Кредитное право 2

--PAGE_BREAK--ДОГОВОРА


1.1.           
Правовой и экономический аспект кредитного договора
            До недавнего времени в правовой литературе существовал спор о правовой природе кредитного договора.

            Авторы, рассматривающие договор банковской ссуды как особый  самостоятельный  договор, объясняли свою точку зрения главным  образом особой ролью банка – организации государственного и хозяйствующего субъекта.

            В ст.113 Основ Гражданского законодательства договор займа и кредитный договор рассматриваются как синонимы, таким образом законодатель положил конец этому спору. Кредитный договор – это разновидность договора займа.

            Известно, что кредитные банки выдают кредит в безналичном порядке. Безналичные деньги не имеют материальной формы и не являются вещами.

            Объектом права собственности могут быть безналичные деньги. В соответствии со ст. 10 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности РСФСР». Получая кредит на 2000 рублей, клиент получает  на 2000 рублей. В указанном случае говорить о передаче права собственности на указанную сумму от банка к клиенту. Следовательно, отсутствие денег, в качестве вещей при предоставлении банковского кредита не препятствует рассмотрению кредитного договора как разновидности договора займа.

            Вопрос, о том, является ли кредитный договор реальным или консенсуальным, относится  ли он к числу односторонне обязывающих или двусторонне обязывающих договоров, также является спорным в правовой литературе.

            То или иное решение этого вопроса имеет не только теоретический, но и большой практический смысл: признание договора реальным и односторонне обязывающим привело бы нас к признанию того, что банк не имеет обязанности перед  хозяйствующим органом по выдаче, что автоматически вызвало бы умаление прав хозяйствующего органа.

            Разница точек зрения объяснялась разным подходом при анализе процедуры договора банковской ссуды. Ранее он заключался путем предоставления  клиентом  в  банк  заявления  о  предоставлении  ссуды вместе с документами, обосновывающими потребность в кредите. Управляющий учреждением банка совершал надпись о выдаче кредита на самом заявлении. Сторонники «реальности» кредитного договора рассматривали надпись о предоставлении кредита  не как акцепт предложения, сделанного клиентом, а как распоряжение внутреннего характера, обязательное только для конкретного работника банка, который был обязан зачислить ее на счет клиента.

       Таким образом, договор считался заключенным с момента зачисления денег на счет клиента и рассматривался как реальный. Обязанность банка предоставить кредит выводилась не из договора банковской ссуды, а из кредитного лимита, который рассматривался как плановое основание для заключения договора банковской ссуды.

        Сторонники «консенсуальности» договора банковской ссуды рассматривали разрешительную надпись управляющего кредитным  учреждением  как акцепт, а сам договор, соответственно «консенсуальным» и двусторонне обязывающим, так как право  требовать выдачи кредита возникало у клиента до реального получения денег непосредственно с момента совершения надписи.

            На сегодняшний день кредитные отношения оформляются банком и клиентом путем подписания единого документа. Этот договор объединяет сразу два договора: предварительный договор о заключении кредитного договора в будущем (ст. 114 Основ Гражданского законодательства) и собственно сам кредитный договор. Договор займа (кредитный договор) является реальным, то есть для его заключения необходимо не только, согласие, предоставить кредит, но произвести передачу денег. Например, по договору о предоставлении кредитной линии банк обязуется предоставить кредит в пределах определенной суммы. Однако сам кредитный договор может считаться заключенным лишь с момента предоставления определенной суммы. Отдельные авторы, исследовавшие правовую природу кредитного договора уже с учетом действующего законодательства и современной банковской практики, полагают, что кредитный договор может быть как реальным, так и  консенсуальным. Если  из содержания следует, что банк или иное лицо занимающееся предпринимательской деятельностью, обязано предоставить кредит в сроки, в размерах и на условиях, согласованных сторонами. В последнем случае лицо, обязавшееся предоставить кредит, может быть принуждено к исполнению договора. Автор изложенной точки зрения не учел того обстоятельства, что договор, по которому лицо занимающееся предпринимательской деятельностью, обязалось предоставить другому лицу кредит не может считаться кредитным договором в смысле ст. 113 основ Гражданского законодательства. Действительно, содержание этого договора  показывает, что перед нами не реальный, а консенсуальный договор, однако оно полностью охватывается диспозицией ст. 114 Основ Гражданского законодательства. В соответствии с названной нормой такой договор является договором о предоставлении кредита в будущем. Анализ содержания ст. 114 Основ Гражданского законодательства показывает, что это предварительный договор. Если предположить, что он является особой разновидностью кредитного договора, который в отличие от обычного договора займа является консенсуальным, то придется признать, что все права и обязанности сторон такого кредитного договора возникают именно с момента его заключения. Между тем это не так. Все обязанности клиента банка возникают только после реального получения им суммы кредита, включая обязательства уплачивать проценты за пользование кредитом и обязанность вернуть кредит по наступлении установленного срока.

            Следовательно, «кредитные» договоры, заключаемые коммерческими банками с клиентурой на практике, необходимо рассматривать только как  предварительные договоры о предоставлении кредита в будущем. Это консенсуальные договоры. Кредитные договоры в смысле ст. 113 Основ Гражданского законодательства могут быть только реальными и считаются заключенными с момента выдачи кредита. Это действие банка одновременно является сделкой, направленной на исполнение предварительного договора. Условия таких кредитных договоров согласовываются сторонами в предварительных договорах о предоставлении кредита. Это не противоречит ст. 60 Основ Гражданского законодательства о предварительных договорах.

            Как уже было сказано выше, одной из особенностей всех банковских операций (включая кредитные) являются их лично доверительный характер. По указанной причине клиент не может передать свое право требования к банку о предоставлении кредита третьим лицам на основании договора цессии или залога. Однако эта особенность банковских операций не нашла отражение в законодательстве. Поэтому во избежание недоразумений на практике рекомендуется  включать в тексты договоров о предоставлении кредита («кредитных» договоров) условие, запрещающее клиенту (продавать) передавать третьим лицам право на получение кредита.

 

1.2.           
Основные требования к содержанию и форме

кредитного договора
            Банковские операции регулируются рядом нормативных актов.

            В соответствии со ст.113. основ Гражданского законодательства 1991 г. по договору (должнику) в собственность деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.

            Сторонами кредитного договора являются заимодавец и заемщик, однако банковские кредитные договоры на сегодняшний день употребляют другие термины: банк и клиент или банк и заемщик.

            Кредитные договоры должны заключаться только на основе свободного волеизъявления сторон. Разногласия между клиентом и банком, возникшие при заключении кредитных договоров, могут рассматриваться арбитражными судами только при наличии специального соглашения сторон о передаче такого преддоговорного спора на рассмотрение арбитражного суда.    

При принятии к производству  иска по спору о заключении кредитного договора судья должен установить, имеется ли между сторонами соглашение  о передаче спора в арбитражный суд. При отсутствии такого соглашения  по общему правилу судья отказывает в приеме искового заявления. Если же в исковом заявлении указано, что с другой стороны достигнута договоренность о передаче этого спора в арбитражный суд, такое заявление принимается к производству. Однако при подготовке материалов к рассмотрению в заседании судья должен потребовать от сторон подтверждения в письменном виде их соглашения о передаче спора на рассмотрение в арбитражном суде.

Кредитный договор со стороны заемщика должен быть подписан лицом, уполномоченным на заключение подобного рода договоров. Необходимо учитывать, что в уставных документах юридических лиц  нередко устанавливаются ограничения полномочий директора при заключении сделок на крупные суммы. Однако подписание кредитного договора со стороны юридического лица – заемщика представителем, не имеющим соответствующих полномочий, само по себе еще не влечет признание кредитного договора недействительным.

Договоры о предоставлении Банком России кредитов коммерческими банками заключаются в особом порядке.

Как было сказано выше, кредитные договоры, заключаемые в настоящее время, фактически объединяют сразу два договора: предварительный договор о предоставлении кредита в будущем и собственно сам договор, для заключения которого необходимо не только согласие предоставить кредит, но и произвести передачу денег.

Рассмотрим содержание первого договора. В соответствии с ним  банк обязан предоставить клиенту деньги в порядке и на условиях, предусмотренных в договоре, в собственность.

Как правило, банк предоставляет клиенту, кредит путем зачисления соответствующей суммы, единовременно или по частям на расчетный счет клиента.

Если расчетный счет клиента находился в том же банке, который предоставляет кредит, то разрыва во времени между списанием соответствующей суммы с корреспондентского счета банка и  зачислением суммы на расчетный счет клиента, как правило, не происходит. Если же расчетный счет клиента, находится не том банке, который предоставляет кредит, а другом, то дата выдачи кредита может определяться по-разному.

Во-первых, датой выдачи кредита может считаться дата списания денег с корреспондентского  счета банка. Во-вторых, под датой выдачи  кредита можно подразумевать  дату зачисления денег на расчетный счет клиента. Период времени от списания денег с корреспондентского счета банка – кредитора до их зачисления на расчетный счет клиента иногда достигает месяцев. Определение указанного срока имеет большое значение для выяснения даты, с которой начинают начисляться проценты. На практике банк, который фактически является сильнейшей стороной во взаимоотношениях с клиентом при формально юридическом равенств[1]е, обычно навязывает в кредитном договоре условие, в соответствии с которым под датой выдачи кредита понимается дата списания денег с его корреспондентского счета. Это предоставляется несправедливым, так как клиент получает реальную возможность распорядиться указанными деньгами только с момента зачисления их на его счет.

            Кредит может быть предоставлен в виде овердрафта.

            Овердрафт – кредитование счета клиента банка или корреспондентского счета ЛОРО при отсутствии средств для оплаты документов. Овердрафт предоставляется только в том случае, если он предусмотрен договором. Фактически овердрафт является бланковой формой кредитования.

В развитых странах овердрафт предоставляется наиболее надежным клиентам в связи с его высоким кредитным риском. В США овердрафт долгие годы был запрещен и запрет на него как на инструмент кредитования был снят только в начале 80-х годов.

Типовыми условиями договора овердрафта, как представляется, является максимальный объем предоставляемых средств, процентная ставка за пользование этими средствами и условиями погашения овердрафта.

Платежные документы оплачиваются не со счета овердрафта, а с банковского счета клиента.  

По умолчанию все средства, поступающие на банковский счет клиента, должны перечисляться в погашение овердрафта. Однако, учитывая тот факт, что подобного рода перечисления  относятся  к  последней группе платежей, то для России это условие выполняется далеко не всегда.

Овердрафты учитываются на счетах 4 раздела по учету кредитов предоставленных на балансовых счетах второго порядка под номером 01.  

Объем предоставляемого в соответствии с договором овердрафта  учитывается на вне балансовых счетах главы «В» раздела 5. В отличие от кредитных линий, сумма погашенного овердрафта восстанавливается  по вне балансовым  счетам в течение срока действия договора /1/.

Кредит может предоставляться заемщику в виде кредитной линии, то есть путем заключения договора, в соответствии с которым банк обязуется осуществлять предоставление клиенту ссуд в будущем в размерах, не превосходящих оговоренные заранее пределы, без проведения каких либо специальных переговоров.

Подобная практика экономит  клиентам банка время, необходимое для получения ссуды, а самому банку – время на анализ кредитоспособности клиента.

Клиент имеет право требовать предоставления кредита по заключенному договору.

Для учета выданного кредита банк открывает простой ссудный счет. Простой ссудный счет – это счет не клиента, а банка. По нему отражаются суммы уже выданного кредита, а каких-либо расчетных операций не производится.

При кредитовании торговых и снабженческо-сбытовых организаций по товарообороту кредит банка и часть собственных средств клиента зачисляются на специальный ссудный счет, с которого производятся все платежи, для  осуществления которых выдана ссуда. Специальный ссудный счет сочетает в себе функции простого ссудного счета и расчетного счета.

После получения денег клиентом кредитный договор считается заключенным.

По кредитному договору клиент обязан вернуть в срок полученный кредит, уплачивать банку проценты за пользование кредитом, не уклоняться от банковского контроля, не ухудшать свое хозяйственно-финансовое состояние, соблюдать целевое назначение полученного кредита, предоставить и гарантировать наличие обеспечения по кредитному договору в течение всего срока кредитования, то есть по день фактического возврата кредита.
           

1.2.1.  Обязанность вернуть в срок кредит

Срок возврата полученного кредита  определяется либо непосредственно в кредитном договоре, либо в срочном обязательстве – документе, которым оформляется получение клиентом каждой суммы в пределах общей суммы кредитного договора.

 Факт погашения кредита на практике справедливо связывается с моментом списания денег с расчетного (или иного) счета клиента или с моментом зачисления денег на специальный ссудный счет клиента. Если момент исполнения обязательства заемщика возвратить сумму денег, переданную ему по кредитному договору, сторонами не согласован, то кредит следует считать погашенным только в момент зачисления денег на счет кредитора (письмо высшего Арбитражного Суда РФ от 26 января 1994 г. № ОЩ-7/ОП-48). Погашение ссуд, выданных  со специального ссудного счета, осуществляется регулярно посредством зачисления выручки хозоргана на этот счет либо периодическими платежами с расчетного счета на специальный счет. Периодически производится так называемая регулировка специального ссудного счета и выданного кредита: размер предоставленного кредита сопоставляется с имеющимися у клиента запасами  товарно-материальных ценностей. Разница в пользу клиента перечисляется на расчетный счет, а разница в пользу взыскивается  с расчетного счета.

