Особливості розслідування незаконного використання товарного знак

--PAGE_BREAK--1) Вид експертизи по справам про порушення прав на знак для товарів і послуг залежить від фактичних даних (предмету дослідження), що необхідно встановити у справі (звідси випливають і завдання експертизи):
— встановлення й оцінка властивостей знаку для товарів і послуг: а) чи є він об’єктом інтелектуальної власності (чи відповідає він критеріям охороноспроможності); оцінка власності прав на цей об’єкт інтелектуальної власності як нематеріальних активів підприємства тощо.
— розмір (незаконного доходу правопорушника) матеріальної шкоди, завданої потерпілому внаслідок незаконного використання цього знаку;
— фактичні ознаки контрафактності.
А також від способу вчинення злочину, тому це може бути як судова, криміналістична експертиза, так і з питань інтелектуальної власності.
2) Для визначення ознак технічної контрафактності товарів ставлять наступні запитання:
— чи є необхідні та достатні підстави вважати певну особу легальним правоволодільцем на знак для відповідних товарів і послуг;
— чи мають оригінальні екземпляри, надані право володільцем, специфічні ознаки, що дають змогу відрізнити їх від нелегально виготовлених копій (контрафактної продукції);
— чи містять надані екземпляри технічні ознаки контрафактності, відмінності від оригінальних;
— у чому полягають відмінності і чи дають вони можливість вважати, що надана на дослідження продукція виготовлена не право володільцем, з порушенням технології виробництва.
До питань, що виникають у зв’язку з цим і вимагають спеціальних знань, належать:
-                     відповідність зареєстрованого позначення критеріям надання правової охорони (розрізняльної здатності тощо), необхідного для його реєстрації як знака для товарів і послуг;
-                     визначення однорідності товарів і послуг, стосовно яких був зареєстрований товарний знак потерпілого та товарів і послуг, що маркуються тотожним позначенням порушника;
— наявність або відсутність подібності (тотожними або схожими) до ступеня змішування між товарним знаком і введеним у господарський оборот іншим комерційним позначенням визначення ступеня відомості торгової марки, на яку посягають, в Україні;
-                     чи може товарний знак ввести в оману щодо місця походження товарів, які маркуються цим знаком, чи вказувати на їхню якість тощо [6, с.78-83].
Для встановлення порушення прав власника знаку необхідно з’ясувати питання однорідності товарів, на які порушник наносив знак, і товарів, для яких він зареєстрований, а також визначити тотожність чи подібність знаку з позначенням порушника. Однорідний – це належний до того ж роду, розряду, однаковий, той, що виконує ту ж функцію [19, 382]. Під однорідними товарами і послугами слід розуміти товари і послуги, що відносяться до того ж самого класу і групи, зазначених у МКТП, мають однакові умови реалізації, одне коло споживачів та створюють у споживача уявлення про їх приналежність до одного виробника. Для встановлення однорідності товарів беруть до уваги рід (вид) товарів, їх призначення, вид матеріалу, з якого вони виготовлені та інші ознаки. До основних ознак однорідності товарів відносять: рід (вид) товарів, їх призначення та вид матеріалу, якого вони виготовлені. Ці ознаки можуть враховуватись як кожна окремо, так і в сукупності з іншими допоміжними ознаками, до яких відносяться всі інші:
-                     умови реалізації товару (наприклад, фарби, лаки у торгівлі супроводжують засоби для чищення, полірування), канали реалізації виробів (для виробників, які розповсюджують товари через роздрібну мережу, небезпека змішання знаків вища, ніж для тих, хто діє через укладання договорів;
-                     у залежності від кола споживачів: товари широкого вжитку і товари виробничо-технічного призначення. Визначати однорідності перших необхідно більш широко, оскільки споживачі цих товарів зіштовхуються з товарами конкретного виду рідко і можливість змішування знаків ними більш висока. Небезпека змішування для другої групи товарів менша, оскільки вони призначені для обмеженого кола споживачів, фахівців, яким, як правило, добре відомі виробники продукції у відповідній галузі;
-                     у залежності від ціни і тривалості користування: при придбанні дорогих товарів тривалого використання (автомобіль, побутова техніка, меблі і т. ін.) покупці особливо уважні і можливість змішання тут невелика, тоді як купуючи недорогі товари короткострокового користування (частина продуктів харчування, косметичних і гігієнічних засобів, канцелярські вироби) ступінь уважності покупців значно знижується і небезпека змішування збільшується.
 Найчастіше підставою визнання товарів однорідними є їх належність до однієї родової групи (наприклад, пальто, блузка, спідниця, жакет, піджак відносяться до однієї родової групи „одяг”). При визначенні призначення товару варто брати до уваги сферу та мету його використання (наприклад, дезинфікуюче мило дезинфікуючі засоби особистої гігієни мають однакове застосування – дезинфекцію і можуть відноситись до однієї групи – хімічні товари).
Подібними є позначення, використовувані як знак, тотожні або схожі на стільки, що їх можна сплутати. Для вирішення питання про те, чи є такі знаки тотожними або схожими до ступеня змішування призначають проведення експертизи. При встановленні схожості словесних позначень або позначень, до складу яких входять слова, враховується звукова (фо­нетична), графічна (візуальна) та смислова (семантична, за змістом) схожість, подібність і за якими конкретно ознаками відбувається їхнє змішання. Екс­перт описує всі елементи позначення, визначає домінуючі елементи та певні асоціації. При проведенні дослідження він враховує, що спо­живач не має можливості детально порівнювати обидва позначення, а керується загальним враженням, часто нечітким, про позначення, яке він колись бачив. У свідомості споживача, як правило, залишаються суттєві елементи позначення, а тому різниця в несуттєвих деталях не може бути підставою для визнання позначень несхожими [47, 81].
3.2. Допит обвинуваченого
Обвинуваченим є особа, стосовно якої у встановленому законом порядку винесено постанову про притягнення у якості обвинуваченого у вчиненні злочину. Пред’явивши обвинувачення, слідчий повинен негайно (не пізніше однієї доби) допитати обвинувачено­го після його з'явлення або приводу — на­дати йому можливість дати свої показання по суті пред'явленого обвинувачення. Предметом допиту обвинуваченого є обставини, що сформульовані у по­станові про притягнення особи як обвинуваченого. Обвинувачений не зобо­в'язаний давати показання у справі, однак, дотримуючи процесуальний поря­док проведення допиту та застосовуючи окремі тактичні прийоми, слідчий повинен переконати обвинуваченого у недоцільності приховування істини у справі. Так як показання обвинуваченого є не тільки джерелом доказів, а й засобом його захисту від обвинувачення, слідчий повинен надати обвинува­ченому можливість детально викласти свої показання. Допит обвинуваченого проводиться з дотриманням вимог ст. 143-146 КПК України.
Готуючись до проведення допиту підозрюваного, необхідно: визначити предмет допиту; сформулювати запитання та визначити порядок їх послідов­ності; визначити, які докази та матеріали можуть бути використаними під час допиту для викриття підозрюваного; визначити послідовність проведення до­питів за наявності кількох підозрюваних. Тактика допиту залежить від моменту проведення допиту та обсягу інформації, якою володіє слідчий.
Слідчий повинен ретельно вивчити матеріали справи для правильного обрання моменту допиту обвинуваченого. Якщо всі обставини справи, з яких необхідно допитати обвинуваченого повністю, не досліджені або не перевіре­ні, чи є сумнівними для слідчого, проведення допиту буде передчасним і не принесе бажаного результату.
Коли у справі є кілька обвинувачених, важливе значення має правильне визначення слідчим питання — кого з них допитувати у першу чергу. Вирішую­чи це питання, слідчий повинен враховувати: яку роль відігравав той чи інший обвинувачений у спільній злочинній діяльності; яке покарання загрожує йому за вчинений злочин; у яких стосунках він знаходиться з іншими обвинуваче­ними; які є докази його вини; його особисті якості тощо. Більш швидке отри­мання правдивих показань від одних обвинувачених може стати важливою умовою допиту їх співучасників, що дають неправдиві показання.
Мета допиту — отримання та перевірка доказів, з'ясування ставлення обвинуваченого до пред'явленого обвинувачення, на­дання обвинуваченому можливості захищатися від пред'явленого обвинувачення шляхом давання своїх пояснень та показань.
Допит обвинуваченого — це один із засобів його викриття та встановлення об'єктивної істини в цілому. У процесі допиту слідчий остаточно з'ясовує наявність або відсутність фактів, які дають підстави для сумнівів у винності об­винуваченого, перевіряє зібрані у справі докази на міцність, виз­начається з питанням про можливість припинення кримінальної справи із застосуванням до обвинуваченого заходів громадського впливу або у зв'язку з амністією (амністії, як правило, піддягають особи, які визнають себе винними у вчиненні злочину і не супере­чать проти пред'явлення справи за даною підставою).
Допит обвинуваченого по справам даної категорії має наступні особливості. Якщо обвинувачений визнає свою вину або факт вчиненого діяння (коли він з якихось причин (наприклад, у випадку неправильної оцінки вчиненого) заперечує свою юридичну винуватість), не приховує обставин, пов’язаних з об’єктом та об’єктивною стороною вчиненого і його показання відповідають іншим матеріалам кримінальної справи, перевіряється щирість такого зізнання шляхом деталізації його показань, або проведен­ням додаткового допиту, що здійснюється з метою виключення самообмови чи приховування більш тяжкого злочину – він допитується по всім відомим йому обставинам справи, незалежно від повноти, об’єму раніше даних з цього приводу показів, але в іншому процесуальному статусі. Для цього з’ясовуються наступні обставини:
-                     у силу яких обставин, на якому ґрунті, заради досягнення яких цілей він вчинив злочин, чи розкаюється у вчиненому, що хотів і може зробити для пом’якшення своєї участі;
-                     де, коли, який, у результаті чого у нього виник умисел на вчинення цього злочину, мета. мотив, обставини протиправної діяльності;
-                     що було особисто чи іншими особами зроблено для готування до вчинення злочину;
-                     коли, яким способом розпочато злочин;
-                     яке він мав відношення до незаконно використовуваного знаку, відносини з його власником;
-                     які обставини і наслідки злочину, як довго він тривав, яким способом, з допомогою яких знарядь і засобів вчинено злочин, які конкретно діяння і у якій послідовності зроблено для вчинення злочину, чи була досягнута злочинна мета;
-                     як вчиняв приховання злочину, що робив до моменту притягнення до відповідальності за вчинене.
З’ясовується процес утворення слідів злочину, коло осіб, що сприяли у підготовці та вчиненні злочину, протидії розслідуванню:
—        який спосіб життя вів до вчинення злочину, чим займався у господарській сфері, які мав джерела існування, які життєві плани, мета, інтереси, захоплення, відношення до алкоголю, наркотиків;
-                     чи притягувався раніше до відповідальності і які це мало наслідки;
-                     як характеризуються особи з його найближчого оточення, на якому ґрунті мав з ними зв’язки до і після вчинення злочину;
-                     звідки, коли дістав і як використовував знаряддя і засоби вчинення злочину і де вони знаходяться нині;
-                     як дійшов до сфери незаконного використання знаку для товарів і послуг чи передбачав настання шкоди і де знаходяться результати злочинної діяльності;
-                     як змінилася його діяльність, матеріальне становище після вчинення злочину, чи було про це відомо комусь іншому;
-                     що витратив на здійснення злочину, кому про це відомо;
-                     чи з’явилися нові або зникли у нього будь-які предмети під час і після вчинення злочину, хто знає щось з цього приводу;
-                     чи залишені виявлені сліди на місці події обвинуваченим;
-                     як опинилися у нього вилучені слідством об’єкти, чи не злочинного вони походження;
-                     як пояснює сліди на цих об’єктах, що свідчать про його причетність до цього злочину;
-                     кому, при яких обставинах і чому стало відомо, що даний злочин вчинений ним;
-                     чи діяв сам або у змові з іншими особами, його роль у груповому злочині.
У випадках, коли обвинувачений визнає свою вину, але його показання не відповідають іншим матеріалам справи перевірка показань здійснюється шля­хом: деталізації показань обвинуваченого; встановленням обставин, про які може мати відомості тільки та особа, яка вчинила злочин; проведенням повторного допиту зі зміною порядку послідовності встановлення обставин, з яких обвинувачений вже допитувався. Якщо обвинувачений не може чітко відтворити окремі деталі або всі обставини події, можна скористатися тактич­ними прийомами актуалізації забутого.
Якщо обвинувачений частково визнає свою вину, необхідно з’ясувати, у чому конкретно він визнає себе винуватим, проти якої частини обвинувачення заперечує і чому, а потім надати йому можливість дати детальні свідчення по суті обвинувачення і по фабулі обвинувачення, кваліфікації вчиненого і займає мій позиції. Якщо при цьому показання обвинуваченого містять свідчення, що супере­чать матеріалам справи, необхідно:
— почати допит із відволікаючої бесіди на тему, не пов'язану з розслідува­ним злочином;
— вислухати показання обвинуваченого до кінця, не перебиваючи його, та ретельно їх зафіксувати;
— шляхом аналізу показань виявити суперечності та роз'яснити їх суть об­винуваченому;
— поступово пред'являти обвинуваченому окремі докази та інші матеріа­ли, що викривають його неправдиві свідчення.
    продолжение
--PAGE_BREAK--
    продолжение
--PAGE_BREAK--
    продолжение
--PAGE_BREAK--1.1.         Предмет посягання порушення права на знак для товарів і послуг.
