Барейша Илья — Юрист компании «Линия права»,Калинина Елена — Юрист компании «Линия права»
Внимание,которое уделяется на законодательном и практическом уровнях составу советадиректоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества, обусловленозначимостью вопросов, входящих в его компетенцию. Состав совета должен бытьсбалансирован таким образом, чтобы он мог решать поставленные задачи винтересах всех акционеров (участников) и общества в целом.
Внастоящей статье рассматриваются последние изменения законодательства,направленные на повышение уровня защиты прав инвесторов, в том числеминоритарных акционеров, и касающиеся состава совета (изменения в закон«Об акционерных обществах» и новые требования к составу советаобществ, ценные бумаги которых допущены к листингу на фондовом рынке), а такжеотдельные практические проблемы.
Порядок избрания совета директоров
Всоответствии с последними изменениями закона «Об акционерныхобществах», вступившими в силу 17 марта 2004 г.1, в настоящее время приизбрании членов совета во всех акционерных обществах обязательным являетсяприменение кумулятивного голосования2.
Прикумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру,умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет, и акционер вправеотдать полученные таким образом голоса за одного кандидата или распределить ихмежду двумя и более кандидатами. Избранными в состав совета считаютсякандидаты, набравшие наибольшее число голосов3.
Такойспособ голосования лучше защищает права миноритариев. Например, мелкиеакционеры, имеющие в совокупности около 20% голосующих акций общества, могутизбрать в совет по крайней мере одного члена из пяти. Если бы голосованиепроходило в обычном порядке, интересы этих акционеров в совете не были быпредставлены, поскольку голосование за каждого кандидата одним и тем женезначительным количеством акций неизбежно привело бы к избранию кандидатов,поддерживаемых мажоритарными акционерами.
Внастоящее время требование об избрании совета кумулятивным голосованиемсодержится также в новых правилах листинга ценных бумаг, утвержденных ФКЦБРоссии4.
Так,для включения ценных бумаг в котировальные списки «А» и «Б»на момент обращения с заявлением эмитентом должен быть сформирован совет,избираемый кумулятивным голосованием, либо эмитентом должно быть принятообязательство по соблюдению указанного требования по истечении года со днявключения ценных бумаг в котировальный лист5.
Приэтом правила листинга не предусматривают никаких различий для акционерныхобществ и обществ с ограниченной ответственностью, указанное требованиеприменяется к любым эмитентам. Представляется, что необходимость применениякумулятивного голосования при избрании совета в обществах с ограниченнойответственностью может быть подвергнута сомнению — с учетом того, чтокумулятивное голосование в данном случае нельзя использовать как способ защитыправ инвесторов, которые приобретают ценные бумаги эмитента на организованномрынке (владельцы облигаций не становятся участниками общества, они не избираютсовет). Кроме того, законом вообще не предусмотрено формирование совета вкачестве обязанности обществ с ограниченной ответственностью — вопросы егоформирования и состава оставлены в основном на усмотрение самого общества.
Количественный состав совета директоров
Внастоящее время законом установлен минимальный количественный состав совета: неменее 5 членов6. Кроме того, сохранились действовавшие ранее требования очисленности cовета для различных категорий акционерных обществ в зависимости отколичества акционеров7.
Какотмечается в Кодексе корпоративного поведения (далее — Кодекс), рекомендованномк применению акционерным обществам8, количественный состав совета долженобеспечивать возможность вести плодотворную, конструктивную дискуссию,принимать быстрые и взвешенные решения, а также организовывать эффективнуюдеятельность комитетов.
Чрезмернобольшая численность совета может «размыть» индивидуальнуюответственность директоров или затруднить управление обществом, а недостаточнаячисленность грозит совету снижением эффективности выполнения его функций. Такимобразом, при определении количественного состава совета необходимо найти оптимальнуючисленность в соответствии с принципом «разумной достаточности» итребованиями закона.
Советинституциональных инвесторов (США) выработал следующую формулу оптимальнойвеличины совета: «Совет не должен быть ни слишком маленьким, чтобысохранять независимость и экспертный потенциал, ни слишком большим, чтобы неутратить эффективности. В обычных ситуациях совет должен включать от 5 до 15членов»9. На наш взгляд, аналогичный подход к вопросу о количественномсоставе совета заложен и в требованиях закона «Об акционерныхобществах». Этот подход соблюдается и на практике: статистикасвидетельствует, что средний размер совета в России составляет 9 человек10.
