Способы обеспечения исполнения обязательств

П Л А Н ВВЕДЕНИЕ 1.ПОНЯТИЕ И СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 1.Понятие обеспечения исполнения обязательств 2.Способы обеспечения исполнения обязательств 2.НЕУСТОЙКА 3.ЗАЛОГ 4.ДРУГИЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 1.Удержание 2.Задаток 3.Поручительство 4.Банковская гарантия 24 ЗАКЛЮЧЕНИЕ 28 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 30

ВВЕДЕНИЕ С целью защиты законных прав и интересов физических и юридических лиц при заключении различных сделок российское законодательство предусматривает ряд мер, способствующих исполнению возникающих обязательств. В юридической терминологии эти меры носят название «способы обеспечения обязательств». Способы обеспечения обязательств призваны охранять интересы менее защищенной стороны договора, то есть кредитора. Особенность этих мер состоит в том, что они представляют собой дополнительное обязательственное

бремя, возлагаемое на должника с целью более надёжной защиты прав кредитора. То есть, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора на должника ложится дополнительная ответственность. Кроме того, в ряде случаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица, в частности, при поручительстве, задатке, залоге и банковской гарантии. Обеспечение обязательств – традиционный институт гражданского права.

Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще римскому нраву. Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том, чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом

невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или надлежащего исполнения обязательства . Сейчас в условиях низкого уровня договорной дисциплины, ненадежности и часто просто недобросовестности контрагентов все большее развитие должны получать различные способы обеспечения исполнения обязательств по договорам, ибо именно способы обеспечения обязательств становятся основой прочности отношений между кредитором и должником, так как гарантируют удовлетворение имущественных требований кредитора в случае

неисполнения должником обязательства. Основной целью способов обеспечения обязательств в целом и обязательств по предпринимательским договорам в частности является возмещение убытков кредитора вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником с целью максимально снизить убытки и потери кредитора. Но зачастую это не так-то просто сделать. Трудности заключаются в том, что нередко кредитору необходимо вычислить и доказать наличие и размер убытков, их причинную связь с нарушением договора, а это не всегда

просто. Кроме того, даже имея на руках решение суда об удовлетворении своих претензий, кредитор нередко не в силах добиться от должника возмещения своих убытков вследствие отсутствия у последнего необходимых средств. Для решения подобных казусов предусмотрены специальные способы обеспечения обязательств, такие, как задаток и удержание имущества должника. 1. ПОНЯТИЕ И СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 1.1.

Понятие обеспечения исполнения обязательств Исполнению обязательств способствуют специальные меры, именуемые способами обеспечения исполнения обязательств. Под способами обеспечения исполнения обязательства подразумевается специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению . Способы обеспечения обязательств направлены в пользу кредитора и носят характер, сходный с экономическими санкциями.

Эти меры устанавливаются как законодательством, так и соглашением сторон, но порядок их установления и исполнения чаще всего строго оговорен законом и носит императивный характер. Одним из основных достоинств способов обеспечения обязательств является то, что не создавая существенных неудобств для должника, они, тем не менее, являются эффективным инструментом, способствующим соблюдению условий заключенного договора. С другой стороны, кредитор в случае существенных нарушений основного

обязательства должником вправе погасить свои потери путем привлечения мер обеспечительного характера. Причем нередко исполнение дополнительного обязательства влечет за собой больший объем материальных потерь для должника, нежели исполнение основного обязательства. Так, при лишении должника права владения и пользования имуществом в договоре залога, он не только терпит определенные неудобства, но и потери в виде некоторых издержек.

Таким образом, в одних случаях стимулирующим фактором выступает желание должника избежать определенной ответственности, например, штрафных санкций, в других – опасность лишиться имущества. В любом случае, все способы обеспечения обязательств носят обязательственно-правовой характер, направлены на содействие исполнению основного обязательства, ставшего основанием их возникновения, и основываются на материальной ответственности нарушителя. В зависимости от содержания способов обеспечения обязательств,

они либо относятся к мерам гражданско-правовой ответственности, либо не являются таковыми. Если способ обеспечения обязательств направлен только на обеспечение основного обязательства и погашение убытков кредитора, то он не признается мерой ответственности. В случае же, когда способ обеспечения обязательств предусматривает дополнительное обременение должника независимо от наличия негативных последствий – он является мерой материальной ответственности.

