--PAGE_BREAK--задержание подозреваемого в совершении преступления только процессуальным принуждением или его можно отнести к следственному действию.
Некоторые специалисты в области уголовного процесса и часть криминалистов признают двойственную природу задержания. С процессуальной стороны — это мера процессуального принуждения, а с криминалистической — самостоятельное следственное действие. Многие процессуалисты и криминалисты, относящие задержание к числу следственных действий, не усматривают в его природе никакой двойственности. Они считают, что задержание — это отдельное самостоятельное следственное действие, хотя нормы закона, регламентирующие его осуществление, и размещены в разделе 4 «Меры процессуального принуждения, УПК РФ. Третья группа процессуалистов и криминалистов вообще отрицают возможность отнесения задержания к числу следственных действий. Они считают, что задержание — это не следственное действие, а мера уголовно-процессуального принуждения, ибо при его проведении никаких доказательств следователь (дознаватель, прокурор) не получает. Поэтому в криминалистической учебной и научной литературе, как правило, задержание не рассматривается в числе следственных действий, за исключением нескольких учебников по криминалистике, изданных в последние годы.
Мы присоединяемся к мнению первой группы авторов по следующим основаниям.
Да, с одной стороны, задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, — мера процессуального принуждения. Об этом прямо и недвусмысленно утверждает закон, по мешая в УПК РФ данное процессуальное действие в раздел «Меры процессуального принуждения». Однако, с другой стороны, в этом разделе «задержание подозреваемого» размешено в отдельной главе 12, а вот остальные меры процессуального принуждения — подписка о невыезде, личное поручительство, наблюдение командования воинской части и пр., а также основания для их избрания — находятся в главе 13 «Меры пресечения». Тем самым законодатель признает, что задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, имеет двойственный характер.
А может ли задержание лица, подозреваемого в совершении преступления, привести к получению доказательств? Ответить утвердительно на этот вопрос позволяет анализ самого закона. Пунктом 3 ч. 1 ст. 91 УПК предусмотрено, что одним из оснований задержания лица органом дознания, следователем или прокурором по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, является обнаружение на нем, его одежде, при нем явных следов преступления. Другими словами, это лицо может быть задержано только с поличным, например, при расследовании преступлений, относящихся к незаконному обороту наркотических средств (ст. 228-233 УК РФ). Уголовные дела по этим составам преступлений имеют следственную и судебную перспективу в основном тогда, когда подозреваемые лица задержаны с наркотическими средствами или психотропными веществами. Подобное положение касается еще целого ряда преступлений (например, контрабанда). Таким образом, только задержание лица с поличным позволяет собрать (т. е. обнаружить, зафиксировать, изъять, сохранить), а затем исследовать, проверить и оценить доказательства.
Исходя из сказанного, задержание можно определить как процессуальное действие, являющееся мерой процессуального принуждения, которая заключается в кратковременном лишении свободы сроком на 48 часов подозреваемого в совершении преступления лица, и одновременно представляющее комплекс операций и приемов, проводимых уполномоченными законом лицами по собиранию, исследованию, проверке и оценке доказательств.
Назначение и производство экспертизы. До сих пор в этом вопросе итог дискуссии не обозначен. Абсолютное большинство криминалистов и значительная часть процессуалистов относят назначение и производство экспертизы к следственному действию. Ряд специалистов в области уголовного процесс а и криминалистики так не считают.
Автор является сторонником первой группы специалистов по следующим основаниям: во-первых, вопросы назначения и производства судебной экспертизы в УПК РФ размещены законодателем в том же 8 разделе «Предварительное расследование», где помещены и нормы закона, регламентирующие основания и порядок производства ряда следственных действий — осмотра, допроса, обыска и Пр.; во-вторых, заключение эксперта является таким же доказательством, как и протоколы иных следственных действий (ст. 74 УПК РФ); в-третьих, для ее назначения следователь (дознаватель или прокурор) санкционирует процессуальный документ — соответствующим образом оформленное постановление, с которым должен ознакомить участников уголовного процесса (подозреваемого, обвиняемого, его защитника, а также потерпевшего и/или его представителя); причем об этом должны быть составлены протоколы (ст. 195, 198 УПК РФ); в-четвертых, следователь должен ознакомить подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего и/или его представителя и свидетеля с заключением эксперта или сообщением последнего о невозможности дать заключение (ст. 198 и 206 УПК РФ); по результатам ознакомления должны быть также составлены протоколы (см. Приложение №70 к УПК РФ). К сожалению, в законе нет указаний на осуществление этого действия. Полагаем, что в СТ. 206 УПК РФ необходимо внести следующее дополнение: «Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с заключением эксперта или его сообщением о невозможности дать заключение».
Таким образом, с процессуальной точки зрения назначение и производство экспертизы, несомненно, является следственным действием.
А теперь посмотрим на криминалистические критерии, предъявляемые к самостоятельным следственным действиям.
При назначении экспертизы имеется комплекс операций и приемов, которые необходимо осуществить следователю по ее подготовке, проведению, фиксации и оценке. В частности, здесь наличествуют такие операции и приемы по подготовке, как принятие решения, подготовка образцов для сравнительного исследования, выбор экспертного учреждения или конкретного эксперта (группы экспертов), выбор времени назначения экспертизы и др.