Немецкийзакон об акционерных обществах устанавливает, что наблюдательный совет состоитминимум из 3 членов. Большая численность может быть определена уставомобщества, однако число должно быть в любом случае кратно 3 и не может превышатьмаксимального значения, указанного в законе в зависимости от величины уставногокапитала. Максимально возможно включить в совет (для компаний с уставнымкапиталом более 10 млн евро) 21 человека11.
Напрактике возникает вопрос о легитимности совета директоров, если в ходеголосования было избрано меньшее количество членов совета, чем предусмотреноуставом общества (например, при выставлении недостаточного количествакандидатур, удовлетворяющих соответствующим требованиям общества). Есть линеобходимость в данном случае проводить повторное голосование и переизбиратьуже избранных членов? Может создаться видимость легитимности решений такого«урезанного» состава совета, если они были приняты с соблюдениемустановленного законом или уставом кворума: при необходимости единогласногоодобрения какого-либо решения всеми членами совета будет достаточно получить одобрениетакого решения всеми избранными членами.
Количествочленов совета должно соответствовать уставу, однако последующее«доизбрание» недостающего члена приведет к существенному нарушениюправ миноритариев: избрать своего кандидата на это место они не смогут, посколькуголосование будет проводиться только по одному кандидату и механизм защиты правминоритарных акционеров в виде кумулятивного голосования в данном случае небудет применяться. Разумным выходом станет внесение в устав общества положения,предусматривающего, что совет считается избранным, только если избран егополный состав. В случае если избрание полного состава по объективным причинамневозможно, общее собрание может принять решение об уменьшении численногосостава до приемлемой величины, однако не меньшей минимального размера,установленного законодательством.
Ещеодна практическая проблема связана с уменьшением числа членов совета в процессеего деятельности. Если один или несколько членов совета акционерного обществаподают заявление о добровольном выходе, в соответствии с п. 1 ст. 66 закона«Об акционерных обществах» их полномочия прекращаются в моментпринятия соответствующего решения общим собранием акционеров. Следовательно, допринятия такого решения подавшие заявление о выходе члены совета считаютсяисполняющими свои обязанности, несмотря на фактическое прекращение деятельностив качестве членов совета. В такой ситуации совет директоров не может приниматьрешения, требующие единогласного одобрения.
Кодексотмечает, что в практике российских обществ в состав совета, как правило,входят 3 категории директоров: исполнительные, неисполнительные и независимые.
Взаконе «Об акционерных обществах» понятие «выбывшие члены советадиректоров», голоса которых можно не учитывать при принятии решений, используется,но не определяется. Президиум ВАС разъяснил, что «выбывшими являются членысовета директоров, полномочия которых прекращены досрочно решением общегособрания акционеров, и умершие»12. Таким образом, российское право непризнает директоров, подавших заявление об отставке, выбывшими вплоть допринятия общим собранием решения о прекращении их полномочий. Возникаетпроблема: поскольку в соответствии с п. 1 ст. 76 закона «Об акционерныхобществах» общее собрание акционеров вправе досрочно прекратить полномочиятолько всего состава совета, а не его отдельного члена, добровольный выхододного директора приводит к переизбранию всего состава.
Междутем корпоративное законодательство американских штатов связывает моментпрекращения полномочий члена совета директоров не с моментом принятиясоответствующего решения общим собранием, а с моментом уведомления,отправляемого таким лицом в письменной форме, в том числе в виде электронногопослания13. Немецкому праву известен интересный институт заместителя члена Наблюдательногосовета (Ersatzmitglied), который может избираться только одновременно ссоответствующим членом Наблюдательного совета и в случае выбытия последнегозамещает его до окончания срока полномочий14.
Такимобразом, зарубежное законодательство предусматривает порядок, при котором членысовета могут досрочно оставить свой пост независимо от утверждения такойотставки обществом. Полагаем, что российское законодательство также должноразличать досрочное прекращение полномочий члена совета по решению общегособрания и выбытие из числа членов совета по иным причинам, а такжепредусматривать последствия обоих случаев сокращения численности совета.Основания, по которым член совета считается выбывшим (добровольный выход,смерть, признание недееспособным или безвестно отсутствующим, другие случаи), вотсутствие на сегодняшний день нормативного регулирования целесообразноуказывать в уставе или положении о совете директоров.