Например, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственности, так как она применяется независимо от того, претерпел ли кредитор какие-либо убытки или нет. В свою очередь, залог и банковская гарантия не могут быть причислены к мерам материальной ответственности. Стоит заметить, что применение любого из способов обеспечения обязательств также создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или третьим лицом, которое обеспечивает обязательство должника).

Но это обязательство особого рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному). Эта особенность обеспечительного обязательства проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в отечественном законодательстве. В силу того, что способы обеспечения обязательств в большинстве своем носят дополнительный (субсидиарный) характер и зависят от основного обязательства, то при прекращении

или недействительности основного обязательства обеспечивающие обязательства также прекращаются. Однако существуют такие способы обеспечения обязательств, которые носят самостоятельный характер и не зависят от основного обязательства, к ним, в частности, относится банковская гарантия. Основное обязательство влияет на обеспечивающее в трех случаях: • Во-первых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав кредитора другому

лицу, например, при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГКРФ); • Во-вторых, в случае, когда с согласия кредитора степень исполнения обязательства способна снизить количественные характеристики обеспечивающего обязательства. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 357 ГКРФ и ст. 46 Закона РФ «О залоге» , возможно уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте и переработке

соразмерно исполненной части основного обязательства. Также допускается снижение стоимости заложенных ценных бумаг (векселей) соответственно исполнения основного обязательства; • В-третьих, недействительность основного обязательства также влечет за собой недействительность обязательства по обеспечению исполнения. Это правило не действует в случае банковской гарантии (пп. 2 и 3 ст. 329 ГКРФ); • В-четвертых, при прекращении основного обязательства прекращается и акцессорное.

Так происходит, например, в случае применения залога (ст. 352 ГКРФ) и поручительства (ст. 367 ГКРФ). Однако есть и исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342). При ипотеке (залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении

ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355). Особое положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия. Предусмотренное здесь обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства (ст. 370). В силу того, что в большинстве своем способы обеспечения обязательств носят акцессорный характер, они не могут каким-либо образом влиять на содержание и действительность основного обязательства.

То есть, если по каким-либо причинам обеспечивающее обязательство прекращается, это не оказывает воздействия на правовой характер основного обязательства и оно остается в силе. 1.2. Способы обеспечения исполнения обязательств. В соответствии с современным российским законодательством для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательств, вытекающих из предпринимательских договоров, а также в целях предотвращения

либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае их нарушения, обязательства могут быть обеспечены одним из способов, предусмотренных ГК РФ. Перечень способов обеспечения обязательств содержится в ст. 329 ГКРФ, согласно которой основными способами обеспечения обязательств в России являются неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия

и задаток. Советское гражданское право также содержало институт обеспечения обязательств, однако новый Гражданский кодекс ввел в список основных способов обеспечения обязательств удержание имущества и банковскую гарантию. Последняя, кстати, является способом обеспечения обязательств, не зависящим от основного обязательства, то есть самостоятельным способом обеспечения обязательств. Существенным является и то, что действующий ГКРФ содержит примерный, а не исчерпывающий, как было в

ГК РСФСР 1964 г перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Поэтому наряду с предусмотренными законом способами обеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иные способы, например, товарная неустойка или внесение спорной суммы в депозит третьего лица. Кроме того, обеспечительные свойства присущи некоторым видам безналичных расчетов, таким как аккредитив, инкассо, безакцептное списание, предоплата и др. Определенные обеспечительными качествами обладают

и некоторые виды договоров страхования, кредита, лизинга, факторинга и др. Все способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому поведение должника во многом будет зависеть от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства. В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства

и его возможности применительно к конкретной ситуации. Выбор соответствующего способа во многом зависит от существа обязательства. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более надежными считаются такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время, если речь идет об обязательствах по выполнению работ или оказанию услуг, возникающих

из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использовать неустойку, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в достижении определенного результата. Действующее гражданское законодательство не содержит каких-либо ограничений в выборе способов обеспечения обязательств, поэтому стороны могут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер, например, неустойку совместно с залогом. 2. НЕУСТОЙКА

