Эволюция и структура правового обычая в контексте развития правовой мысли

Содержание
 
Введение
Глава I. Правовой обычайи его виды
Глава II. Эволюция и структураправового обычая в контексте развития правовой мысли
Глава III. Современноеположение правового обычая и его применение в Российской Федерации
Заключение
Список использованнойлитературы

Введение
 
Развитиетеории государства и права в нашей стране требует критического переосмысленияряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований,призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знаний. Однойиз таких категорий, требующей более углубленной разработки и анализа относитсякатегория «источники права». Поэтому, тема моей курсовой работызвучит достаточно актуально и обусловлена стремлением более глубоко и лаконичноисследовать роль и место тех источников права, позиция большинства авторов, вотношении которых, до сих пор остается очень спорной и неясной. Уровень научнойразработки данной категории, а тем более, общего понятия источника права, явнонедостаточен.
Одной изпричин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являютсямногозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьянотмечал, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Нетолько нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным являетсясамый смысл, в котором употребляются слова „источник права“. Ведь»источник права" — это не более как образ, который скорее долженпомочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этимвыражением". В самом деле, под источником права понимают и материальныеусловия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причиныюридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), иматериалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права).Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных — выделяют историческиеисточники права. В условиях такой многозначности использование данного понятияв качестве научной категории связано с серьезными проблемами. В 60-е годы рядавторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием«форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследованиеправа более глубоко и всесторонне. Однако, такая позиция не получила широкойподдержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источникправа» сохранил свое значение. При употреблении понятия «источникправа» обычно под ним стали понимать юридический источник права (источникправа в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда ввыражении «источники права» добавляется уточнение — «формы». Научное разрешение вопроса об источниках права теоретическии практически важно. Оно помогает политически верно осмыслить те правовыепроцессы и явления, которые происходят сейчас в нашем обществе, понятьзакономерности его развития.
При написаниинастоящей работы мы естественно не можем исследовать все проблемы правотворчества,связанные с понятием источников права, эта задача весьма сложна и требуетколлективных усилий наших ученых. Целью нашего исследования являетсярассмотрение лишь некоторых из указанных проблем, с точки зрения того, чтопредставляет собой правовой обычай, какова его роль в системе источников права,в чем состоит его полезность и уникальность как источника права. Роль обычаев встановлении правовых систем подчеркивали российские ученые. Так, М.Ф.Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай,выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий иобладавший определенными свойствами. Г.Ф. Шершеневич указывал на превалирующеезначение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формированииобычного права.
Постановкаданной цели обусловила необходимость решения следующих конкретныхисследовательских задач:
1. выявитьосновные признаки правового обычая, характеризующих его как источник права;
2. проследитьэволюцию становления обычного права как формы права в обще-социальном смысле;
3. показатьсвязь правовых обычаев с системой позитивного права и его место в иерархическойструктуре источников права;
4. показатьразнообразие субъектов и способов государственного санкционирования обычаев;
5. выявитьвиды правовых обычаев в зависимости от процесса санкционирования ихгосударством;
6.рассмотреть законодательную регламентацию различных видов правовых обычаев;
Надоотметить, что изучение и научное обобщение правовых обычаев началось в Россииеще в 19 веке. Несмотря на восприятие нашим государством романо-германскойправовой системы законодательства, а вместе с ней и доминирующей роли закона,правовой обычай в то время играл весьма важное, если не сказать решающеезначение при вынесении решений волостными судами. Обычай был очень широкораспространен среди крестьян, а потому при реформировании системызаконодательства, правящая элита не могла не обратить внимание на значениеобычного права в жизни общества. Данная категория права была известна исоветским правоведам. Те, кто применял Кодекс торгового мореплавания СССР,знают, что в нем есть прямая ссылка на обычаи международного торговогомореплавания, и есть другие положения, которые позволяют восполнить пробелызакона обычаями. Обычаи морских торговых портов были даже зафиксированы иизданы в виде отдельных брошюр Всесоюзной торговой палатой первый раз еще довойны, а второй раз — в середине 60-х годов.