Стадия назначения включает в себя следующее: вынесение постановления о назначении экспертизы с формулированием вопросов и представляемыми объектами для экспертного исследования; ознакомление участников уголовного процесса с постановлением; представление постановления вместе с необходимыми объектами экспертного исследования эксперту или в экспертное учреждение; выполнение (в случае необходимости) дополнительных запросов эксперта и др. К этой стадии примыкает и этап непосредственного производства экспертизы экспертом, представляющий собой операции по ознакомлению последнего с постановлением следователя (фабула уголовного дела, поставленные вопросы, представленные объекты (следы преступления и образцы) и др.), проведение необходимых исследований (раздельного, сравнительного, заключительного), составление заключения, предъявление его вместе с объектами исследования следователю. На следующей стадии следователь производит изучение заключение эксперта, т. е. подвергает его предварительной оценке на предмет полноты, качества, научности; сопоставляет с иными доказательствами, имеющимися в деле, т. е. осуществляет его проверку. Способ получения доказательств при этом своеобразен, так как не сам следователь их собирает, т. е. выявляет, фиксирует и сохраняет, а другое процессуальное лицо — эксперт. Это связано с тем, что только эксперт обладает необходимыми специальными знаниями в тех или иных областях науки, техники, искусства, ремесла (ст. 57 УПК РФ), следователь (дознаватель, прокурор, суд) же не может знать, как любой человек, абсолютно все явления и процессы, протекающие в материальном мире, и разбираться в них. Заключение эксперта не является истиной в последней инстанции, оно подлежит такой же опенке, как и иные доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности (ст. 88 УПК РФ).
Значит, и с криминалистической точки зрения и назначение, и производство экспертизы являются следственным действием.
Получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ). Часть процессуалистов и некоторые криминалисты однозначно считают получение образцов для сравнительного анализа самостоятельным следственным действием. Однако в большинстве научных работ, учебниках по криминалистике и уголовному процессу действия следователя по сбору и получению экспериментальных образцов, проб обычно излагаются в разделах, посвященных назначению и проведению экспертизы. Несмотря на то что в следственной практике образцы для сравнительного исследования отбираются с того момента, когда появилась потребность в деятельности сведущих лиц в разных отраслях науки и техники путем дачи ими экспертного заключения, правовой порядок их получения нашел отражение только в УПК РСФСР 1960 г.В УПК РФ 2001 г. действия следователя по получению объектов, содержащих информацию, которая послужит для обоснования доказательств, получили дальнейшее развитие.
Рассмотрим вопрос о получении образцов для сравнительного исследования с процессуальной и криминалистической точек зрения.
С процессуальной точки зрения получение образцов следователем, дознавателем или прокурором (ч. 1-3 ст. 202 УПК РФ), по нашему мнению, является следственным действием. Наше утверждение основывается на том, что, во-первых, ст. 202 о получении образцов для сравнительного исследования — это составная часть 8 раздела «предварительное расследование» и входит в главу 27 «производство судебной экспертизы»; во-вторых, о получении образцов следователь выносит постановление (ч. 3 ст. 202); в-третьих, их получение закрепляется в протокольной форме (Приложение №67 к УПК РФ), что является одной из процессуальных гарантий их законности, несомненности происхождения от искомого объекта (ч. 1 ст. 202); в-четвертых, получение образцов — это мера государственного принуждения, которую может осуществить только следователь (дознаватель или прокурор).
А является ли получение образцов для сравнительного исследования следственным действием с криминалистической точки зрения?
Получение образцов для сравнительного исследования требует от следователя, дознавателя или прокурора осуществления комплекса операций и приемов, направленных на его подготовку, производство и фиксацию хода и результатов этого процессуального действия. Подготовка к получению образцов для сравнительного исследования включает в себя: решение вопроса о времени и месте их получения; определение следователем круга лиц, которые будут участвовать в данном следственном действии; выбор необходимых технических средств, которые будут использоваться при получении образцов; ознакомление с объектом, от которого будут получены (или собраны, если можно отобрать свободные образцы) образцы; вынесение специального постановления, и др.
Непосредственная деятельность следователя при получении образцов для сравнительного исследования включает такие общие положения тактики любого следственного действия, как законность; единство руководства со стороны следователя; активность и целеустремленность следователя; соблюдение определенной последовательности проведения этого следственного действия; ситуационность; применение соответствующих технико-криминалистических средств и методов; использование в необходимых случаях помощи специалистов, а также сотрудников органов дознания и пр. Согласно теории доказательств несомненность происхождения образцов является доказательственным фактом, который дает возможность оценить заключение эксперта наряду с другими доказательствами. Несомненность их происхождения гарантируется протокольной формой фиксации хода и результатов данного действия следователя
На третьем этапе следователь осуществляет фиксацию хода и результатов этого следственного действия в соответствующем процессуальном документе — протоколе получения образцов для сравнительного исследования, который подписывается всеми участвующими лицами и следователем.
Как видим, и с процессуальной, и с криминалистической точек зрения получение образцов для сравнительного исследования следователем (дознавателем или прокурором) является самостоятельным следственным действием.
Эксгумация трупа. Согласно словарям термин «эксгумация» (позднелат. exhumatioп, от лат. ех — из и humus — земля, почва) означает извлечение трупа из места захоронения при необходимости его осмотра, проведения экспертизы в ходе расследования уголовного дела. Следует сразу оговориться, что число сторонников признания эксгумации трупа в качестве отдельного следственного действия весьма невелико. Только часть процессуалистов считают его таковым. В криминалистической литературе нам встретилась всего одна работа, авторы которой эксгумацию трупа считают следственным действием. Все это, вероятно, связано с тем, что некоторые специалисты неточно восприняли термин «эксгумация трупа» и поэтому понимают ее как необходимость повторного осмотра или повторного производства судебно-медицинской экспертизы трупа, осуществляемых после его захоронения.
Эксгумация трупа может быть проведена не только для его повторного осмотра или повторного производства судебно-медицинской экспертизы, но и для первичного осмотра и производства первичной судебно-медицинской экспертизы, для предъявления трупа на опознание (если труп еще поддается опознанию). Кроме того, из смысла закона вытекает, что в случае необходимости эксгумации подлежат любые трупы, захороненные как на законных основаниях, так для сокрытия следов преступления. Точнее говоря, в случае наличия информации у правоохранительных органов о криминальном характере захоронения трупа следователь производит отдельное процессуальное действие в виде извлечения последнего из места захоронения.
Рассмотрим вопрос о том, является ли это процессуальное действие следственным с процессуальной и криминалистической точек зрения.
