Методика работы адвоката на подготовительной (досудебной) стадии

С О Д Е Р Ж А Н И Е Введение Глава 1. Первая встреча с лицом, обратившимся за юридической помощью. Дача консультации. Глава 2. Разработка правовой позиции по делу. Анализ права на иск. Глава 3. Принятие поручения на ведение дела. Подготовка материалов.
3.1. Принятие поручения на ведение дела. 3.2. Определение предмета доказывания. Установление и сбор доказательств 3.3. Выявление круга лиц, участвующих в деле 3.4. Подготовка искового заявления. Возражения на иск. Встречный иск. Глава 4. Подача искового заявления Глава 5. Некоторые технические и моральные аспекты работы адвоката. Заключение Список использованных источников Приложение № 1
Введение В данной работе мне хотелось бы остановиться на некоторых практических аспектах работы адвоката. В учебной литературе всегда освещена методика работы адвоката по гражданским делам, однако практически везде сделан акцент на правовое регулирование данного вопроса. Это, на мой взгляд, обусловлено тем, что приемы работы, ведения дела сугубо индивидуальны у каждого практического работника и приобретаются адвокатом с опытом. В этой связи пересказ методики работы всех адвокатов в рамках учебника физически невозможен, а отдать предпочтение стратегии ведения дела одного, пусть даже авторитетного адвоката, было бы необоснованно. Именно по причине такой слабой разработанности данной темы в учебной литературе я хотел бы попытаться выделить основные, универсальные действия, которые следовало бы совершать адвокату по каждому конкретному гражданскому делу, независимо от его категории и выстроить их в определенной последовательности. В данной работе я исследую только подготовительный этап работы адвоката, а именно: с момента обращения гражданина к адвокату и до первого судебного заседания.
Глава 1. Первая встреча с лицом, обратившимся за юридической помощью. Дача консультации. Первая встреча адвоката с потенциальным доверителем происходит в момент дачи консультации. Как известно, это один из видов юридической помощи, оказываемой адвокатурой. Дача консультаций состоит из ряда взаимосвязанных стадий. Прежде всего, адвокат должен выслушать гражданина, обратившегося за консультацией. После этого следует уточнить юридически значимые обстоятельства дела. Это необ­ходимо делать обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли в «боль­шие провалы», поскольку подавляющая часть граждан рисует обстоятельства дела несколько предвзято, при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им значения. Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоя­тельства дела, адвокат способен установить пределы исковых требований или возможные возражения на них. Как правило, гражданин не может выделить сам наиболее важные факты с точки зрения права, не всегда может сформули­ровать предмет своих требований. Часто его захлестывают эмоции, обиды, желание поскорее добиться справедливости в том смысле, как он понимает ее. В этом случае следует направить разговор в нужное русло, не спешить давать преждевременный ответ на возможное рассмотрение спора, не обнадеживать и не разочаро­вывать. Очень важно в этой связи положение ч. 2 ст. 10 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката. Оно запрещает давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю заверения и гарантии в отношении результата выполнения поручения, которые могут прямо или косвенно вызывать у обратившегося необоснованные надежды или представления, что адвокат может повлиять на результат другими средствами, кроме добросовестного выполнения своих обязанностей. Выслушав потенциального доверителя, адвокат должен уточнить обстоятельства по делу и сформулировать предмет требований. Например, обратившийся гражданин хотел бы возместить моральный вред и взыскать понесенные затраты вследствие нарушения прав потребителя. Адвокат в беседе с потенциальным доверителем должен уточнить, какой вред, в каком размере причинен вследствие нарушения прав потребителей и какие права нарушены, какие нравственные или физические страдания перенес потерпевший, в какой сумме он оценивает их компенсацию и т.д. Для адвоката важно отбросить ненужное в пояснениях гражданина, сосредоточиться на юридических фактах, а именно, факты, с которыми закон связывает возникновение, изме­нение или прекращение правоотношений. Только эти факты могут быть положены адвокатом в основание требований или возражений. Они, прежде всего, должны быть выяснены. Если у лица имеются с собой какие-либо документы, то непременно стоит их посмотреть. Полученный в результате анализа материалов дела фактический состав сопоставляется с условиями правовой нормы. Адвокат формулирует предмет требований, определяющий правовую сущность спора. Отсюда он исходит при определении того, какие обстоятельства подлежат дополнительному выяснению. Для уяснения предмета требований можно задать вопрос, что ждет гражданин, добиваясь разрешения спора. Для того чтобы уточнить все обстоятельства по делу, надо самому уметь задавать вопросы, наладить контакт с посетителем, знать материальное право, а именно: с какими юридическими фактами те или иные нормы связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений. В случае несложного дела после уточнения предмета требований, обстоятельств по делу можно переходить к правовой квалификации. Но если речь идет о сложном деле, то может потребоваться время для установления фактического состава требований. В этом случае следует перенести консультацию, объяснив гражданину причины переноса кон­сультации на другое время. Адвокат должен дать правовую квалификацию требованию лица: от определения отрасли права - к правовому институту, а затем - к конкретной норме закона. Как всегда, для любого адвоката важно знание изменений в законодательстве, в чем может помочь кодификационная работа. В настоящее время на помощь пришли компьютерные программы, помога­ющие быстро найти нужные изменения в законодательстве. Однако компьютер не сможет провести необходимый для адвоката анализ правовой сути дела, поэтому знания права должны быть глубокими. Наконец, адвокат готов дать консультацию. Консультация должна охватывать: 1. материально-правовой аспект спора; 2. наличие права на иск у гражданина (процессуальный аспект); 3. окончательный совет по делу: есть ли законные основания для защиты, и в какой форме (судебная, административная и т.д.) ее следует осуществлять; 4. что для этого надо сделать. Этот совет должен быть · законным: правильная ссылка на норму права и ее толкование; · доступным по форме изложения; · конкретным: не рассуждения о праве вообще и путях его защиты, а обозначение возможных путей решения проблемы; · результативным: по окончании консультации гражданин должен ясно видеть перспективы дальнейшего движения дела. Глава 2. Разработка правовой позиции по делу. Анализ права на иск. Консультация тесно связана с принятием поручения по делу. Принятие поручения в свою очередь связано с понятием правовой позиции по делу. Правовая позиция по делу формулируется независимо от того, кто обратился за юридической помощью: истец, ответчик, третье лицо. В любом случае правовая позиция означает материально- и процессуально-правовую обоснованность требований.