            Возврат выданного кредита может быть произведен заемщиком добровольно или принудительно – по решению суда, арбитражного суда.  Кроме того, в соответствии с п. 12 Перечня документов, по которым взыскание задолженности производится  в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия.

            Для получения исполнительной надписи представляется:

а) Подлинный документ, по которому должником и его поручителями допущена просрочка платежей по кредитным операциям кредитных учреждений;

            б) Заверенная взыскателем  выписка из лицевого счета должника с указанием суммы.

            Подобные факты уже есть на практике. Представляется, что взыскание задолженности по кредитным договорам не должно осуществляться в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса. В каждой конкретной ситуации может появиться огромное количество обстоятельств, которые (частично или полностью) освобождают должника от ответственности. Выяснить их может только суд. Поэтому  указанную норму необходимо отменить.
1.2.2. Обязанность уплатить банку проценты за пользование

кредитом
            Проценты за пользование кредитом делятся на обычные проценты, уплачиваемые в пределах срока пользования кредитом, и повышенные проценты, взыскиваемые при нарушении срока возврата ссуды.

            Проценты по ссуде в пределах срока пользования кредитом представляют собой плату за услуги банка, представившего заемные средства. Общепринятой «единицей измерения» этой платы являются «годовые проценты», то есть определенная сумма, которую надо заплатить банку, если пользоваться его средствами в течение всего года. На практике срок пользования кредитом гораздо короче. Однако это обстоятельство легко учесть: любую годовую процентную ставку можно перевести в дневную, разделив ее на условное количество дней в году. Таким образом, клиент должен уплатить банку проценты за каждый день пользования его средствами. Указанный вывод основан на изучении техники начисления процентов и отражения их по счетам  бухгалтерского учета в учреждениях банков, установленной письмом Государственного банка СССР от 22 января 1991 г. № 338.

            Довольно часто у банков возникает необходимость внесения в кредитный договор изменения, касающихся увеличения процентной ставки за пользование кредитом. Иногда банки ограничиваются направлением клиентам письменного уведомления об изменении процентной ставки. Следует помнить, что односторонне изменение условий договора не допускается, за исключением случаев, предусмотренных договором. Поэтому при отсутствии в кредитном договоре оговорки о возможности одностороннего изменения процентной ставки за пользование кредитом или положительного ответа клиента на указанное выше уведомление договор нельзя считать измененным.

            Требования банков о взыскании процентов в размере, не согласованном с клиентом, не подлежат удовлетворению арбитражными судами. В случае списания банком суммы процентов со счета в бесспорном порядке требования клиента об обратном взыскании сумм платы за кредит в размере, не согласованном  сторонами, удовлетворяются арбитражными судами. В этом случае клиент имеет право требовать от банка также уплаты процентов за неосновательное пользование чужими денежными средствами за период со дня списания этих средств со счета до дня фактического возврата денег.

                   В договорах определяется периодичность  пересмотра платы  за кредит (ежемесячно, ежеквартально и т.п.) и условия, с которыми связывается возможность увеличения процентной ставки. Как правило, устанавливается, что одностороннее изменение банком процентной ставки допускается при увеличении процентных ставок Банка России за централизованные ресурсы. Однако в этом случае клиент может оспорить действия банка, сославшись на чрезмерное увеличение процентных ставок, осуществленное без учета фактического удорожания кредитных ресурсов. Целесообразно устанавливать в договоре соотношение уровня процента банка России и уровня ставок по договору коммерческого банка с клиентом. В кредитном договоре необходимо согласовывать периоды времени, по истечении которых банк может поставить вопрос об изменении платы за кредит, а также включать обязанность банка информировать клиента об  обстоятельствах, которые в соответствии с договором являются основаниями для изменения платы.

            Размер процентной ставки определяется сторонами в кредитном договоре самостоятельно. В настоящее время законодательством предусмотрено только одно ограничение предельного размера процентной ставки за пользование кредитом. Если коммерческий банк предоставляет кредит своему клиенту за счет централизованных кредитных ресурсов, то он не вправе предусмотреть в договоре с клиентом процентную ставку, превышающую процентную ставку Банка России более чем на 3%. Это так называя принудительная маржа.

 Маржа – разница между процентной ставкой, уплачиваемой банком за кредитные ресурсы, и процентной ставкой, взимаемой с заемщика.

            Все операции коммерческих банков должны осуществляться в пределах кредитовых остатков на их корреспондентских счетах. В соответствии с Положением Центрального Банка Российской Федерации «О порядке проведения операций по оплате расчетных документов с корреспондентских счетов коммерческих банков», сообщенным письмом Банка России от 18 февраля 1994 г. № 13-1/204, в исключительных случаях с разрешения руководителя ГУ ЦБ РФ коммерческому банку может быть предоставлен централизованный кредит для осуществления  безотлагательных платежей, связанных с поддержанием жизненно обеспечивающих отраслей хозяйства, при условии полного отсутствия кредитного риска.
1.2.3. Обязанность не уклоняться от банковского контроля
Предоставляя клиенту кредит, банк несет определенный риск в том, что клиент не сможет вернуть полученные средства, так как в течение срока пользования кредитом может значительно ухудшиться его финансово-хозяйственное положение. Чем больше срок пользования кредитом, тем больше риск банка. Поэтому стоимость кредита напрямую зависит от срока, на который он предоставлен.

            В кредитных договорах стороны очень часто предусматривают, что при ухудшении финансово-хозяйственного положения клиента банк имеет право на досрочное взыскание кредита. Реализация этого права позволяет банку минимизировать потери, которые могут наступить при ожидаемом банкротстве клиента.

            Контроль банка осуществляется не только за финансово-хозяйственным положением заемщика, но и за обеспеченностью кредита. Банк – залогодержатель проверяет наличие и сохранность предмета залога.

            В процессе осуществления контроля банк имеет право требовать предоставления бухгалтерского баланса, различных справок, производить целевые проверки производственных, складских помещений заемщика и проводить другие мероприятия, указанные в договоре.

            Обязанность клиента не уклоняться от банковского контроля должна быть предусмотрена в договоре.
1.2.4. Обязанность клиента (не уклоняться) соблюдать целевое назначение кредита


             Указанная обязанность клиента должна быть также предусмотрена в договоре. Банк вправе предоставить кредит без указания цели кредитования. Однако это встречается на практике крайне редко.

            Когда цель кредитования указана в кредитном договоре, клиент обязан использовать полученные средства для финансирования тех затрат, для которых они предоставлены.
1.2.5. Обязанность предоставить и гарантировать наличие обеспечения в течение всего срока кредитования
Кредит может быть предоставлен без обеспечения. Однако такая обязанность клиента предусматривается в большинстве кредитных договоров. Если выдача кредита обусловлена предоставлением обеспечения, банк заинтересован в его действительности и наличии. Если в качестве обеспечения по кредитному договору принимается залог товарно-материальных ценностей, то необходима их сохранность.

            Наличие и сохранность заложенного имущества и действительность заложенного права проверяется банком в процессе кредитования.

            Банк имеет право требовать возврата выданного кредита.

            Форма кредитного договора простая письменная. Как правило, это единый документ, подписываемый двумя сторонами. На практике не встречается случаев, когда кредитный договор оформляется путем обмена письмами, телеграммами, хотя теоретически это возможно.

            Иногда соглашение о предоставлении кредита включается в качестве элемента в другой договор. Например, соглашение об овердрафте включается в качестве элемента в чековый договор./2/2    продолжение
--PAGE_BREAK--
1.3.           
Процедура оформления кредитного договора
Непосредственно кредитный процесс начинается со дня 1-ой выдачи ссуды. Однако до этого момента и вслед за ним проходит целая полоса значительной работы, выполняемой как банком – кредитором, так и клиентом – заемщиком.

Переговоры о кредите начинаются задолго до принятия решения. Здесь однако все может быть по-разному. Предложение о выдаче кредита может исходить как от банка, так и от клиента. Для развитых рыночных отношений более типичной является ситуация, когда банк ищет  клиента, предоставляет ему свой продукт, в том числе кредиты под те или иные цели и условия. Изучение риска банковских услуг, потенциалах клиентов, обращение к ним с предложениями о сотрудничестве, визиты, — это происходит прежде, чем рассматривается конкретное предложение о кредите.

Такова реальность современной экономики России,  испытывающей острый кризис права и финансов. Однако  коммерческий банк не освобождается в дальнейшем от другого  более сложного этапа – этапа рассмотрения конкретного проекта. Не устойчивость экономической ситуации, инфляции требуют от Российских банков особой осторожности и опыта оценки кредитоспособности клиента, объекта кредитования и надежности  обеспечения, качества залога и гарантии. Аналитическая часть этого этапа предоставляет собой чрезмерно ответственную задачу.

В Российских коммерческих банках решение этой задачи, как правило, возлагается на кредитный отдел. В отдельных банках выделяются специальные аналитические подразделения, функцией стала всесторонняя оценка  кредитуемого мероприятия. Заключение о возможности  кредитования дается работнику, курирующему обслуживание данного клиента. В этом случае вся подготовительная работа возлагается на экономиста банка – он ведет предварительные переговоры, рассматривает представленную в банк документацию, готовит письменное заключение о возможности и условиях кредитования данного проекта, выписывает специальное распоряжение о выдаче кредита, собирает необходимые разрешительные подписи на кредитных документах и т.д. в общем выполняет всю аналитическую, техническую и организационную работу по соответствующему кредитному проекту.

В небольших Банка вся эта работа, как правило, концентрируется в одном кредитном отделе.

Международный опыт зачастую иной. Если это маленький банк, то аналитическая и техническая работа в нем по выдаче кредита разделена между работниками. Один анализирует, готовит решение, другой работник этого отдела выполняет техническую работу по техническому оформлению ссуды. Специализация может быть и иной: кто-то из банковского персонала только приводит клиента в Банк, остальное делают другие. Бывает и так: работники специально созданных отделов по продаже банковских услуг не только приводят клиентов в Банк, но и осуществляют предварительный анализ кредитного проекта, согласовывают юридическую сторону, делают предварительную пре селекцию риска, составляют свое письменное заключение. Следующее заключение составляется в экономическом управлении. В этом случае реализуется так называемое правило «4-х глаз», когда кредитный проект проходит через фильтр 2-х людей, не находящихся во взаимном подчинении.

Довольно распространенной формой работы на данной предварительной стадии является принятие решений о кредитовании клиентов в пределах определенной компетенции работников банка. В этом случае кредитный проект на 

а также решает вопрос о возможности его кредитования только тот работник, которому предоставлено такое право соответствующими  распоряжениями руководителя Банка. Данный опыт работы начинает использовать и Российский коммерческий банк.

            Крупные кредиты, как правило, рассматриваются в кредитном комитете. К его заседанию прорабатываются все экономические и юридические вопросы, принимается окончательное решение по рассмотренному вопросу, отрабатываются конкретные условия кредитования.

            Такова процедура данного подготовительного этапа. Вслед за ним наступит этап оформления кредитной документации. Работники банка оформляют кредитный договор, выписывают распоряжение по банку, о выдаче кредита, заводят специальное досье на клиента-заемщика.

            На 3-ем этапе – этапе использования кредита осуществляется контроль за кредитными отношениями: соблюдением лимита кредитования (кредитные линии), целевым использованием кредита, уплатой ссудных процентов, полной и своевременностью возврата ссуд. На данном этапе не прекращается работа по оперативному и традиционному анализу кредитоспособности и финансовых результатов работы клиента, при необходимости проводятся встречи, переговоры с клиентом, уточняются условия и сроки кредитования.       

Единой модели погашения, так же как и выдачи кредита, не существует.

Практика порождает многообразие вариантов погашения ссуды, в том числе:

1)      эпизодное погашение на основе срочных обязательств;

2) погашение по мере фактического накопления собственных средств и снижения потребности в кредите с расчетного счета заемщика;

3)      систематическое погашение на основе заранее финансируемых сумм (плановых платежей);

4)      зачисление выручки, минуя расчетного счета, в уменьшение ссудной задолженности;

5)      отсрочка погашения кредита;

6)      перенос  просроченной задолженности на особый счет «просроченные кредиты»;

7)      списание просроченной задолженности за счет резервов банка и др.

Эпизодное погашение кредита на основе срочных обязательств чаще всего применяется при использовании сальдо компенсационных счетов, когда возврат заранее приурочен к какой-то определенной дате. При наступлении срока погашения кредита, обозначенного в кредитном договоре или срочном обязательстве.

Примером погашения кредита по мере фактического накопления собственных средств и снижения потребности в заемных средствах может быть сельскохозяйственные предприятия, испытывающие потребность в кредите в связи с сезонным характером работ. По мере накопления собственных средств, поступление выручки от продажи, данная группа заемщиков получает возможность рассчитаться с банком по ранее полученным ссудам     

 Систематическое погашение кредита на основе заранее фиксируемых ссуд имеет место при использовании оборотно — платежных ссудных счетов, при достаточно интенсивном платежном обороте. В этих случаях для возврата систематически получаемого кредита производится списание средств с расчетного счета в погашение образующейся ссудной задолженности, также систематически в форме так называемых плановых платежей. Списание этих  сумм с расчетного счета может осуществляться ежедневно, один раз в 3-5 рабочих дней. Чем больше банк кредитует объектов кредитования, тем в большей сумме должно производится и систематическое погашение кредита в форме плановых платежей.