Для проведения эксгумации трупа следователь должен вынести соответствующее постановление, что является самостоятельным процессуальным документом. При этом следователь должен уведомить об эксгумации близких родственников или родственников покойного. Постановление является обязательным для администрации соответствующего места захоронения. В случае возражения близких родственников или родственников покойного против эксгумации разрешение на ее проведение выдается судом (ч.3 ст. 178 УПК РФ). Иными словами, здесь действует государственное принуждение. Извлечение трупа из места захоронения проводится в присутствии понятых (ч. 1 ст. 170 и ч. 1 ст. 178 УПК РФ), что является одной из процессуальных гарантий законности его осуществления. Само это процессуальное действие достаточно подробно регламентировано законом. Наконец, данная норма закона помещена в главе 24 «Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент» раздела УНТ «Предварительное расследование,) УПК РФ, т. е. там же, где и иные следственные действия (осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент). На практике ход и результаты эксгумации трупа достаточно подробно описываются в протоколе, который до принятия УПК РФ 2001 г. одни следователи называли «Протокол эксгумации и осмотра трупа", другие — «Протокол эксгумации трупа». В ст. 178 нового УПК РФ указания о названии протокола отсутствуют, что является упущением законодателя. Представляется необходимым внести дополнение в указанную статью в виде отдельной части о необходимости отражения хода и результатов эксгумации трупа в виде отдельного протокола в соответствии со ст. 166 и 167 УПК РФ.
Таким образом, с процессуальной точки зрения, по нашему мнению, эксгумация трупа — самостоятельное следственное действие.
При извлечении трупа из места захоронения следователь должен осуществить комплекс операций и приемов, направленных на его подготовку, производство, фиксацию хода и результатов, а также оценку.
Подготовка к эксгумации трупа включает в себя такие операции, как принятие решения об эксгумации; составление плана; установление места захоронения (по документам администрации кладбища, допросам лиц, знающих это место); получение разрешения районной санэпидемстанции на эксгумацию в черте кладбища; приглашение понятых, судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия — врача; приглашение по мере надобности иных специалистов, представителя администрации кладбища, а при необходимости предъявления для опознания — лиц, которым следует предъявить труп.
Производство эксгумации трупа включает в себя:
а) фото-, кино- или видеофиксацию могилы до ее вскрытия, затем запечатлеваются стадии эксгумации;
б) исследование стенок могилы и почвы, которой она заполнена;
в) установление глубины нахождения трупа в могиле;
г) установление, в чем захоронен труп;
д) изучение гроба или иного упаковочного материала, в котором был помещен труп в могилу;
е) взятие (в необходимых случаях) образцов почвы из могилы, образцов гроба или иной упаковки трупа;
ж) осуществление осмотра или судебно-медицинского исследования либо предъявление трупа для опознания (можно в помещении, куда осторожно вносится гроб);
з) захоронение трупа на прежнем месте (если он был похоронен на кладбище) или перенос (перевоз) трупа с места криминального захоронения и захоронение его на кладбище.
Производство эксгумации трупа позволяет собрать доказательственную информацию либо непосредственно самим следователем (прокурором), либо после производства соответствующего экспертного исследования (например, трасологического, почвоведческого и т. д.). На последней стадии составляется протокол эксгумации, в котором должны быть зафиксированы все произведенные действия, включая способ и результаты установления места захоронения. На этом же этапе составляется и приобщается к делу справка о том, где, когда и кто произвел захоронение трупа после его эксгумации.
Учитывая вышеизложенное, эксгумация трупа и с криминалистической точки зрения — это следственное действие.
Наложение ареста на имущество — еще одно процессуальное действие следователя на стадии предварительного расследования, вызывающее неоднозначные оценки ученых. Большинство процессуалистов и лишь некоторые криминалисты считают его следственным действием. Криминалисты, как правило, отрицательно относятся к включению наложения ареста на имущество в число следственных действий и обычно просто не упоминают о нем в криминалистической литературе, посвященной тактике производства отдельных следственных действий.
Рассмотрим теперь вопрос, является ли следственным действием наложение ареста на имущество с процессуальной и криминалистической точек зрения.
С процессуальной точки зрения наложение ареста на имущество следственное действие. Утверждать так позволяет анализ норм уголовного судопроизводства. Во-первых, наложение ареста на имущество является мерой государственного принуждения. Поэтому данная норма закона (ст. 115 УПК РФ) размешена в гл. 14 «Иные меры процессуального принуждения» раздела IV «Меры процессуального принуждения». Во-вторых, для его исполнения следователь или дознаватель с согласия прокурора, или сам прокурор «возбуждают перед судом ходатайство о наложении ареста на имущество подозреваемого, обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за их действия. Суд рассматривает ходатайство в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ» (ч. 1 ст. 115 УПК РФ). Статья же 165 УПК РФ регламентирует судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия. Как видим, законодатель недвусмысленно отнес наложение ареста на имущество к числу следственных действий. А само ходатайство — дополнительная гарантия законности его про ведения. Это ходатайство оформляется постановлением следователя (см. Приложение N2 89 к УПК РФ), что является самостоятельным процессуальным документом. В-третьих, при наложении ареста на имущество составляется протокол в соответствии с требованиями ст. 166 и 167 УПК РФ.
Таким образом, с позиций уголовного судопроизводства наложение ареста на имущество можно отнести к числу следственных действий.
А вот с криминалистической точки зрения, по нашему мнению, наложение ареста на имущество следственным действием не является, так как любое следственное действие направлено на собирание доказательств, а при наложении ареста на имущество никакие доказательства не собираются. «Даже если в процессе наложения ареста на имущество будут обнаружены деньги и ценности, нажитые преступным путем, вряд ли можно согласиться с утверждением о том, что протокол данного действия является доказательством виновности лица в имущественном преступлении. Протокол лишь констатирует наличие у лица определенного имущества, а установление его происхождения осуществляется с помощью иных уголовнопроцессуальных действий».