Предметом цього злочину є знак для товарів і послуг як об’єкт інтелектуальної власності, на який поширюється правова охорона (у т.ч. виключного майнового права володільця), який: 1) зареєстрований в Україні – на нього видане свідоцтво України на знак для товарів і послуг та опубліковані відомості про його видачу в офіційному бюлетені Держдепартаменту; 2) охороняється без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна — одержана міжнародна реєстрація такого знака (як “міжнародного знака”) згідно з положеннями Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків та Протоколу до неї; 3) визнаний у встановленому порядку добре відо­мими (правові ознаки предмета цього злочину). Соціально-правова ознака свідчить, що такий знак як охоронювана цінність, будучи предметом даного злочину, є обов’язковою ознакою його складу. Тому, щоб заподіяти матеріальну шкоду праву інтелектуальної власності, взагалі, та порядку (механізму) охорони та використання знаку, зокрема, винна особа повинна вплинути на нього шляхом незаконного використання чи іншого умисного порушення майнових прав на нього. Це позначення може бути як чужим, тобто таким, право інтелектуальної власності на яке належить не винній, а іншій особі, що у зазначеному вище порядку отримала відповідне свідоцтво, так і власним, коли будь-яке особисте немайнове та/або майнове право інтелектуальної власності належить винній особі (соціальна ознака). соціальні ознаки проявляються у співвідношенні цього засобу індивідуалізації учасників господарського обороту з об’єктом злочину: цей знак, будучи ідеальним (зокрема, інформаційним) виразом об’єкта права інтелектуальної власності, є “результатом інтелектуальної, творчої діяльності” [180, С. 9] таких суб’єктів або інших осіб, невід’ємною частиною господарської діяльності, але все ж не існує лише в її межах. Змістовні ознаки: знаком може бути лише інформація як зміст, що наповнює форму (словесне, зображувальне, об’ємне, комбіноване позначення), необхідну для його існування та відображення. Ця форма є способом існування і відображення змісту, а тому така інформація ніяк не може бути зведена до свого матеріального носія чи матеріальної оболонки. Предмет має також субстанціонарну (матеріальна (зображення) і немайнова речі (форма, зміст)) та економічну (визначена вартість за його використання) ознаки [2, с.6]. Предметом даного злочину можуть бути як чужі, так і власні знаки для товарів і послуг (ст. 492 ЦК), доменні імена, тотожні чи подібні до знака настільки, що їх можна сплутати (п. 2 ст. 16 Закону), на які порушується право інтелектуальної власності іншої особи (ч. 1 ст. 229 КК).
Знаки для товарів і послуг — це позначення, за якими товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб (абз.3 ч.1 ст.1 Закону), це будь-яке позначення (комбінація позначень), яке є засобом індивідуалізації суб’єктів господарської діяльності, їх товарів, послуг за допомогою використання знаків, символів, слів, літер, цифр, зображувальних елементів, комбінації кольорів тощо і які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами (ст.492 ЦК), здатні викликати у споживачів певні асоціації з особою товаровиробника, чи особою, яка надає послуги. Термін «позначення» — охоплює оформлення то­варів, супутніх документів, реклами товарів і послуг, яке спроможне ідентифікувати товар або виробника. Так, Верховний суд США у справі «Кволитекс К» проти «Якобсон К», розглянувши заре­єстровані як товарні знаки такі позначення, як форма пляшки «Соса-Соlа»; позивні №80, що відтворюються трьома дзвонами; специфічний за­пах пряжі, дійшов висновку, що виключно спро­можність знака ідентифікувати джерело похо­дження товарів за кольором, запахом, формою товару, словом, символом, малюнком або їх комбінацією є підставою для його реєстрації [15].
Функції знаків для товарів і послуг: 1) розпізнавальна — іденти­фікація (індивідуалізація, вирізнення, виокремлення) товарів або послуг, сервісу конкретного суб’єкта господарської діяльності серед інших подібних, що перебувають у цивільному обороті. Знак допомагає його володільцю у продажу товарів або у наданні послуг, а покупцеві – у виборі потрібного товару чи послуги серед аналогічних, й у “розрізненні сервісу підприємств” [94, С. 747]. Для підвищення ефективності цього, знаки мають бути характерними (тобто відрізнятися від назви самого товару або сфери його застосування) і в той же час різко відрізнятися від знаків, які використовують конкуренти [79, С. 607-608];
2) інформаційна (дуже близька до функції виокремлення) — надають споживачам відповідну ін­формацію про джерело їх походження (суб’єкт господарської діяльності) та вказують на їхню певну якість, їх позитивні характеристики (наприклад, на високу якість);
3) реклама товарів і послуг. Завдяки використанню двох останніх функцій володільці знаку стимулюють і зберігають попит на свої товари і послуги. Але це не повинно вводити в оману споживача та служити для фальсифікованої реклами або недобросовісної конкуренції, оскільки і споживачі, і виробники товарів (послуг) однаковою мірою зацікавлені в недопущенні фальсифікації товарних знаків та знаків обслуговування, так як перші хочуть придбати оригінальний товар (послугу), а виробники не бажають втрачати завойований ринок.
4) функція асоціативності — здатність знаку викликати бажання і поведінку споживача, спрямовані на придбання товару, позначеного цим знаком, та монопольно-диктаторську функція — можливість власника знака позбутися конкуренції на ринку не за рахунок особливих властивостей продукції, а за рахунок агресивного впливу на свідомість споживача [89, С. 8].
Великий попит на товар позначений певним знаком є спокусою для інших суб’єктів скористатись таким знаком, отримавши від цього вигоду, завдаючи при цьому шкоду зазначеним вище цінностям. За таких умов необхідно зберігати високу якість товарів і послуг та неухильно підвищувати ефективність і раціональність виробництва, що сприятиме конкурентоспроможності продукції.
Родове поняття “торговельна марка” тотожне поняттю “знак для товарів і послуг”, що об’єднує видові поняття “товарний знак” і “знак обслуговування”. Тому в українському законодавстві для них передбачено єдиний правовий режим: вони використовується як синоніми (у ЦК, ст.ст. 155, 157, 158 ГК, Законах «Про зовнішньоеко­номічну діяльність», «Про телебачення і радіомовлення»).
Знак для товарів і послуг в Україні можуть бути у формі словесних, зображувальних, об’ємних та інших позначеннь або їх комбінаціях (т.зв. комбіновані позначення), виконані у будь-якому кольорі або їх поєднанні (п.2 ст.5 Закону та п. 1.4 Правил подання заявки). Види знаків для товарів і послуг:
-                     словесні позначення, що є оригінальними словами, словосполученнями, фразами, а також штучно утвореними словами (неологізмами) (у т. ч. власні імена, літери, цифри – п.4 ст.6 Закону) – найефективніші через більш легке сприйняття зором, слухом, виразні, перекладаються (найчастіше імена знаменитих людей – Наполеон, Колумб; астрономічні і космічні явища, дорогоцінне каміння, географічні назви, назви тварин і птахів, міфічних героїв). Такі знаки найлегше розробляти. Вимоги до таких знаків: новизна і оригінальність; стислість (2-3 склади), добре зрозумілі, милозвучні, легкі для запам’ятовування, вимови та перекладу, за змістом повинні певною мірою характеризувати діяльність власника. За типами словесні знаки поділяються на ті, в яких охороняється лише саме слово (напр., Славутич), і знаки, виконані в особливій шрифтовій манері (охороняється шрифт, характер розташування букв, їх відносний розмір, фон та інші суто візуальні інформативні елементи). Зустрічаються серії таких знаків (номенклатура однорідних знаків для товарів і послуг – напр., телевізори). До відомих українських брендів належать, зокрема, «Славутич», «Оболонь» (пиво), «Nemiroff» (горілка), «Корона», «Світоч» (шоколадні вироби) [46];
-    зображувальними позначеннями є значки, малюнки, креслення, орнаменти, символи, художні, графічні та інші подібні стилізовані зображення будь-яких предметів (напр., фігури людей, тварин, птахів). Поділяються на художні і графічні (логотипи). Можуть бути результатом образотворчої діяльності, об’єктом охорони авторського права. Вимоги: простота, естетичність, ергономічність, легкі для запам’ятовування, новизна, оригінальність, технологічність (придатними для маркування товарів чи послуг), повинні привертати увагу, нерідко – передавати характер товарів чи послуг або ж самого їх виробника;
-    об'ємні позначення є зображенням, що характеризується тривимірністю (за довжиною, висотою та шириною): форма виробу, наприклад, форма мила, свічки, таблетки тощо, або ж його упаковка, наприклад, форма пляшки для спиртних чи безалкогольних напоїв чи флакону для парфумів. Воно повинно бути новим, оригінальним (для розрізнення товарів одного виробника від таких же товарів іншого). Такі знаки слід відрізняти від промислового зразку – результату творчої діяльності людини у сфері художнього конструювання;
-    комбіновані позначення є поєднанням словесних і зображувальних елементів, пов’язаних композиційно за змістом і які становлять єдине ціле. Поділяються на ті, в яких переважає словесна чи зображувальна частина, і ті, в яких вони суміщені і взаємодоповнюються;
-     інші кольорові, звукові, світлові, пахучі позначення [17, с.20-25].
В Україні не можуть отримати правову охорону як товарні зна­ки ті позначення, які: 1) зображують державні герби, прапори та емблеми; офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки; нагороди та інші відзнаки (ці позначення можуть бути включені до знака як елементи, що не охороняються, якщо на це є згода відповідного компетентного органу або їх власників – п.1 ст. 6 Закону); 2) є загаль­новживаними як позначення товарів і послуг певного виду; 3) вказують на вид, якість, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, а також на місце і час їх виготовлення чи збуту; 4) є оманливи­ми або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або осо­би, яка виробляє товар або надає послугу; 5) є загальновживаними символами і термінами (позначення у п.2-5 можуть бути внесені до знака як не охоронювані елементи, якщо вони не займають домінуючого положення в його зображенні); 6) не мають розрізняльної здатності (п.2 ст.6 Закону).
Не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати із: 1) знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім’я іншої особи для однорідних товарів і послуг; 2) знаками інших осіб, які охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна; 3) фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до Держдепартаменту заявки щодо однорідних товарів і послуг; 4) кваліфікованими зазначенням походження товарів крім випадків, коли вони включені до знака як елементи, що не охороняються, і зареєстровані на ім’я осіб, які мають право на користування такими зазначеннями; 5) сертифікаційними знаками, зареєстрованими у встановленому порядку (п.3 ст.6 Закону) та які слугують лише як посилання на відповідність якості товарів або послуг певним стандартам. Не може бути зареєстроване як знак позначення, яке добросовісно використовувалося до 01.01.1992 двома і більше юридичними особами для позначення однорідних товарів (п.4 ст.6 Закону).
Не реєструються як зна­ки для товарів і послуг позначення, які відтворюють: 1) промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам; 2) назви відомих в Україні творів науки, літератури і мистецтв або цитати і персонажі з них, твори ми­стецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх пра­вонаступників; 3) прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їх згоди (п.5 ст.6 Закону).
Якщо Держдепартамент, не дотримавшись вказаних вище законодавчих обмежень, видав особі свідоцтво на право власності на товарний знак, в діях того, хто на підставі цього свідоцтва викорис­товує знак для товарів чи послуг, склад злочину, передбачений ст. 229 КК, відсутній. Адже предметом даного злочину є знак для товарів чи послуг, право власності на який належить не винному, а іншій особі, котра у встановленому законом порядку отримала свідоцтво на нього або пройшла через процедуру його міжнародної реєстрації. Так, болгарське підприємство AT «Булгартабак-Холдинг», власник зареєстрованого у 1991 р. в Болгарії і в Міжнародному бюро ВОІВ товарних знаків «РО­ДОПІ» і «Ту-134», вимагав від ВАС визнати їх загальновідомими в Україні і визнати недійсним свідоцтва на ці знаки, видані 31.10.1997 Держпатентом ТзОВ СП «Булпром-Україна» для виготовлення тютюнових виробів на основі ст. 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності і Реко­мендації асамблеї членів ВОІВ від 20-29.09.1999, тобто врахувати такі обставини: ступінь відомості або визнання знака у певному секторі суспільства, тривалість, обсяг і географічна область використання знака і просування його на ринок, дані про успішний захист товарного знака тощо. Судової колегії по пе­регляду рішень, ухвал, постанов ВАС України у постанові від 09.03.2000 вказала, що на вказані вище Рекомен­дації ВОІВ не підлягають обов'язковому застосуванню і не варті уваги, а загальновідомість позивача на тютюновому ринку Ук­раїни серед споживачів вичерпала себе із розпадом СРСР, тому позивачу було відмовлено. Тут дії ТзОВ не є незаконним використанням знаку, оскільки відсутній предмет злочину [20].
Предметом аналізованого злочину не є: 1) то­варний знак, на який не подано заявку про його реєстрацію в уповноваженій установі; 2) товарний знак, на який заявка про його реєстрацію до уповноваженого національного або міжнародного органу подана, але свідоцтво ще не ви­дане (за умови, що ці знаки не охороняються в Україні відповідно до міжна­родних договорів) – відсутнє визнання права власності на то­варний знак, навіть не зважаючи на те, що права, які випливають із свідоцтва на знак, діють від дати подання заявки (п. 1 ст. 16 Закону). Такі дії слід розцінювати як недобросовісна конкуренція — непра­вомірне використання ділової репутації іншого суб'єкта господарювання. Так, АМК рішенням № 27-26.4/156-01 від 25.06.2002 р. визнав недобросовісною конкуренцією, діями, що суперечать чесним зви­чаям у підприємницькій діяльності використання од­ним із видавництвом А (м. Київ) позначення газети «Ярмарка кросвордів. Ук­раїна» та подання заяв­ки для реєстрації на своє ім'я цього знака, так як компанія Б (м. Одеса) починаючи з 1998 р. щомісячно видає газету «Ярмарка кросвордів», має на ринку стабільну ділову репутацію [50].
