АНАЛИЗСУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ПО ПРИЗНАНИЮ КОНКУРСА НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМ
Содержание
Введение
Глава1 Анализсудебной практики при наличии грубых нарушений в порядке проведения конкурса
Глава2 Анализ судебной практики при неправильной оценке критериев заявки конкурснойкомиссией
Заключение
Списокиспользованной литературы
Введение
Судебная практика за последние годы внесласущественный вклад в раскрытие и конкретизацию содержащихся в антимонопольномзаконодательстве понятий, которые носят оценочный характер, но при этом имеютзначение для противодействия нечестной предпринимательской практике. Решениясудов по вопросам, связанным с проведением торгов, позволяют конкретизироватьнормы общего характера.
Изучение судебной практики требует особого внимания иотдельного рассмотрения, которое уже неоднократно предпринималось и, какпредставляется, вполне успешно проводилось в отечественной и зарубежнойлитературе[1].
Однако судебная практика по проведению торговнедостаточно изучена. Не изученность данного вопроса также обусловленапоследними многочисленными изменениями в антимонопольном законодательстве.
Обобщение опыта по спорам о признании торговнедействительными представляет большой интерес. Одновременно с этим заслуживаютвнимания трудности, которые возникают у судов при разрешении дел сиспользованием норм антимонопольного законодательства по делам о признанииторгов недействительными. Дела о признании торгов не недействительными требуютболее подробного освещения, выяснения причин их возникновения и возможных путейрешения.
Представляется, что противоречивость российскогозаконодательства требует активной роли суда, который иначе и не сможетвыполнить свои обязанности в полном объеме. Когда суд действует в условияхпротиворечивости и отсутствия законодательно установленного разумного балансапубличных и частных интересов он, вынужден заполнять юридический вакуум путемсоздания правовых норм.
Современное российское законодательство чрезвычайномобильно и поэтому нуждается в существенных изменениях, дополнениях, и становлениесудебного права «как самостоятельной доктрины нисколько не подрывает идеюверховенства закона, не отрицает приоритет Конституции или другихосновополагающих актов».[2]
Цель данной работы проанализировать противоречиясудебной практики по спорам о признании конкурсов недействительными.
Для достижения данной цели будут выполнены следующиезадачи:
— изучена судебная практика о признании торговнедействительными по ранее действовавшему законодательству и судебная практикао признании торгов недействительными по действующему российскомузаконодательству;
— изучена практика Высшего Арбитражного Суда РФ;
— проанализированы решения территориальных управленийфедеральной антимонопольной службы РФ;
— выполнено сравнение судебных решений попроанализированным делам;
— изучено правовое регулирование торгов.
В работе использовалисьисторический, сравнительный метод, анализ, синтез, дедукция, индукция.
Также изучены мненияученых, занимавшихся проблемами судебной практики, таких как АдилкариевХ.,Витченко А.М., Дмитриев Ю.А., Зеккер Ф.Ю., ЛамоновЕ.В., Марченко М.Н., Невинский В.В.,Павловский В., Петрухин И.Л., Уткин Д.В., Фоков А.П., ШершеневичГ.Ф., Покровский И.А и других авторов.
Глава 1 Анализ судебнойпрактики при наличии грубых нарушений в порядке проведения конкурса
Российским гражданским законодательствомпредусмотрен такой способ заключения договора, как проведение торгов споследующим подписанием контракта с их победителем, т.е. участником,предложившим наилучшие условия для заключения договора (ст. ст. 447, 448, п. 4ст. 528 ГК РФ[3]). Торгимогут проводиться в форме конкурса и аукциона, а их результаты в случаенарушения правил, установленных законом, могут быть признаны судомнедействительными по иску заинтересованного лица (ст. 449 ГК РФ[4]).
Отдельные особенности судебного оспариванияутвержденных итогов торгов были раскрыты Высшим Арбитражным Судом РФ вИнформационном письме от 22 декабря 2005 г. N 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов,проводимых в рамках исполнительного производства»[5](далее — Информационное письмо).
В соответствии с п. 1 ст. 449 ГК РФ участник,считающий, что результаты проведения конкурса, утвержденные конкурсной комиссией,нарушают его права и законные интересы, имеет право оспорить итоги конкурса всуде по правилам, установленным для признания недействительными оспоримыхсделок (см. п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25февраля 1998 г. N 8), т.е. с учетом специального срока исковой давности,равного одному году (п. 2 ст. 181 ГК РФ).
Анализ судебной практики по искам о признаниинедействительными результатов конкурсов позволил сделать следующие выводы.
Для определения лиц, участвующих в делахрассматриваемой категории, необходимо обратиться к положению п. 1 ст. 449 ГКРФ, согласно которому торги, проведенные с нарушением правил, установленныхзаконом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованноголица.
Высший Арбитражный Суд РФ в п. 1 Информационногописьма особо подчеркнул, что "… иск о признании публичных торговнедействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не былинарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведенияторгов, не подлежит удовлетворению".
Из анализа судебной практики[6]делаю вывод, что лицо не подававшее заявку на участие в торгах не имеет правона подачу иска о признании торгов недействительными.
Также следует иметь в виду, что по указанию арбитражногосуда в Постановлении[7] поконкретному делу истец должен указать на такие нарушения порядка проведенияконкурса, которые поставили его в худшие условия по сравнению с другимиучастниками конкурса и привели к утверждению победителем конкурса лица, неимеющего на это законных оснований
Ответчиком по делу, соответственно, являетсяорганизатор конкурса.