После введения в действие УПК РФ 200] г. количество следственных действий еще возросло. Помимо известных по УПК РСФСР 1960 г. — допрос, очная ставка, осмотр, следственный эксперимент, предъявление для опознания, обыск, выемка, освидетельствование, задержание подозреваемого в совершении преступления, назначение и производство экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования, эксгумация трупа к следственным действиям добавились еще и такие, как проверка показаний на месте, а также контроль и запись переговоров.
Проверка показаний на месте. До середины 2002 г. правомерность производства проверки показаний на месте отсутствовала, но после вступления в силу УПК РФ 2001 г. она получила законодательную основу (ст. 194 УПК РФ); законодатель также урегулировал получение доказательств путем контроля и записи телефонных и иных переговоров (ст. 186 УПК РФ).
Проверку показаний на месте как одно из самостоятельных следственных действий стали признавать и многие специалисты в области уголовного процесса. 27 Включение в гл. 26 «Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний» раздела 8 «Предварительное расследование» УПК РФ проверки показаний на месте явилось закономерным итогом признания того, что проверка показаний на месте — это отдельное самостоятельное следственное действие. Его проведение должно осуществляться в соответствии с процессуальными нормами (ч. 2-4 ст. 194 УПК РФ) «в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела» (ч. 1 ст. 194 УПК РФ). Другими словами, с точки зрения теории доказательств в уголовном процесс е оно направлено на собирание, исследование, проверку и оценку доказательств. Это одно из немногих процессуальных действий следователя (дознавателя, прокурора), которое должно проводиться с обязательным участием не менее двух понятых (ч. 1 ст. 170 УПК РФ).
К сожалению, законодатель никак не урегулировал вопрос о форме фиксации хода и результатов проведения данного следственного действия, хотя в Приложении №56 к УПК РФ приведен образец протокола данного следственного действия. По нашему мнению, ст. 194 УПК РФ нуждается в следующем дополнении: «Ход и результаты проверки показаний на месте отражаются в протоколе, составляемом в соответствии со статьями 66 и 167 настоящего Кодекса».
Помимо процессуальной стороны в этом следственном действии присутствует и криминалистическая — это целый комплекс операций и тактических приемов, которые при меняет следователь в ходе его подготовки, осуществления, фиксации и оценки полученных результатов. Так, в ходе подготовки следователь определяет цель, т. е. предмет предстоящей проверки, подбирает понятых и иных участников (например, специалистов), проверяет наличие и готовность к работе технических средств, определяет время, разрабатывает план, знакомится с местностью и конкретной обстановкой на ней и др. При проведении данного следственного действия придерживаются целого ряда тактических рекомендаций. В частности, показания нескольких лиц по одному уголовному делу (или одному эпизоду) проверяются по отдельности, с участием разных понятых, их показания фиксируются в разных протоколах, фиксация их действий и маршрут передвижения техническими средствами (фото-, кино- или видеокамерой) ведутся с одних и тех же точек; лицо, показания которого проверяются, должно идти впереди прочих участников; следователь не может вмешиваться в действия проверяемого лица, и др.
Ход и результаты проверки показаний фиксируются в самостоятельном процессуальном документе — протоколе проверки показаний на месте, т. е. с процессуальной и криминалистической стороны имеются все признаки, позволяющие отнести его к отдельному самостоятельному следственному действию, проводимому следователем, дознавателем или прокурором при расследовании преступлений.
Контроль и запись переговоров. Это относительно новое следственное действие (ст. 186 УПК РФ) обязано своим появлением в арсенале собирания, исследования, проверки и оценки доказательственного материала следователя значительным ростом тяжких преступлений, организованной преступности в России. До недавнего времени к нему прибегали только органы дознания, проводя такие оперативные мероприятия, как «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи»; полученная ими информация использовалась только в оперативно-розыскных целях. Рассматриваемое следственное действие стало возможным при расследовании преступлений только после введения ст. 35-1 в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, в которой назывались основания и порядок проведения данного следственного действия.Буквально перед принятием нового УПК РФ 2001 г. в УПК РСФСР 1960 г. было внесено дополнение в виде ст. 174-1 «Контроль и запись переговоров», которое с некоторыми изменениями перекочевало в новый Кодекс.
Итак, может ли «контроль и запись переговоров» быть отнесен к отдельному самостоятельному следственному действию?
С процессуальной стороны, как представляется, контроль и запись переговоров относится к отдельному самостоятельному следственному действию по целому ряду признаков. Во-первых, оно предусмотрено уголовно-процессуальным законом (ст. 186 УПК РФ), причем данная норма размещена в главе, регулирующей деятельность следователя при производстве обыска и выемки. Последние не вызывают никаких возражений ни у процессуалистов, ни у криминалистов против признания их в качестве самостоятельных следственных действий. Во-вторых, указанная процессуальная норма достаточно детально регламентирует основания, порядок его производства и фиксацию полученных результатов. В-третьих, данная процессуальная норма называет определенные основания, только при наличии которых она может применяться (ч. 1-2 ст. 186). В-четвертых, данное следственное действие может проводиться лишь на основании судебного решения или при наличии письменного заявления со стороны потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц. Наличие судебного решения является одной из правовых гарантий законности и целесообразности его производства. В-пятых, результаты этого следственного действия фиксируются в специальном протоколе, а сама фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч. 8 ст. 186). В-шестых, законодатель предусматривает меру государственного принуждения при проведении этого процессуального действия в отношении подозреваемых, обвиняемых и других лиц (ч. 1 ст. 186 УПК РФ).