Предметом злочину, що розглядається, визнається також попереджу­вальне маркування (позначення типу М, ТМ, Reg.TM, зірочки, великої латинської літе­ри R, обведеної колом, тощо), яке відповідно до Закону має право проставляти поряд із знаком для то­варів чи послуг власник свідоцтва і яке вказує на те, що цей знак за­реєстрований в Україні. Використання подібних символів дозволяє виокремити товарний знак з інших позначень, якими маркується товар, привертає до знака увагу споживача, сприяє запам'ятовуванню товарного знака, засвідчує, що всі права на нього захищені. Крім цього, нанесення попереджувального маркування полегшує встановлення умисного харак­теру поведінки особи, яка незаконно використовує чужий товарний знак.
Співвідношення об'єктів права інтелектуальної власності і об'єктів промислової власності. у цивільному праві України перше поділяється на: 1) авторське право та суміжні права; 2) право промислової власності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки, се­лекційні досягнення тощо); 3) право на засоби індивідуалізації учас­ників цивільного обороту, товарів і послуг (право на використання найменування місця (кваліфіковане зазна­чення) походження товару (складова марку­вання товару), право на знаки для то­варів і послуг та право на фірмове найменування).
    продолжение
--PAGE_BREAK--Об'єкти права про­мислової власності пов'язані з використанням результатів науково-технічної та прирівняної до неї діяльності людини, є вищим класом творчого пошуку, повинні мати світо­ву новизну, стосуватись техніки і живої матерії, змінювати її на краще ви­щим рівнем творчої винахідливості, удосконалювати виробництво та інші форми життєдіяльності і формою їх правової охорони є патенти. Засоби індивідуалізації не змінюють ні техніки, ні живої природи, вони лише індивідуалізують учасників цивільного обороту і позначають певні об'єкти — товари і послуги [47, 36].
Право інтелектуальної власності на знак засвідчується (охороняється) правоохоронним документом — свідоцтвом[1] України на знак для товарів і послуг (п.3 ст.5 Закону), (яке видається Держдепартаментом[2], на підставі оцінки позначення щодо його охороноздатності, а відомості про видачу такого свідоцтва опубліковуються у офіційному бюлетені цього органу “Промислова власність”, а також вносить дані до Реєстру, який являє собою сукупність офіційних відомостей щодо державної реєстрації знаків для товарів і послуг, які постійно зберігаються на електронному і паперовому носіях), яке надає (закріплює) його власникові виключ­ні майнові права[3], якими він може користуватися на свій розсуд, але в рамках закону [14]. Тобто знак є об’єктом права власності того, хто має свідоцтво, і кримінально-правова охорона товарного знака за­безпечується на підставі його державної реєстрації, що випливає з виданого свідоцтва (право власності набуває правого значення), майнові права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки (п.1 ст.16 Закону). Обсяг правової охорони, що надається, визначається наведеним у свідоцтві зображенням знака і переліком товарів та послуг (п.4 ст.5 Закону). Згідно ч.1 ст.41 КУ кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Те саме може робити власник свідоцтва зі знаком для товарів і послуг. Але особливість полягає в тому, що строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до Держдепартаменту і продовжується Держдепартаментом у встановленому ним же порядку за клопотанням власника свідоцтва, поданим протягом останнього року дії свідоцтва, щоразу (будь-яку кількість разів) на 10 років (п.3 ст.5 Закону) за умови сплати відповідного збору (п.1 ст.16 Закону). Якщо цей строк не був продовжений належним чином, по його закінченню це право перестає існувати. І взагалі: при припиненні права власності на знак (дії свідоцтва) будь-яким способом (умови, за яких воно припиняється достроково – ст.18 Закону) і не реєстрації його на іншу особу (отримання нею свідоцтво на знак), даний знак може використати будь-яка осо­ба, яка не є його попереднім власником, — вчинене не містить ознак аналізованого складу зло­чину ст. 229 КК, не дивлячись на те, що той чи інший товарний знак може здобути на ринку добру репутацію через його тривале і ефективне використання на певних високоякісних товарах.
Одержання відповідного свідоцтва є особи правом, а не її обов'язком – вона може фактично використовувати власний оригінальний (не чужий) знак для товарів і по­слуг без такої реєстрації. О.О. Дудоров такі дії за відсутності претензій з боку уповноваженої особи, яка зареєструвала такий же товарний знак, і відсутня небезпека змішування з діяльністю іншого господарюючого суб’єкта” не вважає правопорушенням [29, С. 752]. Навіть коли інша особа потім зареєструвала такий же знак це не буде недобросовісною конкуренцією чи злочином. Діяння першої особи формально містить ознаки аналізованого складу злочину (вона умисно використовує товарний знак без згоди того, на кого цей знак зареєстровано), але воно оцінюється як таке, що через малозначність не становить суспільної небезпеки.
Майнові права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг визначені Законом і їх зміст зумовлений характером (специфікою) знак для товарів і послуг як об’єкта інтелектуальної власності. Ці права належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано у встановленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором (ч.2 ст.495 ЦК):
1) право володіння знаком — факт наявності речі у майні власника, закріплена нормами права можливість безпосереднього впливу на нього (володіти річчю): як матеріальним відображенням, так і безпосередньо впливати на нього. Оскільки знак для товарів і послуг (об’єкт інтелектуальної власності) є нематеріальним за природою, то для володіння ним ідея, образ, прагнення, що реалізовані у знаку повинні бути закріплені наданням правової охорони (шляхом державної реєстрації, тощо).
2) право користування знаком (п.1 ч.1 ст.495 ЦК) на свій розсуд (це право пов’язане з правом володіння) – закріплена нормами права можливість вилучати корисні властивості речі (знаку) для задоволення потреб власника будь-яким способом, не забороненим законом (отримувати вигоду від його використання): можливість необмеженого використання знаку для позначення вироблюваних і реалізованих товарів і послуг. Свідоцтво на знак надає його власнику (співвласникам; у межах України) виключне право користуватися і розпоряджатися знаком за своїм розсудом (абз.1 п.2 ст.16 Закону): він є єдиною особою, якій Законом надана можливість використовувати цей знак, доки інші особи не одержать на це його дозвіл, має виключне право перешкоджати неправомірному використання знаку, у т.ч. забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак (або позначення, схоже із зареєстрованим знаком) без його дозволу (п.3 ч.1. ст.495 ЦК), за винятком випадків, коли використання знака не визнається згідно з Законом порушенням прав власника свідоцтва[4] (зокрема, добросовісне використання цього зареєстрованого згідно з раніше діючим законодавством позначення (знаку) іншими особами (двома або більше юридичними особами, їх правонаступниками) для позначення однорідних товарів, розпочате до 01.01.1992 до державної реєстрації цих знаків, якщо свідоцтво особою одержане до 16.06.1999 – дата набуття чинності Законом №751-XIV) (п.3-4 ст.16 Закону). Таке позначення взагалі не може бути зареєстроване як товарний знак (у радянські часи одним і тим же по­значенням нерідко маркувалася тютюнова, лікеро-горілчана, кондитерсь­ка і фармацевтична продукція різних виробників (наприклад, цигарки «Прима», «Політ», «Експрес» горілка «Столична», цукерки «Кара-Кум» і «Білочка», ліки «Валідол», «Корвалол», «Нафтізин», «Парацетамол»)). Власник свідоцтва має виключне право дозволяти (видати ліцензію) на використання знака будь-якій особі на підставі ліцензійного договору (абз.1 п.5 ст.16 Закону, п.2 ч.1. ст.495 ЦК)[5]. Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не може бути нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови (ст. 16 Закону). Про способи і форми використання знаку вказано в підрозділі 1.2.
3) право розпоряджатися знаком (п.2 ст.16 Закону) – це закріплена правовими нормами можливість визначати юридичну чи фактичну „долю” речі: припиняти (передавати, відчужувати) своє право власності на річ або обмежувати його. Власник свідоцтва може передавати право власності на підставі укладеного договору про передачу права власності на знак будь-якій іншій особі, яка стає правонаступником власника свідоцтва [21, п. 1.2]. Ця передача не допускається, якщо вона може стати причиною введення в оману споживача щодо товару і послуги або щодо особи, яка виготовляє товар або надає послугу (п.4 ст.16 Закону) – що є способом охорони інтересів споживачів. Порушення вка­заної норми правонаступником власника свідоцтва можуть кваліфікуватись за ст. 229 КК. (хоча на думку Дудорова О.О. – це слід кваліфікувати як недобросовісну конкуренцію). Обмежити право власності можна лише шляхом передачі речі іншим особам за договором позики. Але знак для товарів і послуг не можна позичити як індивідуальну річ, тому розпоряджатися ним можна лише способом припинення власності на нього – договором про відчуження знаку для товарів і послуг (у формі будь-якого цивільно-правового договору, який переносить право власності від однієї особи до іншої: продажу, дарування, міни, застави). Цей та ліцензійний договори вважаються дійсними, якщо вони укладені у письмовій формі і підписані сторонами. Передача права власності на знак і надання (видача) ліцензії на використання знака вважаються дійсними для будь-якої іншої особи з дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені „Промислова власність” та внесення їх до Реєстру. За внесення зазначених відомостей до Реєстру та змін до них за ініціативою сторін договору сплачуються збори (п.6 ст.16 Закону). На думку Мельник О.М. така реєстрація повинна прирівнюватись до нотаріального засвідчення договору [24, 101]. Інструкція про подання, розгляд, публікацію та внесення до реєстру відомостей про передачу права власності на знак для товарів і послуг та видачу ліцензії на використання знака для товарів і послуг за­тверджена наказом МОН України від 3 серпня 2001 р. № 576.
Вкладами учасників і засновників господарського товариства можуть бути об’єкти Право інтелектуальної власності на торговельну марку може бути передано як вклад до статутного фонду суб’єкта господарювання (п.6 ст.157 ГК України, ст.13 ЗУ „Про господарські товариства”).
Законом встановлені й інші майнові права інтелектуальної власності (п.4 ч.1 ст.495 ЦК). Для охорони за кордоном власник знаку має право реєструвати його в іноземних державах. При реєстрації знака в іноземних державах згідно з Мадридською угодою про міжнародну реєстрацію знаків заявка подається через Держпатент. Витрати, пов’язані з цим, несе заявник чи за його згодою інша особа (ст.24 Закону). Зокрема, дане виникає питання коли правова охорона в межах однієї країни не діє в ЄЕС і зоні вільного пересування товарів. Станом на жовтень 2000 р. учасниками Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків було 52 країни, а Протоколу до неї — 49 країн. Міжнародна реєстрація товарних знаків відбувається у Міжнародному бюро ВОІВ у Женеві. Якщо товарний знак пройшов через міжнародну реєстрацію, він корис­тується однаковим захистом у кожній країні, яка є учасницею договору, — так, якби він був зареєстрований у цій країні безпосередньо (ст. 4 Ма­дридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків).
Власник свідоцтва має право проставляти поряд із знаком попереджувальне маркування, яке вказує на те, що цей знак зареєстровано в Україні (п.7 ст.16 Закону) і попереджує інших осіб про правову охорону позначення.
Власник свідоцтва, що здійснює посередницьку діяльність, на основі договору з виробником товарів або особою, що надає послуги, має право використовувати свій знак для товарів і послуг поряд із знаком зазначених осіб, а також замість їх знака. (п.5 ст. 6 Закону)
Функції майнових прав інтелектуальної власності:
-                     стимулююча – створення зацікавленості творців у створенні об’єктів інтелектуальної власності;
-                     закріплення за творцем результатів інтелектуальної діяльності права інтелектуальної власності (право володіти, користуватися і розпоряджатися належним йому результатом на свій розсуд – ст.41 КУ) чи виключного права на використання;
-                     охоронна – це визначені в законі межі 1) користування чи чинності майнових прав; 2) дозволеної поведінки суб’єкта права інтелектуальної власності; 3) обов’язків, яких повинні дотримуватися треті особи. Вихід за ці межі вважається порушенням права інтелектуальної власності, що тягне відповідальність.
Обов'язком власника свідоцтва повинен добросовісно користуватися виключним правом, що випливає із свідоцтва.
Якщо знак не використовується або недостатньо використо­вується в Україні протягом трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або від дати, коли використання знака було припинено, будь-яка особа має право звернутися до суду із заявою про дострокове припинення дії свідоцтва. При вирішенні цього питання суд може взяти до уваги подані власником свідоцтва докази того, що знак не використовувався з незалежних від нього причин (ст. 17 Закону) — це на попередження випадків недобросовісної конкуренції, коли особа не виробляє товарів і не на­дає послуг, знаходить неза­реєстровані товарні знаки, які використовуються в тій чи іншій країні, і реєструє їх на своє ім'я, прагнучи не допустити використання цих знаків інши­ми особами і збагатитись за рахунок виключного права на той чи інший знак — пропонує, спираючись на факт реєстрації, кори­стувачам купити їх власні позначення або придбати ліцензію на їх використання [30, 296].
Мельник О.М. вказує на обов’язок власника свідоцтва забезпечувати належну якість товарів і послуг, які позначаються цим знаком [13, 152].
Закон вказує на критеріїв, за якими те чи інше позначення можна визнавати знаком для товарів і послуг у вигляді переліку позначень, що не можуть одержати правову охорону (підстави для відмови в наданні правової охорони).
