материальных благ,брачно-семейных и трудовых отношений, а также в управлении обществом. Такаяурегулированность, подчиняющая всю массу единичных отношений людей общемупорядку, достигается с помощью правил поведения, или социальных норм.
В первобытном обществе эти нормы выражались в обычаях,тесно переплетенных с религиозными и нравственными устоями. С расслоениемобщества на касты и классы обычаи, нравственные и религиозные нормы родовогостроя не могли сделать условия производства, распределения и обмена товаровобязательными для всех — прежде всего потому, что единства интересов членовобщества уже не существовало, примирить же противоположные интересы различныхгрупп населения обычаи не могли. В силу этого экономический базисраннеземледельческого классового общества требовал особой формы регулирования ввиде обязательных норм, установленных или санкционированных и охраняемых государством,то есть особым аппаратом управления и подчинения. Такие нормы и представляютсобой юридическое право. С их помощью производственные, политические, семейные,трудовые, управленческие и иные отношения приобретают форму правовых отношений,сообразуемых с интересами тех или иных сословий, классов или других слоевобщества, господствующих в производстве, политике и иных сферах жизни общества.
Основоположники марксизма отстаивали закономерностьзависимости права и правовых отношений от экономики, от господствующихпроизводственных отношений. «Как политическое, так и гражданскоезаконодательство, — писал К. Маркс, — только выражает, протоколирует требованияэкономических отношений»[3].В целом история цивилизации подтверждает такой вывод, который делали не толькомарксисты. Однако это не означает, что право не воздействует на экономику. Онозакрепляет и регулирует индивидуальные экономические отношения (правособственности, имущественные обязательства, организация и условия труда). В тоже время обратное воздействие право может оказывать на экономику лишь впределах объективных законов ее развития. Поэтому и правовое регулированиеимущественных отношений, подчиняясь общим закономерностям, отражает конкретныеусловия производственных, политических и иных отношений, складывающихсяпо-разному в древнейший период становления первых цивилизаций Старого и НовогоСвета, в период античности и в ходе развития феодальных отношений народов Европыи Азии. Процесс происхождения права, как и государства, занимал целые эпохи,испытывал различные внешние влияния, «приливы и отливы», обусловленные борьбойродового строя с нарождавшимися отношениями цивилизации. Поэтомуобщетеоретическое схематичное изложение не отражает всех особенностейпроисхождения права у разных народов.
Древнейшие правовые системы были тесно связаны с обычаямии религиозными нормами родового строя. Исторически первой формой нарождающегосяправа был правовой обычай, поддерживаемый и защищаемый как жречеством, так игосударством.
Коренной задачей сменявшего родовые обычаи регулированиябыло стремление создать единый, общий порядок отношений между людьми,соответствующий потребностям производящего хозяйства. Наиболее сложившейся идеологическойсилой такого объединения выступала религия. Поэтому первоначально становлениенового порядка земледельческих племен происходило под знаменем создания новойрелигии, объединявшей родовые общины. Естественной для земледельцев, особенно встранах жаркого климата, стала религия Солнца, которая известна у всехдревнейших народов Месопотамии, Передней Азии, Индии, долины Нила, а также уиндейцев племен Месоамерики и Горного Перу. Принятие такой новой веры в Солнцекак высшее божество содействовало усилению роли племенных обычаев по сравнениюс обычаями и тотемистическими верованиями отдельных родов, а значит, иупрочению веры в единый для всего народа порядок, установленный свыше верховнымбожеством. Жрецы, носители новой религии, владевшие передовыми для того временизнаниями о движении небесных тел, выработали критерии представлений о временахгода (и об исчислении времени), воплотившиеся в агрокалендарях, известных подошедшим до нас памятникам культуры (агрокалендари Шумера и Аккада, Древнего Египта,первых государств майя и инков в Месоамерике и Горном Перу), а также поритуалам племен, сохранивших родоплеменной строй до эпохи великихгеографических открытий.
Религиозные обряды поклонения Солнцу требовалиобязательного исполнения работ сельскохозяйственного цикла. Оно поддерживалосьвластью первых городов-государств, где руководство общими ирригационнымиработами поливного земледелия сосредоточивалось в руках царской власти, военнойверхушки и бюрократии, объединявших сельские общины для ведения общих работ изащиты от внешнего врага.
У древних греков и римлян, у славянских народов, кельтови германцев, у которых не было развито поливное земледелие,сельскохозяйственные работы находились в ведении сельской общины, календарьприроды и поклонение Солнцу, дарам земли оставались религиозными ритуалами и неполучили столь яркого «огосударствления». Тем не менее религиозные ритуалыподдерживались первыми языческими государствами этих народов и постепеннополучали своеобразное обычно-правовое значение. Такими, например, сталиритуальные торжества в Древней Греции и Риме в честь Диониса и Вакха, литургиив Афинах (празднества для афинян, устраиваемые богатыми землевладельцами),использование клятв, других ритуальных действий по Законам XII таблиц, толкованиезаконов понтификами (до конца IV века до н.э.), процедура манципации — ритуально-правового обряда приобретения в собственность вещей, в том числеземли и рабов — в Древнем Риме.
В Древней Индии основным источником права были в общинномбыту религиозные книги — веды (Ригведа), драхмасутры и драхмашастры (в томчисле Законы Ману), создаваемые брахманами и защищаемые государством.