Другаяпрактическая проблема, связанная с количественным составом совета, может возникнутьв случае, если устав общества определяет минимальную численность (например, неменее 7 членов), а при избрании совета два кандидата или более набралиодинаковое количество голосов, в связи с чем общее количество членов советапревышает минимальное значение. Считать ли в этом случае, что избрано 8 или 9членов совета? Думается, что во избежание подобных ситуаций перед голосованиемпо кандидатурам общее собрание должно зафиксировать численный состав совета.Решить данную проблему поможет определение в уставе точного количества членовсовета.
Субъектный состав совета директоров
Всоответствии с п. 2 ст. 66 закона «Об акционерных обществах» членомсовета может быть только физическое лицо. Указывается также, что член советаможет не быть акционером общества. Закон ограничивает количество членовколлегиального исполнительного органа общества, которые могут одновременно бытьчленами совета: их численность не может превышать 1/4 состава совета.
Приведенныетребования закона «Об акционерных обществах» существенно дополняютсяКодексом. Предпосылкой эффективной работы совета согласно Кодексу являетсядоверие акционеров к каждому из его членов. Для соблюдения этого условия членысовета должны обладать безупречной репутацией, а также знаниями, навыками иопытом, необходимыми для принятия решений, обычно относящихся к компетенциисовета, и эффективного осуществления функций совета определенного общества.Важно также отсутствие конфликта интересов, поэтому Кодекс не рекомендуетизбирать в совет лицо, являющееся участником, генеральным директором(управляющим), членом органа управления или работником юридического лица,конкурирующего с обществом.
Этии другие требования следует закреплять в уставе или внутреннем документеобщества, регулирующем деятельность совета. Положением о совете могутустанавливаться рекомендации об обязательном экономическом, юридическом идругом образовании членов совета.
Кодексотмечает, что в практике российских обществ в состав совета, как правило,входят 3 категории директоров: исполнительные, неисполнительные и независимые.В соответствии с законодательством исполнительные директора — это членыправления, которые не могут составлять более 1/4 от числа членов совета.Неисполнительные директора в одних случаях являются представителями портфельныхинвесторов, владеющих пакетами от 5 до 15% акций, в других — представителямикрупных акционеров, которые, например, решили использовать их какдоказательство соблюдения компанией рекомендаций зарубежных экспертов иорганизаций в области корпоративного управления. Независимостьнеисполнительного директора в целом относительна: он самостоятелен лишь поотношению к компании, в совет которой входит. Очевидно, что включение в составсовета лиц, не являющихся членами правления, не защитит интересы акционеров вдостаточной степени. Эффективность осуществления функций совета требуетвключения в его состав полностью независимых директоров, что будетспособствовать укреплению доверия инвесторов к обществу.
Требованияк независимым директорам установлены ст. 83 закона «Об акционерныхобществах» об одобрении сделок, в совершении которых имеетсязаинтересованность. В основном эти требования сводятся к необходимостиотсутствия аффилированности между членом совета и обществом на момент принятиядиректором решения об одобрении сделки, а также в течение 1 года,предшествующего принятию решения.
Вотличие от закона «Об акционерных обществах», Кодекс рекомендуетпредъявлять более высокие требования к независимым директорам. Так,независимыми директорами не рекомендуется признавать членов совета, которыеявлялись должностными лицами или работниками общества (в течение последних 3лет), аффилированными лицами общества, а также аффилированными лицами такихаффилированных лиц, крупными контрагентами общества и представителямигосударства. Кодекс содержит и иные ограничения. При этом критерии, указанные вКодексе, не должны рассматриваться как исчерпывающие.
ПодходКодекса состоит в том, что при выборе независимых директоров должны исключатьсялюбые возможные основания для зависимости члена совета, которые могутвозникнуть с учетом различных факторов и помешать директору выноситьнезависимые суждения.
Крометого, Кодекс устанавливает, что по истечении 7-летнего срока исполненияобязанностей члена совета независимый директор уже не может рассматриваться какнезависимый. Но и до истечения этого срока директор по ряду причин можетперестать отвечать критериям независимого директора. Указывается также, чтонезависимые директора могут реально влиять на решения, принимаемые советом,если они составляют не менее 1/4 его состава. В любом случае в уставе обществарекомендуется предусмотреть, чтобы в совете было не менее 3 независимыхдиректоров.