Адвокат принимает поручение по делу в случае законности и обосно­ванности требований, подлежащих судебной защите, то есть при положи­тельной оценке материально-правовой и процессуально-правовой позиции по делу. Правовая позиция по гражданскому делу предполагает наличие следующих составляющих: · законность спорного интереса или возражения; · обоснованность имеющихся в деле доказательств; · наличие юридической перспективы дела; · соответствие притязаний обратившегося принятым в обществе моральным установкам. Законность спорного интереса — таков первый элемент правовой позиции. Законны ли притязания и возражения лица, обратившегося за юридической помощью? Основан ли спор­ный интерес на законе или он противоречит его предписани­ям? Эти вопросы подлежат выяснению в первую очередь, для чего необходимо исследовать природу спорного правоотноше­ния, материально-правовую основу требований и возражений сторон. Если в результате такого анализа обнаружится противоправность отстаиваемых доверителем требований либо возражений, а адвокат, тем не менее, примет к своему производству это заведомо безнадежное дело, он совершит глубоко безнравственный поступок, несовместимый с основными началами адвокатской этики. Отсутствие закона, регулирующего спорное отношение, не является само по себе препятствием для принятия адвока­том поручения на ведение дела, так как защита интересов доверителя в гражданском процессе возможна также и путем применения закона, регулирующего сходные отношения (ана­логия закона), равно как и на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Такое поведение прямо предписывает ч.1 ст.7 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката: «Адвокат принимает поручение на ведение дела, если оно содержит в себе юридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать». В подобной ситуации выяв­ление правовой позиции по делу может быть сопряжено со значительными трудностями, однако адвокат должен исполь­зовать все возможные средства и способы для того, чтобы интерес доверителя не остался неогражденным. Однако в ряде случаев окончательный вывод о законности требований может быть сделан только в результате всестороннего исследования и оценки совокупности доказа­тельств уже в процессе судебного разбирательства. Например, изучение речей адвокатов показывает, что за­частую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Нередки случаи, когда требования, законность которых первоначально казалась сомнительной, в итоге полностью удовлетворяются и, наоборот, отклоняются требо­вания, вначале казавшиеся законными. Так, известный адво­кат-цивилист И.И. Склярский отмечал в свое время в речи по делу Чернова, что он участвует в деле потому, что недопустим отказ в помощи при возможной различной правовой оценки ситуации[1]. Представляется, что отказывать в приеме поручения адво­кат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помо­щью гражданина или организации не нарушены либо их за­щита исключена. Безусловным основанием для отказа адвоката от испол­нения соглашения об оказании юридической помощи является выявившая­ся незаконность требований доверителя. Например, адвокатом С. обоснованно было отказано в заключении соглашения на ведение в суде гражданского дела Р., которая требовала от наследников возврата, долга П., умершего более четырех лет на­зад. Отказ был обусловлен тем, что в соответствии со ст. 1175 ГК кредиторы наследодателя вправе предъявлять претензии в пределах сроков исковой давности со дня открытия наследст­ва. Указанный в законе срок исковой давности, установленный для соответствующих требований, является пресекательным, и его пропуск погашает право требования. Установив в процессе изучения материалов незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно он должен дать рекомендации об изменении предмета заявленных требо­ваний, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т.п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить работу. Вторым элементом правовой позиции является наличие необходимых доказательств по делу. Недостаточно устано­вить, что спорный интерес клиента основан на законе, сама законность притязаний либо возражений должна быть доказа­на. Поскольку согласие адвоката на ведение гражданского дела в суде определяет принятие им на себя обязанности использо­вать предусмотренные законом средства и методы в целях обо­снования правоты своего доверителя, он должен предваритель­но удостовериться в наличии необходимых для этого средств доказывания. Поэтому выявление правовой позиции по делу предполагает обсуждение вопроса о возможности представле­ния доказательств в подтверждение тех фактических обстоя­тельств, на которых основываются притязания и возражения доверителя. Задача состоит в том, чтобы обеспечить полноту и в то же время качество доказательственного материала. Процессуальный закон представляет для этого широкие возмож­ности. Особое внимание следует обращать на правило о допу­стимости доказательств. Адвокат не должен принимать пору­чение на ведение дела в суде, если отсутствуют доказатель­ства, допущенные законом для подтверждения фактического состава[2]. Хотя в судебном заседании иногда бывают изменения в доказательствах. Анализ законности спорного интереса и строгий отбор доказательственного материала позволяют адвокату прийти к выводу о юридической перспективе дела. Это — третий элемент правовой позиции. Ведение адвокатом юридически безна­дежного дела не только влечет за собой беспо­лезные и притом невосполнимые расходы для доверителя и бесцельную трату времени, но и подрывает у суда доверие к адвокату, роняет достоинство и авторитет адвокатуры в целом. Памятуя об этом, адвокат должен откровенно сообщить о неблагопри­ятной перспективе процесса, о слабых и ненадежных звеньях своей позиции и тех трудностях, с какими может быть сопряже­но доказывание фактических обстоятельств, лежащих в осно­вании притязаний и возражений доверителя, с тем, чтобы последний мог ясно представить себе возможный ход дела и принять решение на­чать или продолжать его ведение в суде. Конечно, оценка юри­дической перспективы дела неизбежно носит предваритель­ный характер. При этом адвокат, предвосхищая судебное ис­следование, производит заранее анализ тех доказательств, которые будут выдвинуты перед судом, возможный результат их проверки в ходе судебного разбирательства, вероятность подтверждения доказательственных фактов, взаимную связь между ними и логический вывод о существовании обстоя­тельств, лежащих в основании спорного правового интереса.
Обсуждение вопроса о юридической перспективе дела предполагает строгий учет тенденций судебной практики по данной категории гражданских дел. Правильно оценить веро­ятный финал судебного спора невозможно исходя только из законности спорного интереса и наличия необходимых доказа­тельств для его утверждения перед судом. Если при этом не принимать во внимание складывающуюся линию судебной практики по разрешению споров определенной категории, оцен­ка юридической перспективы дела может оказаться по суще­ству академической, а потому неверной.