            Зачисление выручки, минуя расчетного счета, в уменьшение ссудной задолженности является альтернативным по отношению к предшествующему способу возврата кредита. Здесь вся выручка от реализации идет в  погашение  ссудной  задолженности.  Практическое  зачисление выручки на ссудный счет имеет место и при использовании контокоррента. В этом случае возможна отсрочка возврата кредита. Отсрочка банком может быть произведена на всю сумму кредита, либо на его часть, на 1-305 дней и более.

            Перенос  просроченной задолженности на особый счет «просроченные кредиты» возникает в случае, если время исчерпано или она невозможна в силу бесперспективности в ближайшие сроки возвратить ссуду. Перенос «просроченного» долга на данный счет означает, что с этого момента клиент обязан платить Банку значительно высокие ссудные проценты.

            Списание просроченной задолженности за счет резервов Банка производится в случае, когда долги клиента оказались  безнадежными, когда Банк длительное время не получает плату за ранее предоставленные ссуды, да и сам возврат не просматривается вовсе. В этом случае описание долгов клиента, производится за счет средств банка, аккумулируемых в виде резервов.

            Рассмотренные варианты погашения ссудной задолженности позволяют классифицировать этот процесс в зависимости от ряда критериев.

По полноте возврата:      1. Полное погашение кредита.

                                           2. Частичное погашение кредита.
По частоте погашения:   1. Разовое погашение кредита.

                                                 2. Многоразовое погашение кредита

  

По времени осуществления погашения:     1.Статистическое погашение

                                                                                                кредита.

                                                                        2.Эпизодное погашение

                                                                        кредита.
По срокам погашения:     1. Срочное погашение кредита.

                                                   2. Отсроченное погашение кредита.       

                                                   3. Просроченное погашение кредита.

                                                   4. Досрочное погашение кредита.
По источникам погашения:    1. Собственные средства клиента.

                                                            2. Использование любого кредита.

                                                3. Списание средств со счета клиента.

                                    4. Поступление средств со счета другого

                                                    предприятия.        

                                                5. Бюджетные поступления и др.
2.     
СУЩНОСТЬ И СПОСОБЫ  ЗАЩИТЫ КРЕДИТНОГО ДОГОВОРА

2.1. Некоторые способы обеспечения кредитных обязательств

Ст. 329 Гражданского Кодекса РФ, исходя из общего принципа свободы договора, закрепила открытость перечня способов обеспечения исполнения  обязательств. Это означает, что помимо описанных в законе, стороны могут применять любые изобретенные ими юридические конструкции, служащие цели обеспечения исполнения обязательств. В настоящей статье мы рассмотрим группу таких способов, используемых в банковской практике.

Все рассматриваемые способы обеспечения заключаются в передаче конкретного имущества должника (либо третьего лица) в собственность кредитора вплоть до момента возврата кредита и выплаты процентов. Эти способы могут быть объединены в одну группу с залогом и удержанием, поскольку, как и в последних, обеспечительную функцию в них выполняет конкретное обособленное имущество должника и третьего лица.

Приобретение права собственности на имущество должника имеет для кредитора очевидные достоинства по сравнению с залогом и удержанием. Последние в силу ограничений, установленных законом, не дают кредитору в большинстве случаев достаточной уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований путем взыскания на заложенное (удерживаемое) имущество.

С одной стороны, это обусловлено многочисленными процессуальными формальностями, которые сопровождаются обращением взыскания. Обращение взыскания на предмет залога можно осуществить по решению суда или нотариально удовлетворенному соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания. Впрочем, если предметом являются вещи, закон предусматривает возможность обращения взыскания без обращения в суд, если это предусмотрено договором. Но когда быстрота имеет для кредитора критически важное значение – в случае исчезновения должника (а это, в свою очередь, происходит, как правило, при его фактической неплатежеспособности), судебный порядок обращения взыскания остается единственно возможным. После обращения взыскания следует стадия реализации имущества, которая может производиться в настоящее время лишь путем продажи  с  публичных  торгов  в  порядке, установленном ГПК. Очевидно, что эти процедуры отнимают  значительное время и средства.

С другой стороны, даже и с материально-правовой точки зрения залоговый кредитор обладает далеко не абсолютным приоритетом на удовлетворение своих требований за счет предмета залога. Например, в случае ликвидации юридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринимателя требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются лишь в третью очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение вреда жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграждения).

Более того, в соответствии с недавно внесенными в ст. 64 ГК РФ изменениями в случае несостоятельности кредитного учреждения требования граждан-кредиторов подлежат удовлетворению в первую очередь. В таких условиях «привилегированное» положение залогового кредитора оказывается пустой тратой декларацией.

Порядок обращения взыскания и реализации удерживаемого имущества аналогичен действующему  в отношен3ии залога.

В настоящих условиях экономической неустойчивости, массового распространения мошенничества в финансовой сфере кредитные организации стремятся обеспечить наибольшие гарантии возврата кредита, преследуя цель в любом случае приобрести право собственности на имущество заемщика на срок кредитования. Итак, рассмотрим юридические конструкции, с помощью которых достигается эта цель/3/3.    
2.1.1. Договор купли-продажи с обязательством обратного выкупа

            В современной банковской практике широко применяемым способом обеспечения возвратности кредитов либо вообще особым видом активных банковских операций  стало совершение сделок купли-продажи имущества с  обязательством его обратного выкупа по заранее оговоренной цене и в заранее установленные сроки.

            Суть данной сделки в следующем. Кредитная организация покупает у продавца (фактического заемщика) какое-либо имущество и одновременно обязуется продать это же имущество заемщику через срок за определенную цену. Юридически сделка РЕПО представляет собой совокупность двух договоров купли-продажи. Оба они оформляются чаще всего в виде единого документа. Отличаются эти договоры только ценой (цена договора «обратной» продажи выше) и сроками исполнения (первый договор исполняется непосредственно после заключения, а второй – через определенный срок). 

Таким образом, в рассматриваемый сделке уплата покупной цены по первому договору экономически равнозначна выдаче кредита, разность между ценой второго и первого договоров представляет собой плату за пользование банковским кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам фактически является сроком кредитования. Имущество, выступающее в качестве предмета договора купли – продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог. Договором также установлено, что в случае неуплаты покупной цены (то есть фактически не возврата «кредита» в срок) банк может отказаться от договора и распорядиться имуществом по своему усмотрению.

Формально сделка РЕПО – совокупность двух договоров купли – продажи, но если анализировать ее сущность не только из буквального толкования текста договора, но и из целей, которые преследовались сторонами, можно обнаружить, что целью сделки была не продажа имущества (торговая операция), а временное предоставление финансовых средств под уступку права собственности на имущество или «залог» имущества. Но поскольку закон прямо не перечисляет такую сделку в качестве особого вида банковской операции, в связи с ее применением могут возникнуть определенные правовые проблемы, связанные, с одной стороны, с возможным обвинением в притворности сделки, а с другой – с квалификацией ее как торговой сделки, прямо запрещенной для банков законом.

Действительно, целью кредитной организации в сделке не приобретение права собственности на имущество, а возврат с «процентами» выданных (под видом уплаты за покупку) денежных средств. Равно и целью продавца выступает не отчуждение своего имущества, а получение на время определенной суммы денег. И только неисполнение «заемщиком» своих обязательств способно привести к «окончательному» присвоению банком имущества.

Эти доводы могут отвести обвинения в «торговой деятельности» банка, но порождают сомнения в действительности сделки, поскольку она может расцениваться как притворна. Статья 170 Гражданского Кодекса РФ устанавливает, что притворная сделка, то есть сделка, которая с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом ее существа применяется относящиеся к ней правила. В указанном случае это означает, что сделка должна рассматривать как выдача банковского кредита под залог имущества. Следует логический вывод, что у кредитора возникает не право собственности на имущество, а лишь залоговое право. Так же он не может отказаться от возврата имущества в случае возврата кредита после установленного срока.

Однако можно привести аргументы, обосновывающие действительность сделки.

В пользу действительности рассматриваемой сделки свидетельствует принцип свободы договора, в соответствии с которым, в частности, стороны могут заключить договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом, а также содержащие элементы различных договоров. С этой позиции можно иначе, чем это сделано ранее, истолковать процитированную фразу из ст.170 ГК о сделке, «которую стороны действительно имели в виду». Если исходить из закрытости перечня допустимых и перечисленных в законе сделок, то, конечно, стороны  «имели в виду» договор банковского кредита. Однако если руководствоваться принципом свободы договора, можно с полным основание утверждать, что стороны имели в виду именно ту сделку, которую и совершили, которая хотя экономически и равнозначна кредитованию, но собственно кредитный и залоговый тем не менее не является.  

Чаще всего в качестве имущества, используемого в сделке РЕПО, выступают ценные бумаги (документарные и без документарные): казначейские обязательства, облигации государственного внутреннего валютного облигационного займа, акции предприятий. Это объясняется прежде всего льготным режимом налогообложения  операций купли – продажи ценных бумаг: обороты по сделкам с ценными бумагами не облагаются налогом на добавленную стоимость. Существенное значение имеет также исключительная простота совершения сделки в случае с ценными бумагами не предъявителя, а также относительно высокая ликвидность ценных бумаг. В случае прогнозируемой неустойчивости курса бумаг их цена (то есть «залоговая» стоимость) для указанной сделки может устанавливаться ниже рыночной.

Для целей рассматриваемых сделок возможным является также использование иного, нежели ценные бумаги, движимого имущества. Это порождает некоторые сложности, главная из которых состоит в большинстве случаев в необходимости уплаты НДС. Однако эта сложность довольно легко разрешается с помощью некоторых юридических схем либо просто возложением риска дополнительных расходов на фактического заемщика.

Серьезные юридические проблемы возникают лишь в том случае, когда для договора купли–продажи соответствующего имущества установлена обязательная нотариальная форма (например, договоры купли – продажи жилых домов, квартир, если одной из сторон является гражданин). Заключение договора «обратной» продажи в надлежащей форме невозможно, поскольку на этот момент имущество еще не принадлежит будущему продавцу (банку). Представляется невозможным заключение даже  предварительного  договора  «обратной»  продажи, поскольку в ст.429 ГК указано, что предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, то есть нотариальной. Разрыв же во времени между заключением «прямого» и «обратного» договоров (достигающий реально одного или более дней) означает нарушение равных правовых гарантий для обеих сторон на указанный период времени, что фактически означает перевод взаимоотношений сторон на чисто доверительные начала.

Единственно возможный, но не вполне правовой  путь в данной ситуации – сознательно идти на нарушение требований закона о форме сделки, заключить обратный договор купли-продажи в простой письменной форме, а затем, в случае отказа банка вернуть имущество исправному заемщику – требовать в судебном порядке признания указанного договора действительным на основании п. 2 ст.165 ГК.

В силу указанной нормы признание действительной нотариально не удостоверенной сделки возможно при наличии двух условий:

1) одна из сторон полностью или частично исполнила сделку (в данном случае фактический заемщик должен уплатить покупную цену – вернуть кредит с процентами;

2)                  другая сторона уклоняется от нотариального удостоверения сделки.

Впрочем, нужно принять во внимание, что едва ли в пользу «заемщика» суд истолкует тот факт, что в момент подписания договора банк не уклоняется от нотариальной регистрации, но, более того, оба контрагента, в том числе и «заемщик», уже в момент совершения сделки осознанно шли на нарушение ее формы.

            Чтобы избавиться от неприятностей, связанных с возможным обвинением сделок РЕПО в притворности, практика изобрела следующую правовую конструкцию, достигающую цели рассмотренных сделок (принципиально более надежное, чем при залоге, обеспечение исполнения обязательства должника его имуществом), но лишенную указанных недостатков.
2.1.2. Договор «обратно» продажи имущества с отлагательным условием

Указанная правовая конструкция предусматривает одновременное заключение следующих договоров:

1.      Кредитного договора.

2.      Договора купли-продажи имущества.

3.      Договора (предварительного договора) «обратной» продажи имущества под отлагательные условием, которым является факт возврата заемщиком банковского кредита с процентами в установленный срок.

Следует отметить, что и прямой и «обратный» договоры купли-продажи заключаются по одинаковой цене. Слабо мотивированный упрек в притворности договора продажи (как прикрывающего якобы договор займа) легко отклоняются утверждением, что данный договор (точнее, совокупность договоров купли-продажи – «прямой» и «обратный») не маскирует фактический залог, а представляет собой особый, не упомянутый в Гражданском Кодексе способ обеспечения обязательств. При своевременном возврате кредита и уплате процентов стороны обязаны исполнить договор  «обратной» продажи, в результате чего имущество передается «заемщику», в противном случае отлагательные условие не наступает и обязанности по сделке «обратной» продажи также не возникает, а имущество остается в собственности «кредитора».

А приведенной схеме обнаруживается, на первый взгляд, явное несоответствие закону характера отлагательного условия в договоре «обратной» продажи. Необычность названного условия в том, что его наступление всегда прямо зависит лишь от действий стороны сделки (заемщика). А п.3 ст. 157 ГК специально предусматривает, что если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим. При этом условие будет признаваться не наступившим всегда, то есть сделка теряет смысл.

Однако это не так. Приведенная норма говорит только о правовых последствиях недобросовестных действий стороны сделки. Но здесь нет недобросовестности, действия заемщика не противоречат нормам права и нравственности, а значит, и не могут повлечь последствий, предусмотренных п. 3 ст.157 ГК.