Поддержка религией и государством обычаев, сложившихся впериод становления древних цивилизаций, привела к созданию одного из важнейшихисточников права древних государств — правового обычая и обычного права. В них,как правило, сохранялись остатки обычаев родового строя и одновременнозакреплялись нормы патриархального быта сельской общины с ее неравенствомчленов «большой семьи», кастовые (освящаемые религией) привилегии высшихсословий и обязанности низших, нормы купли-продажи земель и другого имущества,прежде составлявшего общинную собственность, жестокие наказания для низших касти сословий при допущении выкупа или ритуального действия для высших каст и длябогатых.
Правовые обычаи содействовали и закреплению царскойвласти на основе ее божественного происхождения, устанавливали смертную казньза бунт, покушение на правителей и чиновников, покушение на религиозные основы.
Эти обычаи сохранили свое значение и в становленииюридического права у народов античных государств — Древней Греции и Рима, атакже у народов, переходивших к цивилизации феодального типа — германцев,кельтов, славян, на Востоке — арабов. В античных государствах прежние родовыеобычаи (квиритов — в Риме, афинян — в Греции) сменились правовыми обычаямивоенной демократии в результате развития рабовладения, перехода кнаследственному семейному владению землей, вызвавшему первое расслоение набогатых и бедных, продававших землю за долги. Однако в афинской, а такжеримской истории главное значение сравнительно быстро приобрели законыдемократического государства (Законы Солона — в Греции, Законы XII таблиц — вРиме). В Спарте, напротив, пережитки родового строя длительное времясохранялись для обеспечения власти спартиатов (объединенных ахейских идорийских племен), покоривших другие племена, ставшие рабами (илотами) илинеполноправными гражданами. Эти пережитки выражались главным образом всохранении быта и обычаев военной демократии (суровый быт, ограниченияземлевладения, общественные трапезы и т.п.).
В развитии германских и славянских народов правовыеобычаи, тесно связанные с военным бытом и сохранением язычества, долгое времяглавенствовали. Это нашло свое отражение в древнейших памятниках права — «варварских правдах» (Салическая Правда-у германцев, Русская и Польская Правда — у славян), возникших как записи правовых обычаев предков.
Большую роль в становлении новых правовых норм игралисудебные органы, защищавшие интересы имущих и привилегированных каст, классов.Они содействовали разрушению устаревших обычаев родового строя, закрепляли всвоих решениях те обычаи, которые отвечали новым порядкам.
Судебные функции первоначально осуществлялись жрецами вформе религиозного ритуала либо принадлежали верховному правителю (царю,королю) и назначаемым им судебным органам, которые были приспособлены к защитеинтересов нарождающейся господствующей верхушки общества, привилегированныхсословий или господствующего класса в целом. Все это способствовало созданиюправовых норм судами, то есть возникновению судебного прецедента, под которымпонимается превращение решения суда по конкретному делу в общую норму.[4]
Становление государственности требовало все болеепрочного закрепления правовых норм. С появлением письменности эти нормыполучают такое закрепление в первых законах верховной власти царя, короля,князя, народного собрания, сената либо другого коллегиального органа, гдеглавенствующее положение занимали представители высших сословий — родоваязнать, духовная аристократия, военная и торгово-промышленная верхушка.
Первые законы государств закрепляли имущественноенеравенство, привилегии богатых и знати, бесправное положение рабов, повинностии ограниченные права низших эксплуатируемых слоев населения.
Нормы о наказаниях были ориентированы на защитусобственности, личности знати и ее неприкосновенности, власти высших каст илисословий над низшими, рабовладельца над рабом или наемным работником вплоть додолговой кабалы. В законах многих древних государств политические правасоизмерялись с имущественным положением или принадлежностью к знатной фамилии,дружине князя и т.д.
В правовых памятниках древнейших государств зафиксированоразвитие норм, регулирующих торговый обмен, при этом купцы, ремесленникиполучали фактические выгоды. Интересам богатых и знати служили нормы о правенаследования и многие другие. Такого рода правовые нормы нашли отражение вшироко известных исторических памятниках древнейших государств: Законах царяХаммурапи, Законах XII таблиц, Законах Ману, а в более поздние эпохи — вварварских правдах германских и славянских государств. В них закрепляласьчастная собственность семьи, замена кровной мести выкупом (вира, вергельд). Приэтом более высокий выкуп платился за жизнь королевского дружинника, княжьегомужа, богатого общинника.
Охрана публичного интереса («мира» у славян) включала ужепреследование таких преступлений, как бунт, неуплата долга, отказ отповинности, разбой, кража, то есть таких деяний, которых не было и не моглобыть в первобытном обществе.[5]
В судебном рассмотрении споров, как отмечалось выше,древние средства доказывания (ордалии, поединок, присяга) все большеприспосабливались к интересам богатых и знати: допускались выкуп от ордалия илипоединка, привилегии богатых при поединке. Присягнуть за богатого или знатноговсегда могли зависимые люди.
Так возникшее право постепенно закрепляло интересыгосподствующей верхушки общества за счет низших сословий, неимущих иэксплуатируемых масс. Оно опиралось при этом на принудительную силу публичнойвласти и без ее поддержки не могло бы вытеснить родовые обычаи, нормы родовойдемократии.
Однако роль права нельзя свести только к закреплениюклассового (кастового, сословного) господства, хотя на первых ступеняхцивилизации разных народов такое закрепление, несомненно, существовало. Нарядус социально-классовыми различиями и подчинением зависимых людей господам нормыюридического, санкционированного государством права были необходимы дляустановления и поддержания единого для всего населения страны порядкаобщественных отношений, для обеспечения единого рынка, условий владения ираспоряжения собственностью, обмена товарами, для сохраненияпатриархально-семейного быта в сельской общине, а также для обеспечения единойвласти в государстве.