Неустойка является одним из наиболее важных и распространенных способов обеспечения договоров. Согласно п. 1 ст. 330 ГКРФ неустойка (штраф, пеня) - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Эффективность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных обязательств объясняются прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания неустойки

за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков, причиненных таким нарушением; возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе, в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, приспосабливая ее тем самым к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая целенаправленное воздействие. Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в виде

процентов от суммы договора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах. Неустойка, являясь одним из способов обеспечения обязательств, одновременно представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, носящую имущественный характер. Одним из критериев, по которым неустойку можно отнести к мерам гражданско-правовой ответственности

являются основания ее возникновения. Обязанности по уплате неустойки возникают по аналогии с возложением на должника мер гражданско-правовой ответственности. Единственным основанием применения неустойки является нарушение обязательств должника, вытекающих из договора либо нормативных актов. Иногда в качестве основания возникновения требований о неустойке выступает вина должника, но это не касается предпринимательских договоров и в целом сферы предпринимательской

деятельности. Таким образом, одним из важных преимуществ неустойки является то обстоятельство, что кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, устанавливать их размер и причинную связь с нарушением договора должником. В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ, если законом или договором не предусмотрено иное, лицо, нарушившее обязательство, в частности, при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что это произошло

вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом нарушение обязанностей контрагентами должника и отсутствие на рынке необходимых для исполнения обязательства товаров, отсутствие у должника денежных средств к таким обстоятельствам не относятся. Из определения термина «неустойка», содержащегося в ст. 330 ГКРФ можно сделать вывод, что понятия «штраф» и «пеня» являются синонимами термина «неустойка».

Однако это не совсем правильно. Штраф и пеня являются скорее видами неустойки. Общим для них является то, что они представляют собой денежные суммы, взыскиваемые в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Но, в отличие от штрафа, который являет собой однократно взыскиваемую неустойку, определяемую в твердом денежном размере некоторой суммой или процентами от нее, пеня носит прогрессирующий характер и взыскивается увеличивающейся с каждым днем просрочки суммой.

Таким образом, пеня устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства. Она, как правило, определяется в процентах по отношению к сумме обязательства, неисполненного в установленный срок. Пеня представляет собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый последующий период (например, за каждый день) просрочки неисполненного в срок обязательства. Так происходит в случае просрочки оплаты за поставленную продукцию, возврата кредита и т. д.

В зависимости от источника установления различают договорную и законную неустойку. Договорная неустойка – это неустойка, оговоренная соглашением сторон. Она не может быть меньше законной неустойки, но может превышать ее в случае согласия сторон. Договорная неустойка обязательно должна быть письменно зафиксирована предпринимателями, в противном случае несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке независимо от

формы основного обязательства, которое может возникнуть и из устной сделки (ст. 331 ГКРФ). Законная неустойка – это неустойка, установленная законодательством и не зависящая от воли сторон. В большинстве случаев законная неустойка применяется, если она не оговорена в соглашении сторон, либо если согласно договору ее размеры меньше размеров законной неустойки. Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением

сторон (ст. 332 ГК). Вместе с тем сфера применения законной неустойки во многом зависит от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки. Примером законной неустойки, содержащейся в диспозитивной норме, может служить неустойка, предусмотренная

частью первой п. 8 постановления Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25 мая 1992 года № 2837-I «О неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении ответственности предприятий за их финансовое состояние». Указанная неустойка в виде пени в размере 0,5 процента в день за просрочку платежа за поставленные товары применяется, если в заключенном сторонами договоре поставки или купли-продажи продукции (товаров)

для предпринимательской деятельности не содержится иной конкретный размер ответственности за такое нарушение. Условия договора не могут уменьшить размер законной неустойки, но могут его увеличить, если иное не предусмотрено законом (ст. 332 ГКРФ). Но в случаях, когда размер законной неустойки существенно превышает реальный размер последствий нарушения договора, суд вправе уменьшить размер законной неустойки (ст. 333 ГКРФ). Уменьшение размера неустойки не влечет полного освобождения должника от ее уплаты, то есть