Аналогичным образом в качестве обеспечения можно использовать договор купли – продажи заемщика кредитору под отменительным условием.
2.1.3. Доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору


Такая передача основывается на договоре купли – продажи, реже – дарения. Механизм действия этого способа схож с ранее рассмотренным. В случае надлежащего исполнения заемщиком своих обязательств стороны расторгают заключенные договоры. А в случае не исполнения имущество остается в собственности банка на непосредственное время. Но к возрасту имущества банк в любом случае не может быть принужден, поскольку это обязательство не закреплено в письменной форме.

В отличии от обычных  способов обеспечения  подобная сделка предполагает возможность наступления неблагоприятных последствий для заемщика не только в случае его неисправности, но и при полном и своевременном возврате им кредита (при недобросовестности кредитора). Несмотря на явное преимущество, получаемое одной из сторон при такой сделке, она находит довольно широкое применение в банковской практике при наличии доверительных отношений между заемщиком и займодавцев (а точнее, уверенности заемщик в добросовестности банка). Это связано с тем, что в отношениях между банком и клиентом доверительный характер отношений имеет большое значение – для банка важна репутация и строгое выполнение даже устно данных обещаний.

Единственный правовой способ защиты, к которому может прибегнуть исправный заемщик в случае недобросовестности кредитора – это добиваться применения последствий недействительности притворной сделки к заключенным договорам купли-продажи или дарения.

В заключение необходимо сказать, что рассмотренные способы передачи собственности на имущество должника кредитору в обеспечение исполнения его обязательств по кредитному договору являются результатом недостатков Закона РФ «О залоге» и положений Гражданского Кодекса о залоге, исходящих из того, что залогодержатель всегда может приобрести лишь ограниченное вещное право (залоговое право) на имущество, но не право собственности. Однако некоторые формы залога с древних времен и по сей день в правовых системах разных стран предполагают именно переход права собственности на предмет залога к залогодержателю.

Такова была первоначально существовавшая в римском праве форма залога fiduciacumcreditore, состоявшая в том, что «…должник передал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения по  обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть предана обратно в собственность «должника». В современных правовых системах аналогом такой формы залога является институт обеспечительного присвоения (Sicherungsubereignung) в праве ФРГ, выработанный судебной практикой в обход закона, институт mortgageв англо-американском праве, институт доверительного отчуждения имущества во Франции.

Как видим, фактически такой вид «залога» существует и в отечественной практике. Основная же проблема его применения связана с отсутствием полной ясности относительно допустимости с точки зрения закона некоторых из приведенных  выше  квазизалоговых конструкций. Эта неопределенность должна быть разрешена судами либо на законодательном уровне.    продолжение
--PAGE_BREAK--
2.2.           
Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике

Сильная зависимость исполнения обязательств от субъективного желания обязанной стороны лишает их устойчивости, необходимой для гражданского оборота. Исправить это можно, приняв на стадии заключения договора специальные меры правового характера.

            Действующим законодательством (глава 23 Гражданского кодекса РФ) предусмотрен открытый перечень из шести имущественных способов исполнения обязательств, который позволяет использовать и другие, прямо не указанные в законе способы, не противоречащие принципам гражданского законодательства.

            Закон не ограничивает круг обязательств, которые могут быть обеспечены таким образом. Тем не менее практика показывает, что наиболее часто способы обеспечения исполнения обязательств применяется в правоотношениях с участием банков. В то же время в банковской практике эти способы наиболее активно используется в работе кредитных служб (в основном при предоставлении кредитов юридическим лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью).

            Мировая финансовая литература относит к обеспеченным кредитам те, которые наряду с прямым платежным обязательствами заемщика имеют дополнительные (альтернативное) кредитное обеспечение: финансовое, товарно – финансовое или юридическое. К первому юридическому способу обеспечения возврата кредита западные экономисты (как практики, так и представители науки) относят мнение юриста. И хотя в нашей стране все несколько иначе, Российским юристам необходимо иметь четкое представление о рациональности применения того или иного правового института.

            Рассмотрим некоторые практические аспекты применения в банковской практике правовых способов обеспечения обязательств, связанных с привлечением дополнительного должника.

            Особое внимание здесь следует уделить использованию поручительства и банковской гарантии как способа предоставления кредита. обеспечительный принцип, который позволяет объединить их в особую группу, заключатся в том, что исполнение обязательства должником гарантировано обязательством других лиц перед кредитором, которые гарантируют всем своим имуществом исполнение должником его обязанностей. Кредитором в этом случае приобретает право общего залога, то есть возможность обеспечивать свое  требование  всем  имуществом тех, кто принял на себя обязательство. Право общего залога не является залогом в точном смысле данного слова, поскольку залог – это вещное обеспечение, предметом которого может быть определенная имущественная ценность, при ее реализации кредитор-залогодержатель имеет преимущественное право удовлетворения по отношению ко всем другим кредиторам. Кредитор, который может воспользоваться только правом общего залога, не является залогодержателем, то есть его требования не гарантируются каким-либо специальным способом обеспечения обязательств. Следовательно, гарантия требования такого кредитора весьма относительна.

            Банк, как и любое другое лицо, может использовать поручительство и банковскую гарантию как способы обеспечения исполнения обязательств или как форму кредитования. Это значит, что при предоставлении клиентам кредитов банк может выступать как лицо, принимающее поручительство или банковскую гарантию (кредитор принципала), или как лицо, принимающее на себя ответственность за клиента перед третьими лицами (поручитель, гарант), то есть лицо, кредитующее клиента.

            В качестве гаранта или поручительства банк выдает клиенту кредит, который раньше назывался гарантийным и,  подвергался специальной регламентации в Уставах кредитных учреждений, что придавало ему особое значение, объяснимое экономической эффективностью его применения. Выдавая гарантийный кредит, банк не отвлекает собственные кредитные средства, а дает возможность клиенту получить их от третьего лица. И так как кредитор по основному обязательству клиента приобретает право общего залога на имущество банка, последнему необходимо обеспечить свои интересы каким-либо имущественным способом, например залогом. Имея право предъявления регрессивного требования к лицу, за которое он выполнил обязательство, банку особенно необходимо получить наиболее полные сведения о своем клиенте.

             Принимая поручительство или банковскую гарантию за третье лицо, банк фактически получает еще одного вспомогательного должника, на добросовестность и платежеспособность которого он рассчитывает.

            Первым шагом  при выдаче или принятии гарантии (поручительство) должно быть решение банка о возможности работы с клиентом, которое однако, не создает никаких юридических отношений между банком и клиентом. Специалистам банка надо проанализировать ряд документов, подтверждающих легальность создания и регистрации клиента, полномочия его должностных лиц, устойчивое финансовое и имущественное положение. Наиболее хлопотная на практике ситуация, когда банк выдает гарантийный кредит. Это  оформляется  двумя  документами: собственно банковской гарантией или договором поручительства и договором о выдаче банковской гарантии, или на предоставление поручительства. Вторым этапом является согласование условий обеспечительных документов.

            Повышенного внимания юристов и работников кредитных служб требуют вопросы, связанные с порядком оплаты кредита и вступлением в силу гарантийных обязательств. В договоре на предоставление поручительства в обязательном порядке должны найти отражение следующие моменты:
Порядок и срок согласования поручителем и бенефициаром условий договора поручительства; Порядок заключения  и вступления договора в силу;  Порядок предоставления и юридического оформления обеспечения исполнения обязательства принципала перед поручителем; Срок и размер оплаты принципалом услуг поручителя по оформлению договора поручительства; Размер и порядок внесения принципалом платы за пользование средствами поручителя с момента исполнения им договора поручительства, и до удовлетворения принципалом регрессивных требований поручителя; Порядок предъявления регрессивных требований и возмещения понесенных поручителем убытков.
Так как этот договор строится на соединении условий договора комиссии и  кредитного договора (договора на открытие кредита в форме поручительства),  существенными для него будут условия о том, что:

1.                поручитель открывает кредит принципала путем предоставления поручительства перед бенефициаром на определенных условиях и в определенной сумме;

2.                поручитель от своего имени совершает сделку с бенефициаром;

3.                принципал вернет деньги, полученные в кредит, внесет плату за пользование ими и возместит поручителю расходы по выдаче поручительства, а также все возможные убытки, связанные с исполнение обязательства.

Сумма, которую банк запрашивает с клиента за предоставление гарантии или поручительства, складывается из платы за оформление и платы за пользование кредитом, которая варьируется в зависимости от вида ответственности поручителя. Если клиент не воспользовался поручительством, плата за пользование кредитом ему может быть возмещена полностью либо частично, но может и не возвращаться вовсе, так как это зависит от правил банка.

Наиболее удобный для банка способ оплаты  услуг по предоставлению поручительства или гарантии – единовременный платеж. Важно, чтобы клиент оплачивал эти услуги после согласования банком-поручителем и кредитором принципала условий договора поручительства или после согласования банком-гарантом и кредитором принципала условий гарантии, если выдается именная банковская гарантия.

Банк-гарант должен убедиться, что плату за оформление и пользование гарантией внес именно принципал. Если же она внесена по просьбе принципала каким-либо другим лицом, не связанным с ним  договорными отношениями,  банк обязан возвратить полученную сумму по требованию плательщика.

            Договора между принципалом и поручителем на предоставление поручительства может и не быть – на практике он встречается довольно редко. И хотя стороны вправе строить свои отношения, опираясь только на нормы ГК РФ, игнорирование договора как главного индивидуального правового средства по меньшей мере не понятно. Надо учитывать, что договор на предоставление поручительства выполняет и функции кредитного договора, а это дает сторонам возможность использовать все преимущества, которым он обладает (например,  обеспечение).

            В соответствии со ст.361 ГК поручительство представляет собой договор, в силу которого поручитель обязывается пред кредитором другого лица отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником. Поручительством можно обеспечивать обязательство, которое возникает в будущем. Например, из сделки, совершенной под отлагательным условием. Но в любом случае поручительство может служить обеспечением только тех договорных действий, которые подлежат денежной оценке.

            Поручительство является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному долгу и существует постольку, поскольку существует основной долг. Естественно, что с отпадением основного долга (в частности, если недействительно основное обязательство) поручительство прекращается. Главного условие, предъявляемое п.3 ст. 329 ГК к требованию, обеспеченному поручительством – его действительность.

          Договор поручительства под страхом недействительности должен

быть совершен в письменной форме (с. 362 ГК). Он может быть заключен путем:

1.           составления одного документа, подписанного сторонами – поручителем и кредитором;

2.           обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установит, что документ исходит со стороны по договору (п.2 ст. 434 ГК).
      Для возникновения обязательства нужен именно обмен документами, при этом ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным (п.2 ст.438 ГК). Молчание или конклюдентные действия, то есть такое поведение лица, из которого явствует его воля совершить сделку, не принимается в качестве ответа на предложение заключить договор поручительства, так как на этот счет нет прямого указания закона или иного  правового акта (п2 ст. 438 ГК).

Если кредитор, получивший оферту поручителя, обратится к последнему с требованием выполнить условия договора, такие действия не будут считаться действиями по выполнению указанных в оферте условий договора. Дело в том, что предъявление такого требования – организационное действие, направленное на получение платежей от другой стороны, то есть это действие, управомоченной, а не обязанной стороны. Следовательно, положения п.3 ст. 438 ГК к процедуре заключения договора поручительства применяться не могут.

Если кредитор не ответил на предложение заключить договор, договора поручительства не возникает. Сторона, сделавшая предложение, должна ждать ответа в течение нормально необходимого для  этого времен, если в самом предложении не указан срок для ответа. После истечения указанного срока выдавшая оферту сторона уже не считается связанной обязательством.

Если получен ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, такой ответ признается отказом  от акцепта и в то же время  новой офертой (ст. 443 ГК).

Лучшее, что можно посоветовать практикам, — оформлять договор поручительства путем составления родного документа, подписанного сторонами.

В соответствии с п.1 с. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.                 

В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых он считается незаконным, будут:

1.      четкое указание, за кого было выдано поручительство;

2.      данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором.

Если в договоре не указан объем ответственности поручителя (то
есть степень распространения поручительства на долг): отвечает ли поручитель за исполнение обязательства должником полностью или частично (если частично, то в какой части), а также основание ответственности, то в соответствии с пп.1 и 2 ст. 363 ГК поручитель несет солидарную ответственность, то есть отвечает в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Когда поручитель и должник отвечают солидарно, кредитор может рассматривать поручителя как обычного должника, так как по условиям ст.323 ГК при солидарно ответственности должников (в нашем случае должника по основному обязательству и поручителя) кредитор вправе требовать исполнение как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников – они остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет полностью исполнено, но однако в пределах годичного или двухгодичного (в зависимости от ситуации) срока исковой давности (п.4 ст. 367 ГК).

Стороны в договоре могут предусмотреть и субсидиарную (дополнительную) ответственность поручителя, при которой он отвечает перед кредитором за неисполнение или ненадлежащие исполнение должником обязательства в той части, которая определена договором поручительства. Раньше основание применения субсидиарной ответственности порождало споры между сторонами из-за разной трактовки, но теперь эти противоречия сняты. При субсидиарной  ответственности кредитор приобретает дополнительного должника, то есть к нему можно обращаться  только при недостаточности средств у основного должника (п.6 ст. 68 основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик). Однако обращение взыскания на имущество основного должника – процедура довольно долгая, поэтому в практике арбитражных судов недостаточность средств у основного должника стали трактоваться как недостаточность у него только денежных средств (письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 января 1994 года № ОЩ –7/ОП – 48).