Важным следствием формирования единого для разных племенправа на территории возникающего государства явилось то, что с его помощьюстало возможным разрешение споров между сельскими общинами, отдельными лицами,принадлежавшими к разным племенам и родам, и благодаря этому преодолениевозникающих междоусобиц, имевших зачастую губительные последствия. В древнейшихобществах Востока и Месоамерики установление общего порядка определялосьпобедой сильнейшего племени, вождь которого узурпировал власть вождей другихплемен и вводил единый порядок, существенно отличавшийся от родоплеменного. Такпроисходил процесс становления правового порядка в Египте в результатепокорения «Верхним царством» (IV тысячелетие до н.э.) Среднего и Нижнего, вШумере и Аккаде с установлением династии Саргона (III тысячелетие до н.э.), вимперии инков, подчинившей другие кечванские племена (XIII -XV вв. н.э.), ускифских племен, объединенных царем Атеем (конец V в. до н.э.).
В Древней Греции объединение племен Аттики такжесопровождалось межплеменной борьбой, но завершилось не путем установлениядеспотической власти, «дарившей» народу право, а установлением демократическихпорядков, распространенных на все свободное население. В русской историилетописное сказание о призыве варягов «володеть нами» также связано спреодолением междоусобиц между родовыми общинами, не имевшими общего «наряда»,то есть правительственного начала для всех родов.[6]
Наконец, государственное объединение племен способствовалои правовой защите их интересов во внешнеполитических связях с населением другихгосударств. Издревле вырабатывались способы дипломатических церемониалов,представительства соседних держав, заключения межгосударственных союзов,таможенных правил и сборов и т.д. Чем шире и стабильнее становились такиесвязи, тем больше отношения мира вытесняли военные набеги и угрозу завоеваний.Поэтому с процессами становления государственности и юридическоговнутригосударственного права возникают пока зачаточные, но постепенноразвивающиеся нормы и отношения международного права.[7]
3. Проблемы происхождения права сточки зрения различных теорий
3.1 Англо-американские юридические и антропологические теории
Процессы происхождения и ранней истории права изучают,как известно, многие общественные науки: история первобытного общества идревнего мира, теория и история права, социология права, этнография,юридическая этнография (этноюриспруденция), социальная и юридическаяантропология.
Что касается теории права и государства, то пути решениясоответствующих проблем здесь определены юридико-позитивистской методологией,точнее, этатистским позитивизмом в Европе и реалистической либо аналитическойюриспруденцией в США и Англии. Юридический позитивизм устанавливает сущностнуюсвязь между государством и правом на понятийном уровне, исследует правоинструментально и функционально как этатическое явление, а феноменологиюгосударства делает принципом объяснения реальностей права. На протяжении почтидвух столетий в юридической науке, русской и зарубежной, воспроизводятсяюридико-позитивистские «аксиомы»: «государство предшествуетправу исторически и логически», «право есть функция государства, ипотому логически оно немыслимо без государства и до государства».Юрист-позитивист никакого права, не исходящего от государства, не признает;проблемы первобытного общества, где не было еще государства, его не интересуют.Его позицию в противоположность юридическому плюрализму, о котором мы будемговорить ниже, можно назвать политико-монистической, потому что сущность праваи его происхождение жестко связываются с наличием зрелых политических структургосударства, а право, созданное государством, считается единственно возможнойправовой системой в обществе.
Общий взгляд на историю права, утвердившийся в XIX в. и впринципе не изменившийся до сих пор, является эволюционистским. Древние ипоследующие по времени правовые системы, включая современные, представляютправо как единое явление истории и культуры. Первые ученые-юристы, обратившиесяк проблемам первобытности, считали возможным, говоря словами А. Поста,«открыть общую историю развития человеческого права, которая равноприложима ко всякому органическому образованию, возникшему в среде человеческойрасы». «Множество обычаев — именно юридических обычаев — судивительной однообразностью повторяются у всех народностей земного шара, и длямножества из них совершенно исключена возможность, чтобы они путем рецепциипопали туда, где мы их встречаем. Человеческий дух творит в области права сизумительной общей для всего человечества закономерностью, которая ставит внесомнения господство всеобщих железных естественных законов»[8].
Некоторые юристы, стоявшие на позициях социологическогоэволюционизма (А. Кокурек, Д. Вигмор и др.), полагали даже, что в началечеловеческой истории существовало некое единое общечеловеческое право, изкоторого потом разрослось ветвистое древо правовых систем разных времен инародов.
Более мощное эволюционистское направление (Э. Тэйлор, Л.Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и др.) представляет историю правакак разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно общимзакономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследствие единообразиячеловеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадияхобщественного развития. История права всегда повторяется, и те самые стадии,которые были достигнуты на Востоке много тысячелетий назад, в других частяхмира достигаются позднее или в наше время. Полагают, например, что КодексХаммурапи (1914 г. до н.э.) представляет стадию, которой Рим достиг в 196 г. до н.э., Англия — около 1250 г. н.э., а Абиссиния только сегодня. Признание общечеловеческихкритериев оценки развитости права дает возможность, исходя из идей единствачеловеческого рода, восхождения культуры по ступеням прогресса, выделятьисторические этапы правого развития и соответствующие им типы правовых систем.В зависимости от стадии и с переходом от относительно простого к более сложномусостоянию общества право принимает определенные новые черты, отличающие зрелуюправовую систему от примитивной. Общества, находящиеся на одинаковых стадияхразвития, имеют однотипные правовые системы. Их основные тенденции и институты,не представляя собой каких-то универсальных образцов правовой эволюции, тем неменее, демонстрируют очевидное сходство и подобие.