В качестве третьего лица, не заявляющегосамостоятельных требований относительно предмета спора, на чьи права иобязанности по отношению к ответчику может повлиять принятый судебный акт,должен быть привлечен победитель конкурса. В противном случае, если решениебудет содержать выводы о правах и обязанностях победителя конкурса, непривлеченного к участию в деле, такое решение будет принято с нарушением нормпроцессуального права и подлежать отмене[8].
Предметом иска о признании недействительным решениягосударственной комиссии является право истца требовать отмены решенияконкурсной комиссии о победителе конкурса как принятого с нарушением закона, атакже право просить суд обязать ответчика заключить договор с истцом как снадлежащим победителем. В случае, если государственный контракт с лицом,первоначально признанным победителем конкурса, уже заключен, то в предмет искавходит право истца требовать расторжения данной сделки как заключенной снарушением закона и нарушающей интересы истца, требовать применения последствийнедействительности ничтожной сделки и возмещения убытков.
Основанием такого иска является юридический фактпризнания победителем торгов ненадлежащего, с точки зрения истца, лица изаключения государственного контракта с данным лицом.
Истец, полагающий, что его права нарушены несоответствующим закону решением организатора конкурса, должен доказать, в чемзаключалось нарушение организатором норм права, условий проведения конкурса,определения победителя и т.д.
Относительно простым случаем является наличие грубыхнарушений правил проведения конкурса.
Правоприменительной основой здесь следует считатьруководящее указание Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 5 Информационного письмао том, что при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительнымисуд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец,существенными и повлияли ли они на результат торгов. То есть в качествеключевого основания для отмены результатов конкурса объявляется значительностьнарушения, которая оказала влияние на результат торгов и находится в прямойпричинно-следственной связи с неправильным выявлением победителя.
Судебная практика[9]придерживается позиции что при малозначительности нарушений при проведенииторгов они не могут быть отменены.
Например, в этом же акте (п. 3 Информационногописьма) Высший Арбитражный Суд РФ приводит в качестве безусловного основаниядля отмены итогов конкурса отсутствие в конкурсной документации сведений,предусмотренных п. 2 ст. 448 ГК РФ.
Предсказуем вопрос: подлежит ли отмене решение, еслисущественные нарушения правил проведения конкурса были, однако к неправильномуприсвоению первого номера лучшей заявке не привели? Если буквально толковатьпроцитированный п. 5 Информационного письма и принимать во внимание строгуюконъюнкцию союза «и» между двумя условиями признания торговнедействительными, то следует вывод, что для отмены итогов конкурса необходимыоба условия. Во-первых, должны наличествовать грубые нарушения закона илирегламента проведения торгов, могущие привести к искажению его итогов, аво-вторых, вследствие этих нарушений должен быть признан победителемненадлежащий, по мнению суда, участник. Соответственно, при отсутствии второгоусловия итоги конкурса не должны быть аннулированы даже в случае существенныхнарушений условий его проведения.
Анализ судебной практики позволяет сделать вывод чтоданную, позицию разделяет значительное число российских судов.
Действительно, зачастую судам недостаточноподтверждения указанных нарушений для признания результатов конкурсанедействительными в том случае, если истец, по их мнению, не доказал, что принедопущении выявленных нарушений именно он (истец) становился бы победителемконкурса.
Апелляционная инстанция Арбитражного судаВолгоградской области[10]оставила в силе отказ первой инстанции в аннулировании результатов конкурса.Суд указал, что, несмотря на наличие грубых нарушений, могущих привести кнеправильному определению победителя (отсутствие в конкурсной документациикритериев оценки заявок на участие в конкурсе, а также порядка оценки исопоставления заявок), итоги конкурса не подлежат отмене, так как истец недоказал, что «в случае недопущения ответчиком названных нарушений он могбы стать победителем».
Сходную позицию занял и Федеральный арбитражный судУральского округа[11]. Оноставил в силе отказ в удовлетворении иска об отмене решения конкурснойкомиссии, мотивируя это тем, что истцом хотя и подтвержден факт нарушенияправил проведения конкурса, но не представлено доказательств того, чтоуказанные нарушения повлияли на правильный выбор победителя.
Однако, в соответствии с п. 17 Постановления ПленумаВысшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г. N 32 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применениемзаконодательства о приватизации государственных и муниципальныхпредприятий»[12]результаты конкурса признаются недействительными, если во время его проведенияимели место необоснованное исключение из числа участников конкурса лиц, имеющихзаконное право на участие в нем, а также такие грубые нарушения порядкапроведения конкурса, которые могли привести к неправильному определениюпобедителя.
Обращаю внимание на слово «могли», а не«привести». Очевидно, что в данном случае достаточным мотивом дляпризнания итогов конкурса недействительными служит только потенциальнаявозможность неправильного определения результатов вследствие грубых нарушенийконкурсных правил.
Эта позиция, в свою очередь, поддерживается рядомсудов.
ФАС Дальневосточного округа[13]оставил в силе решение о признании итогов конкурса недействительными в связи стем, что заказчиком не были установлены критерии оценки конкурсантов, нарушенозаконодательство о проведении конкурса. ФАС Дальневосточного округа[14]приняланалогичное решение, посчитав основанием для признания решения конкурсной комиссиинедействительным только факт не опубликования изменений, внесенных в конкурснуюдокументацию, и даты проведения конкурса.
Таким образом, перед нами две различные позиции. Всоответствии с первой факт наличия грубых нарушений правил проведения конкурсане является основанием для пересмотра его итогов, если, с точки зрения суда,государственная комиссия, несмотря на все нарушения, все-таки утвердилаправильного победителя. По второй же — таких нарушений достаточно внезависимости от результатов последующего подведения итогов.