Позначення, яке заявляється для реєстрації як знак для товарів і послуг, повинно відповідати певним вимогам, критеріям (з практики реєстрації товарних знаків), мати певні ознаки [17, 15]:
— новим, невідомим у межах України, не схожим з товарними знаками, зареєстрованими або заявленими на реєстрацію в Україні, або які хоча й не зареєстровані в Україні, але охороняються на її території в силу міжнародних договорів, повинні враховуватися також найменування місць походження товарів І фірмові найменування, враховувати національний і конвенційний пріоритет, тобто першість у поданні заявки. Національний пріоритет – це дата подання заяви на товарний знак до Держпатенту. Рішення про встановлення цієї дати Держпатент надсилає заявнику лише за умови сплати збору за подання заявки. Якщо ж документ про сплату збору не надійде до Держпатенту разом із заявкою або протягом двох місяців після її подання, остання вважається відкликаною (ст. 8 Закону). За заявником зберігається право на пріоритет попередньої заявки на такий же знак (першість у часі в здійсненні будь-якої діяльності ) протягом 6 місяців від дати подання попередньої заявки до Держдепартаменту чи відповідного органу держави-учасниці Паризької конвенції або Мадридської угоди та Протоколу до неї, якщо на попередню заявку не заявлено пріоритет (конвенційний пріоритет). Пріоритет знака, використаного в експонаті, показаному на офіційних або офіційно визнаних міжнародних виставках, проведених на території держави – учасниці Паризької конвенції, може бути встановлено за датою відкриття виставки, якщо заявка надійшла до Держдепартаменту протягом шести місяців від зазначеної дати (ст. 9 Закону). Права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки до цих органів (ч. 1 ст. 16 Закону).
— ефективним — одна з вимог його обороноздатності — виразним, оригінальні, що можуть забезпечити ефективність їх використання. Позначення повинно мати об'єктивне вираження (бути умовним, своєрідним символом),, яке дозволяє позначити ним випущені товари, їх упаковку, використовувати його в технічній та іншій супровідній документації тощо замінювати багатослівну, важковимовну, громіздку тощо назву виробника без зниження якості, псування його зовнішнього вигляду, тобто бути технологічним, придатним для маркування товару, коротким, виразність лаконічним І відповідати вимогам промислової естетики І ергономіки (милозвучне, легковимовне), легким добре запам'ятовуються (напр., «Таврія», «Славутич»), сприяє впровадженню на зовнішній ринок та у рекламі (застосування у вигляді кліше, реклама за допомогою неонових ламп), не тягне значних витрат у телеграфному листуванні. Воно обов'язково має відображати характер господарської діяльності володільця. Багатослівний, громіздкий та ще й з технічним або якимось Іншим не дуже зрозумілим відтінком, товарний знак не буде сприйматися споживачем, не визнавалися ні оригінальними, ні ефективними при їх реєстрації за кордоном (напр., «Машприладторг», «Енергомашекслорт», «Союзпромекспорт»).
 - мати адекватний переклад іншу мову, не викликати яких-небудь негативних емоцій чи уявлень про товар, позначений таким знаком (напр. невдалим є назви «Агробуг»: «буг» (мається на увазі р. Буг) на англійській —с/г шкідник або неполадка; чай Pukana, кухонне начиння Рucinni, мінеральна вода — Blue weter, шоколадний батончик — Wispa);
    продолжение
--PAGE_BREAK-- — корисним — правова охорона надається знаку, який не суперечить суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі (п.1 ст.5 Закону);
— воно має індивідуалізувати надійну конкурентоспроможність і стабільність попиту на товари і послуги.
— оригінальним, Істотно відрізнятися від уже відомих знаків І при цьому настільки, щоб не допустити їх змішування. Споживач не повинен помилятися [17, с.22-24]
Лише сукупність зазначених вимог дає підставу визнати заявлене позначення як знак для товарів і послуг.
1.2. Способи готування і вчинення злочину
Си­с­те­ми­ да­ни­х­ п­ро ­ти­по­ві­ с­по­со­би­ готування, здійснення і приховання даного виду злочинів і типових наслідків їхнього вчинення (відображення цих діянь у середовищі, де ­ї­х ­шу­ка­ти ­і ­я­к ­по­ ни­х ­ві­д­но­в­лю­ва­ти механізм злочину) – це центральна частина криміналістичної характеристики, фу­н­кціональна сторона злочинної діяльності. Спосіб вчинення злочину характеризує на його якісні, індивідуальні особливості у конкретному випадку, характеризує методи, порядок, шляхи його вчинення, послідовність рухів і прийомів необхідних для цього — є його невід’ємною частиною [204, С. 24]. Вибір способу зумовлений об’єктивними (основні) чи суб’єктивними обставинами, зокрема, безпосереднім об’єктом даного злочину: у ч.3 ст. 229 КК спосіб вказаний як обов’язкова ознака порушення прав на знак, вчинені службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи; як факультативна – здійснення такого порушення шляхом обману чи зловживання довірою.
Злочин — це передбачене КК (протиправне) суспільно небезпечне винне діяння (зовнішній прояв людської поведінки) (дію або бездіяльність (як однини)), вчинене (об’єктивна ознака) суб’єктом злочину (суб’єктивна ознака) (ч. 1 ст. 11 КК). Даний злочин, як акт вольової поведінки людини – це єдність зовнішньої, (об’єктивної, фізичної) та внутрішньої (психічної, суб’єктивної) сторін діяння. Перша з них як сукупність обов’язкових та факультативних ознак починаючись у формі дії або бездіяльності, проходить у конкретних умовах місця, часу, обстановки із використанням певних способів, знарядь або засобів його вчинення і закінчуються заподіянням чи створенням загрози заподіяння шкоди знаку, що перебуває із зазначеним діянням у причинному зв’язку – це комплексний процес, особливість якого обумовлена специфікою права інтелектуальної власності на знак. При цьому наслідок і причинний зв’язок між ними є обов’язковими елементами об’єктивної сторони лише злочинів з матеріальним складом. Діяння є таким елементом у будь-якому разі.
Поняття “незаконне використання” (у формі дій — видове поняття) включається у поняття “інше умисне порушення” (дії або бездіяльність — родова форма цього діяння), тобто є складеним і його з додаванням змісту поняття “знак для товарів і послуг”, слід характеризувати саме у цих двох площинах. Таке порушення може здійснюватись у формі дії чи бездіяльності, що залежить від змісту відповідних нормативно-правових актів, які встановлюють правовий режим їх охорони та використання. Дія (активна поведінка) вчинюється шляхом виконання в процесі забезпечення порядку (механізму) використання знаку, як об’єкту права інтелектуальної власності, операцій, безпосередньо заборонених певними нормативно-правовими актами (що регламентують забезпечення порядку охорони та використання знаку), напряму у них передбачених або ж витікаючих із змісту їх положень. Порушенням права на знак – це будь-яке посягання на права власника свідоцтва на знак, що випливають із нього (ст. 16 Закону), строк дії якого продовжується лише за умови сплати відповідного збору, та діють від дати подання заявки, необхідної для його видачі (ч. 1 ст. 20 Закону). Бездіяльність (як форма пасивної поведінки) – це невиконання вимог щодо забезпечення охорони прав на використання знаку як об’єкта права інтелектуальної власності, про що може свідчити ігнорування суб’єктом господарської діяльності вимог суду щодо припинення права використання знаку, наприклад, у зв’язку з несплатою збору за продовження строку дії свідоцтва на знак (п. 2 ст. 18 Закону) — кримінальна відповідальність настає, якщо злочин вчинено особою, що була зобов’язана і могла здійснювати (але не здійснила) певного роду дії щодо забезпечення охорони прав на використання знаку (обов’язок дотримання вимог цієї охорони), що, сприяючи створенню можливостей порушення прав на знак та завданню матеріальної шкоди, призводить до визнання такої бездіяльності суспільно небезпечною. Обстановка ж, що склалася у сфері охорони прав на знак, все ж таки вимагала та допускала певного втручання, вчинення дій, встановлюють режим правової охорони знаку.
Вчинення порушення права на знак можливо як шляхом одиничного (одноразового) акта дії чи бездіяльності, так і шляхом їх множинності, яке є системою, де порушується не одне, а декілька різних вимог щодо охорони прав на цей знак, а у поведінці винної особи можуть поєднуватись у реальної сукупності як злочинна дія (дії), так і злочинна бездіяльність, предметом якого є ставлення до матеріальних змін в об’єкті через негативне ставлення особи до правових вимог (приписів) як до фактів об’єктивної чинності, що проявляється в порушенні цих спеціальних вимог. Останні ж не відносяться до ознак об’єктивної сторони складів цього злочину, тому вони не можуть характеризувати “порушення прав” (як злочинне діяння) із зовнішньої сторони. Саме порушення цих норм має матеріальну сторону — процес заподіяння шкідливих наслідків та правову — порушення встановленого нормативно-правовими актами порядку охорони та використання знаку.
Кваліфікація діяння за ч.ч. 1, 2 ст. 229 КК з об'єктивної сторони цього злочину, можлива лише при встановленні сукупності трьох обставин (ознак): 1) діян­ням (дією) у вигляді умисного незаконного використання знака для товарів і послуг або іншого порушення права на нього; 2) суспільно небезпечними наслід­ками — матеріальною шкодою у великому або особливо великому розмірі, що зазнав потерпілий; 3) причин­ний зв'язком між вказаними діянням та наслідками.
Способи порушення прав на знак для товарів і послуг:
І. неправомірне використання цього знаку як акт недобросовісної конкуренції (госпо­дарське правопорушення) (ст. 4 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції”):
а) використання зареєстрованого знаку без дозволу володільця: приватна фірма «Світич» (м. Луцьк) вико­ристала без дозволу AT «Львівська кондитерська фабрика „Світоч“ то­варний знак „Світоч“ на рекламних матеріалах у вітрині свого магазину, на етикетках (цінниках) кондитерських виробів, які не виготовлялись АТ „Світоч“, що могло створити враження про те, що магазин на­лежить до дистриб’юторської мережі AT „Світоч“, чим непра­вомірно використовувалась ділова репутація останнього і негативним чином вплинуло на обсяги реалізації його про­дукції AT „Світоч“ (рішення АМК України). [33, 25].
б) дії підприємства, яке використовувало словесне позначення, виконане літерами латинського алфавіту на відміну від виконання кирилицею охоронюваного товарного знака, тотожне як за вимо­вою, так і за написанням, із вже зареєстрованим знаком для товарів і послуг, внаслідок чого виникла висока ймовірність змішування спожи­вачами товарів різних виробників [11,2].
в) непра­вомірне використання ділової репутації іншого господарюючого суб'єкта — використання (за певних умов) чужого за­реєстрованого знака щодо неоднорідних товарів і послуг на, так би мови­ти, різних товарних ринках.
г) незаконне використання знака для товарів чи послуг, а так само інше умисне порушення прав на цей об'єкт, яке не було пов'язане із заподіянням матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі і тягне адміністративну відповідальність (ст. 51-2, ч. 1 ст. 164-3 КпАП).
ґ) неправомірне використання такого знака, неправомірне копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само імітація, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені, що тягне адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 164-3 КпАП).
д) неправомірне використання чужого незареєстрованого позначення, використовуваного як знак.
ІІ. порушення прав володільця свідоцтва на знак для товарів і послуг (ст. 20 Закону). Групи порушень у залежності від виду товарного знаку (зареєстрований, незареєстрований чи загальновідомий):
1. неправомірне використання зареєстрованого знака:
1.1 в якості власного імені:
1.1.1 у відношенні товарів і послуг, для яких знак зареєстрований (ст. 20 Закону) Запорізьке територіальне відділення АМК України: справа про неправомірне використання ТзОВ „ЛГЗ”Кристал” знаку для товарів і послуг „Оболонь”, свідоцтво на яке належить ТзОВ „Оболонь” – обидва займались однорідною діяльністю – виробництвом слабоалкогольних напоїв (Річний звіт АМК за 1999 рік. – К., 1999).
1.1.2. у відношенні подібних товарів і послуг, для яких знак не зареєстрований (дилюція; супутні товари і послуги – упаковочний матеріал, транспортні перевезення, роздрібна та оптова торгівля, реклама) та реєстрація чужого знака на своє ім’я (п. 3 ст. 6, п. 5 ст. 13 Закону — захист не тільки стосовно зареєстрованого, але й спорідненого зі знаком).
1.2 неправомірне використання чужого зареєстрованого знака у якості фірмового найменування, яке тримало широке поширення (державний орган не може обмежити у виборі фірмового найменування). Донецький відділ АМК: неправомірне використання ТзОВ „Домотехніка” фірменного найменування, що подібне до зареєстрованого СП „Интертраст” у 1995 р. знака „DOMOТЕХНІКА” для торгівлі побутовими товарами – має місце пріоритет.
1.3 неправомірне використання зареєстрованого знака в якості доменного імені в Інтернеті (Правила реєстрації домена *.ua, ст. 16, 20 Закону).
2. неправомірне використання загальновідомого знака (п. 3 ст. 6, 25 Закону) [23].
ІІІ. незаконне використання знака для товарів чи послуг (п.2 ст.16 Закону) (П.П. Андрушко: а — д [17, C. 55]) кваліфіковане як злочин:
1) застосування такого знака, свідоцтво на який видано іншому громадянину чи юридичній особі, без дозволу власника цього знака, для позначень товарів і послуг (у т.ч. експонування на виставках) – обмежується переліком товарів і послуг, який був вказаний у заявці (реєстрації);
А) дореалізаційна стадія — до моменту реалізації товарів, випущених з порушенням вимог законодавства щодо використання знаків для товарів і послуг, наприклад, до отримання свідоцтва на право власності, ліцензії, реєстрації тощо:
а) нанесення (застосування) його на будь-який товар, для якого він зареєстрований, упаковку, в якій міститься товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бірку чи інший прикріплений до товару предмет;
б) зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу;
в) пропонування для продажу (під час показу експонатів на виставках, ярмарках, що проводяться в Україні). Правова відповідальність за підготовку до продажу, пропозиції до продажу такого товару віднесена до сфери регулю­вання ЦК, КК, ГК, КпАП, а також відповідних процесуальних кодексів (у тому числі, у частині конфіс­кації контрафактної продукції).