Внастоящее время положения Кодекса о независимых директорах приобретают особуюактуальность в связи с принятием нового Положения о деятельности по организацииторговли на рынке ценных бумаг, которое в качестве одного из условий включенияценных бумаг в котировальные списки «А» и «Б»предусматривает наличие у эмитента соответственно не менее 3 или 1 независимыхдиректоров, отвечающих требованиям Кодекса, которые повторяются в Положении.При этом нормы Положения сформулированы таким образом, что они распространяютсяна всех эмитентов, а не только на акционерные общества. Эмитенты должны либособлюдать данные требования на момент подачи заявления о листинге, либо принятьобязательство по соблюдению указанных требований по истечении года со днявключения ценных бумаг в котировальный лист15.
Представляется,что приведенные требования являются достаточно жесткими, прежде всего дляобществ с ограниченной ответственностью и небольших открытых акционерныхобществ, в которых лица, обладающие необходимыми знаниями для эффективноговыполнения функций члена совета и при этом отвечающие всем критериям независимости,могут просто отсутствовать. Однако выводы о последствиях применения даннойнормы, в том числе о том, не ограничит ли она существенным образом объемлистинга ценных бумаг и окажет ли положительный эффект на уровень защиты правинвесторов, можно будет сделать на основе практики, для формирования которойпотребуется время. Возможно, что появление требований о наличии независимыхдиректоров в условиях листинга, в дополнение к рекомендательным нормам Кодекса,приведет к большему распространению данного механизма совершенствованиякорпоративной структуры обществ, нацеленного на дополнительную защиту правакционеров.
Взаключение хотелось бы отметить, что вопросы, рассмотренные в настоящей статье,не исчерпывают всей проблематики, связанной с составом совета. Например,актуальной остается тема персональной ответственности членов совета заосуществление действий, причинивших убытки обществу. Для решения этих и многихдругих проблем необходимо дальнейшее совершенствование корпоративногозаконодательства, в том числе с учетом практики, которая будет складываться приприменении новых норм, описанных в настоящей статье.
Примечание
Федеральныйзакон «О внесении изменений в федеральный закон „Об акционерныхобществах“» № 5-ФЗ от 24.02.2004 г.
Ранеепроведение кумулятивного голосования было обязательным только для акционерныхобществ с числом акционеров — владельцев голосующих акций общества более 1000.Остальные акционерные общества могли предусмотреть такую обязанность в уставе(ст. 66 федерального закона «Об акционерных обществах» в редакции от27.02.2003 г.).
Пункт4 ст. 66 закона «Об акционерных обществах».
Положениео деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденноеПостановлением ФКЦБ России № 03-54/пс от 26.12.2003 г., вступило в силу29.03.2004 г.
Пункты4.7.2, 4.8.1 Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценныхбумаг.
Статья1 федерального закона «О внесении изменений в федеральный закон „Обакционерных обществах“».
Согласноп. 3 ст. 66 закона «Об акционерных обществах» для общества с числомакционеров владельцев голосующих акций общества более 1000 количественныйсостав совета не может быть менее 7 членов, а для общества с числом акционероввладельцев голосующих акций общества более 10000 — менее 9 членов.
РаспоряжениеФКЦБ России № 421/р от 4.04.2002 г.
БеликовИ. Кодекс корпоративного управления: зарубежный опыт // Журнал для акционеров.2000. № 9.
Оструктуре и организации деятельности советов директоров российских ОАО,детальные результаты исследования Российского института директоров. Подробнеесм.: www.ricd.ru/db.php?db_id=304&l=ru.
Акционерныйзакон ФРГ (Aktiongesetz, AktG), § 95.
Пункт9 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 62 от 13.03.2001 г.
Кодексо корпорациях (Corporation Code) штата Калифорния, п. 305 d; Общий закон окорпорациях (General Corporation Law) штата Делавэр, § 141 b.
Акционерныйзакон ФРГ, § 101 (3).
Пункты4.7.2, 4.8.1 Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценныхбумаг.
Список литературы
Дляподготовки данной работы были использованы материалы с сайта www.cfin.ru/