Пунктом 1 ст.399 Кодекса предусмотрено, что основанием обращения к поручителю, несущему субсидиарную ответственность с должником, является отказ основного должника удовлетворить требование кредитора или неполучение кредитором от должника в разумный срок ответа на предъявленное требование. При этом кредитор не вправе требовать от  лица,  несущего  субсидиарную  ответственность,  удовлетворения его требования, если оно может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п.2 ст. 399 ГК_. А так как для зачета достаточно заявления одной стороны, этот вариант прекращения кредитного обязательства реален, если в договоре, зачетом которого прекращается кредитный договор, или в них обоих нет запрета на зачет (с.410, 411 ГК).

Взыскать средства с основного должника в бесспорном порядке без распоряжения клиента можно только по решению суда, если иное не предусмотрено законом или договором между банком и клиентом (п.2 ст. 854 ГК). Распоряжение владельца счета о бесспорном списании должно содержаться в договоре, по которому будет происходить списание, в договоре на ведение счета и в письменном уведомлении обслуживающего банка об этом условии, содержащемся в договоре, и о своем согласии на бесспорное списание сумм. Обязать клиента написать такое распоряжение и не отзывать его в течение срока действия кредитного обязательства невозможно, следовательно, списать задолженность кредитор может только с заемщика, имеющего действующий счет в банке-кредиторе.

Обязательство должника может быть обеспечено вещной гарантией (например, договором о залоге имущества), предоставленной должником или третьим лицом в интересах должника, и поручительством, при котором поручитель является солидарным должником. Кредитор может предпочесть не воспользоваться вещной гарантией, а сразу обратиться к поручителю, и поручитель должен будет выполнить обязательство. Его же регрессное требование к должнику обеспечивается той вещной гарантией, которой располагал кредитор ( п. 1 ст. 365 ГК).

Это правило отсутствовало в прежнем законодательстве. Бесспорно, оно укрепляет положение поручителя, давая ему возможность получить удовлетворение от должника, за которого он поручился. Однако обязанность кредитора передать поручителю права, принадлежащие ему как залогодержателю, не подкреплена дополнительными мерами неблагоприятного характера. В ГК нет жесткого требования для кредитора сохранить для поручителя все виды обеспечения его требования. В некоторых странах (например, во Франции) эта обязанность кредитора укрепляется страхом потери той гарантии, которую давало поручительство.

Договор поручительства прекращается по одному из пяти оснований, указанных в ст. 367 ГК:

1) с прекращением обеспеченного поручительством обязательства;

2) в случае изменения обязательства, обеспеченного поручительством, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

3) с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

4) с отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

5) с истечением указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

Согласие поручителя на изменение основного обязательства, в обеспечение которого выдано поручительство, может быть выражено несколькими способами. Во-первых, путем согласования поручителем, кредитором и должником изменений, вносимых в обеспечиваемый договор, и подписания единого документа тремя сторонами. Во-вторых, путем подписания дополнения к договору поручительства, в котором указывается, что поручителю известны новые изменения основного договора и он согласен отвечать за должника на изменившихся условиях. В-третьих, возможно предварительное согласование с поручителем. Например, в тексте договора поручительства поручитель обязывается отвечать за возврат кредитов, уже выданных или которые могут быть выданы заемщику в определенный период, в установленном размере и за уплату процентов, а в тексте договора поручительства нет ссылки на конкретный кредитный договор. Поручитель по такому предварительному согласованию заранее исходит из возможности предоставления банком кредита на любых условиях, то есть поручитель принимает на себя обязанность погасить основную задолженность и проценты, не устанавливая каких-либо ограничений и не требуя согласования с ним условий кредитного договора. В этом случае кредитор и должник могут по взаимной договоренности изменять размер платы за кредит.

С учетом практики делового оборота законодатель ввел в ст. 367 ГК совершенно новые положения, касающиеся порядка определения срока, на который дано поручительство. Когда стороны не определили в договоре поручительства срок его действия, поручительство прекращается, если кредитор не предъявил иск к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства. В том случае, если стороны по основному обязательству определили срок его исполнения моментом востребования или не определили вовсе, поручительство прекращается, если кредитор не предъявил иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Банк может выступать в договоре поручительства как кредитор по основному обязательству, обеспеченному поручительством, или как поручитель. Когда банки или другие юридические и физические лица выступают поручителями и выполняют основное обязательство за должника, к ним переходят все права кредитора по этому обязательству, а на стадии предъявления требования кредитором к поручителю они вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы предъявить должник, если иное не вытекает из договора поручительства.

Но банки чаще принимают поручительства по обязательствам клиентов, чем сами являются поручителями. В современном законодательстве нет ограничений по субъектному составу лиц, которые могут выступать поручителями, то есть поручителем может быть любое лицо — юридическое или физическое, которое по финансовым и другим принятым в банковской практике характеристикам соответствует требованиям банка.

Право коммерческих банков выдавать банковские гарантии первоначально было закреплено в Законе от 2 декабря 1990 года «О банках и банковской деятельности в РСФСР». Затем это право получило более подробную регламентацию в § 6 «Банковская гарантия» главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Банковские гарантии выдаются в форме письма. Выдавать такие письма могут банки, кредитные учреждения или страховые компании. Четко определенный в законе субъектный состав гарантов породил странную практику. Юристы некоторых банков твердо уверены, что с вступлением в силу нового Гражданского кодекса банки могут выдавать только банковские гарантии и не могут быть поручителями.

Такой вывод не основан на законодательстве, так как ни один акт не содержит запрета для банка быть поручителем, то есть предоставлять клиентам гарантийный кредит. Наоборот, выдача за третьих лиц поручительств, гарантий и иных обязательств, предусматривающих исполнение в денежной форме, является в соответствии с п. «е» ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности в РСФСР» одной из банковских операций.

На основании ст. 368 ГК банковская гарантия представляет собой выданное гарантом по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму по представлении последним письменного требования о ее уплате. Содержанием обязательства по гарантии всегда является надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром.

Существенными условиями обязательства гаранта являются:

а) указание, за кого оно выдано. Сведения должны быть указаны с такой степенью четкости, которая бы позволила безошибочно идентифицировать принципала;

б) пределы обязательства гаранта, то есть сумма, на которую выдана гарантия. Должна быть указана именно сумма, а не порядок ее определения, так как гарантия независима от основного обязательства;

в) срок действия гарантии.

Гарантия носит самостоятельный характер, то есть в силу ст;370 ГК обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Из этого следуют два вывода:

1) гарантия может быть выдана определенному кредитору принципала и в ее тексте этот кредитор будет указан, а может быть выдана любому кредитору принципала, то есть бенефициаром по этой гарантии может быть любой кредитор принципала в пределах суммы и срока, на который выдана гарантия, при наступлении определенных условий;

2) гарантия не прекращается в случае недействительности основного долга (п. 2 ст. 376 ГК), так как по гарантии обязанное лицо гарантирует кредитора принципала от убытков при наступлении определенных условий (например, при неплатежеспособности должника).

Реализация гарантии происходит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, то есть исключается возможность возникновения каких-либо споров. В соответствии со ст. 374 Кодекса требование бенефициара по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и с приложением указанных в гарантии документов. Гарант вправе отказать бенефициару, если предъявленное требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантиий ( 1 ст. 376 ГК).

Однако это требование закона не исключает выдачу гарантии, по которым гарант исполняет свое обязательство без предъявления бенефициаром каких-либо документов, а только по простому письменному требованию. Следовательно, с точки зрения основания для реализации гарантии делятся на условные и безусловные. Реализация условной гарантии зависит от выполнения бенефициаром определенных условий, более или менее выгодных для него. Безусловные гарантии выставляются банками, как правило, по поручению крупных постоянных клиентов, но по таким гарантиям требуется внесение обеспечения.

Если иное не предусмотрено гарантией, она вступает в силу со дня ее выдачи, не может быть отозвана гарантом, а право требования по ней не может быть передано другому лицу (ст. 371-373 ГК).

Выданные гарантии обычно следует регистрировать по следующим реквизитам:

— номер гарантии, являющийся одновременно и номером лицевого счета, по которому эта гарантия ставится на учет:

— наименование клиента, по поручению которого выдана гарантия;

— наименование фирмы, в пользу которой выдана гарантия;

— дата гарантии;

— сумма гарантии;

— срок действия гарантии;

— особые отметки.

Гарантия направляется в адрес бенефициара с просьбой подтвердить ее получение, а копия этой гарантии передается клиенту, выдавшему поручение на ее выдачу.

На основании Плана счетов бухгалтерского учета в банках Российской Федерации выданные банком обязательства учитываются на внебалансовом счете 9925 «Гарантии, поручительства, выданные банком». В аналитическом учете ведутся лицевые счета по клиентам, получившим данный вид услуг в сумме гарантии, поручительства. В аналитическом учете по счету 9925 ведутся отдельные лицевые счета по каждой гарантии, акцепту как по расчетам внутри страны, так и по международным расчетам. По приходу счета отражаются суммы выданных гарантий и акцептов. По расходу проводятся, суммы неиспользованных гарантий и акцептов

по истечении срока.

Гарантия прекращается и снимается с учета после уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана, при отказе бенефициара от своих прав по гарантии и возвращении ее гаранту, при получении письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств ( 1 ст. 378 ГК).

По ряду причин при выдаче банковских гарантий особенно важно заключать договоры на предоставление гарантии.

Во-первых, в силу п. 1 ст. 379 Кодекса право требовать в порядке регресса от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, у гаранта возникнет, если такое право определено договором на предоставление банковской гарантии, во исполнение которой она выдана.

Во-вторых, в соответствии с п 2 ст. 369 ГК принципал должен уплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии. Удобнее всего порядок и размер оплаты согласовать в этом договоре. Гаранту удобнее определить в гарантии, что она вступает в силу с момента оплаты, то есть банковская гарантия оформляется как сделка под отлагательным условием. Однако это вызывает недовольство бенефициара, которому необходимо в этом случае требовать  от  принципала  платежные  документы с отметкой об оплате и возвращать гарантию, если она не вступила в силу. Для гаранта это также неудобно, так как ему необходимо провести гарантию по счету 9925 в день выдачи, хотя он не знает, принята она или нет. Поэтому лучший способ — это получение платы за выдачу гарантии, а затем собственно выдача. При таком порядке выдачи гарантий может потребоваться согласование условий гарантии бенефициаром.

В-третьих, в случае, если в гарантии предусмотрена ответственность гаранта за нарушение им обязательства перед бенефициаром, гарант лишается права требовать от принципала этих сумм, если не предусмотрит такое право в договоре на предоставление гарантии.

В настоящее время в нашей стране четко прослеживается развитие, с одной ст4ороны, вещных способов обеспечения в сочетании с поручительством, а с другой стороны — обезличенных гарантий, при которых риск неисполнения несет все более расширяющийся круг лиц. А в мире уже в 70-х годах наметилась тенденция восстановления значения личного обеспечения. Это связано с накоплением оборотного капитала. Управляемая экономика Запада стремится создать тесные связи между группами физических и юридических лиц. Довольно часто, например, банк предоставляет кредит акционерному обществу или товариществу, в котором одному физическому лицу принадлежит большая часть акций или долей, лишь при условии предоставления поручительства со стороны лица, контролирующего акционерное общество или товарищество./4/
    продолжение
--PAGE_BREAK--
2.3.           
Оценка банковского кредитного риска
На основании Положения по анализу кредитоспособности заемщика банк определяет финансовое состояние предприятия.

Финансовое состояние является важнейшей характеристикой деловой активности и надежности предприятия. Оно определяется имеющимися в распоряжении предприятия имуществом и источниками его финансирования.

Важнейшей характеристикой, отражающий финансовое положение, является его платежеспособность.
Коэффициент платежеспособности.

1  Коэффициент покрытия (текущая ликвидность) — характеризует общую обеспеченность предприятия оборотными средствами для ведения хозяйственной деятельности.
К = оборотные активы  = раздел II

      Краткосрочные              раздел VI- (стр. 640 + 650 +660)

       обязательства
Рекомендуемая величина этого коэффициента должна находиться в пределах от 1.0 до 2.0
2  Коэффициент срочной ликвидности — частный показатель общего коэффициента покрытия


 К = ДС + кФВ+Дебит.задол-ть плат.по которым ожид. в теч-ии 12 мес.

