--PAGE_BREAK--
Розділ 2
Права і обв’язки держав в сфері МТП.
2
.2. Принцип суверенної рівності держав
в міжнародному та міжнародно-торговому праві.
Принцип суверенної рівності держав (принцип рівноправності держав) відображає основна якість міжнародного права як права рівних (
par
in
parem
not
habetimperium
) суб'єктів. Якість суверенітету, унікальне за своїм характером, є підставою для класифікації суб'єктів міжнародного права, визначення їх юридичної природи та обсягу їх правосуб'єктності для встановлення тільки погоджувальної процедури міжнародного нормотворчості.
У силу цього якості держави рівні незалежно від часу виникнення, величини території, кількостінаселення, нарешті, від чийогось визнання або невизнання.
Принцип рівноправності закріплений в писаною формі в п. 1 ст. 2 Статуту ООН 1945 р., проте доктрина, що зв'язує його виникнення не з усвідомленням рівності народів, держави, а з рівністю і божественним походженням самих государів, відносить його виникнення до пізнього феодалізму, а становлення — до періоду зміцнення капіталізму і появи республік.
Саме в цей період сталася підстановка понять монарх — народ — держава, де рівність народів визнавалося первинним для визнання рівності держав. Таким чином, до 1945 р., тобто до прийняття Статуту ООН, принцип як універсальна норма існував у звичайно-правову форму.
Закріплюючи формально-юридичну рівність учасників правовідносин, баланс їхніх взаємних прав і обов'язків, принцип не перешкоджає досягненню фактичної рівності. Міжнародне право заохочує створення режимів преференцій для держав, що розвиваються, надання допомоги жертвам катастроф, збройних конфліктів, що має розглядатися не як дискримінація та порушення принципу рівноправності, а як слідування імперативам загальноправових принципу справедливості. Поширеним виразом принципу рівноправності є формула участі в міжнародних організаціях — одна держава — один голос, рівні склади делегацій та ін
Права держави, обумовлені принципом рівноправності, найважливішим функціональним принципом системи, полягають у рівному допуск до всіх правомірним видів співробітництва, на рівних з усіма підставах, в рівній захисту через міжнародні механізми.
Обов'язки держав полягають у
взаємне визнання юридичної рівності, в
заключе
нні збалансованих договорів, де обсяг прав відповідає обсягу покладених на суб'єктів обов'язків, у повазі міжнародної правосуб'єктності один одного, недопущення дискримінації в будь-якій формі.
Як санкції за порушення принципу можуть застосовуватися співмірні в часі, по об'єкту, ступеня тяжкості міри відповідальності, так звані репресалії, що виключають застосування збройної сили.
Принцип невтручання у внутрішні справи держав також тісно пов'язаний з наявністю якості суверенітету і грунтується на одному з його елементів — незалежності держави при здійсненні його внутреннейфункціі.
Обов'язки держави в рамках принципу полягають у невтручання у внутрішні справи іншої держави, такі, як встановлення форми правління, проведення референдумів і плебісцитів, прийняття законів, витрачання позик та ін. Держави зобов'язані утримуватися від дій, які можуть розглядатися як неправомірне тиск з метою отримання особливих права й привілеї. Це може бути фінансовий тиск, обіцянка дати привілеї за умови надання кредитів, кредитування, але під умовою купівлі продукції держави-кредитора, поступки території та ін втручанням у внутрішні справи вважається також мовлення на територію держави без її згоди.
Держава сама визначає межі своєї компетенції і саме може піти на її обмеження в інтересах міжнародного співробітництва — для захисту навколишнього середовища, загальної безпеки, вирішення інших глобальних проблем.
Подібні самообмеження необхідні також при реалізації взятих на себе міжнародних зобов'язань, особливо в
області захисту прав людини, контролю за ядерною зброєю, захисту навколишнього середовища.
Принцип суверенітету був введений в понятійний апарат міжнародного права в 90-х роках XX ст. Н. А. Ушаковим. Самостійність держави і незалежність держави при здійсненні ним своєї зовнішньої функції є важливим елементом його міжнародної правосуб'єктності. Історично він орієнтований так само, як попередні принципи, хіба що в даний час існує у звичайно-правову форму.
Зміст принципу складають права держави на незалежну зовнішню політику: вільне, без тиску ззовні, встановлення дипломатичних і консульських відносин, обмін посольствами і місіями, вирішення проблем визнання нових держав і урядів, вступ і вихід міжнародних організацій.
Особлива група прав, що захищаються принципом, пов'язана із захистом прав на участь держав в універсальних міжнародних договорах, кодіфіцірующіх норми міжнародного права або регулюючих найважливіші відносини держав.
Обов'язки держави складаються у взаємній повазі міжнародної правосуб'єктності один одного, співробітництво в здійсненні зовнішньої політики, неперешкоджання участі в міжнародних організаціях, міжнародних договорахі виході з них.
Одночасно не є обов'язком держави встановлення дипломатичних або консульських відносин, участь в договорах без явно вираженого дотримання встановлених міжнародним правом процедур. Не є порушенням суб'єкту господарської дiяльностi обмеження, що накладаються на держави як санкцій за серйозні порушення міжнародного права, наприклад що згадуються в ст. 5, 6, 41 Статуту ООН, у вигляді призупинення членства в ООН, виключення з ООН, розриву дипломатичних відносин.
При порушенні принципу можливе застосування санкцій у вигляді відповідних заходів, адекватних порушення.
Принцип сумлінного виконання міжнародних зобов'язань — один з найстаріших функціональних принципів системи міжнародного права. Можна сказати, що на ньому тримається весь міжнародний правопорядок. Статут ООН (п. 5 ст. 2), на який посилаються як на джерело принципу, забезпечує тільки частина його змісту, а саме наказує державам дотримуватися зобов'язань, що випливають із членства в ООН, а для держав-нечленів — тільки зобов'язання, обумовлені принципами Статуту ООН.
Найбільш повне вираження принцип отримав у Віденській конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. і в ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, де говориться про рівність писаних і звичайних норм. В даний час практика та доктрина одностайні в тому, що принцип захищаєвсі норми міжнародного права незалежно від форми їх об'ектівірованія.
Практика держав, її узгоджене тлумачення у морально-політичних нормах декларацій і резолюцій Генеральної Асамблеї ООН свідчать про те, що зобов'язання, що випливають як з писаних, так і зі звичайних норм, рівнозначні за своїми наслідками, охороняються ідентичними механізмами, пов'язаними не з формою існування норми, а з її місцем у системі міжнародного права.
Таким чином, об'єктом захисту принципу сумлінного дотримання міжнародних зобов'язань є відносини держав і інших суб'єктів міжнародного права у зв'язку зі створенням, дією та припиненням дії міжнародних договорів як, так і звичаїв.
Держави, інші суб'єкти міжнародного права мають право вимагати дотримання відповідних міжнародному праву договорів і звичаїв, отримувати вигоди, виходячи з участі в них, і захист, необхідну для реалізації закладених у них приписів; надавати допомогу державам, права яких порушені; в деяких випадках, обумовлених міжнародним правом, держави можуть в односторонньому порядку припинити або змінити зобов'язання, що випливають з договору або звичаїв.
Обов'язки держав, обумовлені даним принципом, полягають у взаємній повазі правосуб'єктності один одного в галузі міжнародного нормотворчості; у визнанні пріоритету зобов'язань з міжнародного права щодо національного права; у приведенні національного законодавства у відповідність до взятих на себе міжнародних зобов'язань: у вирішенні спорів, що виникають у процесі укладення та застосування договорів і звичаїв, тільки мирними засобами.