Что здесь является необычным и непривычным с процессуальной точки зрения? Необычен и несколько непривычен способ собирания доказательственной информации. Доказательства собирает не сам следователь, а соответствующий орган дознания (МВД РФ, ФСБ РФ, СВР РФ и др.), обладающий определенной технической возможностью и специалистами по негласной записи переговоров. Однако отсутствие самостоятельной технологии действий (негласное подключение специальных устройств к определенной системе связи или нескольким системам связи одновременно; непрерывный контроль и запись переговоров и др.) следователя внепосредственных операциях при контроле и записи переговоров не может, по нашему мнению, служить решающим аргументом отрицания наличия такого следственного действия, как «контроль И запись переговоров». Практически никто уже не отрицает правомерность собирания некоторых доказательств не самим следователем, а, по его поручению, специалистом — экспертом, техником-криминалистом, ревизором и Т. П. (СТ. 58, 164, 168 УПК РФ). В ряде случаев следователь может и не присутствовать при операциях по собиранию доказательств (например, ревизия финансово-экономической деятельности юридического лица может продолжаться несколько месяцев и даже лет). Но доказательства, собранные специалистами, приобщаются к материалам уголовных дел, исследуются, проверяются и оцениваются наряду с теми доказательствами, которые собраны непосредственно самим следователем. Если есть сомнения в подлинности или достоверности как самой фонограммы, так и записанной на ней речи и иной информации, истребованной следователем от органа, осуществлявшего контроль и запись переговоров, то правомочное лицо в любой момент может назначить и провести соответствующую судебную экспертизу. Кроме сбора сведений путем контроля и записи пере говоров соответствующим органом, все остальные процессуальные действия по их исследованию, проверке, оценке осуществляются непосредственно самим следователем. Последний на любой из этих стадий может принять решение об их достоверности, достаточности, допустимости в качестве одного из доказательств по уголовному делу. Одной из особенностей данного следственного действия является и то, что оно может быть проведено только по ограниченному кругу уголовных дел — о тяжких и особо тяжких преступлениях. Поэтому дознаватель не имеет права на его проведение. Субъектом его проведения может быть только следователь или прокурор.
Можно ли «контроль и запись переговоров» отнести к отдельному самостоятельному следственному действию с криминалистической точки зрения? Представляется, что «контроль и запись переговоров» является самостоятельным следственным действием с криминалистической точки зрения. Наше мнение основывается на том, что производство этого следственного действия требует осуществления целого комплекса криминалистических операций и применения тактических приемов. К числу криминалистических операций следует отнести такие действия следователя по подготовке к контролю и записи переговоров, как определение задач; определение времени его проведения; изучение личности подозреваемых, обвиняемых и иных лиц, переговоры которых будут прослушиваться; определение вида связи, по каналам которой возможны переговоры; выбор соответствующего органа, специалисты и средства которого будут осуществлять контроль и запись переговоров; выбор режима прослушивания (все разговоры, выборочно, постоянно, время от времени и др.). Производство самого контроля и записи переговоров требует применения таких тактических условий, как конспиративность, взаимодействие с органом дознания, ограниченное число его участников, непрерывность контроля переговоров и др.
На стадии фиксации следователь с участием понятых и, при необходимости, специалиста, а также лиц, чьи телефонные и иные переговоры записаны, составляет протокол осмотра и прослушивания фонограммы, в котором дословно излагается та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к расследуемому им уголовному делу (ч. 7 ст. 186 УПК РФ).
Таким образом, и с процессуальной, и с криминалистической точек зрения «контроль и запись переговоров» отвечает всем требованиям, которые можно предъявить к следственному действию, претендующему на самостоятельный вид.
Система следственных действий. В процессуальной и криминалистической литературе достаточно много внимания уделяется отдельным видам следственных действий, зато мало изучен такой вопрос, как система следственных действий.
Одни авторы определяют понятие «система следственных действий» как совокупность следственных действий. В данном случае никакого определения нет, т. е. понятие «система следственных действий» здесь просто не раскрыто.
Другие авторы под системой следственных действий понимают определенную уголовно-процессуальным законом совокупность взаимосвязанных и взаимодополняющих процессуальных действий познавательного характера, посредством которых yправомоченные государственные органы отображают фактические данные, содержащиеся в любых следах события, иными словами, формируют доказательства, необходимые для установления истины. Неудачным в этом определении является то, что управомоченные государственные органы «отображают фактические данные, содержащиеся в любых следах события, т. е. формируют доказательства». На самом деле эти органы собирают (т. е. обнаруживают, фиксируют, изымают, сохраняют), исследуют, проверяют и оценивают доказательства.
Третьи — считают, что система следственных действий, как и система способов собирания и проверки доказательств в целом, включает в себя все виды операций, практически необходимые для собирания и проверки доказательственной информации по конкретному делу. «Набор способов доказывания, в том числе следственных действий, предусмотренный процессуальным законодательством, не является, таким образом, случайным: он представляет собой именно взаимодействующую систему (взаимоподкрепляющую, дополняющую). Она всесторонне предусматривает возможный характер доказательственной информации по любому делу и позволяет обеспечить полноту и надежность «извлечения» (получения) последней с учетом специфики дела. Близкого по смыслу понятия системы следственных действий придерживается и И. Е. Быховский. Он считает, что следственные действия — это не простая совокупность различных, возникших в разное время процессуальных институтов. Следственные действия, по его мнению, образуют определенную систему закрепленных в законе норм, обеспечивающих следователю возможность обнаружения, закрепления, изъятия и исследования доказательств; систему, обладающую внутренним единством в процессуальном, тактическом, психологическом, этическом и других аспектах. Он считает, что система следственных действий должна обладать двумя важнейшими качествами: универсальностью применительно к объектам исследования и универсальностью применительно к методам исследования.