При обсуждении вопроса о возможности принятия поручения по делу адвокат должен учитывать, что гражданское судопроизводство завершается не провозглашением решения, а его исполнением. Конечная цель доверителя по большинству гражданских дел (по искам о присуждении) состоит в реаль­ном получении присужденного ему решением суда имущества или денег. Поэтому, обсуждая юридическую перспективу дела, адвокат должен иметь в виду не только вероятность успешной защиты интересов доверителя путем утверждения его правоты перед судом и вынесения решения в его пользу, но и реаль­ность исполнения решения суда. Нравственный аспект дела как один из элементов правовой позиции подлежит обсуждению наряду с анализом юриди­ческих оснований для принятия поручения. Установив закон­ность спорного интереса, достаточность достоверных доказа­тельств для его утверждения и защиты в суде и благоприят­ную перспективу процесса, адвокат исследует нравственную основу заявленных требований и возражений, соответствие целей и намерений обратившегося за помощью лица этическим воззрениям современного общества. Прежде всего следует убедиться, что намерения доверителя не вызывают никаких сомнений с этической стороны, что цели, которые он преследу­ет в процессе, нравственно оправданны и безупречны. Для адвоката как общественного деятеля принципиально недопусти­ма защита интересов, лишь формально основанных на законе, но этически неоправданных, так как в нашем обществе не может быть противоречия между требованиями нравственнос­ти и права. На это обоснованно указано в ч. 1 ст. 10 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката: «Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом». Дело, с которым обратился гражданин, может быть простым (очевид­ным, с точки зрения материально-правовой позиции) и сложным (неясна перспектива дела, сложный фактический состав и т.д.). Если дело очевидно, то адвокат либо принимает поручение на ведение дела, либо отказывает. Сложное дело предполагает проведение по нему дополнительной работы, прежде чем адвокат придет к выводу о наличии или отсутствии правовой позиции по делу. Эта дополнительная работа охватывает: 1. установление фактического состава требований; 2. определение необходимых доказательств, подтверждающих позицию по делу; 3. правовую квалификацию спора; 4. анализ фактического состава в соответствии с нормами права. Рассмотрим пример[3]. Гр. Фомина обратилась в юридическую консультацию с заявлением об оказании ей помощи в получении вещей или их стоимости, переданных на хранение. Фомина, уезжая в командировку, отдала ключ от квартиры соседке, просила присмотреть за вещами и получать почту. Об отъезде Фомина уведомила своих родственников. Вернувшись из команди­ровки, она обнаружила отсутствие настольных часов, браслета и бронзовой антикварной фигурки. Соседка заявила, что ничего не знает о судьбе пропавших вещей. Родственники, побывавшие в квартире во время отсутствия Фоминой, не видели этих вещей. Для того чтобы принять поручение на ведение дела, адвокату надо выяснить правовую позицию по делу, то есть, законно ли требование, обосновано ли оно и подлежит ли судебной защите. Сначала адвокат проверил предположение об ответственности соседки на основании договора хранения. В качестве основания иска в этом случае будут факты, свидетельствующие о заключении договора передачи иму­щества, принятие ею на хранение, соглашение об имуществе. Согласно действующему законодательству договор хранения должен заключаться в письменной форме. В нашем случае отсутствует письменная форма заключения договора, следовательно, в силу ст. 162 ГК РФ ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания запреще­но Других письменных доказательств заключения сделки также не имеет­ся. Нельзя рассматривать обещание присмотреть за квартирой в качестве принятого на себя обязательства по хранению. Далее адвокат проанализировал возможность предъявления иска об истребовании вещей из чужого незаконного владения. Но основанием вышеуказанного иска является факт нахождения спорных вещей во владении ответчика. Фомина не видела своих вещей у соседки, последняя также отрицает факт их нахождения у нее. И последнее, что проанализировал адвокат, возможность возмещения ущерба по ст. 444 ГК РФ. Но из сказанного Фоминой нельзя сделать вывод о противоправных действиях соседки, нет и причинной связи, следователь­но, невозможно применение и ст. 444 ГК РФ. Следовательно, все проведенные рассуждения показали, что нет осно­ваний для искового заявления по любой из трех правовых конструкций. Вследствие этого, адвокат откатался от принятия поручения по делу по причине отсутствия правовой позиции по делу. В случае положительного решения о правовой позиции по делу адвокату следует проанализировать, есть ли у лица право на иск и право на предъявление иска. Право на иск неразрывно связано с нормами материального права и означает гражданское субъективное право на принудительное осуществление обязанности должника совершить какое-нибудь действие или воздержаться от него (право на иск в «материальном смысле»)[4]. Оно выступает как указанное истцом и подлежащее судебному рассмотрению право требования истца, созревшее в смысле возможности его принудительного исполнения (наступил срок, отлагательное условие, нарушено абсолютное право)[5]. Иными словами, должна существовать правовая норма, наделяющая лицо определенным субъективным правом, и в силу наступления конкретных обстоятельств, это лицо может требовать принудительной реализации данного права. Право на предъявление иска – это право возбудить и поддерживать судебное рассмотрение определенного конкретного материально-правового спора в суде первой инстанции с целью его разрешения[6]. В соответствии с ч. 1 ст. 134. ГПК РФ право на предъявление иска отсутствует, если: 1. заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке; заявление предъявлено в защиту прав, свобод или законных интересов другого лица государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым настоящим Кодексом или другими федеральными законами не предоставлено такое право; в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя;
2. имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон; 3. имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
В ст. 134 ГПК РФ ничего не говорится о случае подачи заявления лицом, не обладающим процессуальной правоспособностью, однако, представляется, что в данном случае право на предъявление иска также отсутствует.