Захистцього принципу здійснюється такими міжнародними механізмами, як інституційні та третейські (арбітражні) суди, взаємні консультації та ін Дії, що розглядаються як порушення принципу, принаймні щодо міжнародних договорів, перераховані в згаданій Віденської конвенції 1969 р. і полягають у вчиненні тиску на учасників переговорного процесу — підкуп або інші способи примусу, на держави — за допомогою загрози силою або її застосування, навмисного порушення положень вступив в силу договору чи вчиненні таких дій у відношенні не вступив в силу договору, якими знищується об'єкт або мета договору.
Права держав, інших суб'єктів міжнародного права, що встановлюються принципом, складаються у можливості вибору способів вирішення спору;
у вимозі до сторін конфлікту не ухилятися від пошуку прийнятних для всіх способів вирішення протиріч;
у виконанні прийнятих рішень; в праві на допомогу з боку третіх держав і міжнародних організацій.
Обов'язки держав полягають у наступному:
· вони не повинні припиняти процес пошуку прийнятного способу вирішення спору;
· при вирішенні спору повинні виходити з інтересів обох сторін спору;
· в процесі мирного врегулювання повинні утримуватися від будь-яких дій, які можуть погіршити ситуацію, що до моменту розгляду ситуацію чи завдати шкоди процесу пошуку прийнятного способу;
· вони зобов'язані добровільно виконати прийняте спільно рішення.
У разі якщо спір має серйозний характер і якщо його продовження може загрожувати інтересам безпеки і миру, Рада Безпеки ООН уповноважений рекомендувати сторонам конкретну процедуру вирішення спору. При необхідності він може звернутися до спільноти держав із закликом застосувати статутні санкції за ст. 40-41 Статуту ООН, щоб запобігти погіршенню ситуації. Вони повинні бути тимчасовими, що виключають застосування збройних сил, а також повними або частковими щодо виду застосовуваних заходів, які можуть укладатисяв перерві економічних відносин, залізничних, морських, повітряних, поштових, телеграфних, радіо — і інших засобів сполучення, а також у розрив дипломатичних відносин.
Особливістю структури принципу мирного вирішення спорів є досить великий перелік способів їхнього дозволу. Один тільки Статут ООН містить їх більше десятка — переговори (останнім часом доповнені таким способом, як консультації, що згадуються в Конвенції про мирне вирішення міжнародних зіткнень 1907 р.), обстеження, посередництво (до якого з кінця XX ст. На основі звичаю залучається Генеральний секретар ООН, його заступники і посередники), примирення, арбітраж, судовий розгляд, а також залучення до процесу всіх головних органів ООН і регіональних організацій (ст. 33-38). Останнім часом держави розширили каталог застосованих заходів, включаючи в процес примирення не лише треті держави (посередництво, добрі послуги, примирення), але і міжнародні міждержавні організації (так, орган з вирішення палестино-ізраїльського конфлікту включає крім Росії США, ООН і Євросоюз — від імені спільноти держав і європейських держав). Тривають пошуки нових, зручних для держав, хоча б і adhoc, способів (так, в 1999 р. в вирішенні конфлікту між Руанді та Угандою брав участь в особистій якості радник президента США Г. Сміт; в тому ж році до переговорів між урядом Колумбії та партизанами були залучені в якості спостерігачів (не посередників) Іспанія, Мексика, Венесуела, Коста-Ріка, Італія, Швеціяі Норвегія). Часто роль посередника в суперечках грає сама ООН (так, в кінці 2002 р. ООН розробила план мирного врегулювання для грецької і турецької общин Кіпру, який був ними прийнятий за основу переговорів). Зміст принципу мирного вирішення міжнародних суперечок постійно ускладнюється за рахунок створення нових процедур для вирішення спорів та їх застосування.
Принцип співробітництва держав, так само як і принцип мирного вирішення міжнародних суперечок, є функціональним принципом міжнародного права. Співробітництво — єдиний законний спосіб реалізації державою своїх інтересів, так як ні одне з них не може вижити в умовах автаркії, економічної та політичної ізоляції. Навпаки, відмова від співробітництва є одним з видів суворих санкцій відповідно до Статуту ООН (ст. 5, 6, 40, 41).
Прикладами застосування положень зазначених статей є ситуації з Іраком, обвинуваченим в порушенні універсальних договорів зі знищення зброї масового знищення, Південно-Африканською Республікою — за невиконання рішення Міжнародного суду ООН про ліквідацію злочину апартеїду.
Принцип співробітництва є формою практичної реалізації всіх інших принципів міжнародного права. Він являє собою не стільки право, скільки обов'язок усіх держав співпрацювати один з одним. Статут ООН в преамбулі та ст. 1 зобов'язує членів ООН «здійснювати міжнародне співробітництво у вирішенні міжнародних проблем економічного, соціального, культурного і гуманітарного характеру». Сам принцип пронизує всі положення Статуту ООН,інших правомірних договорів.
Конкретизація принципу співробітництва дана в нормах декларації Генеральної Асамблеї ООН, зокрема в Декларації про принципи міжнародного права, що стосуються дружніх відносин держав 1970 р., Декларації принципів Заключного акту Наради з безпеки і співробітництва в Європі 1975 р., Гельсінкі. Перша приділяє увагу об'єктам співробітництва, охоплюючи досить широке коло відносин, друга — процедурою та методів співпраці.
Відповідно до імперативами принципу співробітництва держави мають право на вибір видів та форм співпраці, на правомірний відмова від співпраці, якщо це сумісно з міжнародним правом або вищими інтересами держави. У випадках, передбачених договорами, держави можуть встановлювати пільгові режими співпраці, як, наприклад, держави Євросоюзу, Співдружності Незалежних Держав, Британської співдружності, Французького співтовариства і ін
Держави зобов'язані співпрацювати з урахуванням всіх принципів міжнародного права, тобто рівноправно, справедливо, без тиску і спроб втручання у здійснення зовнішньої або внутрішньої функції держави; вигода від співробітництва має бути взаємною, але при цьому співпраця повинна служити благу всіх держав. Співпраця повинна сприяти взаєморозумінню, довірі, зміцненню добросусідських відносин і загального миру.
2
.2. Взаємовідносини
держави в МТП
Спрямованість договірної правоздатності
між
держав
ами
спостерігається у різних сферах. Тому загальний поділ всієї маси зазначених договорів можна здійснити за кількістю сфер, галузей, що ними охоплюються, на дві групи. До першої групи слід віднести такі договори, які використовуються державами для забезпечення стосунків міжнародними економічними організаціями в окремих сферах та галузях. Другу групу договорів становлять угоди комплексного характеру, які регулюють міжнародні економічні відносини відразу в кількох сферах і галузях співробітництва.
Розгляд першої із зазначених груп можна, наприклад, розпочати з договорів, які укладаються у сфері валютно-фінансових відносин. Останні становлять значну частину стосунків держав з міжнародними економічними організаціями.
Серед цих договорів, які регулюють міжнародні відносини між зазначеними суб’єктами стосовно безповоротного надання коштів (грантів), надання позики, надання коштів, кредитів на пільгових умовах, а також гарантійні угоди. Отже, більшість договорів між державами та міжнародними економічними організаціями у валютно-фінансовій сфері за своїми умовами мають характер фінансової допомоги.
Серед організацій, з якими держави укладають договори та угоди про надання фінансової допомоги, важливе місце посідають міжнародні фінансові організації. Відомо, наприклад, що Україна уклала договори та угоди про надання фінансової допомоги з такими організаціями, як Міжнародний валютний фонд, Міжнародний банк реконструкції і розвитку та Європейський банк реконструкції і розвитку. Це договори та угоди про надання кредитів, позик, грантів, гарантійні угоди тощо. Існують і інші фінансові організації, які укладають угоди цього виду. Угоди з надання грантів та позик активно укладаються з іншими міжнародними організаціями, зокрема з Міжнародним фондом сільськогосподарського розвитку та Фондом капітального розвитку ООН.