Ни И.Е. Быховский, ни Г.М. Миньковский не дали определения системы следственных действий, но они изложили основные критерии, которым эта система должна отвечать. С учетом данных критериев и общепризнанного понятия системы вообще, т. е. безотносительно места ее применения, можно предложить следующее понятие системы следственных действий: система следственных действий — это предусмотренная уголовно-процессуальным законом совокупность взаимосвязанных и взаимодополняющих процессуальных действий, позволяющих следователю (или дознавателю, или прокурору) собирать, исследовать, проверять и оценивать доказательственную информацию для установления истины по любому уголовному делу. Данное определение распространяется на любую совокупность следственных действий, т. е. обладает универсальностью при расследовании любых преступлений. Все следственные действия, входящие в систему, основываются на уголовно-процессуальном законе. Любое из них направлено на оперирование с доказательствами по уголовному делу. Наконец, любое из них по отдельности и в совокупности имеет единую цель — установление истины по любому уголовному делу. [1]
Глава
II. ГИПНОЗ В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ
2.1 ОПРЕДЕЛЕНИЕ СУЩНОСТИ ГИПНОЗА
По определению гипноз есть техника воздействия на индивида путем концентрации его внимания с целью сузить поле сознания и подчинить его влиянию, контролю внешнего агента — гипнотизера, внушения которого гипнотизируемый будет выполнять. В медико-психологических науках гипноз понимается как процесс и как результат в виде временного способного состояния психики, характеризующегося резким сужением сознания и самосознания, его фокусировкой на содержании внушения, что связано с изменением функции индивидуального контроля.
В последнем значении физиологические и психологические теории рассматривают гипноз соответственно как частичный сон или как измененное функционирование нормального сознания субъекта в необычных условиях. В состоянии гипноза у субъекта могут возникать физиологические и психические реакции, не свойственные ему при обычном состоянии сознания (иллюзии, активизация или деактивизация памяти, нарушение нормальной логики или возрастание творческого характера мышления, изменение мотивации и др.). Состояние гипнотического транса характеризуется автоматическим выполнением сложных актов поведения без осознания цели поступков и окружающей ситуации. Характерной чертой такого состояния является наличие постгипнотической амнезии (отсутствие воспоминаний о пребывании в таком состоянии и совершаемых в нем действий).
Таким образом, важнейшим свойством гипноза, предопределяющим его природу как особого орудия психического воздействия, является формирование состояния гипнотического сна (транса) как специфического, самостоятельного вида измененного сознания. Другими словами, «гипноз представляет собой ситуацию своеобразной «переорганизации сознания», когда функционирующий его центр «перемещается» в сознание другого человека и управляется усилиями последнего".
Отмеченное свойство гипноза и порождает уже долгое время дискутируемые этические и юридические проблемы применения этого лечебного и вместе с тем могущего представлять опасность психотического средства. С юридической точки зрения, состояние гипнотического сна есть беспомощное состояние человека, о чем еще и 1895 г. заявил европейский психиатр Р. Крафт-Эбинг. В частности, он отмечал, что у некоторых людей в результате суггестивных воздействий «можно достигать погружения в более глубокие состояния так называемого „гипнотизма“, причем сознание окружающего мира вполне исчезает, и воля оказывается до того связанною, что находящийся. В таком состоянии (загипнотизированный) индивидуум становится послушным орудием в руках экспериментатора (гипнотизера), воспринимает только чувственные раздражения, исходящие от этого последнего…, и благодаря своей безграничной поддаваемости внушениям (suggestibilite), сопровождающей это бессознательное и безвольное состояние, может быть поставлен в самые разнообразные психические положения, при которых он выполняет чисто автоматически различные, требуемые от него гипнотизером действия». В современном звучании подобные состояния называются сомнамбулизмом, который определяется как форма сложного, внешне как бы целенаправленного, но неосознаваемого поведения, происходящего в гипнозоподобном состоянии. Это и делает возможным применение гипноза в противоправных целях, когда виновный, используя се психическую беспомощность загипнотизированного, имея простор для манипулирования его сознанием и поведением, совершает преступные деяния.[7]
2.2 ГИПНОЗ И РАСКРЫТИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ: ВОЗМОЖНОСТЬ И ЗАКОННОСТЬ ПРИМЕНЕНИЯ
Г. Шнейкерт, выпустивший в 1924 г. в Берлине оригинальный труд, посвященный техническим приемам получения признания от обвиняемого, писал: «Обвиняемые сами неоднократно изъявляли готовность подвергнуться гипнотизированию и быть допрошенными в состоянии гипноза, желая этим создать доказательство того, что у них на душе нет ничего затаенного. Но и такой прием едва ли мог бы быть признан допустимым с юридической точки зрения, не только потому, что трудно установить, не было ли симуляции гипнотического состояния, но и потому, что лицо, лишенное свободного волеопределения, хотя бы искусственным путем, не может рассматриваться как допустимый свидетель на суде»2.
В период с 3 по 7 сентября 1923 г. в Вене заседал Международный полицейский конгресс, в одной из резолюций которого признавалось недопустимым применение гипноза в целях расследования уголовных дел1.
В 1951 г. ООН провела в Брюсселе семинар, решения которого гласили:
«Абсолютно необходимо, чтобы во всех системах права закон предусматривал, что органы, производящие расследование, не должны прибегать к каким бы то ни было методам, могущим ослабить волю преступника или его способность разбираться в происходящем, как, например, обману или гипнозу, применяемым хотя бы с согласия испытуемого… »2 Аналогичные выводы содержат решения двух других семинаров, созванных ООН в 1958 и 1960 гг.
О недопустимости применения гипноза при опросе подозреваемых (обвиняемых) свидетельствует текстуальное изучение резолюции № 37/194, принятой 18 декабря 1982 г. Генеральной Ассамблеей ООН. Этот документ содержит 6 принципов медицинской этики, относящихся к роли работников здравоохранения «в защите заключенных или задержанных лиц от пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания». Принцип 3-й гласит: «Работники здравоохранения, в особенности врачи, совершают нарушение медицинской этики, если они вовлечены в любые другие профессиональные отношения с заключенными, целью которых не является исключительно обследование, охрана или улучшение их физического или психического здоровья»2.
Таким образом, резюмируя изложенное, можно с уверенностью сделать вывод: не существует каких-либо законных оснований для применения опроса под гипнозом в интересах правоохранительных органов РФ, какой бы категории участников процесса это действие ни касалось (свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый). Подобные «гипнотические опросы», если о них станет известно адвокатам или судьям, могут опорочить всю систему доказательств, полученную на основании такого «сеанса гипноза».