Отношение к праву древних народов как«примитивному» установилось в прошлом веке. В том, что большинствотрадиционных культур, систем и институтов в различных регионах мира попали слегкой руки эволюционистов в разряд «примитивных», нередкоусматривают проявление «европоцентризма», отождествления понятий«человеческая цивилизация» и «западная цивилизация».
Остановимся на некоторых определениях права,разработанных английскими и американскими юристами на основе или с учетомматериалов по древним культурам. Как и европейский юридический позитивизм,аналитическая юриспруденция, юридический реализм и другие направленияюридической мысли Англии и США устанавливают высокий предел развитостиобщества, в котором могут возникать и функционировать правовые институты.«Примитивное право», утверждал Е. Хартлэнд, существовало задолго дописаных законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще оченьнезначительный прогресс. Так как люди должны были кооперироваться, заботиться огармонии во взаимоотношениях, что, в свою очередь, предполагает «некоторыйтип рудиментарной регуляции», то ответом на эту потребность являетсядревний обычай. Совокупность обычаев и есть «примитивное право»,простейшее образование, изучение которого мало что дает для познанияцивилизации. Оно замечательно лишь тем, что представляет поистине всю целостностьобычаев племени. Точно так же как имя на низшей стадии культуры есть частьсамого индивида, примитивное право есть существенная часть племени. Каждый егоинститут одинаково освящен длительным применением, религией и инстинктивнымповиновением членов племени. «Право есть проявление племенной жизни, такоеже нераздельное, как и сама жизнь»[9].
Уильям Сигл солидаризировался с Хартлэндом, по крайнеймере, по двум позициям: во-первых, «примитивное право» не есть правовообще, во-вторых, оно дано в обычае и только через обычай. Подобно тому, какэтатистский позитивизм выходит на определение права через феномен и понятиегосударства, позитивисты-аналитики используют в этом качестве суд и судебнуюдеятельность. Критерий права в строгом смысле один и тот же, как дляпримитивных, так и для цивилизованных обществ: а именно — существование судов.В этом он следует английской юридической традиции, для которой суд олицетворяетправо. Согласно мнению Д. Салмонда, право есть «не что иное, каксовокупность норм, признаваемых и применяемых английскими судами приотправлении правосудия». Более того, по его мнению, действительные нормыправа являются «вторичными» и «несущественными… Устройствоправосудия вполне возможно без права вообще». Суды объявляют и вводят всилу нормы, которые постепенно складываются в систему права, связно исимметрично аранжированную, четкую и техничную. Вот почему появление судов, поСиглу, было концом «примитивного права» и переходом к правуархаических обществ с определенной политической организацией.
К основным положениям концепции У. Сигла, по существу,присоединялся Р. Редфилд, подчеркивавший, что представляемый им подход не имеетцели найти у простых народов полного развития того, что можно обнаружить вписьменных и сложных культурах. Но в простых обществах вполне возможно открытьобразцы поведения, которые в рудиментарной форме представляют или предвосхищаютправо. Нет и не было единого «примитивного права», как и«примитивного общества».
Известный антрополог Е. Хоубел исходил из того, что«социальная норма является правовой, если ее нарушение или пренебрежениеею регулярно наталкиваются на угрозу или реальное применение физической силыиндивидом или группой, которые обладают социально признанной привилегией этоделать». Юридический элемент данного определения очевиден: это акцент наобеспечении нормы принудительной властью, признаваемой обществом, как сейчасговорят, легитимированной.
Кроме того, Е. Хоубел выделил наиболее общие функции«примитивного права», согласно которым оно должно: а) определятьотношения между людьми, устанавливать, какая деятельность дозволена илизапрещена, чтобы обеспечить хотя бы минимальную интеграцию между индивидами игруппами внутри общества; б) смирять насилие и направлять силу на установлениепорядка, распределять власть и определять, кто вправе осуществлять физическоепринуждение с выбором наиболее эффективной санкции; в) избавляться отзатруднительных случаев, когда они возникают; г) переопределять при измененииусловий жизни отношения между индивидами и группами, т. е. достигатьприспособляемости. Принимая во внимание указанные определение и функции права,можно установить, что правовая система существует у самых разных народов — отэскимосов до ашанти.
Другая группа антропологических теорий права, взглядыкоторой во многих отношениях противоположны рассмотренным концепциям,подчеркивающим в понятии права ту или иную роль элементов внешнего,авторитарного социального контроля — принудительного обеспечения норм, конфликта,насилия, нарушения, судов, наказаний и т. п.
Все они увязывают происхождение и функционированиераннего права с деятельностью политизированного авторитета, будь топредгосударственное образование, суд или просто вождь, наделенный признаннойвластью выносить свое решение по спорному делу. Против абсолютизации факторасуда и судебной деятельности возражал, например, М. Глукмен. Все общества,считает он, имеют системы принятых норм и в этом смысле у них есть право.Далеко не во всех обществах существуют суды или то, что можно назвать судебнымиинститутами, но даже там, где они есть, большинство обязательств соблюдаетсяпомимо и вне судебной деятельности. Подчинение нормам обеспечивается попреимуществу различными наградами и «внутренними санкциями самих социальныхотношений». Важна и интересна концепция Бронислава Малиновского,определявшего право как бы «изнутри», через его собственнуюобязывающую силу, способную действовать без подталкивания со стороны каких-либопринудительных авторитетов.