Деякі міжнародні економічні організації, які діють в інших сферах, також укладають угоди про надання фінансової допомоги. Зокрема, Україна уклала кредитні угоди про надання довгострокової фінансової допомоги з Європейським Союзом.
Наступним важливим видом угод між державами та міжнародними економічними організаціями є угоди щодо надання технічної допомоги. Наприклад, Угода між Урядом Австралійської співдружності та Продовольчою і сільськогосподарською організацією ООН про надання технічної допомоги урядам тропічних та напівтропічних регіонів у формі стажування фахівців з вивчення евкаліптів (липень 1952 р.).
Характерною рисою угод про технічну допомогу є те, що до них залучається третя сторона — держава або міжнародна організація, які надають повну або часткову технічну допомогу.
Певну специфіку має правове оформлення надання технічної допомоги, наприклад, Україні від міжнародних організацій, якщо значна частина такої допомоги надається за рахунок фінансових коштів, отриманих від цих організацій. Зазначені угоди включають, по-перше, положення щодо обсягів та порядку надання фінансових коштів, по-друге, безпосередньо опис технічної допомоги, яка надається за рахунок цих коштів. У ряді випадків укладаються так звані Рамкові угоди. Так, Україною була укладена Рамкова угода щодо грантів технічної допомоги Міжнародного банку реконструкції і розвитку, яка встановлює загальні умови надання коштів на технічну допомогу за періодичними зверненнями нашої держави.
Окрім розглянутих двох головних видів договорів та угод про надання допомоги, у стосунках міжнародних економічних організацій з державами використовуються також угоди про надання інших видів допомоги, які, однак, є менш поширеними, оскільки організація, що її надає, є більш вузько спеціалізованою. Прикладом можуть бути угоди про надання допомоги від Світової продовольчої програми у формі продовольства, яка спрямована для підтримки проектів соціального й економічного розвитку або для задоволення нагальних потреб у продовольстві в різних екстремальних ситуаціях (засуха, паводки, землетрус тощо).
Важливу частину міжнародних економічних відносин становлять торговельні стосунки між їх учасниками, зокрема міжнародними організаціями та державами. Ці відносини можуть бути встановлені через укладення різноманітних видів угод та договорів. Серед угод зазначеного типу можуть бути виділені найпростіші торговельні угоди щодо певних груп товарів, угоди про торговельні відносини, угоди у галузі морського судноплавства та ін. Значну кількість багатосторонніх угод підписують держави, вступаючи, наприклад, до Світової організації торгівлі.
Україна, як держава, укладає значну кількість угод, наприклад, з Європейськими співтовариствами. Так, у 1993 р. нею була укладена угода з Європейським співтовариством про торгівлю текстильною продукцією. Пізніше, у 1997 р. Україна уклала угоду про торгівлю деякими сталеливарними виробами з Європейським співтовариством з вугілля та сталі. Подальший розвиток відносин нашої країни з ЄС у сфері торгівлі передбачається здійснювати на основі найважливішого типу торговельних угод — угоди про вільну торгівлю. Про це зазначається в Угоді про партнерство і співробітництво між Україною та Європейськими співтовариствами та їх державами-членами, підписаній 14 червня 1994 р. (набула чинності 1 березня 1998 р.).
Досить поширеним видом відносин між державами та міжнародними економічними організаціями є відносини, що виникають у рамках співробітництва в певних галузях науки і техніки. Для цього між ними укладаються міжнародні угоди про співробітництво в проведенні наукових та технічних досліджень у певних галузях. У таких угодах визначається мета та форми співробітництва, керівні та виконавчі органи, умови фінансування робіт, а також умови правової охорони та використання результатів, одержаних під час виконання програм, тощо. Наприклад, значна частина дослідницької програми Євроатому здійснюється науково-дослідними інститутами окремих держав-членів, а також третіх держав на основі різноманітних науково-дослідницьких договорів.
Як відомо, до системи міжнародних економічних договорів входить значна кількість організацій спеціальної компетенції, які також укладають з державами угоди більш вузького спрямування. Такою є, наприклад, Угода між Сполученими Штатами Америки та Світовою організацією торгівлі про співробітництво в галузі промислової власності від 26 вересня 1980 р.
Друга група угод, що укладаються між державами та міжнародними організаціями, охоплює не одну, а кілька сфер (галузей) співробітництва. У зазначених угодах визначається загальний режим стосунків в обраних одночасно сферах (галузях). Прикладом такої угоди може бути уже згадувана Угода про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими співтовариствами та їх державами-членами, яка була підписана 14 червня 1994 р. Відповідно до ст. 1 зазначеної Угоди цілями такого партнерства є: забезпечення у певних рамках політичного діалогу між сторонами, який сприятиме розвитку тісних політичних відносин; прискорення розвитку торгівлі, інвестицій і гармонійних економічних відносин між сторонами і, таким чином, сприяння їх сталому розвитку; створення основ взаємовигідного економічного, соціального, фінансового, цивільного, науково-технічного та культурного співробітництва; підтримка зусиль України щодо зміцнення демократії, розвитку її економіки та завершення переходу до ринкової економіки. Зміст зазначеної статті Угоди свідчить про комплексність, широту спектра співробітництва між її сторонами.
Важливими є й інші аспекти співробітництва держав та міжнародних організацій, які розкриваються в міру необхідності в інших розділах підручника.
У системі зовнішньоекономічних відносин держави головне місце належить торговельній діяльності. Саме зовнішня торгівля була тією початковою формою міжнародної господарської діяльності, яка стимулювала розвиток інших її видів. З формуванням ринку і зростанням залежності від нього національних господарств, зовнішньоторговельна діяльність стає життєво важливою для все більшого кола країн, що залучаються до міжнародного поділу праці.
продолжение
--PAGE_BREAK--
Міжнародна торгівля
— це система економічних відносин країн, метою яких є ввезення або вивезення товарів та послуг. До товарів, що продаються та купуються на зовнішньому ринку, належать: готова продукція, сировина, напівфабрикати, а також призначені для продажу продукти інтелектуальної діяльності — патенти, ліцензії, фірмові знаки тощо. Міжнародна торгівля послугами охоплює міжнародний туризм, транспортні послуги, страхові операції, банківські, біржові та посередницькі послуги, ярмарки та ін.
Надзвичайне поширення торговельної діяльності потребує законодавчого встановлення певних умов і правил її функціонування. При цьому метою державного регулювання зовнішньоторговельних операцій є встановлення найбільш сприятливих умов для вітчизняних виробників, заохочення вивезення національних товарів на ринки інших країн та обмеження ввезення іноземних товарів до своєї країни. Залежно від масштабів втручання держави в міжнародну торгівлю розрізняють два типи зовнішньої торговельної політики: вільна торгівля і протекціонізм.
Політика вільної торгівлі
не передбачає втручання держави в зовнішню торгівлю. За цих умов експортно-імпортні відносини регулює не держава, а ринок на підставі співвідношення попиту та пропозиції. Саме вільна торгівля стимулює конкуренцію, примушує національні підприємства підвищувати якість своєї продукції та знижувати ціни. Протекціонізм — це державна політика захисту внутрішнього ринку від іноземної конкуренції через систему певних обмежень. Така політика, з одного боку, сприяє розвитку національного виробництва та захисту вітчизняного виробника, а з іншого — може призвести до застійних явищ в економіці, посилення монополізму та зниження конкурентоспроможності національних товарів.
Як правило, країни ведуть гнучку зовнішньоторговельну політику, котра поєднує як елементи вільної торгівлі, так і протекціонізм. Політика вільної торгівлі переважає за умов високого рівня розвитку продуктивних сил і ринкових відносин, а протекціонізм — за умов становлення ринкових відносин і недостатнього розвитку експортного потенціалу країни.