Первая точка зрения представляется довольно спорной.Возьмем на себя смелость утверждать, что вторая более обоснованна.
Исходя из указаний закона и разъяснений ВысшегоАрбитражного Суда РФ о том, что грубые нарушения при проведении конкурса илиподведении его итогов служат основанием для признания результатов конкурсанедействительными, логично предположить, что истцу — участнику конкурса,проведенного с нарушением правил, для отмены итогов торгов достаточно доказатьсам факт явных нарушений, который заведомо мог повлиять на итоговоераспределение номеров конкурсных заявок. Подтверждение преимущества своейзаявки над заявкой участника, признанного победителем, думается, не должновходить в предмет доказывания, так как оценка и сравнение заявок — в первуюочередь задача конкурсной комиссии, которая в данном случае, по сути, даже неначинала решаться надлежащим образом. Соответственно, речь должна идти опервоочередном пересмотре итогов конкурса комиссией, а не судом. Тогда как вобсуждаемом случае суд фактически утверждает решение комиссии, принятое безсоблюдения установленного законом порядка. При этом нет уверенности и в том,что заявки истца и победителя в таких условиях могут быть сравнены судомобъективно. Так как и та и другая заявки участвовали в конкурсе с заведомонарушенными правилами, что могло изначально затруднить возможность объективногорассмотрения заявок и исказить их последующую оценку.
Всоответствии с п. 4 Информационного письма ненадлежащую форму доведенияинформации о публичных торгах суд признал нарушением, достаточным для признанияих недействительными. Руководствуясь нормами ст. 448 ГК РФ, регулирующимипорядок извещения о конкурсе его потенциальных участников, Суд посчиталнезаконным доведение информации о конкурсе по продаже недвижимости дозаинтересованных лиц путем объявления по радио. Судом было указано, чтозначительная по объему и сложная для восприятия на слух информация (переченьобъектов недвижимости, их характеристики, данные о первоначальной цене, месте,времени и правилах проведения торгов) требовала иного способа донесения допотенциальных участников торгов, а именно посредством опубликования ее впечати. Так как другие способы оповещения, помимо объявления по радио,возможных участников задействованы не были, «информация о проводимомаукционе оказалась практически недоступной для лиц, потенциальнозаинтересованных в приобретении реализуемого имущества».
Нельзя не согласиться, что доведение информации оконкурсе только по радио является ненадлежащим извещением потенциальныхучастников, но вряд ли стоит ограничиваться только теми случаями, когдаинформация значительна по объему и сложна для аудиального восприятия. Думается,что степени сложности восприятия и значительности объема — категории достаточносубъективные. При этом отсутствие зафиксированной визуальной информации оконкурсе в любом случае позволяет говорить о ее недостаточной доступности длязаинтересованных лиц. Представляется обоснованным указание на обязательностьпубликации извещения о конкурсе в печати во всех случаях вне зависимости отобъема информации и сложности текста. При этом было бы логично установить назаконодательном уровне обязательный минимальный тираж содержащего информацию оторгах издания, находящийся в пропорциональной зависимости от численностинаселения территории, на которой будет проводиться конкурс.
Публикациясообщения в газете, являющейся периодическим изданием, распространяемым натерритории субъекта РФ, является надлежащим доведением информации до сведениязаинтересованных лиц.[15]
На указанную проблему отсутствия регламентации формыизвещения о конкурсе обращают внимание и судьи. Так, судья Арбитражного суда г.Санкт-Петербурга и Ленинградской области отметила, что "… каких-либотребований к способу размещения информации о торгах закон не содержит,следствием чего является ситуация, когда эта информация становится практическинедоступной для потенциальных участников торгов… организаторы пользуютсявозможностью размещать информацию о предстоящих торгах в малоизвестных печатныхизданиях, имеющих узкий круг распространения, нецелевую аудиторию, нерегулярныесроки издания"[16].
В силу отсутствия такого законодательногорегулирования доказывание малоизвестности печатного издания или узкого кругаего распространения, помешавших потенциальному участнику торгов узнать оконкурсе, — еще одна возможная процессуальная трудность истца в рассматриваемойкатегории споров.
Завершая тему значительных нарушений правилпроведения торгов, отметим, что, по мнению российских судов, к таковым неотносятся: нарушение предусмотренного ст. 448 ГК РФ срока оповещенияконкурсантов о будущих торгах — не позднее чем за тридцать дней до ихпроведения (см. п. 1 Информационного письма); невнесение задатка одним изучастников конкурса, несмотря на то что задаток был предусмотрен условиямидопуска к конкурсу[17];некоторые другие нарушения, расцениваемые судьями как несущественные.
Подобный подход поддерживается и цивилистами. Так,со ссылкой на п. 1 ст. 2 АПК РФ, согласно которой задачей судопроизводства варбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законныхинтересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическуюдеятельность, отмечено, что "… признание торгов недействительными иприменение последствий их недействительности по формальным основаниям ненаправлено на защиту прав и законных интересов истца"[18].
С данным мнением, скорее всего, следует согласиться,лишь добавив в скобках, что формальность оснований и незначительностьдопущенных нарушений — опять же достаточно субъективные категории. По нашемумнению, любые из подобных нарушений должны в каждом конкретном случаерассматриваться и оцениваться судами отдельно с точки зрения потенциальнойвозможности ущемления прав кого-либо из участников.