         Краткосрочные обязательства
Рекомендуемая величина этого коэффициента должна находиться в пределах от 0.3 до 0.7
 3  Коэффициент абсолютной  ликвидности — отражает долю текущих обязательств, покрываемых за счет денежных средств .
К = ДС + ДФВ  =  стр.250+стр.260

 Краткосрочные     Р. VI — (стр.640+ стр.650+660)

 обязательства
Рекомендуемая величина этого коэффициента должна находиться в пределах от 0,1 до 0,3
4  Коэффициент ликвидности  при мобилизации средств — характеризует степень зависимости платежеспособности предприятия от материально производственных запасов и затрат с точки зрения необходимости мобилизации денежных средств для погашения своих краткосрочных обязательств
К = запасы и затраты     =  стр. 210+220

       Краткосрочные           VI- (стр.640+650+660)

       Обязательства
Рекомендуемая величина данного коэффициента от 0,5 до 1
Коэффициент финансовой устойчивости
Оценивается по соотношению собственных и заемных средств в активах предприятия
1 Коэффициент автономии
К авт = капитал и резервы = р.IV


           Стоимость активов     стр.399
Рекомендуемая величина этого коэффициента должна быть более или равный 0,6
2 Коэффициент соотношения заемного и собственного капитала

К = Заемные средства

       Капитал и резервы
Рекомендуемые значения данного коэффициента менее 0,7
Коэффициент обеспеченности собственными средствами — характеризует наличие собственных средств у предприятия, необходимых для обеспечения его финансовой устойчивости
К = Собственные средства

       Оборотные активы
Рекомендуемое значение — более 0,1
Вероятность банкротства — коэффициент, рассчитываемый при помощи 2-Счета Э, Альтмана
Ъ = 1,2Коб + 1,4Кнп + 3, ЗКр + 0,6Кп + 1,0Кот, где
Коб = текущие активы

           Всего активов
Кнп = Нераспределенная прибыль

              Всего активов
Кр = балансовая прибыль

         Всего активов
Кп = Рыночная стоимость акц-ного капитала

         Краткосрочные обязательства
Кот = Выручка от реализации

           Всего активов

 
Значение Z

Менее или равно 1,8             очень высокая

От 2,8 до 2,7                          высокая

От 2,8 до 2,9                          возможная

3,0 и выше                                          очень низкая
Определение класса кредитоспособности
В зависимости от финансовых показателей заемщика, клиенты группируются по классам кредитоспособности

К первому классу относят фирмы, имеющие устойчивое финансовое положение, пользующиеся великолепной репутацией, безупречно выполняющие все предыдущие кредитные соглашения, имеющие финансовые показатели выше среднеотраслевых с минимальным риском не возврата кредита.

Ко второму классу относят клиентов, с удовлетворительным финансовым положением, достаточно хорошо осуществляющих свою деятельность и имеющих Хорошую репутацию, с показателями на уровне среднеотраслевых, с нормальным риском не возврата кредита.

К третьему классу относят клиентов, имеющие показатели на уровне ниже среднеотраслевых, с повышенным риском не возврат? кредитов, с неудовлетворенным финансовым положением.

Коэффициенты и показатели на уровне средних величин являются основанием отнесения заемщика ко второму классу, выше средних — к первому классу, ниже средних — к третьему классу.
3.     
АНАЛИЗ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТНОСТИ КРЕДИТА
3.1.Ответственность за нарушение обязательств по кредитному договору
Формами ответственности за нарушение кредитного договора является неустойка и возмещение убытков. Поскольку законодательство не содержит норм, которые устанавливали бы неустойку за указанные нарушения, то она носит исключительно договорной характер.

За нарушение сроков возврата полученного кредита клиент, как правило обязан уплатить банку повышенные проценты.

Прежде всего необходимо определить правовую природу повышенных процентов за пользование банковским кредитом.

Обычно арбитражные суды взыскивают проценты за пользование банковским кредитом, начисленные банком на дату предъявления им претензии ответчику.

Представляется, что существует три возможных варианта решения вопроса о природе повышенных процентов за пользование банковским кредитом.

Во-первых, можно рассматривать повышенные проценты как неустойку за нарушение срока возврата кредита. В этом случае при взыскании повышенных процентов следует применять сокращенный шестимесячный срок исковой давности.

Во-вторых, можно рассматривать повышенные проценты как сложный правовой институт. Можно сделать вывод, что они состоят из «обычных» процентов, которые, как указано выше, являются вознаграждением за пользование средствами банка, и неустойки за нарушение срока возврата кредита в части, превышающей обычные проценты. Тогда при взыскании части повышенных процентов, равной обычной    процентной ставке, уплачиваемой в пределах срока пользования средствами банка, необходимо применять    общий трехлетний срок исковой давности, а при взыскании неустойки -сокращенный.

В-третьих, можно рассматривать повышенные проценты как вознаграждение за предоставленные клиенту заемные средства, которые он обязан уплачивать после истечения срока возврата кредита. В этом

случае для взыскания суммы повышенных процентов     применяется общий трехлетний срок исковой давности.

 Стороны вправе в договоре определить правовую природу повышенных процентов. Если они этого не сделали, то повышенные  проценты следует   рассматривать как правовое образование, имеющее сложный характер, т.е. состоящее их обычных процентов и неустойки. Этот вывод основан на правовой природе кредитного договора, который, в отличие от обычного договора займа, разновидностью которого он является, предоставляется именно с целью получения вознаграждения. В случае не возврата в срок ссуды клиент продолжает пользоваться заемными средствами, что свидетельствует о фактическом продолжении кредитования. За это клиент должен платить вознаграждение. Кроме того, что он нарушил обязательство вернуть в срок средства банка, за это он должен уплатить банку неустойку (ст.66 и 68 Основ гражданского законодательства). Не случайно во многих кредитных договорах стороны указывают, что при нарушении срока возврата кредита клиент обязан уплатить банку не повышенные проценты, а пенни за просрочку платежа. При этом проценты за пользование кредитом  начисляются и уплачиваются  в обычном порядке. Например, такое условие было включено в кредитный договор № 540-к от 14.09.90 г., заключенный между Балтийским банком и Ленинградским аккумуляторным заводом.

Из сказанного выше следует сделать еще ряд выводов. В соответствии со ст. 107 Арбитражного процессуального кодекса РФ, утвержденного постановлением Верховного Совета РФ от 21 февраля 1992 г., арбитражный суд вправе уменьшить неустойку, подлежащую взысканию с ответчика. Следовательно, арбитражный суд вправе уменьшить сумму повышенных процентов за пользование банковским кредитом в той ее части, которая превышает обычные проценты. Далее. Неустойка является формой гражданско-правовой ответственностиР^В соответствии с п.2 ст.71 Основ гражданского законодательства лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при   осуществлении   предпринимательской  деятельности,   несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Таким образом, если кредит был предоставлен предпринимателю на цели предпринимательской деятельности, то повышенные проценты в части, превышающей обычные проценты, должны взыскиваться вне зависимости от вины заемщика в несвоевременном возврате кредита.

Повышенные проценты в части, превышающей обычные проценты, должны начисляться за каждый день просрочки возврата кредита. Этот вывод сделан также на основе изучения техники начисления банковских процентов. Рассматриваемая неустойка является непрерывно текущей санкцией (пеней).

На основании изложенного можно сделать еще один вывод:

взыскание   процентов за пользование банковским кредитом (как обычных, так и повышенных) должно осуществляться по день фактического возврата кредита.

Следовательно, если арбитражный суд вынес решение о взыскании непогашенного в срок кредита и процентов по нему (как простых, так и повышенных) на дату заявления претензии, то истец (коммерческий банк) не лишается возможности предъявить повторный иск о взыскании процентов за пользование кредитом, начисленных с даты вынесения первого решения арбитражного суда по дату фактического возврата кредита. Иначе и быть не может, ведь после вынесения решения до его фактического исполнения истекает определенный период времени, в течение которого клиент фактически   продолжает пользоваться средствами банка. Поэтому банк может предъявить иск о взыскании процентов за период времени, истекший после вынесения первого решения.

Процессуальное законодательство не допускает   повторное предъявление иска, если точно такой же иск по тому же предмету и тому же основанию уже был рассмотрен арбитражным судом. Однако указанное правило не относится к рассматриваемой ситуации. Банк -истец имеет право требовать взыскания процентов за пользование кредитом за период времени, который не мог быть учтен арбитражным судом при вынесении первого решения, т.е. его требование по второму иску (иначе предмет иска) отличается от первоначального. Основания двух исков будут совпадать.

В своем письме от 26 января 1994 г. № ОЩ-7/ОП-48 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров» Высший Арбитражный суд РФ предложил более простое решение проблемы взыскания банковских процентов. Банк вправе включить в исковое заявление требование о взыскании суммы процентов на дату фактического возврата долга. Если арбитражный  суд  признает  требования  истца  подлежащими удовлетворению по существу, то у него нет оснований отказывать банку именно в таком способе их реализации. Однако для этого необходимо, чтобы  претензия, заявленная заемщику,  отвечала следующим требованиям. В нее должны быть включены   данные о размере требований банка на момент предъявления претензии, о сумме, на которую начисляются проценты, о сроке, с которого они начисляются, а также требование об уплате процентов на день фактической уплаты долга. Если же в претензии требование об уплате процентов по день фактического возврата долга не содержится, то коммерческий банк может   воспользоваться  правом,   предоставленным   ему  ст.30 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и увеличить размер своих исковых требований непосредственно в процессе рассмотрения спора. В этом случае арбитражный суд должен взыскать проценты в твердой сумме на день вынесения решения.

Кроме повышенных процентов или пени за несвоевременный возврат ссуды, кредитные договоры очень часто предусматривают ряд санкций иного характера. При ухудшении финансово-хозяйственного положения клиента или при внезапно обнаружевшемся отсутствии обеспечения кредита и т.п. коммерческий банк, в соответствии с условиями кредитного договора, получает право на досрочное одностороннее   расторжение   договора. Практически   досрочное расторжение кредитного договора выглядит как досрочное взыскание уже выданного кредита и прекращение выдачи ссуд, даже если это было обусловлено кредитным договором.

В соответствии с условиями кредитного договора банк отвечает за несвоевременную выдачу кредита. Если кредитным договором специально не предусмотрена ответственность за нарушение этой обязанности банка, то его ответственность заключается в возмещении убытков, причиненных клиенту.

Ответственность клиента и банка является полной, т.е. виновная сторона обязана возместить своему контрагенту убытки в полном объеме. включая неполученные доходы, если кредитный договор не содержит условия, предусматривающего ограниченный характер ответственности обеих или одной стороны.
3.2. Проблема отсроченных кредитов
Одним из наиболее сложных на практике является вопрос о включении в себестоимость сумм кредитов и процентов по ним, срок возврата которых изменен по соглашению сторон, то есть отсрочен или пролонгирован.

Этот вопрос неоднозначно решается и во взаимоотношениях коммерческих банков с налоговыми инспекциями. Налоговые инспекции считают, что суммы процентов по отсроченным или пролонгированным кредитам должны выплачиваться за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятий после уплаты всех налогов и других обязательных платежей в бюджет. Предприятия же полагают, что затраты по уплате процентов по пролонгированным банковским кредитам нужно относить на себестоимость продукции.

В соответствии с подп. «т» п. 2 раздела 1 «Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 5 августа 1992 года  №  552,  в  себестоимость  продукции (работ, услуг) включаются платежи по кредитам банков в пределах ставки, установленной законодательством.

Такая ставка установлена постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 10 июля 1992 года «О внесении изменений в постановление Верховного Совета по вопросам налогообложения» на уровне учетной ставки ЦБ России, увеличенной на три пункта.

При этом «Положением о составе затрат...» предусмотрено отнесение платежей по кредитам сверх ставок на финансовые результаты, а согласно постановлению Верховного Совета те же платежи осуществляются за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия. В соответствии с Инструкцией ГНС РФ от 6 марта 1992 года № 4 «О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль предприятий и организаций» при применении этого подпункта следует руководствоваться постановлением Верховного Совета, то есть расходы по уплате процентов, превышающих учетную ставку ЦБ России, увеличенную на три пункта, следует производить из прибыли, остающейся в распоряжении предприятий после уплаты налогов.

По мнению налоговой инспекции, ранее на себестоимость не могли быть отнесены проценты по отсроченным или пролонгированным ссудам. Начиная же с апреля 1994 года проценты по пролонгированным ссудам стали рассматриваться как проценты по срочной ссуде на основании письма Госналогслужбы Российской Федерации от 14 апреля 1994 года, что означает включение указанных процентов по отсроченным (пролонгированным) кредитам в состав затрат, относимых на себестоимость.

Начисление процентов по выданному, но невозвращенному кредиту производится в сроки и порядке, предусмотренные кредитным договором. При погашении просроченных ссуд из прибыли уплачиваются проценты за весь срок их погашения, а не только за период, когда ссуда стала считаться просроченной. Таким образом, из чистой прибыли уплачиваются невыплаченные проценты за пользование заемными средствами до срока возврата кредита и проценты, начисленные по истечении этого срока. Если предприятие в установленном порядке заключает с банком дополнительное соглашение или вносит в ранее заключенный кредитный договор изменения, касающиеся продления срока его действия, вследствие чего устанавливаются иные сроки возврата выданных кредитов, такие ссуды не будут рассматриваться в качестве просроченных и, следовательно, расходы по уплате процентов за пользование банковскими кредитами следует включать в состав затрат в пределах ставки Центрального банка России.

В соответствии с п. 27 раздела П Положения об особенностях определения налогооблагаемой базы для уплаты  налога  на  прибыль банками  и другими кредитными  учреждениями,  утвержденного постановлением Правительства РФ от 16 мая 1994 года № 490, к расходам, включаемым в себестоимость оказываемых банками услуг, и иным расходам, учитываемым при расчете налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль, относятся начисленные и уплаченные проценты по отсроченным (пролонгированным) в установленном порядке межбанковским кредитам, а также по кредитам, отсроченным по решению Правительства Российской Федерации. Расходы, включаемые в себестоимость (в состав расходов, учитываемых при расчете налогооблагаемой базы налога на прибыль) ограничиваются ставкой Центрального банка Российской Федерации по централизованным кредитным ресурсам, увеличенной на три пункта.

Начисленные и уплаченные проценты по просроченным ссудам не уменьшают налогооблагаемую базу. Таким образом, платежи по процентам за кредит банка в пределах учетной ставки Центробанка России, увеличенной на три пункта, относятся на себестоимость продукции (работ, услуг) предприятия.