должник в любом случае обязан выплатить неустойку. При определении размеров неустойки и соотношения его с последствиями нарушения суд может принять во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения, в частности, цену товаров и услуг, сумму договора и т. д. 3. ЗАЛОГ Залог является одним из способов обеспечения обязательств. Статья 334 ГК РФ гласит: «В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель)

имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом». К таким изъятиям относятся, в частности, задолженность по заработной плате, алиментные требования и другие привилегированные требования. В последнее время залог как способ обеспечения обязательств по

договорам получил широкое практическое применение в сфере предпринимательской деятельности. В настоящее время основными законодательными актами, регулирующими залоговые обязательства в Российской Федерации, являются ГКРФ и Закон РФ «О залоге» №2872-1 от 29 мая 1992 г. Отношения ипотеки, как одного из видом залога регулируются Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» №102 от 16 июня 1998 г.

К тому же действуют также Основные положения о залоге недвижимого имущества (ипотеке), закрепленные распоряжением заместителя Председателя Совета Министров от 22 декабря 1993 г в части, не противоречащей ФЗ «Об ипотеке». До сих пор существуют разногласия по поводу того, к какому разделу гражданского права относится залог. Однако Гражданский кодекс РФ выделяет залог в самостоятельный правовой институт, наделяя его статусом обеспечительного обязательства . Кроме того, залог является договором, сторонами которого

являются кредитор (залогодержатель) и должник (залогодатель). Российское законодательство предусматривает два основных способа возникновения залогового обязательства – в силу закона и в силу договора. Согласно пункту 3 статьи 334 ГКРФ залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства

признается находящимся в залоге. Те же положения закрепляются, в свою очередь, в ст. 3 Закона РФ «О залоге», которая гласит: «залог возникает в силу договора или закона. Закон, предусматривающий возникновение залога, должен содержать указание на то, в силу какого обязательства и какое именно имущество должно признаваться находящимся в залоге». Однако, в отличие от Закона «О залоге», ГК РФ признает договор основным способом возникновения залога,

так как этот способ наиболее распространен. При согласии сторон обеспечение предпринимательского договора залогом может быть оговорено в договоре об основном обязательстве (долге) или же закреплено отдельным соглашением. В любом случае, залоговое обязательство должно быть закреплено письменно, иначе оно теряет свою действительность. Таким образом, договорная основа возникновения залога требует лишь согласия сторон, а для возникновения залога в силу закона необходимо наступление определенных обстоятельств, предусмотренных

законом. В частности, залоговое обязательство возникает в договоре купли-продажи: с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения обязательства по оплате товара, если договором не предусмотрено иное (п. 5 ст. 488 ГКРФ). Согласно ч. 2. п. 3. ст. 334 ГК РФ, правила о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено

иное. Говоря о способах возникновения залога, стоит отметить, что Гражданский кодекс РФ содержит новый институт удержания кредитором имущества должника до исполнения последним обязательств по оплате этой вещи или возмещению связанных с этой вещью издержек и других убытков. Впоследствии право удержания может перерасти в право залога, которое возникает не из договора либо закона, а из факта нахождения у кредитора имущества должника (ст.

359 ГКРФ). При этом, если требование возникает из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, обеспечение такого требования возможно удержанием имущества, которое не связано с возникновением данного требования. По сравнению с большинством других способов обеспечения исполнения обязательств залог имеет одну очень существенную особенность – он носит вещно-правовой характер. Задаток, банковская гарантия, поручительство, неустойка относятся к способам обеспечения исполнения

обязательств, не имеющим характера вещных правоотношений. Во всех перечисленных случаях обеспечение строится на доверии кредитора к личности должника либо третьего лица, которое становится дополнительным (акцессорным) должником в силу принятия на себя ответственности за исполнение основным должником своего обязательства перед кредитором. Залог строит защиту прав кредитора на основе риска должника утратить определенные вещные права в случае

неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, что придает данному способу обеспечения обязательств свойства, которые позволяют рассматривать его в качестве вещно-правового способа обеспечения исполнения обязательств. В своем учебнике гражданского права Г. Ф. Шершеневич, анализируя сущность залога, обращает внимание на то обстоятельство, что обеспечением требований кредитора в договоре залога «является прежде всего имущество должника в том его составе,