Б) реалізаційна — при реалізації товарів чи наданні послуг, випущених з порушенням законодавчих вимог:
г) продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);
ґ) застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстрований (наприклад, на емблемах, одязі обслуговуючого персоналу, фірмових па­кетах); деякі керівні працівники МВС України вказують, що поняття „використання“ охоплює у ст. 229 КК відповідальність також за „умисне розповсюдження продукції з незаконним використанням то­варного знака“ б-ґ (хоча це прямо в Законі не передбачено) [35, 17] — не реалізація таких товарів унеможливлює завдання шкоди у великих розмірах, а охоронювані за­коном інтереси власника знака не страждають.
2) використання у супровідній документації та рекламі.
д) застосування його в діловій документації (пов’язаній з введенням товарів і послуг в господарський оборот – рахунках, бланках) чи в рекламі (у проспек­тах) та в мережі Інтернет, у т. ч. в доменних іменах (імена, що використовуються для адресації комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті) функціонування доменних імен, їх співвідношенням з товарними знаками. За умов ко­мерціалізації Інтернету вказані імена, не підлягаючи державній реєстрації, фактично можуть виконувати основну функцію товарного знака — ідентифікують товари і послуги осіб в інформаційному океані однорідних їм;
е) внесення його як внеску до статутного фонду підприємства (суб’єкта господарювання).
При цьому б і в розглядаються як готування, а г і ґ – як (вчинення право­порушення — пору­шення прав на знаки).
Форми незаконного використання знаку для товару чи послуги (як ознака складу злочину, передбаченого ст.229 КК України) визначається залежно від ступеня повноти відтворення:
— фальсифікація – з лат. falcifico – „підробляю” – це дії з корисливою метою, спрямовані на обман споживача шляхом підробки зареєстрованого знака у цілому;
— імітація (неповне копіювання) – з лат. imitatio – наслідування – це відтворення особою, яка не має права на його використання (не має свідоцтва на нього), за винятком випадків, коли Законом використання знака не визнається порушенням прав власника свідоцтва, основних елементів оригінального вже зареєстрованого знака для товарів і послуг чи відомого в Україні, належного іншим особам, що складають його зміст, чи внесення до знаку лише окремих елементів, незначних/значних змін, що не робить знак дуже відмінним, не змінює в цілому його відмітності від оригінального, з яким його можна переплутати, робить схожим, тотожним до ступеня змішування позначень настільки, що їх можна сплутати із зареєстрованими знаками (та/або на право використання якого видане свідоцтво) для однорідних товарів, що може ввести в оману покупців, та використання такого знака (неправдивого позначення) (напр., Panasonix, “Panafonic” замість Panasonic, Smirnov замість Smirnoff, Adedas, Abibas, Didacs замість Adidas, F&M замість L&M, Neecafe замість Nescafe, Fanfa замість Fanta, Адмі­ральське замість Адміралтейське тощо).
Створення і використання такого позначення у сфері господарської діяльності не є використанням імітуємого (зареєстрованого) знака чи іншим порушенням прав на цей знак, оскільки воно не може бути зареєстроване в Україні та охоронятися без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна як знак для товарів і послуг, тобто відсутній предмет злочину, передбаченого ст. 229 КК, хоча це може оспорюватися іншою особою і завдати значної шкоди її інтересам, соціальним цінностям. Через відсутність чітко вираженої протиправності дій це не кваліфікуються як самоправст­во (ст. 356 КК): для цього треба встановити, що дії винного вчинюються самовільно, всупереч встановленому законом порядку [29, C. 753]. Використання таких позначень прямо у законі не визнано незаконним, тому власник свідоцтва на імітуємий знак лише має право (але не зобов’язаний) вимагати їх усунення з маркованих товарів та упаковки. Але у ст. 51 TRIPS („Призупинення переміщення певних пред­метів через митний кордон”) вжито поняття “товари з фальсифікованим товарним знаком” – що означає будь-які товари, у тому числі упаковку, що без дозволу містять товарний знак, який, ідентичний законно зареєстрованому для таких товарів товарному знаку, або який, не можна відрізнити в основних його аспектах від такого товарного знака і який, таким чином, порушує права власника даного товарного знака. Тому треба доповнити ст. 20 Закону, де передбачити, що порушенням прав на використання зареєстрованої торговельної марки є використання такого позначення, яке є тотожним чи схожим до неї до ступеня змішування для однорідних товарів чи послуг. Б.М. Леонтьев [40, 77] та О.О. Дудоров, П.П. Андрушко, пропонують внести такі ж зміни і у ст.229 КК (як у КК РФ, Казахстану, Іспанії, Нідерландів). Для вирішення питання про те, чи є такі знаки тотожними або схожими до ступеня змішування необхідно призначити проведення експертизи. Арбітражний суд м. Києва у 2000 році у справі за позовом ЗАТ “АЛЬФА КАПІТАЛ” до ТзОВ “Українська фінансова компанія “Альфа-Капітал”, дійшовши висновку про фонетичну і візуальну схожість найменувань юридичних осіб, здатну ввести в оману, у тому числі споживачів, визнав поведінку відповідача недобросовісною конкуренцією і зобов’язав його змінити своє фірмове найменування [25].
Форми незаконним використання знака для товарів чи послуг (Аналіз змісту Паризької конвенції про охорону промислової власності, Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків та положень Закону):
    продолжение
--PAGE_BREAK--а) використання знака без дозволу на те власника свідоцтва на цей знак, будь-якою особою, яка не має на це права (не має свідоцтва на знак, не одержала на це дозвіл від його власника чи на укладення ліцензійних договорів на використання такого знака), за винятком випадків, встановленими Законом. Власник свідоцтва має виключні майнові права і лише з його дозволу інші можуть використовувати його знак: він взагалі може заборонити це робити без його дозволу (ч. 3 ст. 16 Закону). Так, громадянин, який не зареєстрований у встановленому порядку як підприємець, не може самостійно використовувати знак, оскільки не має права виготовляти товари і надавати послуги. І коли він виступав ліцензіатом (особою, яка набула права на використання такого знака) за ліцензійним договором, а потім став, наприклад, засновником або керівником юридичної особи, що застосовує цей знак, ці дії слід вважати незаконним використанням знаку (не укладений ліцензійний договір між власником цього знака та юридичною особою).
б) умисне недотримання ліцензіатом (особою, яка стала правонаступником власника свідоцтва) вимог ліцензійного договору, якщо це може ста­ти причиною введення в оману споживача щодо товару і послуги або щодо особи, яка їх виготовляє чи надає, щодо їх якості за умови спричинення відповідної матеріальної шкоди (як у ст. 180 КК РФ) [32, 36] — формально право власності на знак не на­лежить ліцензіату і використання знака супроводжується порушенням чинного законодавства, а отже розглядається як незаконне. У КК ознаки об'єктивної сторони складу цього злочину необхідно описати більш чіткого). Дудоров О.О. с.764: це тягне цивільну відповідальність, оскільки не є злочинним посяганням на засади добросовісної конкуренції.
в) коли особа, здійснюючи посередницьку діяльність, без укладення договору з виробником товарів або особою, що надає послуги, використовує знак зазначених осіб поряд із своїм знаком.
г) використання особою, яка отримала ліцензію або права власності на знак від власника свідоцтва на знак без згоди решти власників свідоцтва, та усвідомлення нею того, що право на використання отримано без такої належної згоди всіх власників свідоцтва на цей знак, за умови спричинення матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі власникам свідоцтва. Взаємовідносини при користуванні знаком, свідоцтво на який належить кільком особам, визначаються угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожний власник свідоцтва може користуватися і розпоряджатися знаком за своїм розсудом, але жоден з них не має права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання знака та передавати право власності на знак іншій особі без згоди решти власників свідоцтва (п. 2 ст. 16 Зако­ну).
ґ) застосування такого знака без дозволу особи, яка має пріоритет попередньої заявки на такий самий знак (ст. 9 Закону). Права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання цієї заявки (ч. 1 ст. 16 Закону)
Не є незаконним використання позначення, зареєстроване як знак для товарів і послуг, розпочате до 01.01.1992 року іншими особами для позначення однорідних товарів (див. Підрозділ 1.1).
Поняття “незаконне використання знаку”, як позначення способу використання знаку, вказує на злочинний характер діяння — це загальна кримінально-правова характеристика порушення встановленого чинним законодавством режиму охорони прав та використання знаків для товарів і послуг. Незаконні діяння у КК:
а) прямо забороняються шляхом вказання повного чи часткового переліку таких злочинних дій і незаконний характер яких, в межах окремого складу злочину, поєднується з елементами складу злочину: лише за умови наявності всіх обов’язкових умов (тобто окремих елементів складу цього злочину) незаконні дії є злочинними, інакше вони просто незаконні (напр., наявність умислу у суб’єкта злочину щодо вчинення вказаних дій та матеріальної шкоди від них).
б) диспозиції статей КК не наводять перелік таких дій, а відсилають до іншого законодавства (напр., для з’ясування переліку дій, що слід вважати “незаконним використанням” знаку необхідно звернутись до тих законодавчих (некримінальних) положень, які: а) взагалі забороняють його використання; б) дозволяють його використання, але за наявності певних підстав). Тут незаконними визнаватимуться дії вчинені без установлених в законі підстав – без отримання на це права, інших умов (щодо них є спеціальна заборона, встановлена законом), або вчинені не в установленому законом порядку (з наведенням переліку таких дій). Якщо щодо вчинення діяння не встановлено законодавством жодних заборон це кваліфікуються не як незаконні (злочинні) дії, а як зловживання правом, що є проявом свавілля особи – вона порушує права і свободи інших людей [23, C. 196].
Цей злочин вчиняється у виді діяння, пов’язане з порушенням правової охорони та порядку використання права на знак — ухилення від виконання чи неналежне виконання вимог правового режим їх охорони та використання права на знак, або вчинення його порушення. Особливість кримінально-правової охорони права інтелектуальної власності на знак в тому, що вона регламентується системою різноманітних нормативно-правових актів: спеціальний термін “незаконне” у ст. 229 КК вказує на обмеження вчинення певних дій кримінально-правовою забороною, і відсилає до інших нормативно-правових актів про знак, що регламентують інститути кримінального права, конкретні галузі відносин господарювання чи їх окремі елементи. Кримінально-правового “обмеження забороною” певного діяння (злочину) в певній сфері суспільних відносин (вчинене суб’єктом злочину), регульованої сукупністю інших нормативно-правових актів, які є джерелами певної галузі права — “законодавством” (Рішення КСУ у справі офіційного тлумачення ч. 3 ст. 21 КЗпП від 09.07.1998 № 12-рп/98 [23, C. 276] випливає, що для визначення змісту поняття “незаконне” слід використовувати положення не лише кримінального, але й іншого законодавства. Банкетні норми КК вказують лише на злочинність діяння, а встановленню ознак злочину, у першу чергу, суспільної небезпеки діяння, сприяє вказане некримінальне законодавство.
Обсяг правової охорони товарного знака, який забезпечується на підставі виданого Держдепартаментом свідоцтва, і визначається наведеними у свідоцтві зоб­раженням знака і переліком товарів та послуг (п. 4 ст. 5 Закону), може, охоплювати не всі класи Міжна­родній (Ніццькій) класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків, яка починаючи з 1 січня 2002 р. виокремлює 45 груп (класів) товарів і послуг та включає в себе перелік класів та алфавітний перелік товарів і послуг з вказівкою класу, до яко­го віднесено конкретний товар чи послугу. Тому диспо­зицією ст. 229 КК охоплюється незаконне (без згоди власника) використання порушником товарного знака стосовно од­норідних товарів, для чого потрібно встановити і довес­ти, що найменування товарів і послуг порушника належать до тих же класів, що й у власника знака [50, 56-57]. Але незаконне використання добре відомих товарних знаків (DIOR, Coca-Cola, SONY, McDonald's, Mitsubishi, Ferrary, ROLLS-ROYCE, Ford, BMW, Microsoft тощо), розрізняльна і приваблива сила яких може прояв­лятись і бути використаною в різних сферах, стосовно неоднорідних товарів і послуг (у неконкурентних сферах), для яких знак у вста­новленому порядку визнано добре відомим в Україні, може пору­шити права на ці знаки — є ризик змішування у свідомості споживачів різних товарів і послуг стосовно їх походження, може призвести до отримання незаконного прибутку від доброго імені цього знака або спричинить йому шкоду – це можна інкримінувати за ст. 229 КК (Директива Ра­ди Європи із зближення законодавства держав — членів Європейського співтовариства з товарних знаків (1988 р.). Українською асоціацією товарних знаків роз­роблені Методичні рекомендації щодо визнання знака для товарів і по­слуг загальновідомим в Україні.
При незаконному позначенні товарів (найчастіше підпільно (незаконно) виготовлених) попереджувальним маркуванням (етикетка, ярликах, упаковка, технічна документація) іншого товаровиробника одночасно може мати місце і не­законне використання знака для товарів чи по­слуг цього товаровиробника, оскільки на маркуванні товару міститься, як правило, зображення товарного знака, що не впливаючи на кваліфікацію за ст. 229 КК, має враховуватись при призначенні покарання як показник ступеня тяжкості вчиненого злочину, оскільки у такому випадку доводить до споживача інформацію про товари з порушенням вимог законодавства про маркування через свою здатність виокремити знак для товарів і послуг з інших позначень, якими маркується товар, що привертає увагу споживача, сприяє запам’ятовуванню такого знака та засвідчує захищеність всіх прав на нього [22; 94, C. 759] (П.П. Андрушко, О.О. Дудоров).