Малиновский развил свое понимание права на материалахмеланезийского общества (Тробриандские острова в южной части Тихого океана),где ему пришлось проводить собственные исследования. Анализируя социальнуюорганизацию тробриандцев, он обратил внимание на четкую, ритмичную и безотказнодействующую систему регуляции хозяйственных связей между островитянами,несмотря на отсутствие простейших институтов внешнего социального контроля.Основной саморегулирующейся хозяйственной ячейкой выступает небольшаярыболовная артель — экипаж каноэ. Лодка принадлежит одному лицу (хозяину), нообслуживается группой его сородичей, связанных сложной системой взаимныхобязательств. Члены команды выступают как носители прав и обязанностей,характер которых строго соответствует четко разделенным функциям внутри ячейки.Экипаж каноэ, обменивая рыбу на растительную пищу, вступает как единый субъектв связи с другими группами, причем нормативная, или, как писал Б. Малиновский,юридическая сторона этих связей сводится также к взаимным обязательствам.[10]
Малиновский приходит к выводу, что племенная социальнаяорганизация может давать образцы права очень высокого порядка. Оно не нуждаетсяв принуждении, потому что ему следуют спонтанно. Критерий права Малиновскийвидит не в существовании централизованной принудительной власти, кодексов,судов и констеблей, а в реальной сумме обязательств, обязанностей, привилегий ивзаимностей, которые связывают людей. Взаимный характер связи делает ееправовой. В определении права Малиновского почти полностью исчезаютполитический и внешне-принудительные моменты. В обеспечении правовой нормыакцент перенесен на внутреннюю ее санкцию. Считают, что вклад Б. Малиновского вюридическую антропологию состоит в понимании права с учетом «внутреннейсанкции социального отношения
Особым типом антропологической теории права, претендующейна кросскультурный статус, является плюралистическая концепция Л. Посписила.Пытаясь навести мосты между юриспруденцией и антропологией, которые независимоисследуют сущность права собственными методами, он берет в основу постулатюридического реализма о том, что право может существовать только в конкретныхрешениях. Норма поведения, даже если она зафиксирована в законе, записана вкодексе, относится к правовой сфере при условии, что ее применяют те, ктовыносит решения. Лишь в этом случае норма в действительности осуществляетсоциальный контроль в смысле определения права Р. Паунда. Существенной чертойправового решения в споре выступает то, что третья сторона (авторитет) обладаетпривилегией (исключительным правом) принимать его, пользуется признаннойвластью над спорщиками, т. е. юрисдикцией. И авторитет, и стороны в споре принадлежатк одной социальной группе, где, собственно, осуществляются юрисдикция исоциальный контроль. Поэтому право как таковое, согласно Л. Посписилу,относится к специфическим группам с хорошо определенным членством. Само правокак социальный и культурный институт должно удовлетворять четырем признакам: а)оно выражается в решениях политического авторитета; б) оно включает в себяотношения между двумя сторонами спора; в) оно характеризуется регулярностьюприменения; г) оно обеспечивается санкциями1. В любом обществе с четковыраженным лидерством существует право, отвечающее данным признакам. Коль скороавторитет, осуществляя 'Свою юрисдикцию, принимает решение, участники спора подвоздействием убеждения или принуждения должны подчиниться его условиям. В этомсостоит, собственно, политический момент понятия права.
Согласно определению Л. Посписила, правовую системувнутри себя общество создает лишь тогда, когда оно сегментировано, т. е.дифференцировано на подгруппы, разделено по частям. Основную ошибку юристов инекоторых антропологов он видел в традиционном понимании права как свойстваобщества в целом, в игнорировании социетальной структуры, сегментации обществана составляющие его подгруппы, где в основном развертывается правовая жизнь.Ошибкой считал Л. Посписил и то, что юридическая антропология стремитсяописывать право „примитивных“ народов как хорошо интегрированнуюсистему с некоторой непоследовательностью и противоречиями. Ссылаясь насобственные исследования среди папуасов, нунамиутских эскимосов и тирольскихкрестьян, он утверждает, что решение по спорам, которые выносят лидерыподгрупп, удовлетворяют всем четырем признакам понятия права, поэтому»каждая функционирующая подгруппа общества имеет свою собственную правовуюсистему, которая в определенных отношениях необходимо отличается от правовыхсистем других подгрупп". В каждом обществе, примитивном и современном,действуют правовые системы различного уровня, они составляют иерархию,отражающую включенность соответствующих подгрупп в единое целое.
Выделяются, таким образом, правовые уровни, через которыелюди и их группы включаются в правовые связи. Соответственно включенности итипу групп правовые системы могут рассматриваться как принадлежащие к различнымправовым уровням, накладывающимся один на другой, причем система более широкойгруппы применяется к членам всех конституирующих ее подгрупп. Индивид обычноподвержен действию нескольких правовых систем одновременно, которым онподчиняется по-разному. Это дает возможность объяснить, почему в одном обществечеловек есть, прежде всего, член своей родственной группы или деревни и вовторую очередь — племени, а в другом он в основном контролируется более широкимсоциальным (племя) и политическим (государство) единством.