Хотя недоброжелательное отношение к применению гипноза встречались и в более поздние времена. В отечественной юриспруденции гипноз признается далеко не всеми криминалистами и теперь. Критики относят его к числу антинаучных, недопустимых методов, якобы незаконны и безнравственно используемых в зарубежной полицейской и судебной практике.
Однако многолетняя практика и тщательные исследования гипнотических явлений зарубежными, русскими и советскими ученными не только доказали полную их безвредность для организма человека, но и вскрыли многочисленные положительные стороны гипнотических воздействий, мобилизующих физические и психические резервы организма.
Вывод: у нас в стране много противников гипноза: в правоохранительных органах, прокурорско-следственных кругах, милиции, среди ученых. Один из главных их доводов – не гуманность воздействия на находящегося в бессознательном состоянии человека. Но… В таких гуманных обществах, как развитые капиталистические страны, где малейший акт не гуманности вызывает митинги и демонстрации, гипноз все же применяется, хотя и под очень строгим контролем. Наш же следователь эту методику не может применить вообще. Но обывателю, наверное, все равно, каким образом милиция избавит общество от преступника.
2.3 ПОРЯДОК ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ГИПНОЗА В СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЯХ
Техника гипноза может быть использована для получения информации (гипноопрос, гипнодопрос), секретной пересылки сообщения, забрасывания дезинформации в какие – либо социальные среды для запрограммирования загипнотизированного на определенный вид поведения и других целей.
Известны три стадии гипноза:
1) легкая (сонливость);
2) средняя (полная расслабленность при сохранении уверенности в том, что имеется возможность побороть сонливость, но делать этого не хочется);
3) глубокая (нереагирование ни на какие раздражители и поддержание речевого контакта только с гипнотизером либо иным ведущим).
Замечу, что применение гипноза целесообразно, лишь когда свидетель или потерпевший хочет помочь следствию в установлении истины по делу, но по тем или иным причинам (например, стрессовое состояние в результате взрыва и т. п.) не может вспомнить и воспроизвести увиденное событие или черты лица человека. Вторым условием использования помощи специалиста-гипнолога является наличие добровольного согласия (письменного) потерпевшего или свидетеля дать показания. Применение гипноза к подозреваемому или обвиняемому недопустимо. Сеансы гипноза могут проводить только специально подготовленные лица — психиатры и психологи. В связи с этим еще одним обязательным требованием является не заинтересованность специалиста в исходе дела и его неосведомленность о деталях происшедшего события. Получение информации путем введения ее носителя в гипнотическое состояние недопустимо по отношению к малолетним.
В общих чертах процедура опроса в гипнотическом состоянии заключается в следующем. Специалист осуществляет гипнотическую индукцию (вводит опрашиваемого в состояние гипноза), контролирует его состояние в период опроса и по окончании данной процедуры, задает ему заранее подготовленные вопросы, осуществляет вывод из состояния гипноза. Данное мероприятие рекомендуется фиксировать с помощью видеозаписи, позволяющей запечатлеть поведение опрашиваемого, проконтролировать соблюдение всех необходимых требований со стороны специалиста1.
Естественно, что информация, полученная под гипнозом, не имеет, равно как и в процессе опроса с использованием полиграфа, доказательственного значения. Вместе с тем подробный опрос может дать важные для расследования преступлений, сведения1, которые могут быть использоваться для построения и проверки версий, принятия решения при выборе тактических приемов или направления расследования и т. д.
В отдельных работах для преодоления посттравматической амнезии, возникшей у свидетелей и потерпевших из-за шокирующего воздействия события преступления на их психику, предлагается проводить их допрос под гипнозом2.
Такая позиция на сегодняшний день слабо согласуется с нормами действующего Уголовно-процессуального кодекса, поскольку ставит под сомнение соблюдение прав допрашиваемого. Разумеется, в специальной литературе приводятся отдельные рекомендации, направленные на обеспечение этих прав. Среди них – присутствие при допросе прокурора, запись допроса на видеокамеру с последующим просмотром допрашиваемым и т. д.3 Однако рекомендации остаются рекомендациями. Не совсем понятно, как оценивать полученные под гипнозом показания, если какая-либо из приведенных выше рекомендаций не соблюдена. Большинство авторов однозначно высказываются против допроса под гипнозом подозреваемого или обвиняемого. Между тем на практике «потенциальные подозреваемые» нередко допрашиваются сначала в качестве свидетелей и лишь затем в качестве подозреваемых. Таким образом, может сложиться ситуация, когда человека допрашивают под гипнозом как свидетеля, а он, находясь в состоянии транса, дает против себя показания, позволяющие предъявить ему обвинение.
Не совсем ясно, следует ли предупреждать свидетелей (потерпевших), допрашиваемых под гипнозом, об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. Могут ли они отказаться от дачи показаний на допросе под гипнозом? Могут ли они требовать дополнения протокола и внесения в него поправок? Должен ли допрошенный под гипнозом удостоверить подписью правильность записи своих показаний? Эти обстоятельства свидетельствуют об уязвимости подобных предложений. Думается, о допросе под гипнозом свидетелей и потерпевших можно вести речь лишь при условии, если дальнейшие научные исследования подтвердят достоверность и обоснованность использования подобного метода и если такая процедура будет регламентирована в уголовно-процессуальном законе.
На данный момент следует говорить не о допросе, а об опросе под гипнозом, который может реализовываться при соблюдении рекомендаций, указанных в специальной литературе, в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Полученная в ходе такого опроса информация не имеет доказательственного значения, но может использоваться в оперативных целях. Вместе с тем это не исключает возможности ее легализации и трансформации из оперативной в доказательственную путем допроса в качестве свидетелей участников этой процедуры, выемки видеокассеты, содержащей запись этого опроса, ее осмотра и приобщения к делу в качестве вещественного доказательства.
Соответствующая статья может быть сформулирована следующим образом: «Свидетель или потерпевший в случае амнезии может быть допрошен под гипнозом при наличии его согласия на это, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля или потерпевшего.