В настоящеевремя обычаи в качестве источника права имеют место в международном, гражданскоми других отраслях права. Об их распространении в этой роли следует говоритьприменительно к философско-религиозной или традиционно религиозной правовойсемье (мусульманское право, индусское право). Есть особенности в месте и ролиобычая в системе источников романо-германского права, где он может действоватьне только «в дополнение к закону», но и «кроме закона».Имеют место ситуации, когда обычай занимает положение «противзакона». Правовой обычай также известен и англосаксонской правовой семье,взять хотя бы многовековое существование монархии в Великобритании, чтоявляется ничем иным как обычаем. В ряде государств обычное право доминирует наддругими источниками права.
Такимобразом, как справедливо отмечал в свое время Н.Н. Разумович: «Правомерноли что обычное право либо объявляется несуществующим, либо отодвигается вглубьистории?». А.А. Белкин между тем видел в признании правового обычаяисточником права «признание ценности самого разнообразия источников права,их несовпадающей адекватности неодинаковым обстоятельствам правовогорегулирования». Такая позиция автора весьма интересна, но в ней вместе стем видится недоверие к правовому обычаю как к источнику правотворчества. Нанаш взгляд, роль правового обычая представляется куда более универсальной, темболее, что исторически обычай предшествовал закону.
Поэтому,выбор нашей темы нельзя назвать случайным. В настоящее время в процессежизнедеятельности мы, как и остальные члены общества, вступаем вправоотношения, которые не всегда удачно закрепляются в действующемзаконодательстве. Подчас эти взаимоотношения остаются за границами вниманияправоведов. Тем более, что в обществе бытуют такие правоотношения, которые нерегламентированы действующим законодательством. В таких условиях мы и видимполезность применения правовых обычаев, которые способны регулировать теотношения, которые выходят за рамки писаного права. В данном случае правовойобычай может выступать своего рода «пограничным столбом», которыйможет давать ориентир, — где право есть, а где его нет. Если мы заглянем вГражданский кодекс РФ, то мы уведем немало таких «столбиков».Возьмем, к примеру, статью 421: «Если условия договора не определенысторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяютсяобычаями делового оборота». Тем самым законодатель признает, что возможныотношения вне гражданского права, которым он дает государственную защиту. Еслимы обратим наше внимание к группе предпринимательских правоотношений, которые внастоящее время получили обширное развитие в гражданском обороте, то мы увидим,что партнеры очень часто заключают сделки, скрепленные «честнымсловом» и «доброй совестью», а не подписью и печатью. А всепотому, что бешеный ритм современной жизни подчас диктует свои условия, требуябыстрого принятия решений и не оставляя времени для формальностей. И это ни чтоиное, как правовой обычай, основанный на нормах морали и нравственности,который в свою очередь может защитить от недобросовестного партнерства.
В настоящейработе мы постараемся более полно и всесторонне осветить понятие правовогообычая как источника права, отразив его функциональное назначение,проанализировать его эволюцию в нашем законодательстве и оценить его значение всовременных условиях. Смеем надеяться, что настоящая работа внесет свой маленькийвклад в область исследования источников российского права, и надеемся, что онав свою очередь будет полезной для дальнейшей разработки вопросовсовершенствования российского законодательства.
Структураработы определяется целями и задачами данного исследования. Она состоит извведения, трёх глав, заключения и списка использованной литературы.

Глава I. Правовойобычай и его виды
 
Правовойобычай является одним из древнейших источников права, то есть формой, в которойвыражено правило поведения сообщающее ему качество правовой нормы.
Следовательно,под правовым обычаем как источником права следует понимать специфическую форму,в которой выражается правило поведения созданное самим обществом, вошедшее впривычку людей и которому придано значение общеобязательной нормы.
Само понятиеи явление источник права, по нашему убеждению сложилось с появлением такогофеномена как государство. Именно государство своей деятельностью породиломножественность источников права таких как: закон, доктрина, деятельность юристов,прецедент, санкционированный обычай и многие другие. И с этой точки зренияоправдано считать, что правовую форму нормам обычаев придает именно государствопутем их санкционирования.