Глава 3. Принятие поручения на ведение дела. Подготовка материалов. 3.1. Принятие поручения на ведение дела. Определив правовую позицию по делу и наличие права на обращение в суд, адвокат может принимать поручение на ведение дела. При этом нужно помнить, что существуют обстоятельства, исключающие возможность принятия поручения на ведение дела. Адвокат не принимает поручения в тех случаях, когда: 1.у лица отсутствует право на предъявление иска (ч. 1 ст. 134 ГПК РФ); 2.поручение имеет заведомо незаконный характер (п. 1 ч. 4. ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ); 3.адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица (абз. 1 п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ); 4.адвокат участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также, если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица (абз. 2 п. 2 ч.4 ст.6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ); 5.адвокат состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица (абз. 3 п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ); 6.адвокат оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица (абз. 4 п. 2 ч. 4 ст.6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ); 7.позиция адвоката по делу противоречит позиции доверителя и отсутствует самооговор (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ; п. 2 ч. 1 ст. 9 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката); 8.адвокат примет заведомо больше поручений на оказание юридической помощи, чем он в состоянии выполнить (п. 5 ч. 1 ст. 9 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката); 9.принятие поручения противоречит закону и нравственности (ч. 1 ст. 10 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ); 10. исполнение поручения будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения (ч.4 ст.10 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката); 11. адвокат будет являться представителей обеих сторон в одном деле (ч. 1 ст. 11 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката). Определив характер и объем притязаний, наличие право­вых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность полу­чения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятст­вующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения (ст. 25 Закона Об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ). С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными Законом Об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ. Существенными условиями соглашения являются: 1. указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате; 2. предмет поручения; 3. условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь; 4. порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения; 5. размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения. 3.2. Определение предмета доказывания. Установление и сбор доказательств. После принятия поручения адвокат приступает к подготовке материалов о фактах и доказательствах. Прежде всего, следует определить предмет доказывания. Предмет доказывания – это совокупность юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу[7]. К предмету доказывания в первую очередь относятся факты основания иска (указанные истцом) и факты основания возражений против иска (указанные ответчиком). Для адвоката важно учесть распределение бремени доказывания: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требовании и возражений (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ). Как известно, источником определения предмета доказывания по любому делу является, во-первых, норма материального права, регулирующая спорное правоотношение, во-вторых, основания конкретных требований или возражений по данному делу, что индивидуализирует иск и возражения. Например, ст. 98 ЖК предусматривает ряд оснований для выселения без предоставления гражданам другого жилого помещения: · систематическое разрушение или порча жилого помещения; · использование жилого помещения не по назначению; · систематическое нарушение правил общежития. Истец может требовать выселения, ссылаясь на какое-либо одно из оснований, указанных в ст. 98 ЖК. Следовательно, при определении предмета доказывания сначала надо проанализировать норму права, регулирующую спорные правоотношения. Затем адвокат должен определить, что подлежит доказыванию согласно его правовой позиции по делу и с учетом распределения обязанности по доказыванию. Практически каждый адвокат в предмет доказывания включает то, что вытекает из его правовой позиции по делу. При определении предмета доказывания адвокат должен помнить о правовых презумпциях, общеизвестных фактах и правилах преюдиции. Доказательственная презумпция – это установленное законом предположение о том, что определенный факт существует, если доказаны другие связанные с ним факты[8]. Так, в гражданском праве наиболее распространенными являются две презумпции: презумпция вины причинителя вреда и презумпция вины лица, не исполнившего обязательство или исполнившего его ненадлежащим образом. Отсутствие вины доказывается ответчиком, истцу достаточно сослаться на вину противной стороны. В постановлениях Пленума Верхов­ною Суда РФ также содержатся указания о распределении бремени доказывания.
Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказыва­ния. Например, по делам о защите чести, достоинства и дело­вой репутации адвокат, представляя интересы истца, не только может, но и обязан опровергать порочащие, не соответствую­щие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя доказывания соответствия действительности по­рочащих сведений лежит на ответчике.
Общеизвестными являются факты, о которых знает широкий круг лиц, в том числе и судьи. Часть 1 ст.61 ГПК РФ гласит: «Обстоятельства, признанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании». Преюдициально установленные факты (факты, установленные ранее вынесенным и вступившим в законную силу приговором или решением суда по другому делу) не подлежат доказыванию (ч. 1, 2, 3 ст. 61 ГПК РФ). В соответствии с этим адвокат устанавливает предмет доказывания по конкретно­му делу, который не должен быть ни сужен, ни расширен. Та и другая ошибки могут привести к нежелательным последствиям во время судебно­го разбирательства, поскольку окончательный круг фактов, включаемых в предмет доказывания, определяет суд (ч. 2 ст. 50 ГПК РФ), а также показать недостаточную квалификацию адвоката. Определив предмет доказывания, адвокат устанавливает, какие доказательства подлежат собиранию с целью их дальнейшего представления в суд. При исследовании доказательственной стороны правовой позиции от адвоката требуется тщательный и глубокий анализ конфликтной ситуации, большая осмотрительность и учет тен­денций судебной практики, чтобы с одной стороны, не упус­тить возможности использовать процессуальные средства доказывания, и, с другой стороны, не переоценить значение документов, достаточных для доказывания определенных фактов, однако не свидетельствующих о наличии искомых прав и интересов. Согласно ст. 55 ГПК РФ, доказательствами по гражданскому делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. Эти сведения могут быть получены из: 1. объяснений сторон и третьих лиц; 2. показаний свидетелей; 3. письменных и вещественных доказательств; 4. аудио- и видеозаписей; 5. заключений экспертов. Адвокат определяет, какими допустимыми и относимыми доказатель­ствами следует подтвердить обстоятельства, обосновывающие требования истца или возражения ответчика. Помощь надо искать в нормах матери­ального права и разъяснениях Пленума Верховною Суда РФ (например, постановление N 2 Пленума Верховного Суда РСФСР «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» от 14 апреля 1988 года и другие постановления, относящиеся к рассмотрению отдельных категорий гражданско-правовых споров). Установив наличие доказательств, относящихся к делу и допускаемых законом для подтверждения искомых фактов, адвокат производит отбор доказательственного материала с учетом достоверности фактов и доброкачественности средств доказывания. Заведомо недостоверные доказательства ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны адвокатом при­емлемыми и представлены им суду. Если адвокату известно о недоброкачественности средств доказывания, на которые рассчитывает доверитель, либо о недостоверности тех фактов, на которых он основывает свои притязания или возражения, следует констатировать отсутствие правовой позиции по делу и отказать в принятии поручения. Это не только юридическая обя­занность адвоката, но и его нравственный долг как члена об­щественной организации, призванной законом содействовать правосудию. Практически по любому делу есть необходимые доказательства, только с помощью которых может быть, установлен тот или иной факт, например, свидетельство о регистрации брака подтверждает наличие брачных отношений. По делам о разделе жилой площади должны быть представлены копия лицевого счета, выписка из домовой книги, план жилого помещения и экспликация к нему. Однако, исходя из толкования нормы материального права, у адвоката может появиться как альтернатива в представлении доказательств, так и прямой запрет. Так, несоблюдение простой письменной формы сделки приводит к лишению стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. В то же время вместо, например, расписок в подтверждение сделки адвокат вправе ссылаться на письменные и другие доказательства. При наличии большого количества доказательств следует, прежде всего, выделить наиболее важные доказательства, с помощью которых легче всего доказать обоснованность заявленных требований или возраже­ний. В любом случае доказательства должны быть относимыми, допусти­мыми и достоверными. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. Адвокат может собирать доказательства сам. Для этого он вправе: 1. собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций (п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ); 2. опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ); 3. собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (п. 3 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ); 4. привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи (п. 4 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ); 5. совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации (п. 7 ч. 3 ст. 6 Закона об Адвокатской Деятельности и Адвокатуре в РФ). Но иногда ему требуется помощь в истребовании доказательств. Могут быть выбраны различные варианты: 1. оформление запроса через юридическую консультацию; 2. обращение к суду с ходатайством об истребовании доказательств по делу; 3. обращение к суду с ходатайством о судебном поручении. Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов, полученных по запросу адвоката, нежелательна, поскольку может быть ис­пользована не в качестве доказательства по делу, а для сведе­ния счетов со своим процессуальным противником.