Розділ 3.
Імунітет держави в міжнародній торгівлі.
3.1. Поняття імунітету держави
та його види
в міжнародному праві
.
Держава в міжнародних економічних відносинах завжди виступала як особливий суб'єкт права. З метою розвитку міжнародного співробітництва вона вступає в різного виду публічно-владні і приватноправові відносини як майнового, так і немайнового характеру з іншими державами, міжнародними організаціями, а також юридичними і фізичними особами. Обсяг цих відносин досить великий, вони надзвичайно різноманітні, але всі вони в цілому знаходяться під впливом одного з наріжних інститутів міжнародного приватного права, а саме – інституту імунітету держави. Цей інститут визначає правове положення держави в приватноправових відносинах міжнародного характеру взагалі і в міжнародних угодах зокрема. Імунітет, відповідно до якого держава при здійсненні угод приватноправового характеру з суб'єктами національного права інших держав не підсудна іноземним судам, не підкоряється дії іноземних законів, звільняється від забезпечувальних та/або примусових заходів і виконання судового рішення, заснований на принципах суверенної рівності держав1.
Ще з часів римського права характеристика державного імунітету знайшла відображення у висловлюванні “Par in parem non habet imperium” (“Рівний не має влади над рівними”). Водночас, визнання імунітету держави не означає, що взагалі не можна розглядати суперечку за укладеною з державою угодою або що не можна пред'явити позов про відшкодування шкоди до іноземної держави. Як правило, теоретично позов до держави слід пред'являти в судах цієї держави. Тим часом на практиці позови за угодами за участю держави часто розглядаються в міжнародних комерційних арбітражних судах2.
Сам по собі факт розгляду в комерційному арбітражному суді спорів за участю держави не є новим для історії міжнародного арбітражу. Після закінчення Другої світової війни процеси глобалізації економіки, розвиток торгівлі, фінансових та інвестиційних ринків привели до активної участі в міжнародній комерційній діяльності держави (як в особі її компетентних органів, так і через державні підприємства)3. Деякою мірою це пов'язано з розвитком інвестування як форми міжнародного правового співробітництва. У рамках цього процесу збільшилась кількість дво- і багатосторонніх міждержавних інвестиційних договорів, для яких властива відмова від юрисдикції національних судів з розгляду інвестиційних суперечок у справах за участю іноземного інвестора. Так, наприклад, позиція України про підпорядкування в силу міжнародних договорів інвестиційних суперечок компетенції міжнародного арбітражу дозволила їй приєднатися до Вашингтонської Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18 березня 1965 р., в якій станом на 20 грудня 2004 р. беруть участь 142 держави (див. www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm).
На жаль, будь-яка статистика щодо кількості справ, розглянутих у міжнародних комерційних судах, стороною в яких була держава, відсутня, але збільшення числа таких спорів знаходить відгук як у публікаціях, так і в досить гучних процесах, пов’язаних з визнанням і виконання прийнятих арбітражних рішень, в обговоренні цих питань на рівні міжнародних організацій, що займаються уніфікацією норм міжнародного приватного права.
Участь держави в міжнародному арбітражі пов'язана не тільки із загальними для даної процедури проблемами, але й особливим статусом держави. Це може пояснюватись і міркуваннями політичного характеру, в силу яких, наприклад, ані державний орган, ані державне підприємство не можуть укладати мирову угоду у спорі. Участь держави, як правило, призводить і до більш тривалого процесу арбітражного розгляду, спричиняє проблеми, пов’язані із застосуванням іноземного права та ряду інших, кожна з яких може стати предметом окремого дослідження. Але, мабуть, головним для них усіх є визначення співвідношення імунітету держави і участі держави в міжнародному комерційному арбітражі як сторони, з усіма наслідками, що звідси випливають, включаючи наступне визнання і примусове виконання арбітражного рішення.
Особлива актуальність даної проблематики обумовлюється, в тому числі, й участю держави Україна в ряді таких процесів. Безумовно, питання подібного характеру складно розкрити в рамках невеликого дослідження, у зв'язку з чим увага приділятиметься лише трьом аспектам:
· визначенню об’єму імунітету держави як учасниці міжнародної торгівлі та інших видів міжнародних комерційних угод;
· аналізу форми й наслідків згоди держави на розгляд спору з укладеного комерційного контракту в міжнародному арбітражі;
· проблемам визнання і виконання іноземного арбітражного рішення, винесеного проти держави, а також питань імунітету держави та її власності.
Тією чи іншою мірою питання імунітету держави як учасниці міжнародного комерційного обігу знаходили своє відображення в різних публікаціях [4].
Концепція абсолютного імунітету виходить з того, що:
а) позови проти держави без її згоди не можуть розглядатися в судах іншої держави;
б) майно держави не може в порядку попереднього забезпечення позову бути піддане примусовим заходам з боку іншої держави;
в) неприпустимим є застосування заходів примусового виконання на майно держави без його згоди
[
5
]
.
Згода держави в перерахованих вище випадках має бути явно виражена дипломатичним або іншим шляхом. Згода держави на незастосування до неї правил про імунітет, про встановлення винятків з цих правил може бути сформульована в міжнародних договорах і, насамперед, у торговельних угодах.
Можливість подібної відмови від імунітету, наприклад, передбачена у ст. 23 “Імунітет держави” Федерального Закону Російської Федерації від 30 грудня 1995 року № 225-ФЗ “Про угоди про розподіл продукції”:
“В угодах, що укладаються з іноземними громадянами та іноземними юридичними особами, може бути передбачена відповідно до законодавства Російської Федерації відмова держави від судового імунітету, імунітету у відношенні попереднього забезпечення позову та виконання судового і (або) арбітражного рішення”.
Можливість відмови держави Україна від імунітету в питаннях цивільно-правового характеру, в тому числі зовнішньоекономічних і господарських, в яких держава виступає як суб'єкт цивільно-правових відносин, визнається також українським законодавством, оскільки відповідає конституційним основам рівності всіх суб'єктів права власності перед законом (ч. 4 ст. 13 Конституції України). Однак в аналогічному за змістом Законі України від 14 вересня 1999 р.6 у ст. 32 “Імунітет держави” передбачалася обов'язкова відмова України від абсолютного імунітету в усіх його проявах7. Та обставина, що на відміну від російського закону, український закон встановив не можливість, а беззастережний обов'язок України відмовитися від судового імунітету, імунітету стосовно забезпечення позову й виконання судового рішення, позбавляло державу права вибору і можливості вільного волевиявлення щодо однієї з істотних умов майбутніх договорів з іноземним інвестором. Саме це стало підставою для прийняття Конституційним Судом України рішення про визнання ст. 32 названого Закону неконституційною в частині встановлення її положеннями обов'язкової відмови держави від імунітету в угодах про розподіл продукції, що укладаються з іноземним інвестором8. При цьому, однак, сама можливість такої відмови була визнана такою, що не суперечить Конституції України.
Відповідно до концепції функціонального (або обмеженого) імунітету, коли держава виконує публічні функції, здійснює акт володарювання (acta jure imperii), вона завжди має імунітет. Якщо ж держава діє як несуверенна особа (acta jure gestionis), тобто здійснює комерційну діяльність, то вона не володіє імунітетом щодо цієї діяльності. Незважаючи на зовнішню простоту такого підходу, залишаються невирішеними чимало спірних питань. Одним з найбільш важливих є критерій визначення “характеру” дій держави:
· за метою здійснення дій (тоді замовлення на будівлю військового судна приватній фірмі іноземної держави складатиме дію jure imperii)
· за юридичним характером дії (в силу цього вказане замовлення вже буде jure gestionis).