Допрос под гипнозом проводится с участием специалиста. Свидетели и потерпевшие в данном случае не предупреждаются об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.
Перед началом допроса специалисту разъясняются его права и обязанности, о чем делается отметка в протоколе допроса.
В начале допроса со свидетелем или потерпевшим согласовывается список вопросов, которые могут быть ему заданы. Допрашиваемый может предложить свою формулировку вопроса либо отказаться отвечать на определенный вопрос. Утвержденный список вопросов должен быть удостоверен подписями потерпевшего или свидетеля, а также следователем и специалистом и приложен к протоколу допроса под гипнозом.
Профессором Л.П. Гримаком сформулированы условия, которые должны соблюдаться в случае применения гипноза в российском уголовном процессе. Их четыре:
1) испытуемый должен быть настроен безусловно положительно к сотрудничеству с органами расследования и к факту его гипнотизирования, в частности;
2) во всех случаях необходимо быть уверенным в психологическом благополучии допрашиваемого под гипнозом;
3) сеансы следственного гипноза должны проводиться опытными психиатрами или психологами, имеющими специальную подготовку в практическом осуществлении гипнопродукции;
4) специалист, который выполняет гипнодлогическую операцию, должен занимать и сохранять бесстрастную позицию в отношении получаемой им информации от загипнотизированного1.
По мнению указанного ученого и практика, гипноз может быть применен лишь в отношении свидетелей и потерпевших. Единственным исключением из этого правила может быть применение гипноза по просьбе самого подозреваемого (обвиняемого) и по возможности в присутствии своего защитника. Для проведения сеанса гипнорепродукции целесообразно подобрать подходящую комнату с хорошей звукоизоляцией, где должны быть исключены телефонные звонки и другие раздражители. Освещение в помещении должно быть мягким, исключающим попадание прямого света на лицо гипнотизируемого. Состояние температуры по месту производства сеанса гипноза должно быть оптимальным. Чтобы гипнотизируемый мог достаточно полно расслабиться, его лучше всего усадить на удобное кресло с регулируемым положением спинки. Мягкая мелодичная музыка может служить хорошим фоном для гипнотической релаксации.
После этого специалист погружает допрашиваемого в транс и задает ему ранее согласованные вопросы. Не допускается постановка перед допрашиваемым вопросов, не согласованных с ним.
Ход допроса записывается на видеокамеру.
Не допускается допрос под гипнозом малолетних детей в возрасте до семи лет.
При допросе лиц, не достигших шестнадцатилетнего возраста, вопросы, которые могут быть им заданы, согласовываются так же с учетом мнения их законного представителя и педагога, присутствующих при производстве данного следственного действия.
По окончании допроса присутствующие удостоверяют своей подписью протокол допроса.
Вместе с тем, если допустить возможность, что порядок допроса под гипнозом будет процессуально урегулирован, Уголовно-процессуальный кодекс РФ также следует дополнить статьей, которая регламентировала бы порядок составления протокола допроса под гипнозом. Данная статья может быть изложена в следующей редакции.
«О допросе потерпевшего или свидетеля под гипнозом составляется протокол с соблюдением требований, предъявляемых к протоколу следственного действия.
Протокол должен содержать указание на разъяснение специалисту его прав и обязанностей. В протоколе также делается отметка о разъяснении потерпевшему или свидетелю его права на отвод специалиста и поступивших в связи с этим заявлениях.
В протоколе записываются заданные допрашиваемому вопросы и его ответы. Ответы свидетеля или потерпевшего, допрошенного под гипнозом, заносится в протокол в первом лице и по возможности дословно.
По окончании допроса и вывода допрашиваемого из состояния гипноза протокол предъявляется потерпевшему или свидетелю для прочтения или по их просьбе прочитываются следователем.
В протоколе отмечается, прочитан ли он лично потерпевшим, свидетелем или оглашен следователем.
Протокол подписывается всеми лицами, присутствующими при допросе. Потерпевшие и свидетели подписывают каждую страницу протокола».
Очевидно, что предложенная процедура допроса под гипнозом может быть скорректирована, уточнена и дополнена. Данная проблема требует дальнейшего научного исследования, и лишь после всестороннего анализа, а также апробации на практике можно будет говорить об использовании данного метода в целях получения доказательственной информации при расследовании преступлений.
«То, что разрешено по поводу криминалистического гипноза за рубежом, не разрешается российским законодательством. Допрос человека, находящегося в состоянии гипноза запрещается. И, как уже говорилось, доказательственного значения такое действие не имеет. Поэтому возможности специалиста в области криминалистической гипнологии и оказанные им следствию услуги могут представлять интерес лишь с точки зрения одного из серии мероприятий, проводимых в порядке подготовки к допросу и производству других следственных действий. Переданная в ходе его испытуемый информация юридического значения не имеет и выступает в качестве данных ориентирующего характера.
Нетрудно представить, какая большая работа должна быть преодолена для того, чтобы рассматриваемый метод приобрел свой официальный статус, стал легитимным и эффективным средством тактического арсенала следователей. В круг первоочередных задач, связанных с разрешением этой проблемы, очевидно, в первую очередь следует включить обеспечение (на законодательном уровне) соответствующей правовой базы, также создание прочных научных основ (условий, принципов, критериев и т.д.) и научно-обоснованных методик применения гипноза в уголовном процессе.
Специфика этого метода такова, что без использования специальных познаний он не может быть реализован. Отсюда задача подбора специалистов соответствующего профиля, обучения их необходимому минимуму криминалистических и правовых знаний, позволяющих им надлежащим образом действовать в уголовно-процессуальных условиях. Специальная подготовка, видимо, потребуется и следователям для эффективного взаимодействия со специалистом и управления нетипичной ситуацией допроса с помощью гипноза.
В этом деле несомненную пользу может принести изучение практического опыта, накопленного зарубежными юристами в области криминалистической гипнологии. Не стоит уклоняться от изучения и собственного опыта. Пусть сравнительно небольшой, но все же имеется»1.
продолжение
--PAGE_BREAK--