Глава 2 Анализ судебнойпрактики при неправильной оценке критериев заявки конкурсной комиссией
Существуют более сложные случаи доказываниянезаконности решения конкурсной комиссии и оценки таких доказательств судом.Это ситуация, когда упомянутых грубых ошибок при проведении торгов допущено небыло, однако истец считает, что комиссия неправильно оценила совокупностькритериев, предложенных каждой заявкой, и вследствие этого признала победителемменее достойного, чем истец, участника конкурса. В этой ситуации участникдолжен доказать, что именно его заявка наилучшим образом соответствоваланеобходимым параметрам, указанным в конкурсной документации. Это может бытьдовольно затруднительно в случае, если организатор установил несколькопараметров оценки заявок и наилучшие условия по отдельным критериям предложилиразные участники.
Особенность рассматриваемых дел состоит, прежде всего,в проблематичности доказывания неправильности решения, принятого конкурснойкомиссией, и определенных сложностях при сравнении судом критериев заявокучастников конкурсов. Последние возникают в силу того, что предлагаемыеучастниками конкурса условия исполнения государственного контракта, по которымпроводится сравнение заявок, не всегда могут быть оценены и сравнены однозначнои с математической точностью. Зачастую при оценке предложений конкурсантовнеизбежно влияние субъективной точки зрения оценивающего, вследствие чегоконкурсная комиссия может прийти к одному выводу, участник, неудовлетворенныйитогами конкурса, — к другому, а суд — к третьему.
Небезынтересен и вопрос об оптимальном видетребования в иске об оспаривании результатов конкурса с точки зренияпоследующей возможности исполнения решения суда. Это связано с тем, что договорс лицом, признанным победителем конкурса, на момент вынесения решения уже, какправило, заключен, а зачастую и исполнен. Следовательно, удовлетворение судомиска о признании сделки, заключенной по результатам торгов, недействительной иприменении последствий ее недействительности становится нецелесообразным, таккак возврат сторон в первоначальное положение (двусторонняя реституция) уженевозможен
Согласно пп. 14 и 15 п. 4 ст. 22 Закона о размещениизаказов критерии и порядок оценки заявок должны содержаться в конкурснойдокументации. Однако на практике эти критерии и порядок редко устанавливаются ввиде четкой балльной или процентной системы. Как правило, документация содержитлишь очень общее указание на то, что «победитель определяется конкурсной комиссиейпо результатам рассмотрения заявок и оценки предложенных в них условий».
В соответствии с п. 7 ст. 28 Закона о размещениизаказов порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливаетсяПравительством РФ. В настоящее время такой порядок не установлен, хотя нарассмотрение Правительству вносилось несколько проектов. Таким образом, вопросоценки заявок в настоящее время отдан на откуп самим государственнымзаказчикам, что неизбежно ведет к определенной доле субъективизма в принятиирешений и увеличивает возможность последующего оспаривания итогов конкурса егоучастниками.
По одному из проанализированных дел[19]фармацевтическая компания обратилась в арбитражный суд с иском к Российскойакадемии медицинских наук (РАМН) о признании недействительным результатаконкурса на закупку медикаментов для государственных нужд клиникнаучно-исследовательских институтов, подведомственных РАМН. Истец мотивировалсвое требование тем, что конкурсная заявка заказчика содержала пять критериевоценки участников и при этом заказчиком не была указана значимость (вес)каждого из них. Из этого истцом был сделан вывод, что все пять критериев длязаказчика равнозначны. Заявка истца содержала лучшие условия по трем из пятикритериев, и, следовательно, по мнению истца, вне зависимости от того, чьи изучастников заявки содержат лучшие условия по двум оставшимся критериям, именноистец должен был быть признан победителем как предложивший лучшие условия побольшинству параметров.
В соответствии с ч. 7 ст. 28 Закона от21.07.2005 N 94-ФЗ порядок оценки заявок на участие вконкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. При установлениипорядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерациипредусматриваются виды критериев из указанных в части 4 настоящей статьи, ихсодержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров, работ,услуг.
Отсюда следующие вопросы: должны ли (до возможногопринятия Правительством РФ порядка оценки заявок) указанные организаторомторгов конкурсные параметры признаваться равнозначными (если сам заказчик неукажет иное)? И, соответственно, должен ли суд аннулировать итоги конкурса,если победителем был признан участник, представивший лучшие условия по трем изсеми параметров, в то время как истец — по четырем? Или, при наличии сомнений воднозначном выборе первого номера, какой-то из критериев, например, наиболеенизкая цена, по умолчанию должен иметь для заказчика превалирующее значение?
Или, наоборот, при выборе победителя заказчик долженбыть свободен от подобных установок и имеет право присваивать заявке первыйномер по общей совокупности условий, представленных в заявке, вне зависимостиот количества побед разных участников по разным параметрам? В настоящее времяроссийская судебная практика идет по этому пути.
Федеральный арбитражный суд Московского округа[20]подчеркнул, что "… победитель конкурса определяется путем оценкисовокупности предлагаемых конкурсантами условий", а «предлагаемаяучастниками конкурса цена может не являться главным и определяющим условием длявыявления победителя». Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округапризнал правомерным заключение договора с участником конкурса, предложившимсамую высокую цену за предлагаемую продукцию, несмотря на то что предложенияостальных участников конкурса были значительно дешевле. Суд мотивировал этотем, что хотя и выбиралось предложение, имеющее наименьшую стоимость, но оновыбиралось из заявок, удовлетворяющих техническим требованиям в наибольшейстепени[21]. Вданном случае также налицо оценка параметров «цена» и«качество» в совокупности.