  Проценты, уплаченные по кредитам в пределах ставки Центробанка России, увеличенной на три пункта, принимаются в расходы по каждому кредитному договору в отдельности (п. 12 совместного письма Госналогслужбы и Минфина РФ). Если расходы по уплате процентов превышают этот предел, они осуществляются за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия.

В своем письме от 11 февраля 1994 года № 08-04/42 Госналогслужба Российской Федерации отождествляет понятия «отсрочки исполнения обязательства по кредитному договору» и «пролонгации».

С 1 апреля 1994 года проценты по отсроченным (пролонгированным) кредитам рассматриваются как проценты • по срочной ссуде с отнесением их на себестоимость продукции (работ, услуг) (письмо Госналогслужбы Российской Федерации от 14 апреля 1994 года № ВП-6-01/135).

До 1 апреля 1994 года предприятия относили проценты по пролонгированным кредитам банков на затраты производства (издержки обращения) по каждому отчетному периоду (месяц, квартал, год) в размере соответствующей ставки Центробанка России, увеличенной на три пункта, но из-за отсутствия соответствующих правовых положений в действующем законодательстве не могли ссылаться на нормативные акты при осуществлении бухгалтерской отчетности об остатках задолженности по срочным банковским кредитам или коммерческим.

Указанный пробел в действующем законодательстве давал налоговым инспекциям на местах основания при осуществлении документальных проверок юридических лиц усматривать занижение прибыли за счет отнесения банковского процента по пролонгированным кредитным договорам в состав затрат предприятия и взыскивать штрафные санкции с них по п. 1 ст. 13 Закона РФ от 27 декабря 1991 года «Об основах налоговой системы в Российской Федерации».

К отсроченным (пролонгированным) кредитам относятся ссуды (кредиты), сроки возврата которых продлены или перенесены на более длительный срок или пересмотрены по соглашению сторон договора. Согласно п. 1 заключения аудиторской проверки все кредитные договоры за 1993 год предприятием своевременно пролонгированы дополнительными соглашениями с банком-кредитором (процентная ставка не повышалась и составляла 83 процента) или полученный кредит был погашен вновь взятым кредитом. По данным бухгалтерского учета банка-кредитора все пролонгированные ссуды предприятия являются срочными.

Письмом от 22 августа 1994 года .№ 13-1-2/1173 Центральный банк России разъяснил, что проценты по пролонгированным кредитам рассматриваются как проценты по срочной ссуде с отнесением их на себестоимость продукции (работ, услуг).

Правильность выводов арбитражного суда и кассационной коллегии по включению процентов по пролонгированным кредитным договорам, сроки погашения которых перенесены по соглашению сторон, в состав издержек производства и обращения подтверждается, по моему мнению, и письмом Государственной налоговой инспекции по г. Москве от 12 октября 1993 года № 11-08/7226.

Согласно этому письму платежи по кредитам банков следует рассматривать как проценты по просроченным ссудам только в случаях, когда они производятся по окончании срока действия кредитного. договора за пользование заемными средствами по истечении периода, на который получена ссуда. Указанные платежи рассматриваются как проценты по отсроченным ссудам при наличии предоставленной банком отсрочки погашения выданной ссуды, оформленной в виде отдельного соглашения между предприятием и банком о предоставлении отсрочки выплаты ссуды.

Данные соглашения об изменении условий ранее заключенных кредитных договоров, продлевающие срок действия этих договоров и устанавливающие иные сроки погашения выданных кредитов, не следует рассматривать как перевод таких ссуд в категорию просроченных или отсроченных. В этих условиях расходы по уплате процентов за пользование банковскими кредитами включаются в состав издержек производства и обращения. В аналогичном порядке производится отнесение расходов, производимых' банками по уплате процентов за пользование межбанковскими кредитами, на уменьшение налогооблагаемой базы.

Аналогичные решения надзорная коллегия Высшего Арбитражного Суда РФ по проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в законную силу, выносила и по другим делам этой категории споров.

В изменениях и дополнениях, вносимых в «Положение о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 1 июля 1995 года № 661, в подп. «с» п. 2 указанный пробел в действующем законодательстве был восполнен. Согласно этому пункту затраты на оплату процентов по полученным кредитам банков включаются в себестоимость продукции (работ, услуг).

Для целей налогообложения затраты… по оплате процентов банков принимаются в пределах учетной ставки Центрального банка Российской Федерации, увеличенной на три пункта (по ссудам, полученным в рублях), или ставки ЛИБОР (LIBOR), увеличенной на три пункта (по ссудам, полученным в иностранной валюте).

При этом вновь устанавливаемая ставка по кредитам Центрального банка Российской Федерации коммерческим банкам распространяется на вновь заключаемые и пролонгируемые договоры, а также на ранее заключенные договоры, в которых предусмотрено изменение процентной ставки.

3.3. Проблема возврата долга
3.3.1. Возврат долга по исполнительной надписи нотариуса

Если заемщик не вернул денежные средства в срок, кредитор может попытаться взыскать их с должника следующими способами:  кредитор обращается к нотариусу, который составит исполнительную надпись и снимет со счета должника причитающуюся вам сумму. Остальные способы проходят через арбитражный суд: кредитор  либо начинает разбираться с должниками в обще исковом порядке, либо возбуждает производство по делу о банкротстве заемщика.

            Если кредитор  решил прибегнуть к услугам нотариуса, ему следует иметь в виду следующее: его услуги быстры, но весьма дорогостоящие. За составление исполнительной надписи с вас возьмут 7% от взыскиваемой с должника суммы. Разбираться с должником в суде будет менее накладно: процентная ставка госпошлины, которую вам придется заплатить при подаче иска, устанавливается тем меньшая, чем больше сумма иска. К тому же в случае успешного для кредитора завершения дела все расходы, связанные с судебным разбирательством, будут возложены на ответчика. Если же вы все-таки решили обратиться к нотариусу, учтите, что исполнительная надпись, согласно закону «О нотариате», должна быть сделана на «подлинном документе», то есть на подлиннике кредитного договора. В противном случае должник может ее оспорить. Так, адвокату Валуйскому однажды пришлось в арбитражном суде  отстаивать интересы банка, который списал со счета своего должника крупную сумму по исполнительной надписи нотариуса, сделанной на отдельной листе. Этот спор закончился для клиента адвоката благополучно: г-н Валуйский убедил суд, что в соответствии с инструкцией «О порядке совершения нотариальных действий» исполнительная надпись может быть сделана и на отдельном листе, если на кредитном договоре нет для этого места.

            И, на конец, помните о том, что согласно закону «О нотариате», нотариус имеет право списать с должника основную сумму  долга по кредиту в течение полугода с момента ее не возврата, а проценты и штрафы в течение 3-х лет со дня появления задолженности.

            Исполнительная  подпись нотариуса  после  принятия  части  1 ГК РФ как норма практически исключена для залогодателей как физических, так и  юридических лиц. Ранее исполнительная надпись нотариуса устраивала коммерческие банки при оформлении взысканий в отношении просроченных платежей по кредитным операциям кредитных организаций. Но после принятия постановления Правительства РФ от 19.06.1996 г. №710 «О внесении изменений в Перечень документов, по которым взыскание задолженности производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих нотариальные действия, утвержденный постановлением Совета Министров РСФСР от 11.03.1976 г. №171» из указанного Перечня документов исключен п.2 по взысканию просроченных платежей, по кредитным операциям кредитных учреждений. До коммерческих банков постановление доведено Письмом ЦБ РФ от 21.08.1996 г. №112-96.

С данным решение можно поспорить. Исключением здесь является нотариальная надпись и нотариально заверенное соглашение залогодателя и залогодержателя в соответствии с частью 1 ст. 349 ГК РФ. Правда, существенного практического развития эта норма не получила.

После принятия части 1 ГК РФ порядок обращения взыскания на заложенное имущество регулируется с. 349, но и здесь законодатель поставил банки-залогодержатели в неравное положение с правовой точки зрения с залогодателями. Недвижимое имущество залогодатель даже добровольно не может отдать без обращения в  суд), а требуется обязательно нотариально заверенное соглашение залогодателя и залогодержателя. Естественно, пошлину нотариусу будут платить банки-залогодержатели, в денежной сумме, как правило, это 2,5% от оценочной стоимости по справке БТИ объекта недвижимости 91,5%-официальная пошлина и 1% — за составление соответствующего соглашения). Таким образом, на банки ложатся дополнительные миллионные затраты.

Часть 3 ст.349 ГК РФ вообще обязывает банки идти только в суд. Но в этом случае, после принятия Семейного Кодекса РФ, банки втягиваются во  внутрисемейные разбирательства (если залогодатель – физическое лицо), хотя на основании ст.34, 35 Семейного Кодекса нотариус уже берет нотариально заверенное согласие другого супруга на передачу в залог определенного имущества, находящегося в совместной собственности.

Следует отметить, что только часть 2 ст.349  ГК РФ несколько облегчает банкам жизнь, правда, лишь в отношении движимого имущества и при наличии в банке квалифицированной юридической службы.

Но после судебного решения в пользу банка-залогодержателя банки попадают в западню исполнительного производства, являющегося в наше время полным анахронизмом.

 

3.3.2. Возврат долга в обще исковом порядке

            Решив не тратиться на нотариуса, кредитор может попробовать разрешить конфликт с должником в обще исковом порядке, направив иск в арбитражный суд. Если в распоряжении кредитора находятся надлежащим образом оформленные документы, то адвокату не составит труда выиграть дело. Практика показывает, что в этом случае основные трудности начнутся как раз после вынесения судебного решения в вашу пользу. Зачастую недобросовестный заемщик, лишь услышав о намерении кредитора затеять тяжбу, начинает спешно избавляться от средств, размещенных на известном кредитору банковском счете, переводя их на другие счета, ему неизвестные. Понятно, что достать их там будет затруднительно, а представители должника популярно объяснят вам, что выполнить решение суда они не в состоянии, поскольку, деньг у них нет.

            Кредитор должен предвидеть возможность такого поворота событий и попытаться предупредить действия должника. Первым делом кредитор или его представитель должны добиться  наложение ареста на банковский счет должника и его имущества. Подать в суд кредитор мог только в случае отклонения (или игнорирования ее должником).

            Как правило, получение претензии служило для недобросовестного должника сигналом к началу «сбрасывания» денег со счета. В итоге, когда через месяц (срок, отводившийся заемщику на подготовку ответа по выставленной претензии) иск кредитора наконец принимался судом к производству, арестовывать на счету ответчика было уже практически нечего. Новый  Арбитражно-процессуальный Кодекс  дал кредиторам возможность не представлять должника дополнительное время для укрывательства средств, добиваясь наложения ареста на счет своего должника и его имущества, вы должны быть уверены в том, что иск будет удовлетворен. В случае же его отклонения заемщик получит веские основания для подачи к вам иска с требованием возмещения убытков, понесенных в результате ареста счета и имущества.

            Следует также учесть, что судебное определение о наложении ареста на банковский счет и имущество ответчика, действует с момента его вынесения до момента выписки исполнительного листа. Сам лист, будучи послан должнику судом по почте, придет к нему лишь через несколько дней. И если должник не успел «спрятать» деньги раньше, то вполне может провернуть эту операцию теперь. В связи с этим адвокаты настольно советуют кредиторам не вверять свои судьбы в руки почтовых работников, а взять обязанности по передаче  исполнительного листа на себя, а лучше поручить эту миссию своему адвокату. Явившись к заемщику ни в коем случае не следует оставлять исполнительный лист «на входе» или  вручать его охранникам: документ почти наверняка «затеряется» и вы не  сможете доказать, что должник его получил. Исполнительный лист надлежит оставить только ответственным работникам предприятия-должника. Принимающий должен выдать вам разборчивую расписку в получении листа с указание своей должности и заверить ее печатью организации или фирмы-должника.

            Если  должник затягивает исполнение судебного решения, то кредитор может предпринять следующее: предельно жестко уведомите должника о подаче в арбитражный суд заявления с требование о наложении на него штрафа за неисполнение решения (размер такого штрафа может доходить до 50% от взыскиваемой суммы), а если в составе учредителей предприятия-должника есть государственные организации, попробуйте припугнуть его заявлением о возможности возбуждения уголовного дела по ст.188 прим. 2 УК РФ (умышленное неисполнение должностным лицом решения суда). Возможно, это произведет на него впечатление и принесет вам желанный результат. В случае же, если должник начнет рассказывать о своей неплатежеспособности, потребуйте от него соответствующие справки. Получив ее, отправляйтесь к судебному исполнителю и требуйте описи имущества должника и выполнения судебного решения через его продажу. При этом будьте морально готовы к тому, что к этому моменту имущества у истца может и не оказаться.        

В соответствии со ст.198 АПК РФ принудительное исполнение судебных актов осуществляется на основании исполнительных листов. Исполнительные листы признаются исполнительными документами и в гражданском судопроизводстве (ст.339 ГПК РСФСР).

Поступить в банк исполнительный лист может как непосредственно от взыскателя, так и от судебного пристава-исполнителя.

В случае поступления исполнительного листа от взыскателя необходимо обратить внимание на следующие моменты:

Не истек ли срок предъявления к исполнению. В соответствии с действующим законодательством (ст.345 ГПК РСФСР, ст.201 АПК РФ) исполнительные листы, выданные арбитражным судом должны быть предъявлены к исполнению не позднее 6 месяцев со дня вступления в силу соответствующего судебного акта; исполнительные листы, выданные судами общей юрисдикции по делу, в котором хотя бы одной из сторон является гражданин, могут быть предъявлены к принудительному исполнению в течении трех лет с момента вступления в законную силу соответствующего судебного акта, а по всем остальным делам – в течение одного года, если законодательством специально не установлены иные сроки.