Спроба дати визначення “комерційним діям” держави при впровадженні принципу функціонального імунітету (так само як і інші питання, пов'язані з визначенням поняття і обсягу імунітету держави) знайшли відображення в положеннях окремих міжнародних конвенцій, інших актах міжнародного приватного права і в законодавстві ряду країн – Законі США про імунітет іноземної держави (1976), Законі Великобританії про державний імунітет (1978), Сінгапуру (1979), Пакистану (1981), Канади (1982), Австралії (1985), ПАР (1987) [9]. Критерій “характеру дій” також знайшов закріплення в положеннях Європейської Конвенції про державний імунітет (1972) і в Проекті Статей про юрисдикційні імунітети держав і їхню власність, розробленому Комісією ООН з міжнародного права (UN International Law Commission Draft Articles on State Immunity
[
10
]
). Водночас, незважаючи на переважний вплив критерію “характеру дій”, ціль комерційного контракту держави у визначених випадках також пропонується брати до уваги
[
11
]
.
Аналогічний підхід до обмеження імунітету формується і стосовно власності іноземної держави. Застосування примусових заходів щодо власності іноземної держави, зокрема державних морських суден і вантажів, що знаходяться на них, у випадку їх використання в комерційних цілях, передбачалося в Брюссельській Конвенції 1926 р. з уніфікації деяких правил, що стосуються імунітету державних суден (статті 1, 2), визначено положеннями Женевської Конвенції 1958 р. про відкрите море (статті 8 і 9), Женевської Конвенції 1958 р. про територіальне море і прилеглу зону (статті 18-21), Конвенції ООН 1982 р. з морського права (статті 28 (3), 32, 95, 96).
Теорія функціонального імунітету широко застосовується сьогодні в судовій практиці Бельгії, Фінляндії, Австрії, Італії, Німеччини, Греції та багатьох інших держав Європейського Cоюзу.
Якщо ми звернемося до доктрини міжнародного приватного права, текстів конвенцій про імунітет держави і більшості національних законів, то знайдемо, що при розкритті поняття імунітету вони, як правило, говорять, що іноземну державу не може бути піддано юрисдикції судів іншої держави. Під судами в даному випадку розуміють органи правосуддя держави, тобто органи державної судової системи. У більшості країн це винятково суди загальної юрисдикції, а в ряді країн (в основному країнах СНД) ще й державні господарські (арбітражні) суди
[
12
]
.
Імунітетом користуються іноземна держава, її органи та майно, що належить державі. Майно іноземної держави не може піддаватись заходам примусового характеру (накладенню арешту тощо).
Теорія і практика розрізняють кілька видів імунітету держави: судовий; від попереднього забезпечення позову; від примусового виконання рішення; майновий (власності).
Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої держави. У цьому разі керуються правилом «рівний не має юрисдикції над рівним» («par in parem non habet jurisdictionem»). Держава не може бути притягнута до суду іншої держави як відповідач, окрім випадків чітко висловленої такою державою згоди. При цьому не мають значення чинники, спираючись на які певна держава хотіла б притягти до свого суду іншу державу.
Імунітет держави від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що майно держави не може бути предметом забезпечення позову.
Імунітет держави від примусового виконання рішення означає, що без згоди держави не можна здійснити примусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом, третейським судом іншої держави. Не можуть виконуватися примусові заходи у порядку забезпечення позову чи у порядку примусового виконання вже винесеного судового рішення стосовно, наприклад, державних морських суден, які навіть перебувають у територіальних водах держави, яка б хотіла їх конфіскувати.
Принцип імунітету держави відбитий у внутрішньому законодавстві більшості країн світу.
Застосування принципу імунітету держави вважається загальновизнаним у сучасній міжнародно-правовій практиці. Образно кажучи, з тим, щоб будувати міст через річку, згодні всі. Проте як його будувати — уздовж річки чи поперек — думки різняться. Так і з імунітетом держави — відсутня єдність поглядів на розуміння обсягу та сфери застосування цього принципу. У доктрині та практиці різних правових систем є дві основні концепції імунітету держави — імунітету абсолютного та функціонального (обмеженого).
Згідно з теорією абсолютного імунітету державний імунітет базується на імперативному принципі сучасного міжнародного публічного права — суверенній рівності держав. Прихильники цієї концепції твердять, що держава завжди є єдиним суб'єктом, хоча її пра-восуб'єктність може виявлятись по-різному. Тому, наприклад, як суб'єкт міжнародного приватного права держава не втрачає властивості суверена (владної особи). Простіше кажучи, з цієї точки зору держава одночасно може бути у двох іпостасях — носія влади та торгівця.
Теорія абсолютного імунітету дає змогу широко тлумачити та застосовувати імунітет держави. Подання позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно держави можуть бути вчинені лише тоді, коли є згода на те з боку відповідної держави.
Принцип абсолютного імунітету держави виник ще у середньовіччі. Держава в межах цього принципу є «священною коровою». Зазначений принцип тривалий час був основним у міжнародно-правовій теорії та практиці. Нині ж коло держав, що «моляться священній корові», звузилося.
Радянський правничий менталітет, який, зрозуміло, не зник із розпадом Союзу, визнає принцип абсолютного імунітету. Правосвідомість продукує постулати: держава не перестає бути сувереном в економічному обороті; вона не відмовляється від нього і не позбавляється його.
Основний зміст теорії функціонального (обмеженого) імунітету полягає в тому, що держава, діючи як суверен, завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа (наприклад, здійснює зовнішньоторговельні операції та/чи займається іншою комерційною діяльністю), то імунітетом вона не користується.
З огляду на цю теорію в різні роки було прийнято закони про імунітет держави у США (1976 р.), Великобританії (197B р.), Австрії (1974 р.), Канаді (19B1 р.), Пакистані (19B1 р.), Сінгапурі (1979 р.). Відомо також, що засновані на таких же принципах закони про імунітет, були прийняті також у Південно-Африканській Республіці (19B1 р.) та Австралії (19B1 р.). Отже, цю проблему країни світу розпочали врегульовувати не так давно.
Теорія обмеженого імунітету застосовується в судовій практиці Греції, Данії, Італії, Норвегії, Фінляндії, Франції, Швейцарії. На її засадах базується й Європейська (Базельська) конвенція про державний імунітет — European Convention on State Immunity (далі — Конвенція). Конвенція була прийнята 16 травня 1972 р., а діє з 1976 р.
Якщо порівняти Конвенцію із Законом про імунітет США 1976 р., то виявиться, що в Конвенції йдеться про дії не лише комерційного, а й приватно-правового характеру загалом. Наголос у питанні про невизнання імунітету ставиться на наявності територіального зв'язку, необхідного для встановлення юрисдикції цієї держави.
Конвенція розмежовує публічно-правові та приватно-правові дії. Вона містить вказівки на випадок, коли держава не користується імунітетом. Зафіксовано також правовідносини, коли імунітет держави зберігається.
Оскільки ця Конвенція залишається для нас маловідомою, наведемо текст тих її статей, що стосуються абсолютного та функціонального імунітету в Додатку 1.
3.2. Участь держави міжнародному арбітражі з торгівельних питань.
Міжнародний комерційний арбітраж (чи то інституційного характеру, чи то арбітраж ad hoc) жодною мірою не стосується державної судової системи. Право міжнародного арбітражу розглядати суперечки виникає не в силу закону про підвідомчість арбітражу визначених суперечок, а тільки в силу спеціальної арбітражної угоди сторін (арбітражного застереження в контракті). Міжнародні арбітри не є представниками судової влади будь-якої держави, вони не здійснюють правосуддя від її імені і вони не представляють її суверенну владу. Склад арбітрів, як правило, багатонаціональний, місце проведення засідань арбітражного суду може не збігатися не тільки з національністю арбітрів, але й із територіальним розташуванням міжнародного арбітражного інституту, регламент якого застосовують арбітри. Це також не дозволяє говорити про якусь національну приналежність конкретного складу арбітрів, що розглядає спір. По суті, саме ця “недержавна” природа міжнародного арбітражу в сукупності з його процесуальними особливостями і визначила статус міжнародного комерційного арбітражу як альтернативного способу вирішення спору і як форми свідомої відмови сторін комерційної угоди від юрисдикції державних судів, тобто від юрисдикційної влади будь-якої держави.