Данная правоприменительная стратегия представляетсяправильной и обоснованной. Логично полагать, что факт отсутствия в конкурснойдокументации каких-либо специальных указаний об особой значимости того илииного критерия говорит не о том, что все критерии для организатора конкурсаимеют равное значение (например, едва ли срок поставки может иметь равноезначение с таким критерием, как безопасность поставленной продукции для жизни издоровья людей), а о том, что конкурсной комиссией будет применяться разумнаяоценка всех критериев заявки в комплексе, исходя из целей размещения заказа.Так, можно предположить, что при размещении заказа на строительство объектаатомной промышленности, вероятно, будет необоснованным признать приоритетзаявки, предложившей несколько лучшие условия по срокам строительства, расходамна эксплуатацию и затратам на техническое обслуживание объекта, над заявкой,содержащей более высокие показатели по качеству объекта, его безопасности дляокружающей среды и т.п.
Нельзя не отметить и обратную сторону медали такогоподхода. При относительной свободе в сравнении заявок влияниесубъективно-оценочного элемента в мнении членов конкурсной комиссии,безусловно, усиливается. Соответственно, возрастает вероятность неоднозначногорешения и оспаривания результатов конкурса.
Поэтому для организатора конкурса представляетсяоптимальным указание степени значимости для него каждого критерия оценки заявкии порядка его оценки, например, по балльной системе. В подобном случае не имелпроблем Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа[22],подтвердивший правомерность отказа в удовлетворении иска о признаниирезультатов конкурса недействительными в связи с тем, что "… победителемпризнано лицо, предложившее наиболее выгодные условия исполнения контракта всоответствии с установленной методикой балльной оценки конкурсных заявок".
Истцу необходимо иметь в виду, что даже в случаеуспешного доказывания как существенного нарушения правил проведения конкурса,так и значительного преимущества своей заявки над заявкой, получившей первыйномер, высока вероятность отказа суда в удовлетворении требования о признаниинедействительным государственного контракта, заключенного с победителем, итребования о понуждении заключения данного контракта с истцом в связи соследующим.
Часто государственный контракт, являвшийся предметомконкурса, на момент вынесения судебного решения уже исполнен. Как следствие,приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного посделке и последующее заключение нового контракта с истцом невозможны.[23]
Таким образом, заявление требования о признаниигосударственного контракта недействительным и применении последствий егонедействительности, а также о понуждении государственного заказчика заключитьконтракт с истцом, как правило, нецелесообразно, так как данные виды требованийне могут привести к восстановлению нарушенных прав истца.
Будет уместным небольшое отступление в сторонустратегии и тактики ведения процесса по рассматриваемой категории споров. Таккак ответчик, равно как и третье лицо — победитель конкурса заинтересованы втом, чтобы оставить решение о победителе в силе, и знают, что действеннымспособом для этого является факт исполнения контракта на момент вынесения судомрешения, с их стороны напрашивается следующий процессуальный прием.Представитель ответчика может не прийти на какое-либо из судебных заседаний сцелью его отложения и выигрывания времени для исполнения контракта.
Также маловероятно, что в таком споре суд сочтетвозможным рассмотрение дела в отсутствие представителя ответчика, так как егоаргументы, как правило, необходимы для проверки обоснованности выбора победителяконкурса. И также маловероятно, что один пропуск судебного заседания будетсочтен судом как злоупотребление процессуальными правами с целью затягиваниясудебного процесса в соответствии с ч. 2 ст. 111 АПК РФ (если и будетистолкован именно так, это все равно не повлияет на достижение ответчикомосновной цели — исполнение договора). В результате отложение на две-три неделисудебного заседания может сделать рассмотрение дела формальностью в связи сисполнением контракта и невозможностью реституции.
Таким образом, удовлетворение названного иска имеетсмысл, только если решение принято до исполнения государственного контракта.
Ярким примером нецелесообразности обращения засудебной защитой в случае, если контракт уже исполнен, был процесс по иску ЗАО«Современные системы и сети — 21 век» к федеральному государственномуучреждению «Дирекция по управлению федеральной целевой программой»Повышение безопасности дорожного движения в 2006 — 2012 годах".Арбитражным судом г. Москвы были установлены, а апелляционной и кассационнойинстанциями подтверждены существенные нарушения порядка проведения конкурса,среди которых: отсутствие в конкурсной документации точного количествапоставляемого товара, конкретных функциональных или качественных характеристиктовара и показателей объема гарантий его качества, являющихся критериями оценкизаявок на участие в конкурсе. Думается, не может быть двух мнений, чтонарушения очень серьезные. Вместе с тем Федеральный арбитражный суд Московскогоокруга указал, что, несмотря на нарушения ст. 21 Закона о размещении заказов, вудовлетворении иска о признании результатов конкурса недействительными следуетотказать в связи с тем, что заключенный по результатам конкурса контрактисполнен (что подтверждается подписанными актами сдачи-приемки выполненныхработ).[24]
В противном случае восстановление нарушенного правалица, которое должно было быть признано победителем конкурса, возможно толькочерез возмещение убытков. Очевидно, что о реальном ущербе (за исключениемсудебных расходов) в данном случае говорить не приходится и речь идет обубытках в форме упущенной от незаключенного контракта выгоды. Вопрос повышеннойсложности доказывания факта и размера упущенной выгоды по сравнению сдоказыванием реального ущерба многократно освещался в юридической литературе ине является предметом настоящего исследования. Отметим, что необходимостьподтверждения именно такого вида убытков позволяет констатировать еще однупроцессуальную трудность, с которой сталкивается истец, пострадавший отнеобоснованного решения государственной конкурсной комиссии.