Так, адвокат П. обоснованно был привлечен Президиумом Московской областной коллегии адвокатов к дисциплинарной ответственности за передачу документа, отрицательно харак­теризующую противоположную сторону, доверителю, который приобщил его не к материалам дела, а к своей жалобе, направ­ленной по месту работы истца[9].
В ходатайстве об истребовании доказательства должно быть обозначено доказательство, а также указано, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место нахождения доказательства. Суд выдает стороне запрос для получения доказательства или запрашивает доказательство непосредственно. Важным способом собирания доказательств является судебное поручение, которое применяется лишь в тех случаях, когда доказательства по каким-либо причинам не могут быть собраны судом, рассматривающим дело (объяснение сторон и третьих лиц, допрос свидетелей, осмотр и исследование письменных или вещественных доказательств). Адвокат, намеривающийся обратиться с ходатайством о производстве судебного поручения, должен письменно мотивировать необходимость этого доказательства для рассмотрения дела. Ходатайства об истребовании тех или иных доказательств должны согласовываться с определенным предметом и бременем доказывания. Важно помнить правила - может ли это доказательство подтвердить факт основания иска или возражения, допустимо ли оно в данном конкретном случае, не повторяет ли оно другие доказательства. Говоря о доказательствах, следует особо отметить еще одно обстоятельство. Это касается подготовки своей стороны, свидетелей к участию в судебном разбирательстве. Не каждый гражданин часто бывает в суде, разбирается в гражданском процессе и праве в целом. При условии личного участия доверителя в судебном процессе желательно заранее ознакомить истца (ответчика) с процедурой разбирательства дела, правами и обязанностями стороны в процессе. В адвокатской практике зарубежных стран предусматривается психологическая подготовка стороны, свидетеля к процессу, тактика поведения в суде. Подготовка к процессу включает в себя выбор из того, что каждый свидетель может сказать, того, что от него хотят услышать, чтобы подтвердить свою позицию, и подготовку каждого свидетеля таким образом, чтобы это прозвучало убедительно. Иными словами, подготовка свидетеля включает в себя и выбор показаний, и их подготовку. Не стоит забывать о следующем: 1.Свидетель должен подготавливаться к процессу лично тем адвокатом, который будет проводить его опрос. Только подготовив свидетеля лично, точно зная, о чем он будет давать показания, почувствовав, что он за человек, и понимая, как задавать ему вопросы, на которые он даст хорошие ответы, можно эффективно представить этого свидетеля на процессе. 2. Вместе со свидетелем нужно просмотреть все документы, имеющие к нему отношение. Сюда относятся показания, данные ранее, другие письменные и устные показания, и любые заявления, сделанные свидетелем. Свидетель должен прочесть все эти документы. Следует указать ему на особенно важные моменты и любые моменты, где его утверждения противоречат друг другу. Также необходимо проверить, не отличается ли от этих утверждений то, что свидетель помнит в настоящий момент. Если дело обстоит именно так, а свидетель настаивает, что его теперешние воспоминания точны, а прежние – нет, стоит объяснить, каким образом это может быть истолковано судом. 3.Следует обсудить со свидетелем все вещественные доказательства, которые будут представлены в суде. 4.Нужно подумать, какими скорее всего будут показания других свидетелей и существуют ли в них какие-либо противоречия. Если противоречия существуют, как их можно выгодно использовать. 5. Стоит подготовить план опроса свидетеля и просмотреть его вместе с ним несколько раз. Необходимо убедиться, что свидетель на самом деле сможет дать те показания, которых вы от него ждете. Когда общие очертания опроса будут ясны, следует пройтись по всем вопросам, которые планируется задать свидетелю. 6. Следует подготовить свидетеля к выступлению в суде. Расскажите об устройстве зала суда; о том, где будут сидеть судья, представители сторон, секретарь и публика. Объясните, откуда и как свидетель будет входить в зал, где и как он будет приносить присягу, где он будет находиться во время дачи показаний, как он должен при этом стоять и выглядеть, как он будет выходить из зала. 7. Нужно разъяснить свидетелю процессуальные правила и правила, касающиеся допустимости доказательств, которые имеют отношение к его опросу. Некоторые адвокаты выдают каждому свидетелю инструкции в печатном виде. Безусловно, такая подготовка свидетелей должна осуществляться после подачи заявления уже перед самим заседанием, но этот аспект имеет немаловажное значение для существенного усиления и повышения качества доказательственной базы по делу. 3.3. Выявление круга лиц, участвующих в деле. Следующий этап - выявление круга лиц, привлекаемых к участию в деле. Правильное и полное определение лиц, участвующих в деле, основывается на том, верно ли дана правовая квалификация спора. По новому ГПК лицами, участвующими в деле признаются: стороны, третьи лица, прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений. Необходимо точно определить ответчика по делу, исходя из положений материального законодательства, а также проанализировать, обладает ли он процессуальной правоспособностью. Важно и точное определение предмета и объекта спора для определения крута привлека­емых лиц. Например, является ли жилая площадь приватизированной или нет (объект спора). Предмет спора может диктовать наличие определенных сторон. Так, по делам о признании ордера недействительным по мотивам нарушения очередности предоставления жилых помещений истцами являются предприятия, учреждения, организации или иные субъекты, в чьем ведении находится жилое помещение. При определении круга лиц, привлекаемых к участию в деле, нельзя забывать об обязательном и факультативном соучастии, о возможности (необходимости) участия в деле третьих лиц. Неверное определение круга лиц, участвующих в деле, может, привести к затягиванию процесса вследствие его отложения (ст. 169 ГПК РФ), а также к дальнейшей отмене судебного решения. Важное внимание следует уделить свидетелям, поскольку именно их показания и представленные ими доказательства обосновывают версию адвоката и доверителя. В том, что касается свидетелей, нужно принять решения по трем основным вопросам: 1. кто будет вызван в качестве свидетеля; 2. что свидетели будут говорить; 3. как все это организовать. Часто вопрос о том, кого вызывать в качестве свидетеля, не возникает. Адвокат просто должен вызвать того, кого знает, чтобы обосновать свою версию, и большого выбора у него нет. Принимая решение о том, вызывать ли каждого конкретного свидетеля из имеющихся в наличии, не следует забывать о следующих соображениях:
1. Избегать избыточного доказывания. Многие адвокаты вызывают слишком много свидетелей, утомляя суд, или что еще хуже, производя впечатление, как будто адвокат не уверен в собственных свидетелях. В большинстве случаев достаточно иметь одного основного свидетеля и одного - двух вспомогательных для каждого пункта доказывания. Обычно бывает лучше всего, если адвокат докажет свою версию просто и быстро, остановившись в тот момент, когда преимущество на его стороне.