Насегодняшний день неудивительно, что большинство теоретиков права утверждают,будто правовой обычай- «это санкционирование государством совокупностиобщеобязательных обычаев».
Эту точкузрения поддерживают такие известные ученые как Керимов, Хропанюк, Чиркин,Корельский и многие другие. Во многих учебниках по теории государства и праваупотребляется именно понятие «санкционированный обычай». Данный подходукоренился и в отраслевых науках, где правовой обычай рассматривается вкачестве источника гражданского, государственного, международного права идругих науках. Так к примеру, Белкин А.А. специалист в области конституционногоправа, разделяет марксистское представление и пишет: «… правильнымпредставляется и то определение, которое высказывалось в общей формеотечественной теоретико-правовой литературой, правовой обычай, то есть обычай,применение которого обеспечивается санкцией государства, следует отличать отобычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы ит.п.».
Наиболее,приемлемо понимание правового (санкционированного) обычая в государственномправе как: «общеобязательного правила поведения, соблюдаемого в установленныхслучаях гражданами, должностными лицами, государственными органами в силуцелесообразности традиций или привычек, и обеспечиваемого мерамигосударственной защиты». Хотя, в последнем определении, на наш взгляд,содержится некоторая неточность, правильнее было бы, все таки, включить понятие«обычай», но с общей тенденцией в определении санкционированного обычая споритьдовольно сложно.
Уровеньразвитости государственности на стыке столетий все более доказывает, чтоосуществление права в любой его форме, в том числе и обычноправовой, связана сдеятельностью органов государства по правотворчеству, правоприменению иправоохране. С другой стороны думать так узко было бы ошибкой. Еще Э. Эрлих всвоей теории свободного права заявил, что из необозримого количества жизненныхотношений только немногие в виде исключений привлекают к себе внимание судов идругих учреждений. « Ведь наша жизнь протекает не перед учреждениями. Есть миллионылюдей, которые вступают в бесчисленное количество правовых отношений и которыена столько счастливы, что никогда не обращаются ни к одному учреждению».
Современнаятеоретико-правовая литература выделяет четыре основных формы реализации права илишь одна из них связана с деятельностью государства. Единственное с чемспорить бессмысленно, так это с тем, что только государство являетсяинститутом, который обладает эксклюзивным правом на применение совершенногопринуждения. Таким образом, санкционирование норм обычного права гарантия состороны государства в их общеобязательности.
Существуетнесколько форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самыхранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовыхисточниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции,Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все этигосударства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжаетсяи сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционнойправовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России«Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции1983 года, принятые Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР.Возвращаясь к истории можно отметить, что в России вплоть до 20 века несуществовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, перваябиржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась припомощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепилчастично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона. Далее,отсутствие единого положения о государственной службе и административнойюстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьерырегулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. И так,процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шел,таким образом, по схеме — от повторяющейся, устойчивой практики… черезправовой обычай к законодательной норме».
Значит лиэто, что обычай, превратившись, таким образом, в право (в норму закона)перестал быть обычаем?
Многиеавторы, в том числе и академик Голунский считают, что все зависит от того,изменяло ли вмешательство государства само содержание обычая или нет. А именно,если в норму вкладывалось новое содержание, то он переставал быть обычаем. Еслиже государство не изменяло содержание обычая, а только давало ему санкцию, тоон не переставал быть обычаем. С этим согласиться, возможно, только частично. Снашей точки зрения есть и другая сторона данного вопроса.
Обращаем лимы внимание на те нормы действующего законодательства, которые когда-то былиобычаем, а с помощью данного вида санкционирования трансформировались в закон?Скорее всего, нет. И в этом определяющую роль сыграло время. Большинствозаконодательных норм это зафиксированные обычные нормы, тем не менее, мы же ниговорим, что живем по обычаям, а напротив, считаем, что сообразуем своидействия с нормами закона. Отсюда, даже если содержание обычая не изменяется иимеет место не знание или знание этой нормы как обычной, она для субъектовбудет выступать в форме нормы позитивного права. А кроме того, в данном случаетеряется один из основных признаков обычая, его неписаный характер. Этопредположение ни одиноко, господин Авакьян Н.С. еще в 1978 году опубликовалстатью, высказав на наш взгляд достаточно убедительную позицию. Данный видсанкционирования имеет тенденцию права — как закона приходить на смену обычаям.Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному.В одном случае — это санкционирование обычая, при котором правило остаетсяпрежним, но становиться юридическим. В других случаях, государственно-правоваянорма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменениясути и содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще одинвариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычае. Такимобразом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право.