Соответственно, участнику конкурса,неудовлетворенному его проведением и результатами, придется при подаче иска опризнании незаконным решения конкурсной комиссии пройти следующие этапы впроцессе обоснования своих требований:
истец должен доказать, что нарушения, допущенныеорганизатором в ходе проведения конкурса, носили существенный характер. Так какнезначительные огрехи (установление срока на подачу заявок менеепредусмотренных законом 30 дней и т.п.) не являются для суда достаточнымоснованием для отмены результатов конкурса;[25]
даже подтвердив значимость допущенных нарушений,истцу в некоторых случаях придется доказывать, что именно его конкурсноепредложение было лучшим и что при отсутствии указанных нарушений именно егозаявка получила бы первый номер. В противном случае суд может отказать вудовлетворении иска, даже несмотря на несоответствие порядка проведенияконкурса закону. Мотивируя это тем, что, вне зависимости от допущенныхорганизатором нарушений, победитель конкурсной комиссией определен верно;[26]
при обосновании преимущества своей заявки надзаявкой, получившей в конкурсе первый номер, истцу необходимо учитыватьсуществующую практику признания за государственным заказчиком права оцениватьзаявки и выявлять победителя по общей совокупности конкурсных критериев и вомногом по внутреннему убеждению. Это право дает определенную свободусубъективизму членов конкурсной комиссии и усложняет процесс доказываниябольшей выгодности своего предложения. То есть истцу надо быть готовым, чтореальные шансы на удовлетворение иска у него появятся только в том случае, еслиего предложение явно превосходит предложение победившего конкурсанта. Чтоподтверждается сравнением по всем или подавляющему большинству оценочныхкритериев и очевидно для суда. В противном случае, если заявка истца окажетсяприблизительно равной по условиям заявке, получившей первый номер, или лишьнезначительно выгоднее, то шансы на признание решения комиссии незаконным будутстремиться к нулю. Поскольку суд, имея контраргументы со стороны ответчика итретьего лица, а также законную возможность сослаться на «совокупнуюоценку предлагаемых конкурсантами условий», по профессиональному мнениючленов конкурсной комиссии, скорее всего, примет самое простое решение — отказать в иске;
при наличии существенных нарушений организацииторгов и обладая доказательствами явного преимущества своей конкурсной заявкинад заявкой ненадлежащего победителя, истец должен оценить возможностьисполнения решения суда о признании сделки, заключенной с победителем конкурса,недействительной и возможность применения последствий ее недействительности,потому что государственный контракт к моменту окончания рассмотрения дела уженередко исполнен обеими сторонами. Соответственно, данный иск не приведет квосстановлению нарушенных прав истца и будет отклонен судом.
На основании изложенного можно предложить следующиепроцессуальные рекомендации истцу-конкурсанту при рассмотрении судом указаннойкатегории споров:
в первую очередь сделать максимальный упор наподтверждении существенности нарушений проведения конкурса, допущенныхзаказчиком, и причинно-следственной связи между данными нарушениями инеизбежным искажением оценки заявок участников;
в зависимости от судебной практики своего регионанеобходимо уделить внимание доказыванию более выгодных условий своей заявки посравнению с заявкой победителя;
правильно оценивать шансы на удовлетворение иска втом случае, если организатором конкурса не были установлены математическиточные методы сопоставления заявок конкурсантов и решение о выборе победителябыло принято по условной совокупности критериев. Шансы будут реальными толькопри явном преимуществе заявки истца по всем или подавляющему большинствуоценочных параметров;
правильно определиться (пожалуй, это главное) стребованиями в исковом заявлении. Прежде чем требовать у суда признаниянедействительным контракта, заключенного с лжепобедителем, и примененияпоследствий недействительности такого контракта, следует убедиться, что договореще не исполнялся и не исполнится во время процесса. Тогда такой способ защитыправа может оказаться эффективным. В противном случае подобный иск будетпотерей времени по причине невозможности реституции. В этом случае лучшетребовать взыскания убытков в форме упущенной выгоды от незаключенногогосударственного или муниципального контракта.
Заключение
Подводя итог выполненной работы, мы пришли кследующим выводам:
Судебная практика придерживается позиции, что при правильномвыборе победителя, хотя и с грубыми нарушениями порядка проведения конкурсаитоги конкурса не могут быть пересмотрены..
Однако, в соответствии с п. 17 Постановления ПленумаВысшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г. N 32 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применениемзаконодательства о приватизации государственных и муниципальныхпредприятий»[27]результаты конкурса признаются недействительными, если во время его проведенияимели место необоснованное исключение из числа участников конкурса лиц, имеющихзаконное право на участие в нем, а также такие грубые нарушения порядкапроведения конкурса, которые могли привести к неправильному определениюпобедителя.
Таким образом, перед нами две различные позиции. Всоответствии с первой факт наличия грубых нарушений правил проведения конкурсане является основанием для пересмотра его итогов, если, с точки зрения суда,государственная комиссия, несмотря на все нарушения, все-таки утвердилаправильного победителя. По второй же — таких нарушений достаточно внезависимости от результатов последующего подведения итогов.
Первая точка зрения представляется довольно спорной.Возьмем на себя смелость утверждать, что вторая более обоснованна.
Отсутствие зафиксированной визуальной информации оконкурсе в любом случае позволяет говорить о ее недостаточной доступности длязаинтересованных лиц. Представляется обоснованным указание на обязательностьпубликации извещения о конкурсе в печати во всех случаях вне зависимости отобъема информации и сложности текста. При этом было бы логично установить назаконодательном уровне обязательный минимальный тираж содержащего информацию оторгах издания, находящийся в пропорциональной зависимости от численностинаселения территории, на которой будет проводиться конкурс.