2. Использовать сильных и вызывающих симпатию свидетелей. 3. Не пытаться доказать все. Нужно лишь доказать элементы защиты по делу или опровергнуть версию противной стороны. Следует избегать вызова свидетелей только по той причине, что они могут рассказать что-то интересное. Правильно - придерживаться своего плана и доказывать только свою позицию по делу. Каждый лишний свидетель дает противнику возможность нанести ущерб вашей стороне. 3.4. Подготовка искового заявления. Возражения на иск. Встречный иск. Наконец, адвокат готов к составлению процессуальных документов. Важно обратить внимание на ч. 2 ст. 7 Кодекса Профессиональной Этики Адвоката: «Предупреждение судебных споров является составной частью оказываемой адвокатом юридической помощи, поэтому адвокат заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению». Это значит, что, зная все обстоятельства дела, адвокат с согласия своего дове­рителя может способствовать примирению сторон и заверше­нию дела миром. С этой целью адвокат может провести пере­говоры с адвокатом или представителем процессуального про­тивника, или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного. Переговорный процесс есть весьма эффективное средство внесудебного разрешения споров. Необходимо выделить несколько основных моментов, на которые следует обратить внимание при проведении переговоров: 1. Переговоры должны быть надлежащим образом подготовлены. Необходимо обеспечить их достаточный правовой, экономический и организационный уровень. 2. Проведение переговоров должно сопровождаться совершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конкретной деловой направленностью. В этой связи уместно иметь с собой проект мирового соглашения, если он уже составлен. 3. Ход переговоров и его результаты могут быть отражены в протоколе, подписываемом всеми участниками мероприятия или уполномоченными представителями в двух экземплярах. Кроме того, адвокат может направить про­тивоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового со­глашения по почте. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи с чем адвокат должен прилагать силы для его достижения и процессуального закрепления. Если примирение невозможно – адвокат составляет исковое заявление. Требования, предъявляемые к исковому заявлению, предусмотрены ст. 131 ГПК РФ, и адвокат должен им следовать. В исковом заявлении, указываются: 1. наименование суда, в который подается заявление; 2. наименование истца, его место жительства или, если истцом является организация, ее место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем; 3. наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является организация, ее место нахождения; 4. в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования; 5. обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства; 6. цена иска, если он подлежит оценке, а также расчет взыскиваемых или оспариваемых денежных сумм; 7. сведения о соблюдении досудебного порядка обращения к ответчику, если это установлено федеральным законом или предусмотрено договором сторон; 8. перечень прилагаемых к заявлению документов. В заявлении могут быть указаны номера телефонов, факсов, адреса электронной почты истца, его представителя, ответчика, иные сведения, имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела, а также изложены ходатайства истца. В нем так­же должна излагаться просьба о вызове свидетелей с указани­ем сведений о том, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить каждый из них, об истребовании письменных и вещественных доказательств, о принятии мер по обеспечению иска, даваться перечень прилагаемых доку­ментов. При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об освобождении от уплаты судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат вправе включить такую просьбу в текст ос­новного заявления либо составить об этом отдельное заявление и представить сведения об имущественном положении довери­теля и иные данные, необходимые для разрешения этого во­проса. Согласно ст. 151 ГПК РФ истец вправе соединить в одном исковом заявлении несколько требований, связанных между собой. Исковое заявление подписывается истцом или его представителем при наличии у него полномочий на подписание заявления и предъявление его в суд (ч. 4 ст. 131 ГПК РФ). Несмотря на то, что адвокат составляет исковое заявление от имени своего доверителя, этот процессуальный документ должен отличаться: · аргументированностью; · четкостью как правовой позиции, так и ее изложения; · лаконичностью, и в то же время полнотой изложения всех фактов и доказательств; · отсутствием правовых, стилистических, грамматических и прочих погрешностей; · официальностью стиля изложения. Иными словами, этот процессуальный документ отражает профессионализм адвоката, проделанную им работу по подготовке дела. Адвокат ответчика может подготовить письменные возражения по делу. Возражения по делу – это объяснения ответчика, обосновывающие неправомерность предъявленного к нему иска, служащие защите его интересов[10]. Они могут касаться: 1. правомерности возникновения процесса или его продолжения (процессуально-правовые); 2. заявленных истцом требований по существу (материально-правовые). В первом случае оспаривается соблюдение установленного законом порядка возбуждения искового производства. Во втором – законность и обоснованность правовых требований истца. Оба вида возражений могут использоваться как по отдельности, так и вместе. Практически, возражения - это ответ на заявленный иск, поэтому он может составляться по правилам написания искового заявления. В таком документе указывается, признает ли ответчик иск (полностью или в части), и приводятся доводы, обосновывающие неправомерность предъявления иска. Адвокат ответчика также имеет право представлять факты и подтверждающие их доказательства в поддержку своих доводов. Помимо возражений против иска, у ответчика есть еще одно действенное средство зашиты - встречный иск (ст. 137, 138 ГПК РФ). Встречный иск есть самостоятельное исковое требование, заявленное ответчиком в уже возникшем процессе для совместного рассмотрения с первоначальным в целях защиты своих интересов[11]. Он может быть предъявлен только при наличии связи с первоначальным требованием. Такая связь существует, если:
1. встречное требование направлено к зачету первоначального требования; 2. удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; 3. между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров.