Подводя итоги рассмотрению англо-американских юридическихи антропологических концепций, можно констатировать по крайней мере двебросающиеся в глаза тенденции. Во-первых, все они, за редким исключением, нестремятся представить некие общие закономерности, выработать теориюпроисхождения права вообще; они в лучшем случае являются продуктомсравнительного анализа некоторого числа «примитивных правовыхсистем», причем антропологи, естественно, работают с этнографическимматериалом при слабом использовании данных древней истории, а у юристов напервом месте оказываются общие схемы, проникнутые в той или иной мереисторизмом, но главным образом выражающие методологические установкивлиятельных юридико-позитивистских теорий: «норма права — это командаавторитета, власти» (аналитическая юриспруденция), «право дано врешениях по спорам и в действиях суда» (юридический реализм), «правоесть социальный контроль» (Р. Паунд) и т. п. Во-вторых, все рассмотренныеконцепции допускают широкие возможности существования догосударственного права,потому что «примитивное право» рассматривается, как правило, всочетании с «примитивным политическим авторитетом», способнымприменять санкции за нарушения норм.
3.2 Европейские концепции проблемы происхождения права
В трактовке сторонников этатистского подхода историческоепроисхождение права представлено как сознательно организованный, субъективныйпроцесс: право, собственно, не возникло из общественных структур и отношений,оно было создано, сконструировано, введено волевым порядком господствующейверхушкой государства, заинтересованной в подавлении, эксплуатации иманипулировании массами. Исторически право навязывалось обществу с помощьювойны, насилия и принудительного умиротворения. Теории насильственногопроисхождения государства и права включали следующие положения:
а) государство — результат политического развитиядревнего общества (политогенеза), итог эволюции политически-властных структур,усиливающихся посредством организации захватнических войн, завоеваний ипродолжающегося насилия;
б) государство есть порядок, создаваемый перевесом силывласть имущих, обеспечиваемый принудительными мерами, оно представляет собойсистему господства сильной социальной группы над более слабыми;
в) чтобы удержать в рамках известного порядка социально дифференцированноеобщество, государство устанавливает право, проистекающее из политической властисильнейшего и существующего неравенства в обществе;
г) исторически и логически государство первично поотношению к праву, которое представляет собой форму государственной политики;
д) право есть силовой инструмент государства, оно неможет существовать, не опираясь на насилие.
Перед нами теоретическая схема, у основания которойстояли многие политические мыслители прошлого. Жесткая политизацияисторического генезиса права и самого права была характерна для взглядов такихпредставителей теории насилия, как австрийский социолог Людвиг Гумплович илигерманский юрист Рудольф Иеринг. Последний выводил право из власти сильнейшего,видел в нем не что иное, как «придаток» политической власти, а самоправо определял как «политику власти», «обеспечение жизненныхусловий общества в форме принуждения»1. Основатель крупнейшегосоциологического направления в теории права Р. Иеринг выдвинул тезис о сущностнойсвязи государства и права через силу, принуждение. Право — это вторая природагосударства, суть его — в дисциплине и принуждении.
Краткое освещение юридических теорий, рассматривающихправо как независимое от государства явление и подчеркивающих самостоятельностьпроцессов его возникновения, можно было бы начать с естественноправовыхдоктрин, точнее, некоторых из них, уделявших пристальное внимание изучениюсвязей между естественным и позитивным правом. Но тут есть определенныесложности.
Вклад естественноправовых учений в проблему историческогопроисхождения права в целом весьма скромен, хотя очевидно, что сестественноправовой точки зрения право при известных условиях предшествуетгосударству, стоит над ним, но скорее логически, чем исторически, идеально, чемреально. В этом отношении более четко обозначенными были позиции историческойшколы права в Германии (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта и др.), котораяпоследовательно отрицала элементы произвольности и субъективизма в процессахпроисхождения права. Право рождается из «народного духа», оновырастает из жизни, формируется спонтанно и медленно, подобно тому каксоздается язык народа. Главный принцип существования права — саморазвитие.Юридические формы не меняются согласно человеческой воле, индивиды могут бытьпассивными носителями юридических установок, но не их создателями. Другойважной чертой исторической школы в интересующем нас плане было отрицательноеотношение к закону, законодательству, кодексам, официальным формам права.Предпочтение безусловно отдавалось «народному обычаю» — подлинномуправу. Таким образом, право всегда есть, но только оно у народа, а не угосударства. Представители исторической школы выступали против универсализацииправа, которое не представляет собой продукт мировой истории, но есть итогорганического национального развития; в их концепциях заложены началаплюрализации и деполитизации правовой сферы.
В трактовке сторонников этатистского подхода историческоепроисхождение права представлено как сознательно организованный, субъективныйпроцесс: право, собственно, не возникло из общественных структур и отношений,оно было создано, сконструировано, введено волевым порядком господствующейверхушкой государства, заинтересованной в подавлении, эксплуатации иманипулировании массами. Исторически право навязывалось обществу с помощьювойны, насилия и принудительного умиротворения. Теории насильственногопроисхождения государства и права включали следующие положения:
а) государство — результат политического развитиядревнего общества (политогенеза), итог эволюции политически-властных структур,усиливающихся посредством организации захватнических войн, завоеваний ипродолжающегося насилия;
б) государство есть порядок, создаваемый перевесом силывласть имущих, обеспечиваемый принудительными мерами, оно представляет собойсистему господства сильной социальной группы над более слабыми;
в) чтобы удержать в рамках известного порядка социальнодифференцированное общество, государство устанавливает право, проистекающее изполитической власти сильнейшего и существующего неравенства в обществе;
г) исторически и логически государство первично поотношению к праву, которое представляет собой форму государственной политики;
д) право есть силовой инструмент государства, оно неможет существовать, не опираясь на насилие.