какой оно имеет в момент обращения на него взыскания. Но кредитору всегда грозит опасность, что стоимость имущества должника окажется ниже ценности обязательства, что имуществу будет предъявлено одновременно несколько требований и что оно не выдержит тяжести их совокупности. Ввиду такой опасности, предотвратить которую кредитор не в состоянии, он предпочитает выбрать из всего имущества должника определенную вещь, соответствующую по ценности сумме долга, и настоять

на праве исключительного удовлетворения своих требований из стоимости этого предмета» . Установление особого права на имущество залогодателя в сочетании с преимущественным перед другими его кредиторами правом обратить взыскание на предмет залога делают залог одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств. Следует также учитывать, что в наших условиях приватизированное жилье зачастую является единственным достаточно ценным имуществом, заложив которое гражданин может получить

первоначальный капитал для предпринимательской деятельности. Кроме того, получение кредита на покупку жилья с последующим залогом этого жилья – один из реальных путей решения жилищной проблемы. Залог обеспечивает требование в том объеме, какой существует к моменту удовлетворения. Залогом обеспечиваются основной долг, расходы кредитора, связанные с содержанием имущества, с оплатой процентов, с организацией публичной распродажи имущества и прочие убытки кредитора, если

они проистекают от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства, обеспеченного залогом. Прочие требования кредитора, хотя бы к тому же должнику, но по обязательствам, не обеспеченным залогом данного имущества, не подлежат преимущественному удовлетворению и погашаются на общих основаниях. Сфера применения залога прямо указана в ст. 4 Закона «О залоге». В этой статье перечислены четыре пункта или вида сфер применения залога.

1) Залогом может быть обеспечено действительное требование, в частности, вытекающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договоров купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров. 2) Предметом залога могут быть вещи, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права. Предметом залога не могут быть требования, носящие личный характер, а также иные требования, залог которых запрещен законом. 3) Залог может устанавливаться в отношении требований, которые возникнут в

будущем, при условии, если стороны договорились о размере обеспечения залогом таких требований. Залог произведен от обеспечиваемого им обязательства. Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. 4. ДРУГИЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ 4.1. Удержание Удержание в России является новым способом обеспечения исполнения обязательств.

Существо указанного способа заключается в том, что кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст. 359 ГК РФ). Особенность такого обеспечения исполнения обязательства, как удержание, состоит в том,

что кредитор наделен правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства непосредственно, то есть для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором. Нормы об удержании носят диспозитивный характер, поскольку сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359 ГКРФ). В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться

также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (ч. 2 п. 1 ст. 359 ГКРФ). В роли кредитора, располагающего правом удерживать вещь должника, может оказаться комиссионер, которому комитент не платит комиссионное вознаграждение, хранитель по договору хранения, ожидающий оплаты услуг, связанных с хранением вещи, перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за выполненную перевозку, подрядчик, не передающий заказчику

созданную им вещь до оплаты выполненной работы, и т. п. Кроме того, согласно п. 2 ст. 359, кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в тех случаях, когда после того, как эта вещь оказалась у кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. В качестве примера можно привести случаи, когда перевозчик сохраняет право на невыдачу груза (его удержание), если груз от отправителя перешел в собственность третьего лица, приобретшего, например,

коносамент, по которому перевозился данный груз. Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник тем не менее не исполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь (ст. 360 ГКРФ). При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (ст. 349-350 ГКРФ). 4.2.

Задаток Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК). Несмотря на то, что с помощью задатка обеспечиваются чаще всего договоры между гражданами, нет оснований, препятствующих применению его в предпринимательской сфере. Специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов обеспечения обязательств, заключаются

в следующем. Во-первых, задатком могут обеспечиваться лишь обязательства, возникающих из договоров, то есть нет оснований возникновения этого способа обеспечения обязательств в силу закона. Следовательно, он не может быть использован для обеспечения деликатных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других. Во-вторых, задаток, являясь способом обеспечения договорного обязательства, одновременно выполняет

роль доказательства заключения договора, то есть выполняет удостоверительную функцию. Это означает, что, если сторонами оспаривается факт заключения договора, но имеется документ, свидетельствующий о выдаче (получении) задатка, договор считается заключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом этой обязанности.