Встречный иск составляется по правилам искового заявления. Это значит, что встречное требование должно быть оформлено отдельным исковым заявлением с указанием реквизитов, предусмотренных ст. 131 ГПК РФ, и оплачено государственной пошлиной. Подается он в суд по месту рассмотрения первоначального спора до момента вынесения решения. Составив исковое заявление, можно обращаться в суд.
Глава 4. Подача искового заявления. Предъявление иска возможно путем направления в суд искового заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на личном приеме. Подача искового заявления - важное действие представителя, от которого многое зависит в дальнейшем, поэтому его разумно совершить самому адвокату. Целесообразность присутствия адвоката на приеме при по­даче искового заявления обусловлена тем, что это способствует более оперативному разрешению возникающих у судьи вопро­сов относительно подведомственности и подсудности, о необ­ходимости предварительного, внесудебного его разрешения, о цене иска и т.д. Кроме того, это дает адвокату возможность со­гласовать дату назначения дела к рассмотрению и скорректи­ровать свое рабочее время. Адвокат одновременно с подачей искового заявления может решить много других вопросов, в частности, об истребовании доказательств через суд, быстро исправить имеющиеся недостатки в заявлении, заявить ходатайство об обеспечении иска или доказательств и т.д. Судья, принимая исковое заявление, должен проверить соблюдение требований, предъявляемых к этому процессуальному документу (ст. 131 ГПК РФ), и наличие права на предъявление иска, соблюдение условий осуществления этого права (ст. 134 ГПК РФ). При подаче искового заявления представителем должна быть приложена надлежаще оформленная доверенность. В случае отказа судьи в принятии заявления должно быть вынесено мотивированное определение. При отказе в принятии заявления гражда­нин, не обладающий юридическими знаниями, может не знать о необхо­димости получения мотивированного определения, о возможности его обжалования. Таким образом, адвокат должен иметь в виду, что для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как чем больше им будет сделано до суда, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.
Глава 5. Некоторые технические и моральные аспекты работы адвоката. С момента принятия поручения на судебное представи­тельство адвокату следует вести досье по судебному делу. В нем находят отражение все материалы, имеющие правовое значение. По сути дела, это рабочая копия судебного дела. До­сье облегчает адвокату подготовку к судебному разбиратель­ству, в том числе изучение материалов дела, постановку и ре­шение процессуальных вопросов, составление юридических бу­маг, разработку тезисов устных объяснений, помогает эффек­тивно защищать интересы доверителя в судебных инстанциях. Крупные категории дел могут делиться на материалы письменных допросов сторон или свидетелей, показания, данные под присягой, ходатайства о признании фактов и другие истребованные документы. Корреспонденцию можно разделить на корреспонденцию с доверителем, представителями противной стороны и т.д. Когда это возможно, содержимое каждой категории должно храниться в хронологическом порядке. Обычно используются следующие принципы классификации и категории документов: 1. Судебные документы: · истребованные документы; · ходатайства и ответы; · повестки о явке в суд. 2. Записи адвоката: · история тяжбы в хронологическом порядке; · соглашение на оказание юридической помощи, счета, чеки и т.д.; · корреспонденция; · исследования по отдельным проблемам; · разное. 3. Доказательства Документы и записи, которые могут стать вещественными доказательствами или понадобятся для демонстрации суду, следует хранить в отдельных пластиковых пакетах, когда это необходимо. Хотя в разных процессах могут использовать разные доказательства и т.д., чаще всего адвокаты имеют дело со следующими типами: · счета, чеки, квитанции; · переписка между сторонами; · деловая и официальная документация; · фотографии, карты, схемы, планы и т.д. Эти документы, предназначенные для демонстрации на процессе, будут впоследствии помещены в отдельную папку. Другие предметы, такие как вещественные доказательства, большие схемы или модели, должны быть упакованы и храниться в надежном месте. Классификация материалов для самого процесса отличается от классификации папок с документами. Эти папки предназначены для хранения всех относящихся к делу документов. Материалы для процесса, напротив, включают только то, что будет использоваться непосредственно во время процесса. Следовательно, они должны быть организованы по тем же принципам, как они будут использоваться на процессе. Обычно адвокаты объединяют эти материалы в записной книжке, подготавливаемой для каждого процесса. Записная книжка для процесса – это обычный блокнот, разделенный на разделы, соответствующие стадиям процесса. Если дело слишком велико, следует использовать два блокнота, соответствующим образом разделив материалы. Например, можно собрать факты, истребованные документы и ходатайства в одном блокноте, а остальные разделы – во втором. Чаще всего используется следующая система классификации: 1. факты 2. истребованные документы 3. ходатайства 4. списки и таблицы 5. прения сторон 6. закон Эти разделы должны содержать следующее: 1. Факты: · общие сведения: стороны, их представители, адреса и телефоны; · обзор состязательных документов; · хронологическое изложение событий, если это необходимо. 2. Истребованные документы: · письменные опросы сторон или свидетелей и ответы; · требования о предоставлении документов и ответы; · краткие изложения показаний; · требования о признании фактов и ответы; · прочие истребованные документы. 3. Ходатайства: · ходатайства, ответы и судебные приказы в хронологическом порядке; · предполагаемые ходатайства в процессе. 4. Таблицы и списки: · сводная таблица по процессу (элементы исков или обвинений, возражений по искам или обвинению, доказательства); · список свидетелей (ваши свидетели, адреса и телефоны); · список вещественных доказательств (для каждой стороны). 5. Прения сторон: · чистые страницы для записей возникающих по ходу процесса идей для заключительной речи; · резюме/план заключительной речи; · чистые страницы для записей по поводу заключительной речи противной стороны. 6. Закон: · ваша записка по делу; · записка по делу противной стороны;
· тексты основных законов. Таким образом, в записной книжке будет содержаться все, что нужно для проведения всего процесса, за исключением следующего: 1. Вещественные доказательства и другие документы для демонстрации. Все эти документы и бумаги должны храниться в отдельной папке и заранее отмечены как вещественные доказательства. Также должны быть дополнительные копии этих документов для самого адвоката, для судьи, противной стороны и для свидетелей.