Цей злочин може утворювати сукупність зі злочинами, передбаченими, ст. 205, 209, 212 КК, а також з порушення порядку зайняття господарською діяльністю (ст. 202 КК), зайняття заборонени­ми видами господарської діяльності (ст. 203 КК), незаконного виготов­лення і збуту підакцизних товарів (ст. 204 КК), незаконного виготовлення, підроблення, використання або збуту незаконно виготовлених, одер­жаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок (ст. 216 КК), обману покупців та замовників (ст. 225 КК), випуску або реалізації недоброякісної продукції (ст. 227 КК). Згідно абзацу 4 п.16 Постанови ПВС України №3 від 25.04.2003 „Про практику застосування законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” незаконне виготовлення алкогольних напоїв або тютюнових виробів, поєднане з використанням чужого знака для товарів чи послуг додатково кваліфікується за ст. 229 КК України.
Рідкі випадки, коли товарний знак завдяки творчості, ви­явленій при його створенні, є оригінальним твором мистецтва, що виклю­чає можливість його об'єктивного збігу (без копіювання) з іншими знаками (наприклад, певна музична мелодія, малюнок або скульптурне зображен­ня) необхідно кваліфікувати дії особи, яка незаконно використо­вує такий знак та одночасно порушується встановлений порядок викорис­тання об'єктів авторського права., за сукупністю злочинів, передбачених ст. 176 («Порушення авторського права і суміжних прав») і ст. 229 КК, незважаючи на те що знак застосовуються у господарському обороті для розрізнення товарів чи послуг, а твір як об'єкт авторського права у сфе­рі діяльності, пов'язаній із задоволен­ням духовних потреб людини. Якщо на підставі укладеного договору ав­тор разом із створеним ним позначенням, яке використовується згодом як товарний знак, передає замовнику усі свої майнові права, кваліфікація за ст. 176 КК виключається.
Кримінальної відповідальності за ст. 229 КК може поєднуватись із накладенням на юридичних осіб — господарюючих суб'єктів за неправомірне використання ділової ре­путації іншого підприємця штрафів АМК та його територіальними відділеннями відповідно до ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції» (глави 2 і 5).
Групи порушення прав на знак: прав на реєстрацію знаку і тих прав, які виникають із цієї реєстрації (що кваліфікується за ст. 229 КК). Цю групу варто досліджувати як незаконне використання знака для товарів і послуг, а незаконність — це загальна кримінально-правова характеристика порушення встановленого чинним законодавством режиму використання знаку як об’єкта права інтелектуальної власності.
1.3            Слідова картина злочину
Слідова картина злочину включає в себе да­ні ­п­ро ­де­я­кі ­ти­по­ві­ о­б­с­та­ви­ни ­з­дійснення злочину (місце, час, об­ста­но­в­ка); наслідки у вигляді будь-яких змін, що викликав злочин (сліди злочину, матеріальна шкода, заподіяна злочином суб’єкту права інтелектуальної власності).
Спосіб, знаряддя, засоби, місце, час і обстановка вчинення злочину є факультативними ознаками об’єктивної сторони його складу і мають значення для визначення ступеня суспільної небезпечності злочину та призначення покарання. Але якщо вони включені до статті КК, то вони стають обов’язковими і їх відсутність свідчить про відсутність складу злочину [38, С. 133].
Засоби вчинення злочину поділяють на: знаряддя – це предмети, використовуючи які, особа вчинює фізичний (як правило, руйнівний) вплив на матеріальні об’єкти (зброя, транспортні засоби, пристрої, технічне устаткування тощо) та власне засоби — підроблені документи, формений одяг тощо, якими найчастіше визначаються інформаційні способи виконання певного діяння [30, С. 155] – саме їх найчастіше при вчиненні цього злочину винна особа використовує для негативного впливу на охороняє мий знак з метою вплинути на інформаційні ознаки знака для товарів і послуг шляхом незаконного виготовлення, знищення (втрата всіх ознак цих позначень, коли вони перестають існувати на певних матеріальних носіях інформації), вилучення чи перекручення (зміна вигляду або правового режиму, порушення цілісності позначень, в тому числі часткове знищення) їх соціально-правового змісту.
Вчинити такі дії особа може лише шляхом використання засобів, які: а) заздалегідь пристосовані або придатні для використання таких позначень; б) “роблять” позначення тотожним чи подібним (схожим) до такого правового засобу настільки, що його можна сплутати з вже охороняємими знаками. Виходячи з цього, засобами (у вузькому розумінні) вчинення таких діянь можуть бути підроблені документи (ліцензійні договори, свідоцтва, угоди між співвласниками щодо використання тощо); в) охоплюються поняттям “знаряддя вчинення злочину” (це фотокопіювальна техніка, інші прилади та устаткування, за допомогою яких можна вплинути на інформаційні ознаки зазначених об’єктів права інтелектуальної власності шляхом незаконного виготовлення, знищення, вилучення чи перекручення їх змісту).
Водночас, між використанням зазначених засобів вчинення злочину та порушенням прав на перелічені об’єкти права інтелектуальної власності обов’язково має бути причиновий зв’язок. Використання таких засобів при вчиненні певних дій, пов’язаних з незаконним виготовленням, знищенням, вилученням чи перекрученням змісту знаку повинно обов’язково порушувати права на нього, завдаючи, матеріальну шкоду.
Обстановка як детермінанта способу вчинення злочину, що аналізується, становить сукупність конкретних об’єктивно-предметних умов, у яких вчинюється порушення прав на знак, “розвивається об’єктивна сторона цього злочину і настає злочинний результат” [61, С. 230]. Єдиною обстановкою, яка при порушенні права на знак виступає обов’язковою ознакою складів цього злочину, є інформаційна мережа Інтернет лише за умови використання знаку для адресації комп’ютерів і ресурсів в цій системі доменних імен, тотожних чи подібних до вже зареєстрованого знака для товарів і послуг настільки, що їх можна сплутати (абз. 15 ст. 1 та абз. 4 ч. 2 ст. 16 Закону). Якщо ж права на знак порушуються при його використанні в Інтернеті, остання (як й інші засоби розповсюдження інформації: радіо, телебачення, друковані ЗМІ тощо) виступає факультативною ознакою складів цього злочину. Порушення прав на знак, що використовуються як доменне імена та здійснюється шляхом незаконного втручання в роботу ЕОМ (комп’ютерів), систем і комп’ютерних мереж, потребує кваліфікації за відповідною частиною ст. 361 КК.
Часом, протягом якого може бути вчинено порушення права на знак, – це період дії прав, що умисно порушуються, з моменту надання правової охорони на знак, що підтверджується відповідним документом (свідоцтвом на право власності, використання, ліцензійним договором, угодою співвласників, Реєстром тощо) (початковий момент) є: 1) надання права попереднього користувача на торговельну марку (ст. 500 ЦК); 2) подання заявки до Держдепартаменту (ч. 3 ст. 5 Закону), або 3) надання права пріоритету попередньої заявки на такий же знак (ст. 9 Закону). Кінцевим моментом такого порушення можна вважати: 1) припинення дії зазначеного свідоцтва (відмова від знака — від дати публікації відомостей про це Держдепартаментом;); несплата збору за продовження строку дії свідоцтва — з першого дня періоду, за який збір не сплачено)*; в) за рішенням суду у зв’язку з перетворенням знака в позначення, що стало загальновживаним як позначення товарів і послуг певного виду після подання заявки; 2) визнання свідоцтва на знак у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі: а) знак невідповідає умовам надання правової охорони; б) наявності у свідоцтві елементів зображення знака та переліку товарів і послуг, яких не було у поданій заявці; в) реєстрації кваліфікованого зазначення походження товару, якщо раніше зареєстрований знак для товарів і послуг складається тільки з цього зазначення походження товару або містить його як охороняємий елемент. Передача власником свідоцтва права власності на знак та надання дозволу (ліцензії) на його використання також здійснюються в межах зазначеного вище строку дії свідоцтва. Якщо укладено договір про передачу права власності на цей знак (або міжнародний знак) або ліцензійний договір про видачу ліцензії на його використання, то початковим моментом порушення прав на даний знак, що витікають із них є дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені “Промислова власність” та внесення їх до Реєстру (для міжнародного знака – до Реєстру ліцензійних договорів про використання міжнародного знака)*. Кінцевим моментом тут буде: 1) внесення до Реєстру відомостей про дострокове (за взаємною згодою сторін чи за рішенням суду) припинення таких договорів; 2) визнання ліцензійного договору недійсним на підставі рішення суду; 3) закінченням строку дії цих договорів (ліцензії на використання міжнародного знака).
    продолжение
--PAGE_BREAK--Визначення місця вчинення злочину надає можливість визначити, чи вчинений аналізований злочин на території України або поза її межами, тобто чи є підстави для застосування ст. 229 КК (ч. 1 ст. 6 КК). Злочин визнається вчиненим на території України, якщо: а) його було почато, закінчено або припинено на території України (ч. 2 ст. 6 КК); б) його виконавець або хоча б один із співучасників діяв на території України (ч. 3 ст. 6 КК).
Місцем вчинення даного злочину є територія України, визначення якої закріплено у ст.ст. 1-6 Закону “Про державний кордон України” від 4.11.1991 р. [306]. Особливих труднощів не виникає й тоді, коли злочин розпочатий і закінчений на території України, його виконавець або співучасники діяли на території України чи на об’єктах, що знаходяться поза межами нашої держави, але на які поширюється її юрисдикція. Аналіз судової практики свідчить, що такими є абсолютна більшість порушень прав на знак, навіть і з віддаленим у просторі заподіянням матеріальної шкоди.
Заподіяння шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко незаконно вико­ристовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) на кваліфікацію за ст. 229 не впливає, однак може враховуватись при призначенні покарання.
У складі даного злочину настання суспільно небезпечних наслідків (матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі) вказує на той рівень суспільної небезпеки цього діяння, що вважається кримінально караним. Причому обов’язково необхідно встановлювати причиновий зв’язок між цим діянням і наслідками. Особливістю даного діяння є порушення (не дотримання) вимог охорони прав на знак, внаслідок чого порушуються права на цей знак, що завдає його власнику негативних наслідків — знищення певного блага, цінності, суб’єктивного права, обмеження щодо користування ними, стиснення свободи поведінки інших суб’єктів, всупереч закону [17, 8-9]. Матеріальна шкода у даному складі злочину є оціночним поняттям встановлена у “великому” та “особливо великому” розмірі, що оцінюється об’єктивно-арифметично (соціальний аспект наслідків). Причому інші розміри, що характеризують заподіяну шкоду (наприклад, додаткових витрат (штрафних санкцій, вартості додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесених суб’єктом зазначеного права, який зазнав збитків під час порушення зобов’язання другою управненою чи зобов’язаною особою) на підставі ч. 1 ст. 225 ГК повинні враховуватись при кваліфікації цього злочину. Настання наслідків вказують на момент закінчення цього злочину, межі готування і замаху, неможливість добровільної відмови від вчинення злочину, вирішення питань відповідальності при співучасті.
За конструкцією об'єктивної сторони злочин належить до матеріальних складів (наслідки є обов’язковим елементом його об’єктивної сторони) і визнається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди у великому (200 і більше НМДГ) або особливо великому розмірі (1000 і більше НМДГ). Проблемним є застосування нині НМДГ як грошового еквіваленту, оскільки Закон 2004 року “Про податок на доходи фізичних осіб” взагалі не передбачає застосування такого поняття, який встановлює його для КК на рівні податкової соціальної пільги, визначеної цим Законом для відповідного звітного податкового року і дорівнює одній мінімальній зарплаті (у розрахунку на місяць), встановлений на 1 січня звітного податкового року. Всі обчислення проводяться за законодавством, чинним на момент закінчення або припинення злочину.
Із суб’єктивної сторони (суб’єктивний момент визначення розміру шкоди) необхідно встановити усвідомлення винною особою при вчиненні порушення права на знак того, що розмір матеріальної шкоди від цих дій є великим чи особливо великим (ст.ст. 24, 25 КК), їх усвідомлення винною особою презюмується, виходячи із принципу, згідно з яким незнання кримінального закону не звільняє від кримінальної відповідальності [29, С. 33].