Жесткая политизация исторического генезиса права и самогоправа была характерна для взглядов таких представителей теории насилия, какавстрийский социолог Людвиг Гумплович или германский юрист Рудольф Иеринг.Право, согласно Л. Гумпловичу, основывается на неравенстве сил, потому чторавные силы, по его предположению, всегда одержимые страстью к завоеваниям ипокорению, должны либо уничтожить друг друга, либо, что вероятнее, вступить всоюз и подчинить себе третью, слабейшую силу. Право, таким образом, есть не чтоиное, как упорядоченное неравенство, форма государственного строя.[11]
Краткое освещение юридических теорий, рассматривающихправо как независимое от государства явление и подчеркивающих самостоятельностьпроцессов его возникновения, можно было бы начать с естественноправовыхдоктрин, точнее, некоторых из них, уделявших пристальное внимание изучениюсвязей между естественным и позитивным правом. Но тут есть определенныесложности.
Вклад естественноправовых учений в проблему историческогопроисхождения права в целом весьма скромен, хотя очевидно, что сестественноправовой точки зрения право при известных условиях предшествуетгосударству, стоит над ним, но скорее логически, чем исторически, идеально, чемреально. В этом отношении более четко обозначенными были позиции историческойшколы права в Германии (Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта и др.), котораяпоследовательно отрицала элементы произвольности и субъективизма в процессахпроисхождения права. Право рождается из «народного духа», оновырастает из жизни, формируется спонтанно и медленно, подобно тому, каксоздается язык народа. Главный принцип существования права — саморазвитие.Юридические формы не меняются согласно человеческой воле, индивиды могут быть пассивныминосителями юридических установок, но не их создателями. Другой важной чертойисторической школы в интересующем нас плане было отрицательное отношение кзакону, законодательству, кодексам, официальным формам права. Предпочтениебезусловно отдавалось «народному обычаю» — подлинному праву. Такимобразом, право всегда есть, но только оно у народа, а не у государства.Представители исторической школы выступали против универсализации права,которое не представляет собой продукт мировой истории, но есть итогорганического национального развития; в их концепциях заложены началаплюрализации и деполитизации правовой сферы.
Все попытки проникнуть в тайны предыстории и раннейистории права дают относительные результаты. И те, кто поддерживает гипотезу осуществовании древних догосударственных форм права, и те, кто решительно ееотвергает, своим категорическим решением провоцируют постановку новых проблем,на которые нелегко ответить. Не по «большинству голосов»исследователей, не под давлением собранного этнографического илиантропологического материала, а также зафиксированных в исторической памятифактов (из одних и тех же фактов можно вывести разные обобщения), а исходя изсодержательных и формальных критериев, субстанциальных черт права, можносделать следующие выводы:
— право достаточно рано пришло в человеческое общество.Наряду и вместе с другими способами регуляции поведения оно выделилось изсинкретической системы социальных норм, которая предположительно могласуществовать в первобытном стаде и, возможно, в малочисленных изолированноживущих группах эпохи палеолита. Первые формы права (нет необходимости называтьих рудиментарными, эмбриональными, ибо в каждом эмбрионе«генетически» закодировано соответствующее явление) появились,наверное, еще во времена, предшествующие расцвету первобытного общества, а впериод разложения первобытно-общинного строя оно уже существовало и развивалоськак обычное право.
— правовое поведение есть архетип человеческогоповедения, обнаруживаемый там, где необходима хотя бы минимальная организацияобщественных отношений через нормативные механизмы прав и обязанностей,обменных и распределительных стандартов, поощрений и наказаний, стимулов изапретов. Возможность приведения этих механизмов в действие посредствомпринуждения и силы является вторичным признаком права, потому что, во-первых,он проявляется небезусловно, а только в случаях нарушения нормы, а во-вторых,авторитет, осуществляющий принуждение, должен уже до этого быть правовым, т. е.обладать признанным исключительным правом (привилегией) применять санкции.
— древние правовые нормы, передаваемые от одногопоколения к другому в форме обычая, отличаются от современных тем, что они какдолжное не претендовали на действительность в силу абстрактно-ценностныхкачеств (блага, добра, справедливости), но стремились сущее поддержать какдолжное, превратить его в традицию. Высшее оправдание требований должногосостояло в том, что так было и так есть (нормативная сила фактического).Правовое развитие человечества, стало быть, начиналось со стихийногоюридического реализма.
— ранние обычно-правовые системы складывались объективнопутем полностью не осознаваемого, медленно ползущего процесса закрепленияопределенных форм поведения и адаптации их к природной и культурной среде сминимумом риска и срывов. Системы обычно-правовых норм, поскольку ониформируются бессознательно и стихийно, трудно коррелируются со своими«создателями», определенными социальными группами. В культурах сосложно структурированной социальной организацией могли одновременнодействовать, перекрывая друг друга, несколько обычно-правовых систем. В однихситуациях группа руководствовалась собственными правовыми обычаями, а в другихприбегала к обычаям, принятым более широкими социальными образованиями (союзаплемен, конфедераций, региональных единств). Бывало, что отдельные правовыесистемы контролировали обширные пространства, но, как правило, не монопольно ибез открытой борьбы с другими системами норм, функционирующими в том жепространстве.