2. Папки по свидетелям. Должна быть специальная папка с отделениями для каждого свидетеля, который будет давать показания в суде. В каждом отделении должны содержаться копии всех показаний, данных свидетелем. В нем должны также содержаться копии каждого документа, который понадобится при опросе этого свидетеля или о допущении которого к делу будет подано ходатайство. Эти папки полезны как при подготовке свидетеля до процесса, так и для самого процесса. 3. Расшифровки стенограмм. Расшифровки стенограмм данных ранее показаний, предварительных слушаний и других материалов по делу должны храниться в отдельных папках. 4. Блокноты. Должны быть блокноты для ведения записей по ходу процесса. Впоследствии такие записи можно будет поместить в соответствующие разделы записной книжки. Еще хотелось бы сказать о характере отношений между адвокатом и доверителем, которые начинают складываться с первой встречи. Первый принцип - доверительность отношений. Ни для кого не секрет, что граждане в поиске адвокатской помощи не прочь утаить кое-какую информацию даже от своего представителя. В итоге, адвокат рискует в суде столкнуться с тем, что он не смог узнать от доверителя. Доверие завоевывается с первой встречи доброжелательностью и корректностью, интересом к делу и доверителю. Гражданин должен чувствовать, что вы его слушаете, понимаете его требования и никуда не спешите. Суетливость, видимая занятость создает атмосферу поспешности и раздражает. Если вы необязательны, не приходите вовремя на встречу с доверителем, не выполняете иные договоренности, вряд ли вам будут доверять. Второй принцип - надо досконально изучить не только дело, но и доверителя. Это позволит правильно строить свои отношения с ним, а затем и поведение в суде. Трети принцип - адвокат должен внушать уважение своим професси­онализмом, умением держаться как с доверителем, так и в суде и даже своим внешним видом. Не только в поведении, но и в речи может проявиться высокомерие или заигрывание, безразличие и равнодушие к судьбе доверителя. Необходимо следить за своей речью даже в приватной беседе с доверителем. Деловая беседа требует деловой лексики, исключения неформальных и, тем более, жаргонных слов. В то же время слова адвокат должны быть понятны доверителю. Четвертый принцип - сотрудничество. Адвокат по гражданским делам выполняет представительские функции. Поэтому доверитель должен быть всегда в курсе всего, что происходит с его делом. Он вправе рассчитывать на разъяснения адвоката и его информацию. В то же время адвокат должен так построить отношения, чтобы и доверитель ставил адвоката в известность о происшедших изменениях. Иными словами, адвокат должен быть не только юристом, но и психологом. Адвокат должен иметь в виду, что для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как чем больше им будет сделано до суда, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.
Заключение Таким образом, резюмируя все вышеизложенное, можно выстроить последовательность действий адвоката на подготовительной (досудебной) стадии: · Встреча с лицом, обратившимся за юридической помощью. 1. Выяснение обстоятельств дела; 2. Формулирование предмета требований; 3. Правовая квалификация ситуации; · Дача консультации. 1. Разработка правовой позиции по делу; 2. Анализ права на иск; · Принятие поручения на ведение дела. 1. Определение предмета доказывания; 2. Установление и сбор необходимых доказательств; 3. Выявление круга лиц, участвующих в деле; 4. Подготовка искового заявления; · Подача искового заявления. Наглядно эту схему можно увидеть в приложении к курсовой работе № 1. Список использованных источников: 1. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Российская газета от 5 июня 2002 г. № 100 2. Кодекс Профессиональной Этики Адвоката. Принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. // Адвокат № 3, март 2003. 3. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 18 ноября 2002 г. № 46 ст. 4532 4. Бер­нам У., Решетникова И., Прошляков А. Судебная адвокатура. СПб., 1996. 5. Адвокатская деятельность:Учебно-практическое пособие /Под общ. ред. канд. юр. наук В.Н. Буробина. - Изд. 2-е, перераб. и допол.- М: «ИКФ «ЭКМОС», 2003. 6. Гаврилов С.Н. Адвокатура в Российской Федерации: Учебное пособие. – М., Юриспруденция, 2000. 7. Гаррис Р. Школа адвокатуры 2001г. 8. Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России Учебник Профобразование 2001г. / 831 с. 9. Смирнова Е. М. Адвокатура Учеб. пособие 2002г. / 266 с. 10. Стешенко Л. А., Шамба Т. М. Адвокатура в Российской Федерации 2001г. 11. Халатов С.А. Представительство в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Норма, 2002. Приложение 1 Последовательность действий, совершаемых адвокатом на подготовительной (досудебной) стадии. Встреча с лицом, обратившимся за юридической помощью. Выяснение обстоятельств дела; Формулирование предмета требований; Правовая квалификация ситуации; Дача консультации. Разработка правовой позиции по делу; Анализ права на иск; Принятие поручения на ведение дела. Определение предмета доказывания; Установление и сбор необходимых доказательств; Выявление круга лиц, участвующих в деле; Подготовка искового заявления; Подача искового заявления. [1] Речи советских адвокатов по гражданским делам. - М., 1976. - С. 89. [2] Ильинская И. М., Лесницкая Л. Ф Судебное представительство в гражданском процессе. М, 1964, С. 44, 45; Ватман Д. П. Адвокатская этика. (Нравственные основы судебного представительства по граждан­ским делам), М, 1977.
[3] Ниже приводится пример из книги Ватман Д. П., Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе. М., Юрид. лит., 1969. стр. 20-21 [4] Гражданское процессуальное право России: Уч. для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. – М., Юристъ, 2002, стр. 215 [5] Там же. [6] Там же.
[7] Гражданское процессуальное право России: Уч. для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. – М., Юристъ, 2002, стр. 241 [8] Гражданское процессуальное право России: Уч. для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. – М., Юристъ, 2002, стр. 249 [9] Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы дисци­плинарной практики за 1995-2002 гг. [10] Гражданское процессуальное право России: Уч. для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. – М., Юристъ, 2002, стр. 219. [11] Гражданское процессуальное право России: Уч. для вузов / Под ред. М.С. Шакарян. – М., Юристъ, 2002, стр. 222.