Эта жетенденция прослеживается и международном праве. К примеру, морское право,посольское право ранее регулировались только нормами обычного права, а ссередины 20 века подвергаются договорному оформлению. Поскольку в настоящиймомент конвенционные и обычные нормы международного права по юридической силеявляются обязательными, то в принципе возможно изменение обычной нормыдоговорным путем и договорной нормы обычным путем. Завершение указанныхинститутов международного права и вступление в силу соответствующих конвенцийприведут к тому, что нормы этих конвенций будут заменять в отношениях между ихучастниками обычные ном международного права. «Не смотря на заключениемеждународных соглашений по морскому праву..., обычаи в области морского праване утратили своего значения, лишь, поскольку ряд из них продолжает действоватьили потому, что имеются государства, которые связаны действующимимеждународными обычаями, но не являются участниками какого-либо универсальногосоглашения».
Следующей формойгосударственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе.
В современныйпериод это самый распространенный вид придания норме государственно-правовогохарактера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элементнационального права, не утрачивая при этом характер обычая.
1.Санкционирование может носить достаточно, общий характер, когда в Конституцияхгосударств есть ссылка на обычай как источник права;
2. Когда вспециальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенныхправоотношениях руководствоваться местными обычаями;
3. А так жекогда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях,если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарныйхарактер.
Характерныйпример для этого случая можно позаимствовать у А.М. Супатаева из статьи«Правовой обычай как источник права в развивающихся странах». В главе первойГражданского Кодекса 1975 г. Алжира, указывается, что «в случае отсутствиянормы, установленной законом, суд рассматривает дело в соответствии спринципами мусульманского права, а при отсутствии последних — согласно обычаю».
ГК РФ 1994года содержит массу статей, в которых есть ссылки на дополнительное применениенорм правовых обычаев.
Санкционированиеобычая может быть привязано и к конкретной сфере отношений. Например, ст. 149Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз всрок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки». Суханов Е.А. считает,что возможность применения обычаев предусмотрена также в ст. 134, 135, 151, 156КТМ.
Наряду ссанкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости ицелесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в неправовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают егоприменение соответствующей санкцией. Разделяем в этой ситуации точку зренияГолунского о том, что обычай, требующий заботливого воспитания детей, будущихграждан государства был изначально санкционирован в ряде судебных приговоров ирешений, а затем 7 апреля 1935 года стал нормой закона. Семейный кодекс 1998года тоже содержит данную норму. Намного шире роль таких обычаев вКонституционном праве России, законодательные акты которого узаконили обычаи огосударственной или национальной символике, праздничных знаменательных ипамятных днях, обычай воинской и врачебной присяги.
Одной изосновных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточносудам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобыона превратилась в санкционированный обычай. При определенных историческихусловиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразныхсудебных обычаев, со временем сложившуюся например, в систему английского права- common law.
Другимпримером может служить первоначальная деятельность волостных судов в России итаких же судов обычного права в Белоруссии, которые просуществовали вплоть доконца XIX века, а узаконены были только после отмены крепостного права в 1861году. Эти суды крестьянских общин практически полностью не применялиобщегосударственного законодательства. Кроме того, арбитром в купеческомсословии выступал Суд Братчины. Уже позднее были приняты нормативные актарегламентирующие его юрисдикцию.
Это даетоснование полагать, что для применения норм обычного права не обязательнапрямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с молчаливогосогласия законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н.И.Разумовичем, Е.В. Колесниковым, Д.Ж. Валеевым.
При всем приэтом, надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузилсанкционирующую роль судов либо вообще ее устранил. Это связано с тем, чтогосударства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай,во-вторых, в высших по юридической силе документах признают его полноправнымисточником либо в третьих, допускают ссылки на обычное право в действующемзаконодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже всегдасанкционирован государством.