В-третьих, задатком может быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с нее платежей. То есть, задаток выполняет также платежную функцию. Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГКРФ). В ГК не говорится о том, что несоблюдение письменной формы приводит к недействительности

соглашения о задатке. Следовательно, наступают общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий, на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п.1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке.

Во избежание спора передаваемая в качестве задатка сумма должна быть названа именно в качестве задатка. 4.3. Поручительство Поручительство – традиционный способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Поручительство повышает для кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в

случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю, то есть здесь дополнительное обеспечение заключается в том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства кредитор вправе предъявить требования двум лицам – должнику и поручителю по выбору. Связь между должником и поручителем, в силу которой поручитель обязуется отвечать за исполнение полностью или частично обязательства должника, может быть разнообразной.

Это может быть самостоятельный договор или такая связь может иметь неправовой характер (например, отношения взаимовыручки). В любом случае, эти мотивы не столь важны для самого договора поручительства, ибо он заключается между кредитором и поручителем без участия должника. Для договора поручительства установлена обязательная письменная форма, невыполнение этого условия влечет недействительность договора (ст. 362 ГКРФ). Если отношения поручительства не оформлены подписанным двумя

сторонами договором, то доказательством заключения такого договора может явиться письменное сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученного текста поручительства. В случае, когда кредитор не дал такого письменного сообщения о принятии поручительства, доказательством заключения договора поручительства может служить ссылка на это поручительство в основном договоре, а при отсутствии такой ссылки договорные отношения поручительства следует считать неустановленными.

Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и возмездным, хотя законодатель дает возможность сторонам при заключении соглашения прибегнуть и к безвозмездному поручительству (ст. 423 ГКРФ). Однако согласно п. 1 ст. 365 ГКРФ это не освобождает должника от обязанности возмещения убытков поручителю. В тексте договора поручительства должны быть указаны такие аспекты, как: - обязательство, обеспечиваемое поручительством; - объем ответственности поручителя (принимает ли он на себя ответственность

за исполнение обязательства в целом или в его части) с указанием суммы; - обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника; - вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная); - количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед кредитором. Действующее законодательство, в отличие от ГК РСФСР 1964 г предусматривает возможность заключения договора поручительства с целью обеспечения обязательства,

которое не существует на момент заключения поручительства, но может возникнуть в будущем (ч. 2 ст. 361 ГКРФ). Это очень важное новшество, которое приобретает особое значение для кредитных и заемных обязательств. Основным критерием, выступающим в качестве гарантии прав кредитора в договоре поручительства, является, безусловно, личность поручителя, его деловая репутация, авторитет, но прежде всего – платежеспособность. Согласно нынешнему гражданскому законодательству существует ряд ограничений для лиц, которые могут

быть поручителями. Так, в роли поручителей не могут выступать бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами. Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ ответственность поручителя перед кредитором зависит от условий договора, однако общим правилом, установленным ГК РФ, является солидарная ответственность поручителя и должника.

Таким образом, в соответствии со ст. 323 ГКРФ, если договором не установлено иное, кредитор имеет право предъявлять требование об ответственности к должнику и поручителю совместно, либо к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от одного из них, либо получив его не в полном объеме, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части к другому. 4.4. Банковская гарантия Это новый для отечественного гражданского права способ защиты обязательств

по договору. Согласно ст. 368 ГКРФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант ) дает по просьбе другого лица (принципала ) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару ) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Отметим, что в силу того, что банковская гарантия является нововведением, заимствованным из римского

и международного права, в определении этого понятия законодатель использует также иностранные юридические термины, широко применяемые в международной практике. Новшество этого способа обеспечения обязательств заключается в том, что он рассматривается как совершенно самостоятельный вид обеспечивающих обязательств в отличие от ранее действовавших положений Основ гражданского законодательства 1991 г устанавливающих банковскую гарантию как один из видов поручительства

или гарантию, предоставляемую вышестоящим над принципалом органом. В системе российского гражданского законодательства используется самая удобная для практического применения форма банковской гарантии – гарантия по первому требованию. Этот вид банковской гарантии предусматривает выплату гарантом обеспечивающей обязательство суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения основного