У науці по різному визначають кримінально-правового поняття “матеріальна (майнова) шкода” від умисного порушення права на знак. Базовим для його визначення є цивільно-правовий термін “збитки” (загальна, сукупна матеріальна шкода) (ч. 2 ст. 22 ЦК України) (форми за характером): складатися із сум будь-яких коштів, які суб’єкт права на знак витратив як компенсацію: 1) реальна (позитивна, пряма, дійсна) шкода (звужене розуміння): а) неотримання належного, винагороди за використання права власності на знак, що належить потерпілому [17, 30] – сума, яку б такий суб’єкт отримав, якби використання було вчинено порушником з отриманням дозволу, ліцензії або ж самим власником; б) реальні, прямі збитки — матеріальні витрати (у грошовій, матеріальній чи нематеріальній формах), які суб’єкт права на цей знак особа зробив або мусить зробити для відновлення свого порушеного у результаті цього злочину права; в) додаткові видатки (ст. 225 ГК штрафні санкції, сплачені іншим суб’єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, що зазнала збитків внаслідок порушення певного господарського зобов’язання другою стороною (ч. 1 ст. 224, ч. 1 ст. 173 ГК), зокрема, щодо використання або надання дозволу на використання знаку у сфері господарської діяльності; 2) упущена (втрачена) вигода (похідна шкода) (розширене поняття) — неотриманні доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене злочином – позбавлення потерпілого можливості користуватися правом на знак (умисне порушення такого права) принцип повного від­шкодування збитків. Ця шкода спричиняється тим, що винна особа, незаконно використовуючи знак, розширює сферу збуту своєї продукції, завдає шкоди діловій репутації суб’єкта господарювання (наприклад, знаки нерідко використовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) і тим самим послаблює на ринку попит на оригінальні то­вари, які виробляються та реалізуються власником знака, зменшуючи обсяг реалізації цих товарів чи послуг. Але шкода діловій репутації враховується лише при призначенні покарання” [25]. Упущена вигода має визначатись судово-економічною експертизою. Таке визначення irjlb у ст. 229 КК недоцільне і має регламентуватися загальними нормами про відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, передбаченими ст. 22 ЦК, а також ст. 225 ГК. Л.В. Іногамова-Хегай вважає, що шкода виникає лише в межах позадоговірних зобов'язань, що матеріальна шкода, заподіяна злочином, не включає такого компонента як заподіяння фізична шкода здоров’ю особи, оскільки остання або прямо визначається у КК, або ж виражається в оціночному понятті – “тяжкий наслідок”. Тим більше, що матеріальна шкода є наслідком економічних зло­чинів [12, с. 20-21].
У абз. 1 п. 9 постанови № 3 ПВСУ “Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна” від 31 березня 1989 р. вказано, що при вирішенні питань щодо відшкодування особам завданої їм матеріальної шкоди, необхідність керування відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, що регулюють майнову відповідальність.
Шкода, що заподіюється даним злочином є майновою, а саме завдана неправомірними діями особистим немайновим і майновим правам фізичної або юридичної особи (суб’єкта права інтелектуальної власності), а також майну цих осіб (ст.1166 ЦК, ст.229 КК) і відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч.1 ст.22 ЦК України). Збитками згідно зі ст.22 ЦК є реальні збитки та упущена вигода. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв’язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право (п.2 ч.3 ст.22 ЦК України). Взяття до уваги саме матеріальної шкоди (у формі неотримання належного), а не цих доходів є виправданим, оскільки виключає можливість уникнути кримінальної відповідальності злочинцями за цей злочин “шляхом подання на будь-якому етапі розслідування справи документів, які значно завищують витрати і які навіть дозволяють видавати протиправну діяльність за збиткову” (спростовувати які мали б правоохоронні органи зважаючи на принцип не винуватості) [301, С. 18], оскільки саме потерпілий (цивільний позивач) або його представник надають фактичні дані, на підставі яких орган дізнання, слідчий і суд встановлюють у визначеному ст.ст. 22, 423, 424, 1166 ЦК, 224-229 ГК порядку розмір завданої таким діянням матеріальної шкоди. Все це створює кращі умови для легально діючих суб’єктів господарювання, які ведучи належний облік своїх валових витрат, порушують у той чи інший спосіб вимоги законодавства” [94, С. 440], зокрема, щодо використання знака для товарів і послуг. розмір заподіяної матеріальної шкоди має бути встановлений (п. 4 ст. 64 КПК, 65, 66, 72, 75-83 КПК): показаннями потерпілого (має чітке уявлення про конкретні розміри реальних збитків та упущеної вигоди у формі неотримання належного), висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, проведеною ревізією, доказами, поданими потерпілим (цивільним відповідачем) і їх представниками.
Тому на підставі викладеного слід зазначити, що реальні збитки та упущена вигода мають перебувати у прямому причиновому зв’язку із умисним порушенням прав на знак для товарів і послуг.
Кваліфікованими видами цього злочину є: 1) вчинення його повторно (ст.32 КК) або 2) за попередньою змовою групою осіб (ст.28 КК), а так само 3) завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч.2 ст.229 КК). Ч. 3 ст.229 КК передбачає склад злочину з пом'якшуючою обставиною: вчинення його службовою особою (прим. 1 і 2 ст.364 КК) з використанням службового становища щодо підлеглої особи.
1.4. Особа злочинця і потерпілого
Да­ні про осо­би­с­тість ймо­ві­р­но­го зло­чи­н­ця і же­р­т­ви дає ­к­ри­мі­нологічна характеристика злочину (кримінологія і віктимологія вивчають особистість злочинця і жертви, та ­з­в'я­зок­ мі­ж ни­ми). Це людина підприємлива, без психічних патологій: особи, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи (як зареєстрованою, так і ні), службові особи підприємств незалежно від форм власності та організаційно-правової форми, які прийняли та (або) реалізують рішення про незаконне використання товарного знака або маркування товару. При цьому треба встановити, що певний працівник підприємства мав обов’язок дотримуватись вимог добросовісної конкуренції з урахуванням здійснюваного ним фактичного і юридичного контролю за фінансового-господарською діяльністю суб’єкта підприємництва [29, С. 371].
Описуючи особу, що може вчинити даний злочин, необхідно пам’ятати вище описані об’єктивні ознаки злочину, сферу використання знаку для товарів і послуг, з’ясувати наявність у особи обов’язку та можливості відповідати за вчинення цього злочину, охарактеризувати психічні процеси, що пов’язані з цим злочином, а також його мотиви та мету.
Цей злочин може вчинити будь-яка фізична осудна особа, якій виповнилося 16 років (загальний суб’єкт ч. 1 ст. 18 КК). Зокрема, це може бути: 1) суб’єкти господарювання, на яких покладається відповідальність за належне використання знаку (на підставі свідоцтв, за ліцензійним договором тощо), інші особи, які знаходяться з ними у трудових відносинах, що приймають рішення про використання знаку (свідоцтво на право власності або використання яких видано іншим особам, або він є тотожним чи подібним до іншого об’єкта права інтелектуальної власності) без дозволу уповноважених осіб шляхом, згаданим у підрозділі 1.2; 2) особи, які взагалі не мають прав на забезпечення їх охорони та порядку використання (особи, які випускають товари під чужими знаками); 3) останні особи вчиняють готуванням до такого порушення (напр., перевезення носіїв таких об’єктів (етикеток, упаковок тощо) для подальшого маркування товарів суб’єктами господарювання), а безпосереднє їх використання може здійснюватись суб’єктами господарювання та особами, що знаходяться з ними у трудових відносинах; 4) службові особи юридичних осіб, незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також громадянами – засновниками або власниками такої юридичної особи як суб’єкта господарської діяльності, які прийняли та/або реалізують рішення про вчинення дій, що порушують права інших осіб на знак.
Види осіб, що можуть вчинити цей злочин: 1) залежно від розміру заподіяної в результаті такого порушення прав на знак матеріальної шкоди – це особи, які заподіяли матеріальну шкоду у: а) великому розмірі; б) особливо великому розмірі; 2) залежно від виду співучасті – це особи, які вчинили будь-яке із зазначених діянь як: а) виконавці (співвиконавці); б) організатори; в) підбурювачі; г) пособники; 3) залежно від форми співучасті – це особи, які вчинила будь-яке із зазначених діянь: а) без попередньої змови з іншою (іншими) особою (особами); б) за попередньою змовою з іншою (іншими) особою (особами).
Порушення прав на знак може бути вчинено загальним та/або спеціальним суб’єктом як співвиконавцями, так і з розподілом ролей за участю не лише виконавця (співвиконавця), але й організатора, підбурювача чи пособника. У ч. 2 ст. 229 КК співучасть у вчиненні такого порушення прав вказано у формі за попередньою змовою групою осіб — якщо його вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення (ч. 2 ст. 28 КК), специфічними ознаками даного прояву співучасті у злочині є: а) наявність серед співучасників принаймні двох осіб, діяння яких пов’язані з безпосереднім вчиненням будь-якого умисного порушення права на знак; б) наявність попередньої змови між зазначеними вище співучасниками, тобто досягнення ними домовленості про спільне вчинення діянь, що порушують права на знак (час та зміст такої змови). За часом змова може розглядатися як попередня, якщо домовленість про спільне вчинення злочину досягнута співучасниками до початку виконання хоча б одним із них діяння, що входить до об’єктивної сторони складу відповідного закінченого злочину, а за змістом попередня змова в розумінні ч. 2 ст. 28 КК наявна, якщо в зазначений вище час між співучасниками досягнута домовленість, у межах якої вирішені основні питання, що стосуються події злочину (зміст діяння, орієнтовані час та місце його вчинення), а також визначені хоча б у загальних рисах ролі кожного у безпосередньому вчиненні злочину [17].
Спеціальний суб’єкт (ч. 2 ст. 18 КК) вказаний у ч. 3 ст. 229 КК — це лише службова особа, яка використовує службове становище щодо підлеглої особи. Характер і спосіб вчинення такого порушення права за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 229 КК) зумовлює також участь осіб, які не мають ознак спеціального суб’єкта — співробітники підприємств, установ і організацій, незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, які не є їх власниками або засновниками (незалежно від того, чи є вони службовими особами). Їх участь (загальних суб’єктів) [61, С. 306] може бути обумовлена тим, що особи, які фактично є власниками (керівниками) суб’єктів господарювання, їх службовими особами, юридично такі повноваження не оформлюють. Види здійснення цими особами таких порушень: 1) за попередньою змовою зі спеціальним суб’єктом, що кваліфікується за ч.ч. 2, 3 ст. 229 КК і відповідною частиною ст. 27 КК (ч. 3 п. 7 постанови № 5 ПВСУ “Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів” від 26 березня 1999 р.) — дії працівників підприємств, установ, організацій, які за наказами, вказівками, розпорядженнями посадових осіб, відповідальних за правильність обчислення і своєчасність сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, вносять завідомо неправдиві відомості в документи первинного обліку чи звіти, баланси, декларації, розрахунки, повинні кваліфікуватися як пособництво умисному ухиленню від сплати цих платежів за ст. 19 КК і відповідною частиною ст. 1482 КК 1960 р., за якою кваліфіковано дії посадової особи, яка віддала незаконний наказ [32, С. 152]. Той факт, що підлегла особа виконувала явно незаконний (злочинний) наказ або розпорядження, відповідно до ч. 4 ст. 41 КК тягне за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах [39, С. 212]. Причому судова практика в переважній більшості визнає дії цих осіб, пов’язаних зі сприянням вчиненню злочинів, малозначними або такими, що мають великої суспільної небезпеки, і звільняє таких осіб від кримінальної відповідальності або за відсутністю в їх діях складу злочину, або за нереабілітуючими обставинами [61, С. 307].
    продолжение
--PAGE_BREAK--2) в результаті виконання явно незаконного (злочинного) наказу чи розпорядження спеціального суб’єкта щодо порушення права на знак, коли підлегла особа не усвідомлювала і не могла цього усвідомлювати, остання є опосередкованим виконавцем даного злочину, а за її діяння і наслідки, заподіяні нею, має нести відповідальність за ч. 3 ст. 229 КК службова особа, яка видала або віддала такий наказ чи розпорядження, або іншим чином порушила права на знак шляхом використання службового становища щодо підлеглої особи (ч. 5 ст. 41 КК), оскільки виконавцем (ч. 2 ст. 27 КК) визнається особа, яка не лише безпосередньо вчинила злочин, передбачений КК, а й особа, яка використала для його вчинення іншу особу, яка відповідно до ч. 5 ст. 41 КК не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне [53, С. 83].
3) з власної ініціативи за домовленістю неспеціальним суб’єктом з іншими особами вчинюють використання невинних або необережних діянь спеціального суб’єкта (який згідно з ч. 1 ст. 229 КК не підлягає відповідальності), що порушують права інших осіб на знак, у два етапи: 1) ця особа реєструється як засновник або власник юридичної особи та/або призначається на посаду його керівника; 2) її подальша діяльність під впливом інших осіб поєднується з таким порушенням права на знак. Види злочинної поведінки залежно від суб’єктивного ставлення такої використовуваної особи (опосередкованого виконавця) до вчинення діянь: 1) використання особи, якій взагалі невідомо про реєстрацію її як засновника або власника юридичної особи (суб’єкт підприємництва) та/або призначення на посаду її керівника (наприклад, при використанні викрадених чи “запозичених” для інших цілей паспортів); 2) використання особи, яка за її згодою реєструється (на її ім’я) засновником юридичної особи та/або призначається на посаду її керівника з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, що кваліфікується як пособництво фіктивному підприємництву, а в разі, коли їх діями здійснено легалізацію (державну реєстрацію) суб’єкта підприємництва (підписання та нотаріальне посвідчення установчих документів, призначення на посаду керівника підприємства тощо), – як виконавство цього злочину [20, п. 18]. У подальшому ця особа всупереч її волі використовується для вчинення незаконного використання цього знаку, що обумовлюється: а) обманними діями з боку заінтересованих осіб (запропонуванням допомоги у веденні фінансово-господарської діяльності підприємства за умови некомпетентності в цих питаннях використовуваної особи, завіряннями у правомірності таких дій тощо); б) фізичним або психічним примусом, коли особа діє у стані крайньої необхідності; в) використанням осіб, які в силу фізичних або психічних недоліків не можуть адекватно оцінювати свою поведінку; 3) використання осіб, які за певну винагороду беруть на себе тягар відповідальності за вчинене іншою особою порушення права на знак (для реєстрації засновником юридичної особи та/або призначення на посаду її керівника підбирається особа, яка за матеріальну винагороду погоджується підписувати документи, фактично не втручаючись у фінансового-господарську діяльність). Для їх кримінальної відповідальності необхідно встановити умисну форму вини щодо порушення ними права на знак, в результаті якого заподіяна матеріальна шкода. Дії осіб, які не володіють правом підпису фінансово-господарських документів, але фактично діють від імені підприємства та спонукають керівника підписати відповідні документи, порушуючи права інших осіб на знак, є “опосередкованим виконанням” [24, С. 490; 32, С. 66] і кваліфікуватись, наприклад, за ст.ст. 190, 204, 216, 227 та 229 КК України (напр., реалізація за договором купівлі-продажу партії незаконно виготовлених або недоброякісних горілчаних виробів, маркованих торговельною маркою, що відома в Україні та належать іншим виробникам цієї продукції (“Smirnoff”, “Nemiroff”, “Шустов” та ін).