Як міжнародні акти, так і національне законодавство більшості країн допускає укладання державою арбітражних застережень щодо комерційних контрактів. Наприклад, у ст. 2 (1) Європейської Конвенції про міжнародний комерційний арбітраж (Женева, 1961) сказано, що з питань, до яких названа Конвенція застосовується, “юридичні особи, які за застосовним до них національним законом розглядаються як “юридичні особи публічного права”, матимуть можливість укладати арбітражні угоди”.
І, безумовно, головне серед цих питань, як факт підписання арбітражної угоди впливає на імунітет держави, згода держави з визначеними арбітражними процедурами і міжнародними актами, що регулюють діяльність міжнародного комерційного арбітражу і виконання його рішень, породжує для неї певні наслідки.
Цій темі присвячено чимало досліджень
[
13
]
, однак багато питань, як і раніше, залишаються відкритими. Чи втрачає держава, укладаючи комерційний контракт, що містить арбітражне застереження, право посилатися на свій імунітет:
а) у ході арбітражного розгляду з усіма його “допоміжними процедурами”
б) у ході визнання і виконання прийнятого арбітражного рішення? Крім того, дискусійним залишається питання, наскільки така відмова від імунітету є безвідкличною. Наприклад, відмова держави від імунітету, виражена шляхом прийняття нею умов арбітражного застереження в комерційному контракті, була оцінена Апеляційним судом Швеції у справі Libyan American Oil Co. v. Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya як безвідклична [14].
Дані питання пов’язані з тим, що, як правило, арбітражне застереження не містить у собі будь-яких згадок про відмову держави від імунітету. Разом із тим, сама згода на арбітраж без відмови від імунітету втрачала б будь-який юридичний зміст. Саме це породило цілу концепцію про “відмову від імунітету, що припускається”, яка в подальшому була впроваджена в деякі національні закони про державний імунітет15.
На сьогодні існують ряд норм міжнародного приватного права, які, по суті, закріплюють неможливість держави посилатися на імунітет від юрисдикції арбітражного суду, якщо остання заснована на письмовій угоді держави з іншим учасником комерційної угоди (арбітражному застереженні). Наприклад, це закріплено в ст. 12 (1) Європейської Конвенції про державний імунітет (European Convention on State Immunity) 1972 р., в якій сказано, що держава, підписавши арбітражне застереження, не може заявляти про свій імунітет щодо дійсності і тлумачення арбітражної угоди, арбітражної процедури, а також скасування рішення (якщо інше не передбачено в арбітражному застереженні).
Дійсно, якщо держава підписує арбітражне застереження, в якому погоджено певний міжнародний арбітраж і застосування певних правил арбітражного розгляду, то вона акцептує не тільки сам факт відмови від імунітету, але й ті процесуальні наслідки, що передбачені погодженою арбітражною процедурою. Що це може означати? Наприклад, у комерційному контракті з державою сторони погодили розгляд спору відповідно до Арбітражного Регламенту Міжнародної Торговельної Палати без будь-яких обмежень або вилучень з нього. Стаття 23 названого регламенту надає складові арбітрів право на прохання сторони приймати рішення про забезпечувальні заходи, а в ст. 28 (6) зазначено, що рішення арбітражу є остаточним і що шляхом передачі спору на розгляд в арбітраж відповідно до названого регламенту сторони прийняли на себе зобов'язання виконувати прийняте рішення. Аналогічні положення містяться, в тому числі, в регламенті Лондонського арбітражного суду (статті 25.1 (а) і 26.9 відповідно), Арбітражному Регламенті Всесвітньої Організації Інтелектуальної Власності (статті 46 і 64 відповідно), Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії (ст. 18(4) стосовно виконання рішення) і багатьох інших національних арбітражних центрів.
продолжение
--PAGE_BREAK--
Як приклади участі держав у подібних процедурах можна назвати оспорювання відповідною державою в Апеляційному суді Швеції рішень Арбітражного інституту Стокгольмської Торговельної Палати, прийнятих арбітрами по справах CME v. Czech Republic та MTR Metals Ltd. v. Kazakhstan Republic. У першому випадку Чеська Республіка була зобов‘язаною за умовою двостороннього інвестиційного договору, що передбачала міжнародний арбітраж як спосіб вирішення інвестиційних спорів між Нідерландами і Чехією. Республіка Казахстан була визнана арбітрами стороною арбітражної угоди в силу приватизації підприємства, що уклало контракт з арбітражним застереженням, і прийняттям на себе зобов'язання погасити борги цього підприємства в рамках названого контракту.
Іноді про згоду держави з юрисдикцією міжнародного арбітражу арбітри судять за так званими “допоміжними” діями представників органів державної влади або за змістом окремих державних декретів чи постанов, які прямо стосуються спірних договірних відносин сторін.
Наприклад, такою допоміжною дією може бути схвалення контракту з боку державних органів (The Pyramid Case).
Між будівельною компанією з Гонконгу і державним підприємством з Єгипту був укладений контракт на будівництво двох туристичних центрів, що містить арбітражне застереження про підвідомчість спорів арбітражу Міжнародної торговельної палати. Даний контракт у доповненні до підписів обох сторін містив слова “Підтверджено, погоджене і ратифіковано” (“Approved, agreed and ratified”) за підписом Міністра туризму Єгипту. Коли офіційні органи Єгипту згорнули проект, будівельна компанія ініціювала арбітражний розгляд як проти державного підприємства, так і проти держави Єгипет. Остання заперечило свою участь в арбітражі з посиланням на те, що вона не зв'язано арбітражним застереженням у контракті. Арбітраж не погодився із запереченнями держави Єгипет і у своєму рішенні зобов'язав саме його відшкодувати будівельній компанії понесені збитки. Рішення було оскаржено в Паризькому суді, що визнав заперечення держави Єгипет обґрунтованими і задовольнив його протест, скасувавши рішення арбітражу. Суд визнав, що дописані Міністром туризму Єгипту слова означають не більш ніж згоду з проектом з боку компетентної державної установи, але ж ніяк не приєднання держави до контракту як сторони.
Іншим яскравим прикладом може послужити надання державою гарантій виконання державним підприємством договірних зобов'язань (SCC case No. 38 – 39/1997)16. Так, юридична особа Республіки Казахстан – “підприємство корпоративного типу суспільної власності” (corporate type enterprise in public ownership) уклало основний контракт з іноземною стороною на постачання визначеного товару. Контракт передбачав розгляд спору відповідно до Регламенту Арбітражного інституту Стокгольмської торговельної палати. Для забезпечення інтересів іноземного контрагента перед урядовим закладом Уряд Республіки Казахстан видав на користь іноземного підприємства гарантійний лист. Урядовий заклад порушив свої зобов'язання, і в ході арбітражного розгляду одноособовий арбітр визначив, що подібні дії в силу участі урядового закладу в діяльності спеціально створеного сторонами для здійснення цілей контракту підприємства і допоміжному характері гарантій третьої сторони (для цього було проаналізовано не тільки умови контракту, але й відповідне прецедентне право і доктрина), уряд підкорив себе умові про арбітраж і погодився з розглядом його гарантій в ході арбітражного розгляду.