Небезынтересен и вопрос об оптимальном видетребования в иске об оспаривании результатов конкурса с точки зренияпоследующей возможности исполнения решения суда. Это связано с тем, что договорс лицом, признанным победителем конкурса, на момент вынесения решения уже, какправило, заключен, а зачастую и исполнен. Следовательно, удовлетворение судомиска о признании сделки, заключенной по результатам торгов, недействительной иприменении последствий ее недействительности становится нецелесообразным, таккак возврат сторон в первоначальное положение (двусторонняя реституция) уженевозможен
Таким образом, заявление требования о признаниигосударственного контракта недействительным и применении последствий егонедействительности, а также о понуждении государственного заказчика заключитьконтракт с истцом, как правило, нецелесообразно, так как данные виды требованийне могут привести к восстановлению нарушенных прав истца.
На основании изложенного можно предложить следующиепроцессуальные рекомендации истцу-конкурсанту при рассмотрении судом указаннойкатегории споров:
в первую очередь сделать максимальный упор наподтверждении существенности нарушений проведения конкурса, допущенныхзаказчиком, и причинно-следственной связи между данными нарушениями инеизбежным искажением оценки заявок участников;
в зависимости от судебной практики своего регионанеобходимо уделить внимание доказыванию более выгодных условий своей заявки посравнению с заявкой победителя;
правильно оценивать шансы на удовлетворение иска втом случае, если организатором конкурса не были установлены математическиточные методы сопоставления заявок конкурсантов и решение о выборе победителябыло принято по условной совокупности критериев. Шансы будут реальными толькопри явном преимуществе заявки истца по всем или подавляющему большинствуоценочных параметров;
правильно определиться (пожалуй, это главное) стребованиями в исковом заявлении. Прежде чем требовать у суда признаниянедействительным контракта, заключенного с лжепобедителем, и примененияпоследствий недействительности такого контракта, следует убедиться, что договореще не исполнялся и не исполнится во время процесса. Тогда такой способ защитыправа может оказаться эффективным. В противном случае подобный иск будетпотерей времени по причине невозможности реституции. В этом случае лучшетребовать взыскания убытков в форме упущенной выгоды от незаключенногогосударственного или муниципального контракта.
Список использованнойлитературы
Законодательныематериалы
1. ГражданскийКодекс (часть первая) // Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32,ст. 3301
2. ГражданскийКодекс (часть вторая) // Собрание законодательства РФ", 29.01.1996, N 5,ст. 410,
3. ГражданскийКодекс (часть третья) // Собрание законодательства РФ", 03.12.2001, N 49,ст. 4552.
4. ГражданскийКодекс (часть четвертая) // Собрание законодательства РФ", 25.12.2006, N52 (1 ч.), ст. 5496.
5. Овведении в действие части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации:Федеральный закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ //Собраниезаконодательства РФ", 25.12.2006, N 52 (1 ч.), ст. 5497.
6. Озащите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ // «Собраниезаконодательства РФ», 31.07.2006, N 31 (1 ч.), ст. 3434
7. Оразмещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг длягосударственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 21.07.2005 №94-ФЗ//«Российская газета», N 163, 28.07.2005
8. Онекоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судамиантимонопольного законодательства: Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N30 // «Вестник ВАС РФ», N 8, август, 2008,
9. Обутверждении положения о Федеральной антимонопольной службе: ПостановлениеПравительства от 30.06.2004 № 331 //«Собрание законодательства РФ»,02.08.2004, N 31, ст. 3259.
10. Обустановлении величин активов кредитных организаций и совокупной доли кредитныхорганизаций на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля:Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 г. № 335 // Собраниезаконодательства РФ", 04.06.2007, N 23, ст. 2800
11. Осоглашениях между исполнительными органами государственной власти субъектовРоссийской Федерации и хозяйствующими субъектами о снижении и поддержании ценна отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первойнеобходимости: Постановление Правительства РФ от 10.11.2007 г. № 769 //Собрание законодательства РФ", 19.11.2007, N 47 (2 ч.), ст. 5765.
12. Обутверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации иправил установления доминирующего положения кредитной организации:Постановление Правительства РФ от 26.06.2007 г. № 409 // Собраниезаконодательства РФ", 02.07.2007, N 27, ст. 3296
13. Обутверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (заисключением кредитной организации) и правил установления доминирующегоположения финансовой организации: Постановление Правительства РФ от 09.06.2007г. № 359 // Собрание законодательства РФ", 11.06.2007, N 24, ст. 2926
14. Обутверждении административного регламента исполнения Федеральной службой поинтеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственнойфункции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения,полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания,охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, атакже договоров коммерческой концессии на использование объектовинтеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентнымзаконодательством Российской Федерации: Приказ Минобрнауки от 29.10.2008 г. №321
15. Обустановлении величин активов финансовых организаций (за исключением кредитныхорганизаций) и совокупной доли финансовых организаций (за исключением кредитныхорганизаций) на товарном рынке в целях осуществления антимонопольного контроля:Постановление Правительства РФ от 30.05.2007 г. № 334 // «Собраниезаконодательства РФ», 04.06.2007, N 23, ст. 2799
16. Обутверждении формы уведомления о соглашении финансовой организации: Приказ ФАСот 25.06.2007 № 184 // Российская газета", N 171, 08.08.2007.
17. Обутверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц: ПриказФАС от 20.11.2006 г. № 293 // Бюллетень нормативных актов федеральных органовисполнительной власти" — 02.03.2009
18. Обутверждении положения о территориальном органе федеральной антимонопольнойслужбы: Приказ ФАС от 15.12.2006 N 324 // Бюллетень нормативных актовфедеральных органов исполнительной власти — 23.02.2009
19. Обутверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы поисполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел онарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации: Приказ ФАСот 25.12.2007 N 447 // Российская газета", N 138, 28.06.2008
20. Обутверждении формы представления антимонопольному органу сведений при обращениис ходатайствами и уведомлениями предусмотренными статьями 27-31 Федеральногозакона «О защите конкуренции»: Приказ ФАС от 17.04.2008 N 129 // Российскаягазета", N 101, 14.05.2008
21. Обутверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынкеопределенного товара в размере более чем 35 процентов: Приказ ФАС РФ от26.03.2008 N 95 // Бюллетень нормативных актов федеральных органовисполнительной власти", N 19, 12.05.2008
22. Обутверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы поисполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизациикоммерческих организаций в случаях установленных антимонопольнымзаконодательством Российской Федерации: Приказ ФАС РФ от 20.09.2007 N 293 //Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти", N50, 10.12.2007.
23. Обутверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы поисполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) вуставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность илипользование основных производственных средств или нематериальных активов,приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующимсубъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренныхзаконодательством Российской Федерации: Приказ ФАС РФ от 20.09.2007 N 294 //Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти" — 07.04.2008
24. Обутверждении регламента Федеральной антимонопольной службы по осуществлениюгосударственного контроля за экономической концентрацией, осуществляемойгруппой лиц: Приказ ФАС РФ от 28.12.2007 N 457
25. Обутверждении правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дело нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другойантимонопольный орган: Приказ ФАС РФ от 01.08.2007 N 244 // Российскаягазете" — 02.02.2008
26. Обутверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы поисполнению государственной функции по даче разъяснений по вопросам примененияФедеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства: ПриказФАС РФ от 21.12.2007 N 442 // Бюллетень нормативных актов федеральных органовисполнительной власти", N 26, 30.06.2008
Учебная литература
1. КайльА.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защитеконкуренции» (постатейный): подготовлен для системы консультантПлюс 2007
2. МарченкоМ.Н. Судебное правотворчество и судейское право. – М.: Проспект, 2008. – 512 с.
3. МетелеваЮ.А. Товарный оборот. Практика. Тенденции регулирования. ИД Юриспруденция
4. ТкачА.Н. Комментарий к Закону РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистическойдеятельности на товарных рынках» (постатейный) // под. ред. изд-во ЗАОЮстицформ
5. Предпринимательскоезаконодательство России: Научные очерки
6. Сделкас уведомлением // «ЭЖ-Юрист», 2009, N 5
7. Положительныеи отрицательные решения «связных» вопросов // «Услуги связи:бухгалтерский учет и налогообложение», 2009, N 1
8. Антикризисныемеры в туризме // «Туристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учети налогообложение», 2009, N 1
9. Обизменениях в антимонопольном законодательстве Российской Федерации //«Законодательствои экономика», 2009, N 1
10. Антимонопольноерегулирование сделок и соглашений финансовых организаций //«Регламентациябанковских операций. Документы и комментарии», 2009, N 1
11. Арендапубличного имущества в порядке инвестирования и возмездного отчуждения //«Право и экономика», 2008, N 12
12. Особенностиправового регулирования сделок приобретения акций-долей, совершаемых в рамкаходной группы лиц // «Законодательство и экономика», 2008, N 12
13. Правовоерегулирование рынка финансовых услуг в Российской Федерации // «Финансовоеправо», 2008, N 12
14. Работас документами под грифом «Коммерческая тайна» на предприятиях малогобизнеса//«Кадровик. Кадровое делопроизводство», 2008, N 12
15. Антимонопольноезаконодательство в практике Конституционного суда Российской Федерации // А.С.Сухоруков // Конституционное и муниципальное право, 2008 № 13
16. Новаяпрактика взыскания судебных расходов по налоговым спорам // «Налоги и налогообложение»,2008, N 12
17. Развитиесудебной практики по антимонопольным делам // В. Пестриков // Корпоративныйюрист, 2008 № 11
18. Понятиегруппы лиц в российском антимонопольном законодательстве // «Право иэкономика», 2008, N 11
19. Оважности судебного прецедента в разрешении налоговых споров // «Налоговыйвестник», 2008, N 10
20. Судебнаяпрактика, связанная с оказанием услуг по охране имущества // «Силовыеминистерства и ведомства: бухгалтерский учет и налогообложение», 2009, N 1
21. Судебно-арбитражнаяпрактика по делам о привлечении к административной ответственности за нарушениетрудового законодательства работодателем (Продолжение) // «Трудовоеправо», 2009, N 1)
22. Конфликтмежду фундаментальными правами работников и предпринимателей в практикеЕвропейского суда справедливости // «Трудовое право», 2008, N 12
23. Местосудебной практики в системе источников налогового права // «Финансовоеправо», 2008, N 12
24. Статья:Документирование договора поставки: анализ судебной практики («Новая бухгалтерия»,2008, N 11)
25. Нормыглавы 24 Налогового кодекса Российской Федерации через призму судебной практики// «Бухгалтерский учет в издательстве и полиграфии», 2008, N 11
26. Распоряжениепредметом залога без согласия залогодержателя: проблемы судебной практики //«Банковский ритейл», 2008, N 4
27. Применениеарбитражными судами законодательства о недобросовестной конкуренции //«Право и экономика», 2008, N 11