Тут “опосередкований виконавець” є особа, яку інша особа використовує при порушенні прав на знак і яказгідно із законом не підлягає кримінальній відповідальності за ст. 229 КК у зв’язку з: а) впливом обману має місце невинне заподіяння матеріальної шкоди в результаті вчинення дій, що порушують права інших осіб на знак, тобто казус, або вчинення такого порушення прав з необережності (у ч. 1 ст. 229 КК діяння вчиняється лише умисно), або б) неосудністю такої особи. Коли ж підставний керівник юридичної особи та/або службова особа, яких схилили до порушення права на знак, усвідомлює їх справжній характер і значення, це не є “опосередковане виконавство” і ця особа повинна відповідати за виконання злочину, передбаченого ст. 229 КК. Особи, які спонукали його здійснити таке порушення права за умови, що вони не брали участі у виконанні об’єктивної сторони цього злочину, мають притягуватись до відповідальності як організатори або підбурювачі іншого злочину, передбаченого, зокрема, ст.ст. 190, 2031, 204, 216, 227 КК.
Тому цей злочин може бути вчинений у співучасті як загальним, так і спеціальним суб’єктом. Умисна спільна участь у вчиненні даного злочину осіб, яким не властиві ознаки спеціальних суб’єктів (які з метою здійснення порушення прав на знак використовують службове становище щодо підлеглої особи), повинна кваліфікуватися як співучасть у вигляді організації, підбурювання або пособництва. Питання співучасті працівників підприємств, установ чи організацій, які своїми діями порушують права на знак, слід вирішувати за правилами співучасті у злочині, виконання законного наказу чи розпорядження або “опосередкованого виконавства”. Причому кримінальна відповідальність за правилами “опосередкованого виконавства” повинна наставати при вчиненні цього злочину як загальним, так і спеціальним суб’єктом.
Суб’єктивна сторона злочину — це відбиття внутрішніх психічних процесів, що проходять у свідомості особи, що вчинила діяння, характеризують її волю і детермінують поведінку, відображення (можливість відображення) у свідомості суб’єкта об’єктивних ознак вчиненого і характеризує ставлення до них суб’єкта. Ознаки суб’єктивної сторони: основна — вина, факультативні – мета і мотив. Вина включає: 1) інтелектуальний момент умислу (фактичний бік дій та їх соціальне значення) — винний повинен усвідомлювати: ознаки предмету злочину, а через них і об’єкта злочину; характер діяння, що вчиняється; суспільна небезпека та протиправність поведінки; відсутність відповідного дозволу з боку право володільця; 2) вольовий момент умислу полягає: у бажанні вчинити незаконне використання знаку для товарів і послуг; у бажанні або свідомому припущенні заподіяння володільцю знаку майнової шкоди [29, с.10].
Вина – психічне ставлення особи до вчинюваного нею злочину та його наслідків, виражене у формі умислу або необережності (ст. 23 КК). Психічне ставлення до діяння і наслідків може бути як єдиним, так подвійним (з різним до них ставленням). Останнє у цьому злочині проявляється в прямому умисному ставленні особи до порушення прав на знак, що завдало матеріальної шкоди у певному розмірі. Про це свідчить ч. 1 ст. 229 КК, а також незаконний характер використання знаку, що впливає на ступінь суспільної небезпеки даного діяння — це є суб’єктивною межею, що відділяє злочинне порушення права на знак від незлочинного (адміністративного проступ­ку, передбаченого ст. 51-2, ч. 1 ст. 164-3 КпАП). Психічне ставлення ж до наслідків може бути як з “прямим чи непрямим умислом”, або “необережне”. Така характеристика даного злочину дозволяє більш точно відобразити психічні процеси у свідомості винної особи при вчиненні цього злочину, визначити ступінь тяжкості діяння та заподіяної шкоди. Вчинення цього злочину можливе лише з прямим умислом: особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (факт незаконного використання знаку), передбачала його суспільно небезпечні наслідки (матеріальну шкоду) і бажала їх настання, ставлячи це найближчою метою свого вчинку, так і наступної мети шляхом досягнення проміжних намірів, і не бачить, що цьому може завадити. Наприклад, при незаконному використанні такого знака у формі його застосування без дозволу власника, особа, позначаючи ним певні товари, передбачає, що за будь-яких умов (сприятливих чи несприятливих) вона обов’язково порушить право інтелектуальної власності на нього, чим завдасть власнику матеріальної шкоди. Непрямий умисел виключається, оскільки особа у будь-якому разі передбачає наслідки (матеріальну шкоду), так як прагне отримати дохід від незаконного використання знаку і має загальне уявлення про цілі та завдання охорони права на знак (запобігання заподіянню матеріальної шкоди). Наприклад, при невиконанні вимог щодо застосування знака для товарів і послуг, свідоцтво на який належить кільком особам, однією (кількома) із них лише за згодою решти власників, відповідальна особа може знати або не знати про такі вимоги. Але, якщо вона знає, то застосувати знак може лише усвідомлюючи, що своїми діями створила небезпеку порушення охороняємого права на знак, а отже бажає вчинити діяння, що порушує правила безпеки, що виключає непрямий умисел щодо цього діяння [29, 153-160].
При вчиненні даного злочину з прямим умислом винна особа передбачає розвиток причинового зв’язку між зазначеним діянням і заподіюваною шкодою як тоді, коли вона неминуче настане (наприклад, уявлення, що власник знака не буде отримувати певні доходи від його використання, а також не зробить будь-яких витрат для відновлення свого порушеного права, доки інша особа, не одержавши від нього дозволу, не застосує таке позначення на товарах, що виробляються), так і тоді, коли вона передбачає коли її настання реально можливе (скажімо, у випадку незнання конкретного власника такого знака).
У межах прямого умислу, при визначенні взаємозалежність даного діяння та заподіяних наслідків визначають його вольову ознаку, за якою розмежовують вид умислу (ч. 2 ст. 24 КК): 1) усвідомлення суспільно небезпечного характеру свого діяння (вчиненого) винна особа розуміє фактичні обставини, які стосуються об’єкта і об’єктивної сторони складів цього злочину, та його суспільну небезпечність [33, С. 18; 38, С. 169], що дає їй можливість усвідомлювати об’єктивну спрямованість зазначеного порушення права на знак, його шкідливість для встановленого порядку їх використання у сфері господарської діяльності. Так, усвідомлюючи наявність обов’язку дотримуватись порядку використання знаку, особа, не виконуючи цього обов’язку, усвідомлює порушення не тільки встановленого режиму їх використання, але й права інтелектуальної власності на них і особа усвідомлює об’єктивну наявність знаку (завдяки попереджувальному маркуванню, словесному позначенню) та відсутність будь-яких прав щодо нього; 2) передбачення його наслідків; 3) бажання настання цих наслідків [24, С. 271; 36, С. 36]. При психічному ставленні до такої шкоди з непрямим умислом винна особа виявляє байдужість до завдання шкоди, не бажає, але свідомо припускає її настання. Необхідно вста­новити усвідомлення винною особою при вчиненні порушення права на знак тієї об­ставини, що розмір матеріальної шкоди від цих дій є великим чи особливо великим, що презюмується, оскільки незнання кримінального закону не звільняє від кри­мінальної відповідальності [10, с. 33] – це є суб'єктивний момент визначення вели­кого та особливо великого розміру шкоди у цьому злочині.
Суб’єктивна сторона цього злочину, вчиненого за попередньою змовою групою осіб характеризується спільним здійсненням умисного порушення права на знак, двома чи більше особами, інтелектуальний момент прямого умислу можна охарактеризувати їх взаємною поінформованістю (усвідомлення) співучасників про все вчинюване діяння (суспільно небезпечний характер та фактичну сторону власного діяння та діяння іншого (інших)), узгоджене між ними (їх діяння перебувають у причиновому зв’язку) для досягнення бажаної спільної мети, що вказує на наявність лише прямого умислу. Інакше це унеможливлює або значно ускладнює реалізацію задуманого або їх не можна визнавати співучасником злочину. Це не залежить від функції співучасника.
У формі необережності особа може відноситись до наслідків цього злочину зі злочинною недбалістю або злочинною самовпевненістю. Зокрема, при злочинній недбалості особа не передбачає (не усвідомлює) можливості завдання матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі внаслідок умисного порушення права на знак, хоча повинна була і могла її передбачити (необхідно встановити межі обов’язку та реальну можливість особи утриматись від посягання на об’єкт злочину, “втягненість” винної особи у порядок використання знаку, наявність правомірних вимог до умов, здатних попередити заподіяння матеріальної шкоди, а також вид такого знаку). При злочинній самовпевненості особа передбачає можливість настання такої шкоди (недостатньо оцінила значення такого порушення права на знак, що могло її завдати ставиться необачно), але легковажно розраховує на її відвернення (переоцінила свої можливості або інші обставини, які могли її відвернути). Так, керівник ТОВ “ЕОС” (м. Запоріжжя) розпорядився використати позначення “O’Braien’s” для назви бару, легковажно розраховував, що завдяки специфіці діяльності, різним місцям надання послуг та різному колу споживачів, не створить реальної небезпеки завдання матеріальної шкоди ТОВ “Дюна” (м. Київ), на яке зареєстрований знак для товарів і послуг “O’Brien’s”. Київський міський апеляційний господарський суд, визнавши позначення “O’Braien’s” схожим, настільки, що його можна сплутати із знаком “O’Brien’s”, та невідповідність умовам наданого ст.ст. 5, 6 Закону обсягу правової охорони, визнав видане свідоцтво про реєстрацію позначення “O’Braien’s” як знака для товарів і послуг частково недійсним та заборонив ТОВ “ЕОС” використовувати позначення “O’Braien’s”, “O’Brien’s” та “О’Брайан’с” у господарської діяльності [34].
Охорона порядку використання знаку як об’єкту права інтелектуальної власності у сфері господарської діяльності жорстко визначена. Суб’єкти господарювання зобов’язані дотримуватися її вимог, тобто усвідомлюють, що порушенням даного права можуть заподіяти матеріальну шкоду, узгоджують свою правову поведінку і шукають шляхів (способів) її відвернення, для чого використовуються правові засоби використання знаку (свідоцтва, ліцензійні угоди, дозволи та ін., трудовий договір (контракт) особою, що має таке свідоцтво, дозвіл (є стороною ліцензійної угоди)). З моменту укладення обов’язку на цю особу розповсюджується юридична сила цих засобів, що означає можливість використання цих об’єктів із дотриманням вимог зазначених норм, знання яких є обов’язковим для отримання свідоцтва, дозволу на використання, укладення ліцензійної угоди. Таке протиставлення забезпечує названий порядок.
Мета і мотиви цього злочину можуть бути різними (як правило це корисливі спонукання, але можливе бажання перемогти у конкурентній боротьбі тощо) — це вихідна спонукальна причина та основа людської поведінки — потреба заволодіти благом, а не заподіяти шкоду (яка виникла внаслідок обрання ризикованого способу діяльності) [34]. Корисливий мотив — бажання винної сторонньої особи отримання доходу (на свою користь або користь інших осіб; незаконно збагатитися) від порушення права (незаконного використання) суб’єкта права інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг – це випливає з можливої мети (уявного результату у свідомості особи, якого прагне досягти — завдання внаслідок здійснення будь-якого умисного порушення права на знак матеріальної шкоди. Наприклад, втрата знаками для товарів і послуг розпізнавальної можливості між товарами одного й того самого виду (ототожнення позначень “Прима”, “Димок”, “Подільські”, “Політ” тощо, зареєстрованих як знаки для товарів і послуг, з цигарками однакового класу), що виробляються різними виробниками [34; 349]). Мета і мотиви цього злочину на кваліфікацію не впливають і враховуються при призначенні покарання.
Й­мо­ві­р­но­ю­ же­р­т­вою ­з­лочину (потерпілим) є фізична чи юридична особа – власник прав на знак для товарів і послуг. Право на одержання свідоцтва мають будь-які фізичні та юридичні особи (не обов'язково суб'єкти підприємницької діяльності — незалежно від роду й занять (наприклад, вчитель, артист тощо) чи форми (партія, релігійна організація, фонд тощо)), об'єднання осіб та їх правонаступники: вони просто повинні подати заявку (п. 1 ст. 7 Закону). Такий стан законодавчої регламентації був розкритикований О.М. Мельник [34, 22-24]. Але на практиці товарними знаками користуються лише комерційні юридичні особи-суб’єкти господарської діяльності і громадяни-суб’єкти підприємницької діяльності.
Підсумовуючи вищевикладене можна вказати, що характерним для даного злочину є те, що знак для товарів і послуг повинен бути зареєстрованим в Україні, пройти міжнародну реєстрацію або бути визнаним загальновідомим (все перелічене не повинно бути припиненим); дане діяння повинно бути незаконним; діяння вчинено лише умисно шляхом використання знаку; психічне ставлення до заподіяння шкоди може бути як умисним, так і необережним.
    продолжение
--PAGE_BREAK--
    продолжение
--PAGE_BREAK--