В случае пропуска взыскателем указанных выше сроков  банк  отказывает в принятии исполнительного листа к исполнению.

При  обращении  взыскания  через  службу  судебных  приставов-исполнителей банк получает инкассовое поручение от пристава-исполнителя. При этом в случае взыскания наряду с требованиями, изложенными в исполнительном листе, исполнительного сбора и расходов, понесенных в связи с исполнением исполнительного листа, судебным приставом выставляются отдельные инкассовые поручения. Сумма требований взыскателя списывается с должника на основании исполнительного листа постановления судебного пристава-исполнителя, которое также является исполнительным документом.

Очередность списания денежных средств определяется в соответствии со с.855 ГК РФ, с учетом изменений и дополнений, внесенных в нее ст. 23 Федерального закона №26-ФЗ «О федеральном бюджете на 1999 год». Списание денежных средств в удовлетворение требований взыскателя по исполнительному листу осуществляется в очереди, определяемой в зависимости от характера требований.

Списание суммы исполнительного сбора осуществляется в четвертую очередь, как списание по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение других, о есть не указанных в первой, второй, третье очереди, денежных требований.

Для осуществления списания в банк должны быть представлены оригинал исполнительного листа и постановления судебного пристава-исполнителя. В соответствии со ст.6 Закона «Об исполнительном производстве» банк, осуществляющий обслуживание счетов должника, в трехдневный срок со дня получения исполнительного документа от взыскателя или судебного пристава-исполнителя исполняет содержащиеся в исполнительном листе требования о взыскании денежных средств или делают отметку о полном или частичном неисполнении указанных требований в связи с отсутствием на счетах должника, денежных средств, достаточных для удовлетворения  требований взыскателя.

Невыполнение указанного требования является основанием для наложения на банк штрафа, в порядке предусмотренным ст.206 АПК РФ.

Законом не предусмотрено обязанности возвратить исполнительный лист с отметкой, потому, в случае если денежных средств на счете недостаточно, в течение трех дней банком делается на нем отметка о полном или частичном неисполнении в связи с  отсутствием средств, инкассовые помещаются вместе с приложенными к ним исполнительном листом и постановлением судебного пристава-исполнителя в картотеку (если должник является юридическим лицом), а взыскателю или судебному приставу-исполнителю (в зависимости от того, от кого поступил исполнительный лист) высылается извещение о неисполнении инкассового поручения с указанием причины.  В том случае,  если  взыскателем или приставом-исполнителем будет направлен запрос о возврате исполнительного листа для обращения взыскания на иное имущество должника, исполнительный лист и инкассовое поручение возвращаются. В случае, если инкассовое поручение выставлено к счету физического лица, исполнительные документы и инкассовые поручения возвращаются без запроса лица, от которого они поступили и без предварительного уведомления о невозможности исполнения.

В том случае, если взыскание произведено в полном объеме, исполнительный лист возвращается судебному приставу-исполнителю для приобщения к материалам исполнительного производства. Возврат исполнительно листа самому взыскателю возможен только в том случае, если на листе сделана отметка о полном его исполнении.     
3.3.3. Предарбитражная подготовка дела о банкротстве должника

Не добившись от должника исполнения судебного решения, кредитор может выступить инициатором возбуждения против должника дела «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» не запрещает кредиторам выступать с такой инициативой и минуя стадию обще искового разбирательства. Упомянутый закон дает право кредитору при рассмотрении дела в арбитражном суде раскрыть  все счета и имущество должника и путем распродажи в процессе ликвидации частично или полностью взыскать долг. Процедура банкротства вовлекает всех кредиторов неплатежеспособного должника и лишает его возможности постоянно занимать и перезанимать деньги.

Закон «О несостоятельности» обязывает кредитора перед подачей соответствующего заявления в арбитражный суд направить должнику предарбитражное  извещение о возбуждении в отношении него производства по делу о банкротстве, таким образом представив ему последнюю возможность выполнить свои обязательства перед кредитором. Практика показывает, что чаще всего должник реагирует на такое извещение точно также, как и на все остальные «последние предупреждения» кредитора, а именно, никак.

Разработанная адвокатами  первого адвокатского бюро Б. Ашахминым, И.Федоровым и Ириной Пчелиной схема, позволяет привнести в предарбитражный нажим на должника «элемент новизны» и сделать его более эффективным. Она предусматривает направление должнику требования о предоставлении заверенного налоговой инспекцией баланса. При этом должник уведомляется, о том, что в  случае  погашения задолженности в течение 20 дней с момента направления запроса, необходимость  в предоставлении баланса отпадает. В случае невыполнения в указанный срок ни одного из этих условий, говорится  в запросе «мы будем вынуждены разослать прилагаемые письма и извещения»:

1.                            письмо в налоговую инспекцию с просьбой назначит проверку предприятия-должника;

2.                            письмо в орган, зарегистрировавший предприятие-должника с просьбой не регистрировать новых предприятий с участием его или его учредителей;

3.                            предарбитражное извещение о возбуждении в отношении должника производства по делу о банкротстве.

Применение схемы на практике принесло неплохие результаты: несколько должников банка, интересы которого представляло Первое Адвокатское бюро, ознакомившись с присланными документами, полностью расплатились с кредитором.
3.4.           
Учет кредиторской задолженности

Кредиты, не погашенные заемщиками в срок, учитываются отдельно от текущей ссудной задолженности.

            Просроченная задолженность по кредитам, выданным в рублях и иностранной валюте учитывается на балансовых счетах по учету:

-         кредитов, не погашенных в срок (счет 458). Учет по счетам второго порядка ведется по группам заемщиков;

-         просроченных кредитов, предоставленных другим банкам (счет 324).

Учет начисленных, но не полученных в срок (просроченных) процентов по кредитам, ведется на отдельных лицевых счетах балансовых счетов:

-         по пассиву – счет 61301 «Доходы будущих периодов по кредитным операциям»;

-         по активу  — на счетах 459 «Проценты за кредиты, не уплаченных в срок», 325 «Просроченные проценты по предоставленным межбанковским кредитам».

Учет просроченной задолженности по основному долгу ведется на отдельных лицевых счетах балансового счета 458 по учету просроченных кредитов.

Учет просроченных процентов по кредитам ведется на счетах  балансового счета 459 по учету просроченных процентов по кредитам, а по просроченным процентам по предоставленным межбанковским кредитам – на счете 325, в том случае, если кредит относится к первой группе риска. По второй и более высоким группам  риска  учет  просроченных процентов ведется на внебалансовых счетах.

Схема отражения в бухгалтерском учете данных операций выгля-

дит следующим образом:
Д-т 458 «кредиты, не погашенные в срок»,
К-т счетов по учету задолженности по кредиту – сумму основного долга;
Д-т 459 «Проценты за кредиты, не уплаченные в срок»,
К-т 61301 «Доходы будущих периодов по кредитным операциям» — на  сумму начисленных процентов.

           

Начисление процентов по выданному, но невозвращенному кредиту производится  в сроки и порядке, предусмотренным кредитным договором.

            Учет просроченной ссудной задолженности банков по основному долгу ведется на отдельных лицевых счетах балансового счета 324 по учету просроченных кредитов, предоставленных другим банкам. Учет просроченных процентов по межбанковским кредитам ведется на счетах балансового счета 325 по учету просроченных процентов по межбанковским кредитам. Принципиальная схема отражения в бухгалтерском учете данных операций выглядит следующим образом:
 Д-т 324 «Просроченная задолженность по предоставленным межбанковским кредитам»,
К-т 320 (321, 322, 323) – на сумму основного долга;
Д-т 325 «Просроченные проценты по предоставленным межбанковским кредитам»,
К-т 61301 «Доходы будущих периодов по кредитным операциям» — на сумму начисленных процентов.
            Если кредит был оформлен залогом, то залоговые права должны быть реализованы не позднее, чем через 30 дней после задержки платежей по основному долгу или по процентам.

            При поступлении средств и документа по уплате процентов и/или основного долга, сумма проводится по дебету корреспондентского счета и относится  в кредит счета по учету просроченных процентов по кредитам и/или просроченных кредитов. Одновременно проводится списание начисленных процентов по  дебету  счета 613  «Доходы  будущих периодов» и  зачисление на соответствующий лицевой счет балансового счета по учету доходов (счет 70101 «Проценты, полученные за предоставленные кредиты»). Данная операция отразится в учете следующим образом:         
Д-т 30102 «Корреспондентские счета кредитных организаций в Банке Росии»,
К-т 459 «Проценты за кредиты, не уплаченные в срок или

К-т 325 «Просроченные проценты по предоставленным межбанковским кредитам» — на сумму процентов;
Д-т 61301 «Доходы будущих периодов»,
К-т 70101 «Проценты, полученные за предоставленные кредиты» — на сумму  процентов;
Д-т 30102 «Корреспондентские счета кредитных организаций в Банке России»,
К-т 458 «Кредиты, не погашенные в срок» или
К-т 324 «Просроченная задолженность по предоставленным межбанковским кредита» — на сумму погашения основного долга.
            До зачисления сумм уплаченных процентов на счет доходов сумма начисленных процентов в доход банка не включается.

            Начисленные, но не полученные проценты, не отнесенные на доходы банка, сторнируются по дебету счета 61301 «Доходы будущих периодов по кредитным операциям» и кредиту счетов по учету просроченных процентов. Одновременно совершается учет процентной задолженности на внебалансовых счетах:
Д-т 91603 если кредит межбанковский или
Д-т 91604 если кредит выдан клиентам, кроме банков,
К-т 99999.

            Штрафы, пени и неустойки за просрочку погашения ссудной за-
долженности и процентов по ней, полученные от клиентов приходуются на счет 70106 «Штрафы, пени, неустойки полученные» следующей проводкой:
Д-т 30102 «Корреспондентские счета кредитных организаций в Банке России»,
К-т 70106 «Штрафы, пени, неустойки полученные» по символу 16101.

            Выданные банком кредиты различаются по кредитному риску. Каждый кредит относится к одной их четырех групп риска в соответствии с методикой, изложенной в инструкции ЦБ РФ от 30.06.1997 г №62/а. В зависимости от группы кредитного риска определяется процент резерва от суммы кредита для создания резерва на возможные потери от риска.

            Резерв на возможные потери по кредитам создается по кредитам, выданным в рублях и инвалюте, межбанковским кредита, учтенным векселям, размещенным депозитам, факторинговым операциям и по суммам, не взысканным по банковским гарантиям.

            Отчисления в резерв на возможные потери по кредитам, выданным в иностранной валюте, производится в российских рублях.

            Указанный резерв учитывается на балансовых счетах по учету резерва на возможные потери по кредитам и осуществляется проводкой:
Д-т 70209 «Другие расходы»,
К-т счетов резерва на возможные потери по ссудам.
            В зависимости от категории и обеспечения кредита суммы расходов по созданным резервам могут относиться либо не относиться на себестоимость.

            Коммерческие банки в последний день месяца обязаны создать резерв на возможные потери по кредитам отдельно по каждому выданному кредиту в зависимости от группы риска в размере менее 1 процента его величины.

            Общая величина резерва (расчетный резерв) так же должна уточняться (регулироваться) в последний день месяца, в зависимости от суммы фактической задолженности и от группы риска, к которому отнесен каждый конкретный кредит. Реально создаваемый банками  резерв (фактический) не может быть меньше следующих величин:

-         начиная с отчетности на 1 февраля 1998 г. – 40%  расчетного;

-         начиная с отчетности на 1 февраля 1999 г. – 75%  расчетного,  определенного исходя из требований Банка России.  

Бухгалтерские проводки по изменению величины резерва на возможные потери по кредитам должны быть сделаны не позднее последнего рабочего дня отчетного месяца.

     Увеличение резерва отражается по дебету счета 70209 и по кредиту счетов по учету  резервов на возможные потери по ссудам, а уменьшение резерва по дебету счетов по учету созданных резервов и по кредиту счета  70107.

            При проведении в установленном порядке переоценки задолженности по кредитам, выданным в иностранной валюте, производится регулирование (доначисление или уменьшение) величины созданного резерва.

            Резерв на возможные потери по кредитам используется для покрытия непогашенной клиентами (банками) ссудной задолженности по основному долгу.

            При погашении кредита сумма созданного резерва списывается  проводкой:
Д-т счетов по учету созданных резервов,

К-т 70107 «Другие доходы».
            Такая же проводка делается и в том случае, если кредитный договор переоформляется в иную задолженность или погашается по договору об отступном.

            В соответствии с разъяснениями, доведенными Банком России до коммерческих банков, расчетные резервы создаются в первую очередь по ссудной задолженности, отнесенной к 4 группе в размере до 100% ссудной задолженности, затем к 3 группе – до 50%. Резервы по ссудной задолженности, относящиеся ко 2 группе – до 20% и 1 группе – 1% создаются в том случае, если у банка хватает средств ни их создание.

            В соответствии  с указанием Банка России от 25.12.1997 г. №101 – у реально создаваемый банками резерв не может быть меньше следующих величин:

-         начиная с отчетности на 01.02.1998 г. – 40% расчетного;

-         начиная с отчетности на 01.02.1999 г. – 75% расчетного;

-         начиная с отчетности на 01.02.2000 г. – 100% расчетного.
    продолжение
--PAGE_BREAK--