Як відзначено вище, міжнародний арбітраж є приватною формою вирішення спору, і участь у такому розгляді перед арбітрами (а не державними суддями) не має нічого спільного зі здійсненням державою в особі судової влади своїх суверенних функцій. По суті, для держави, залученої за її ж письмовою згодою в розгляд спору в міжнародному арбітражі, немає нічого такого, проти чого її імунітет повинен працювати. Сам факт проведення такого арбітражу, повноваження арбітрів, правила процедури, аж до положень про оспорювання і виконання рішення, засновані на письмовій угоді сторін (арбітражному застереженні). Арбітри не представляють інтереси будь-якої держави, не несуть відбитка її “суверенної влади”. Крім того, арбітражна угода в силу давнього латинського принципу pacta sunt servanda практично у всіх юрисдикціях світу вважається прямою відмовою його учасників від юрисдикції державних судів, тобто від юрисдикції будь-якої держави як такої. Адже соверен на те і соверен, щоб мати владу дати зобов'язуючу обіцянку, яку потім не потрібно буде підтверджувати.
Тим часом, як правило, сам факт арбітражу проти держави викликає її обурення і апелювання до імунітету. Ситуація стає складнішою і неоднозначною, коли держава бере участь у комерційному контракті не від свого імені, а в особі політичних або адміністративних органів, юридичних осіб публічного права або інших органів державного апарата, так само як і у формі участі в заснованих державою (цілком або частково) юридичних особах приватного права. Дійсно, адже на питання чи має намір держава при заснуванні державного підприємства взяти на себе і майнову відповідальність за виконання таким підприємством зобов'язань за зовнішньоекономічним контрактом з арбітражним застереженням, ми відповімо, що немає. Але, на жаль, така відповідь сама по собі не може запобігти тривалим і небезперечним арбітражним і судовим розглядам.
Для держав – учасниць Конвенції ООН про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 1958 р.) іноземне арбітражне рішення, винесене на території іншої держави – учасника названої Конвенції, є настільки ж обов'язковим для виконання, як і остаточне рішення національного суду. Текст Конвенції 1958 р. і travaux preparatoires, за загальною думкою, свідчать про те, що якщо держава погодилася передати спір до міжнародного арбітражу, то вона взяла на себе й обов'язок виконувати прийняте арбітражне рішення. Положення регламентів міжнародних арбітражних інститутів, що цитуються вище, також свідчать про те, що згода на арбітраж містить у собі й зобов'язання виконувати прийняті арбітражем рішення. Це має, по суті, означати відмову держави від імунітету і в цьому питанні.
Реальне виконання рішення шляхом накладення арешту на власність іноземної держави або інша силова дія, спрямована на виконання рішення, дійсно часто стає проблемою. Більшість національних правових систем встановлюють прямо або побічно різницю між відмовою від судового імунітету і відмовою від імунітету стосовно виконання. Щоправда, зазвичай це стосується діяльності органів судової системи держави, а не міжнародних арбітражів. Однак як наслідок такого розмежування, підписання державою арбітражного застереження може не бути визнано достатнім для обґрунтування згоди цієї держави з юрисдикцією суду країни, в якій і запитується визнання та виконання арбітражного рішення, а дорівнює згоді на саме виконання. Наприклад, такий висновок випливає зі статей 7 і 18 (2) Проекту статей про юрисдикційні імунітети держави і її власності, підготовлених Комісією ООН з міжнародного права.
Що стосується національних законодавств, то лише в деяких країнах були прийняті спеціальні закони про виконання іноземних арбітражних рішень. Це має принципове значення, оскільки якщо питання про визнання і виконання арбітражних рішень не врегульоване у спеціальному законодавстві, то воно відображається або в загальній нормі ЦПК або в законодавстві про виконання іноземних судових рішень. Останнє в обов'язковому порядку зумовить один з двох можливих варіантів (адже йдеться про судові рішення). Перший варіант – це підтвердження теорії абсолютного імунітету, що, по суті, може цілком виключити саму можливість виконання проти держави іноземного арбітражного рішення в примусовому порядку. Другий варіант – більш сучасний –заснований на теорії функціонального імунітету, що обмежує арешт власності вужчими обставинами. Наприклад, застосування цього варіанта може полягати в більш вузькому визначенні поняття “держава”, для того щоб юридично виключити з нього державні підприємства або установи, задіяні в комерційній діяльності. Іноді може бути встановлена вимога підтвердження наявності прямого зв'язку між власністю, щодо якої запрошується арешт, і предметом позову, або ж визначена власність іноземної держави споконвічно виключається з переліку власності (активів), проти яких може бути накладений арешт або застосоване примусове виконання. Тобто в законодавчій і судовій практиці на сьогодні відсутній єдиний підхід щодо того, чи можна застосовувати примусові заходи стосовно будь-якої комерційної власності держави. Закони про імунітет іноземної держави, прийняті у Великобританії, ПАР, Пакистані, Канаді, Австралії не встановлюють можливість застосування примусових заходів залежно від наявності зв'язку між предметом позову і комерційною власністю держави, тоді як ст. 1610 (а)(2) відповідного Закону США встановлює, що застосування примусових заходів щодо комерційної власності іноземної держави можливо тільки за наявності зв'язку між комерційної власністю і предметом позову.
Таким чином, сам факт участі держави в Нью-Йоркській Конвенції 1958 р. і підписання нею комерційного контракту з арбітражним застереженням, не можна визнати достатнім з погляду гарантії реального виконання арбітражного рішення, винесеного проти держави.
При виконанні рішення проти власності держави виникає дуже багато запитань і щодо її розмежування на комерційну й некомерційну. Наприклад, як оцінити банківський рахунок держави, призначений для фінансування дій публічного характеру, якщо він одночасно використовувався і в комерційних цілях?
Право держави посилатися на імунітет щодо примусового виконання, так само, як і посилатися на імунітет державної власності (причому як на території самої держави, так і на території інших країн-учасниць названої Конвенції), має бути уточнено з урахуванням чинного на території держави, у якій запрошується виконання, законодавства про імунітет, його тлумачення і практики застосування .
Як було підкреслено вище, арбітражне застереження як таке не вважається достатньою підставою для висновку про те, що держава відмовилася від імунітету і у відношенні виконання рішення арбітражу. У зв'язку з цим варто звернути увагу на практику французьких судів протягом останніх років. У 1982 р. у справі Republic Islamique d’Iran v. Eurodif. C. A. Paris Апеляційний суд Парижа встановив, що “арбітражне застереження саме по собі не може вважатися складовою відмови від імунітету від виконання, що може бути результатом таких дій, які недвозначно стверджують таку навмисну відмову”. І хоча суд при цьому не визначив, які дії становлять таку “недвозначну відмову від імунітету”, дане положення протягом тривалого часу залишалося пріоритетним для правової французької доктрини
[
19
]
.
Висновок
Держави були і поки що залишаються основними суб'єктами міжнародного права. Проте це найбільш ефективно виглядає в умовах проведення ними активної міжнародної економічної діяльності, що породжує, у свою чергу, не тільки економічну взаємну зацікавленість, але й економічну взаємозалежність. Така залежність (оскільки це обмежує суверенітет) може призвести до ізоляції від міжнародного співтовариства, що значно утруднює вирішення багатьох економічних проблем внутрішнього характеру (СРСР, Німеччина, Китай). Тому держави прагнуть розширювати свої міжнародні економічні зв'язки, активно використовуючи при цьому юридичні важелі міжнародного економічного права. Такими важелями виступають основні принципи сучасного міжнародного торгового права, як основної галузі міжнародного економічного права.