— процесс исторического генезиса права относительносамостоятелен. Своим существованием право не обязано ни религии, ни морали, ниполитике, хотя с ними, если рассматривать их как нормативно-регулятивныесистемы, оно тесно связано. Правовой способ регуляции общественных отношенийимеет собственные основы и свои задачи в обществе, но он теряет значительнуючасть своей силы в изоляции от других регулятивных форм; утрата связи срелигией и моралью, как свидетельствует древняя и современная история,губительна для права, морали и особенно для политики.
— в рамках первобытного общества правовая эволюция, судяпо всему, прошла ряд фаз. Глобальный переход от родовой общины к соседскойвызвал полосу крупных изменений и обновления институтов обычного права,связанных с землевладением, имущественными отношениями, формирующейся публичнойвластью, отношениями личной зависимости и т. д.
Мощными толчками модернизации обычного права в древностипослужили поэтапное разделение общественного труда, появление социальных страти зарождение первых городов. Вместе с тем долго сохранялись, и далеко не какпережитки, обычаи глубоко древнего происхождения, касающиеся кровной мести,брачных отношений, родового имущества и. т. п. Родовые по своему характеру, онив условиях нового общественного структурирования продолжали действовать впределах относительно узких кровнородственных групп.
Обычное право выступало активным фактором политогенеза иобразования государства. В основном через правовые механизмы (заем, аренда,залог, наем и другие обязательственные отношения) одни свободные общинникизакабаляли других, превращали их в полусвободных или рабов; через присвоенноеверхушкой право оставлять у себя добытые на. войне богатства, порабощатьпленных возникали привилегированные страты внутри общин, происходила социальнаядифференциация, за которой неизменно следовало возникновение политическихинститутов и самого государства. С появлением авторизованной государством формыправа — закона — эра господства обычного права заканчивается, хотя само оно напротяжении всей человеческой истории продолжало непрерывно существовать и, какизвестно, действует на своем месте и в современные дни.
Заключение
Подводя итог, можно сказать, что право возникаетобъективно на определенном этапе развития человеческого общества дляупорядочения взаимоотношений людей и их объединений, участвующих впроизводстве, обмене и потреблении материальных благ, брачно-семейных итрудовых отношениях, в управлении обществом. Нормы права сложились в результатепреобразования древних обычаев — так называемых мононорм, выражающихколлективную волю первобытной общины, в предписания, отражающие интересы ипотребности социальных групп и слоев, стоящих у власти.
Право явление многогранное. Различные теории по-разномуобъясняют причины происхождения права. Попытка их обобщение и осмысления врамках одной универсальной теории вряд ли возможно, хотя такие попытки ипредпринимались. Каждая из этих теорий раскрывает одну из возможных сторонпроцесса возникновения права.
Право как особая система юридических норм и связанных сними правовых отношений возникает в силу тех же причин и условий, которымиобъясняется происхождение государства, и процесс этот имеет историческиепараллели. Разумеется, у разных народов и в разные эпохи возникновение правасвязано с «национальными», то есть индивидуальными, особенностями каждогонарода, однако общие закономерности в значительной мере совпадают в историибольшинства народов мира.
История цивилизации знает десятки, сотни правовых теорий.Глубокие умы человечества в течение веков бились над разгадкой феномена права,раскрытием его сущности. Правовые теории прошлого являлись завоеваниемчеловеческой культуры, стремлением научной мысли проникнуть в самую сердцевинучеловеческих отношений.
В наиболее общем виде все разнообразие взглядов наразнообразие права может быть сведено к противостояний двух исходныхпринципиальных позиций. Одна из них заключается в объяснение права как средствсилы, средств преодоления общественных противоречий и обеспечения порядка, преждевсего путем насилия, путем принуждения. С этой точки зрения право являетсяорудиями и средствами в руках одной части общества для провидения своей воли,для подчинения этой воли других членов общества. Суть права составляет силупринуждения, подавления. Наиболее четко и последовательно эта позицияобоснована теорией насилия. Вторая точка зрения состоит в том, что правообеспечивает порядок в обществе путем снятия противоречия, достижениясоциальных компромиссов. С этой позиции функционирование права выражается вобщих скоординированных интересах различных групп общества. Суть правасоставляет общественное согласие, компромисс. Наиболее четко эта позицияобоснована теорией общественного договора.
Таким образом, из всего вышесказанного можно сделать вывод,что проблема происхождения права является актуальной и в настоящее время.
Библиография
1. Головистикова А. Н., Дмитриев Ю. А. Проблемы теории государства и права:Учебник. — М.: Изд-во Эксмо, 2005.
2. Гумплович Л. Основы социологии.- СПб., 1899.
3. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Учеб. пособие длявузов.- М.: Высш. шк., 2004.
4. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. / Под ред В. Адоратского.- Т.4..- М., 1937.
5. Марченко М. Н. Проблемы общей теории государства и права: Учебник.- М.:ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007.
6. Матузов Н.И., Малько А. В. Теория государства и права: Учебник.- М.,2004.
7. Пост А. Зачатки государственных и правовых отношений: Очерки по всеобщейсравнительной истории государства и права.- М., 1901.
8. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ.ред. В. С. Нерсесянца. — М.: Норма, 2004.
9. Соловьев С.М. Сочинения.- М., 1988.
10. Хартланд. Примитивное право.- 1970.
11. Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учеб. пособие для вузов.- М.,2004.