обязательства принципалом, то есть кредитору (бенефициару) не обязательно предъявлять гаранту судебные решения либо иные факты, свидетельствующие о нарушении основного обязательства принципалом. Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств. Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья профессиональная деятельность

позволяет проводить подобные гарантийные операции, это банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или страховые организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02 февраля 1990

г. №395-1), либо лицензии, выданной Федеральной службой России по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ «О страховании» от 27 ноября 1992 г. №4015-1). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его

заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ). Лицом, обращающимся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве. Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между

обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в законодателем специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГКРФ). В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить

по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации,

когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по истечении установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРФ). В-четвертых, ограничен перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые связаны

либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением бенефициара. Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371 ГКРФ) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369 ГКРФ). Банковская гарантия может заключаться гарантом не только в пользу непосредственно контрагента принципала (прямая гарантия), но и в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия

через посредство банка). ЗАКЛЮЧЕНИЕ Несмотря на то, что текущий уровень платежной дисциплины и частое нарушение обычаев делового оборота требуют широкого применения различных способов обеспечения обязательств, на практике многие обеспечительные меры остаются невостребованы. Это объясняется несколькими причинами. Во-первых, не развитую систему специализированных организаций по обеспечению предпринимательских договоров, разрозненность отдельных ее компонентов, несовершенство

законодательной базы, а зачастую и отсутствие судебной практики по некоторым видам дел. Непопулярность некоторых способов обеспечения обязательств объясняется и их спецификой. Так, например, применение ипотеки сталкивается в нашей стране с препятствиями, связанными с правовыми аспектами жилищного и земельного законодательства, ограничивающими как предмет ипотеки, так и возможность выступать в качестве сторон договора ипотеки. К тому же до последнего времени отсутствовала система

единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом, которое в качестве предмета залога является наиболее привлекательным для кредиторов. Указанная проблема была урегулирована с принятием в 1997 году Федерального Закона «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Существуют и трудности, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество.

В частности, недобросовестность залогодателя приводит к тому, что каждый последующий кредитор-залогодержатель не имеет представления о том, что его обязательство обеспечено залогом имущества, уже обремененного ранее заключенными договорами. К обстоятельствам, препятствующим развитию сферы обеспечения как обязательств в целом, так и обязательств по предпринимательским договорам в частности, можно отнести и сложившиеся в советский период обычаи гражданского оборота. В частности, задаток применяется в основном при заключении

сделок между гражданами, хотя нет никаких видимых причин для обеспечения задатком предпринимательских договоров. Новшество таких способов обеспечения обязательств, как удержание и банковская гарантия иногда объясняет их сравнительно не широкое распространение. К тому же, банковская гарантия, наряду с поручительством и иногда залогом, требуют привлечения третьих лиц в качестве гарантов надлежащего исполнения обязательства, что влечет определенный материальный риск

для этих лиц. Дабы максимально обезопасить поручителя и гаранта от убытков ГК РФ провозглашает возмездный характер этих способов обеспечения обязательств. СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ Нормативные акты: 1.Конституция Российской Федерации. М 2001. 2.Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть 1. Норма. М 1997. 3.Федеральный закон «О регистрации прав на недвижимое

имущество и сделок с ним» // Нормативные акты для бухгалтера, № 15, 1997. 4.Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» // «Ведомости СНД и ВС РФ», № 27, СТ.357, 1990. 5.Закон РФ «О страховании» // «Российская газета», № 6, 12 ЯНВАРЯ 1993. 6.Закон РФ «О залоге» // Ведомости СНД и ВС РФ, 11.06.92, № 23. 7.Постановление пленумов ВС

РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» // Вестник ВАС РФ, 1996, №9. Литература: 1.Гражданское право. Том 1. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Проспект, М 2001. 2.Комментарий к ГК РФ, части первой. Ответственный редактор О.Н. Садиков. М Инфра, 1997. 3.Римское право. Учебник /

Под.ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М 1996. 4.Шершеневич Г. Ф. Учебник гражданского права. Спарк, М 1995. 5.Глотов А Карчевский С. «Способы обеспечения кредитных обязательств юридических лиц». Экономика и жизнь. 1996. №27. 5.Хаметов Р Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы.

Российская юстиция. 1996. №5.