Держава, як суб'єкт міжнародного торгового права, виступає в економічних відносинах міждержавного характеру. В договорах держава сама безпосередньо, або через свої органи стає стороною й учасником приватноправових відносин, може стати причиною виникнення дуже складних із погляду юриспруденції питань. Маються на увазі питання імунітету державної власності від примусового виконання судових рішень, питання цивільно-правової відповідальності держави за боргові зобов'язання спільного з нею підприємства та ін.
До
основних
принципів
участі держави в
міжнародно
му
торговому
прав
і
покладено
:
принцип суверенної рівності держав;
принцип співробітництва держав;
принцип невтручання у внутрішні справи держави;
принцип сумлінного виконання міжнародних зобов'язань.
Поряд із цими загальними принципами, з огляду на специфіку галузі, в міжнародному
торгов
ому праві сформульовані і спеціальні принципи, що сприяють розвитку світового економічного співробітництва. До них належать:
принцип невід'ємного суверенітету держав над їхніми природними ресурсами й економічною діяльністю;
принцип свободи вибору форм і способів організації зовнішньоекономічних зв'язків;
принцип неприпустимості будь-яких форм економічної дискримінації;
принцип рівності і взаємної вигоди держав;
принцип розвитку взаємовигідного співробітництва у сфері торгівлі, економіки, науки і техніки;
принцип найбільшого сприяння;
принцип національного режиму;
принцип взаємності.
ЛІТЕРАТУРА
1.
Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. Том 2.– М.: Изд-во БЕК, 2002. – С. 85.
2.
Богуславский М.М. Практика применения принципа иммунитета государства и проблема законодательного регулирования // Международное частное право: современная практика. Сборник статей под редакцией М.М, Богуславского и А.Г. Светланова. – М., 2000. – С. 215.
3.
Мережко А.А. Lex mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. — К., 1999.
4.
Ноздрева Р.В. Организация и управление внешнеэкономической деятельностью. — М., 1999.
5.
Сергеев П.В. Мировая экономика: Учеб. пособие для вузов. — М., 1999.
6.
Опришко В. Ф. Міжнародне економічне право Підручник. — Видання друге, перероблене і доповнене. — К.: КНЕУ, 2003. — 311 с.
7.
Г.М.Вельяминов, Волтерс Клувер Международное экономическое право и процесс — М.:, 2004
8.
Крегул Ю.І… Правові основи держ. управління економікою України Навч. посібник – К.: КНЕУ, 2003 — 431 с
9.
Боярська З. І. Міжнародне комерційне право Навч. посібник. — К.: КНЕУ, 2001. — 143 с.
10.
Мальський М.З., Мацях М.М. Теорія міжнародних відносин: Підручник. – К., 2007.
11.
Кириченко О.А. «Менеджмент зовнішньоекономічної діяльності»
12.
К.: Знання-Прес, 2002
13.
Шимон С. І. Цивільне та торгове право зарубіжних країн: Навч. посіб. (Курс лекцій). — К.: КНЕУ, 2004. — 220 с.
14.
Онлайн бібліотека www.pravo.vuzlib.net/book_z779_page_9.html
15.
онлайн бібліотека ttp://buklib.net/index.php
16.
Ушаков Н.А. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности.- М., 1993; Badr G.M. State Immunity. An analytic and prognostic view. – The Hague, 1984; Bouchez L. J. The Nature and Scope of State immunity from Jurisdiction and Execution// NYIL, 1979. – Vol.X.
17.
Богуславский М.М. Международное частное право. – Издание пятое, переработанное и дополненное, М., 2004. – С.178.
18.
Закон України “Про угоди про розподіл продукції” від 14 вересня 1999 року № 1039-XIV (Відомості Верховної Ради України. – 1999. – № 44. – Ст. 391).
19.
Стаття 32 “Імунітет держави”: “В угодах про розподіл продукції, що укладаються за участю іноземного інвестора, передбачається відмова держави від судового імунітету, імунітету щодо попереднього забезпечення позову та виконання судового рішення”.
20.
Рішення Конституційного суду України у справі № 1-40/2001 від 6 грудня 2001 року №17-рп/2001
Додаток 1
РОЗДІЛ І. ІМУНІТЕТ ВІД ЮРИСДИКЦІЇ
Стаття 1
1. Договірна держава, яка є позивачем чи третьою особою у судовому розгляді в суді іншої Договірної держави, визнає щодо застосованого судового розгляду юрисдикцію судів цієї держави.
2. Така Договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції в судах іншої Договірної держави стосовно зустрічного позову:
а) якщо цей зустрічний позов випливає з юридичного взаємозв'язку чи з фактів, на яких базується основний позов;
б) коли ця держава, якщо проти неї не було застосовано окремого судового розгляду в судах іншої держави, не змогла відповідно до положень цієї Конвенції посилатись на імунітет.
3. Договірна держава, яка в суді іншої Договірної держави подає зустрічний позов, визнає юрисдикцію судів цієї держави як стосовно основного позову, так і стосовно зустрічного позову.
Стаття 2
Договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції в суді іншої Договірної держави, якщо вона взяла на себе зобов'язання визнати юрисдикцію цього суду відповідно:
а) до міжнародної угоди;
б) явно висловленого положення, що міститься в домовленості, складеній у письмовій формі, або
в) явно висловленої згоди, що була дана після виникнення спору.
Стаття 3
1. Договірна держава не користується імунітетом від юрисдикції в суді іншої Договірної держави, якщо вона посилається на імунітет від юрисдикції після прийняття рішення щодо суті питання. Але якщо Договірна держава встановлює, що факти, на яких вона могла базувати імунітет, могли стати їй відомі лише пізніше, то вона може посилатися на імунітет у тому випадку, якщо наведе ці факти якомога швидше.
2. Договірна держава не розглядається як така, що відмовилася від імунітету, якщо вона виступає у суді іншої Договірної держави для того, щоб зробити посилання на цей імунітет.
Стаття 4
1. За умови дотримання положень статті 5 Договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції в суді іншої Договірної держави, якщо судовий розгляд пов'язаний із зобов'язанням держави, яке з огляду на наявну угоду має бути виконане на території держави, де відбувається судовий розгляд.
2. Пункт 1 не застосовується:
а) якщо йдеться про угоду, яка була укладена між державами;
б) якщо сторони угоди домовилися про це;
в) якщо держава є стороною угоди, укладеної на її території, і зобов'язання держави регулюються її адміністративним правом.
Стаття 5
1. Договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції в суді іншої Договірної держави, коли судовий розгляд пов'язаний з трудовою угодою, укладеною між державою і фізичною особою, і робота належить до виконання на території держави, де відбувається судовий розгляд.
2. Пункт 1 не застосовується:
а) якщо фізична особа на момент подання позову має громадянство держави-роботодавця;
б) якщо на момент укладення угоди особа не мала громадянства держави, де відбувається судовий розгляд, а також не мала звичайного місця перебування на території цієї держави, або
в) якщо сторони угоди письмово домовилися про інше, за винятком тих випадків, коли відповідно до законів держави, де відбувається судовий розгляд, лише суди цієї держави компетентні розглядати це питання.
3. Якщо робота виконується для закладу, агентства чи іншої організації, згаданої у статті 7, положення підпунктів а) та б) пункту 2 цієї статті застосовуються лише тоді, коли особа, з якою було укладено таку угоду, мала звичайне місце перебування на території держави-роботодавця на момент укладення угоди.
Стаття 6
1. Договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції в суді іншої Договірної держави, якщо вона бере участь з однією чи кількома фізичними особами у товаристві, асоціації чи у юридичній особі, що мають реальне чи офіційне місцезнаходження або головний заклад на території держави, де відбувається судовий розгляд, і якщо судовий розгляд пов'язаний з відносинами між державою, з одного боку, і організацією чи одним з її учасником — з іншого, що випливають з цієї участі.
продолжение
--PAGE_BREAK--