Вопрос о судебномсанкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Такие ученыекак Г.Ф. Шершеневич, С. Голунский, С.С. Алексеев и другие утверждают, что этоодин из видов государственного санкционирования. С другой же стороны,Регельсбергер, Г. Кельзен, Д.Ж. Валеев и др., отрицают данный подход (а крометого и возражают против того, чтобы рассматривать санкцию государством, обычаякак признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаиваютна том, что «молчаливое согласие» законодателя нельзя рассматривать как санкциюгосударства. Отсюда первоначальную деятельность судов обычного праванесправедливо причислять к государственной.
Их позициюотчетливо характеризует Штаммлер Р.: «Можно дать определение правового порядка,совершенно не касаясь государственной организации; но нельзя говорить огосударственной власти, не мысля при этом о правовой связи между людьми». Мырискнем разделить вторую концепцию считая, что нормы обычного права сложилисьеще до образования государства и охранялись различными родоплеменными органами,а так же религией. Уровень культуры наших предков уже позволял возникнутьтакому феномену как право.
МуравскийВ.А. настаивает на том, чтобы в качестве формы санкционирования рассматриватьне просто деятельность судов, а именно, санкционирование посредствомдеятельности правоприменительных органов. «Принципиальная возможностьпреобразования правоприменительной деятельностью неправовых обычаев в правовыедоказана современной юридической практикой других государств».
СупатаевМ.А., исследователь в области обычного права стран Азии и Африки считает, что вих законодательстве критерием признания за нормой обычая правового характеравыступает одобрение общиной обычного правила поведения. В спецификеформирования правого порядка в таких регионах мира, как Юго-Восточная Азия иЦентральная Африка, предпринимает попытку разобраться Э. Аннерс. Он исходит изпосылки отсутствия государственного порядка в племенной организации ипребывании их в борьбе за свое существование в окружающем ненадежном мире. Втаких обществах, безусловно, присутствует вождь, осуществляющий и жреческиефункции, и высшую военную должность. «Из этого командного права вытекалопримитивное военно-уголовное право». В то же время вождь племени не могразбирать споры между членами рода внутри племени, этим занимался наиболееуважаемый представитель рода или совет старейшин, которые выполнялимиротворческие и судебные функции. С особой достоверностью утверждать трудно,но «система формирования права внутри родовой общины в том виде, в каком онасохранилась до наших дней, основывается на правовых нормах, существовавшихмежду родами, а не внутри их». Это утверждение в очередной раз подтверждаетформирование правовых норм как догосударстенных инструментов, регулирования общественныхотношений.
Особый видправового обычая имеет место в конституционном праве многих развивающихсястран. Отсюда можно выделить еще одну форму санкционирования государства.
Конституционноесоглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписанойКонституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из Английской правовойсистемы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источниковгосударственного права. В Великобритании основной закон государства носитнеписаный характер. Не найдется ни одного статута или судебного решения,которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционнойпарламентарной монархией. «Именно соглашения выступают формой выражениямеханизмов сдерживания и контроля ветвей власти». По мнению Р. Давида,«английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать безучета конституционных обычаев, которым теоретически не придается юридическийхарактер, но которые господствуют в английской политической жизни».
ПрофессорЧиркин В.Е. определяет эту дифиницию, как обычай, складывающийся в процессепрактической деятельности конституционного механизма, на основе конституционныхсоглашений.
Конституционныесоглашения существуют и действуют в ряде монархий Персидского залива, неимеющих писаной Конституции.
Обычаи этитак же регулируют порядок престолонаследия и ряд прерогатив монарха. Крометого, часть государств таких как: Цейлон, Индия, Шри-Ланка, Малайзия, имеяписаные Конституции имеют и конституционные соглашения. Конституция Индиипредусматривает, что обычные нормы могут дополнять ее по вопросам, которые онане регламентировала.
Как указываетЧиркин, в Индии за годы действия Конституции 1950 года, сложилисьмногочисленные конституционные соглашения, особенно по вопросам, связанным сорганизацией и деятельностью Правительства и его отношениями с Парламентом. Вст.74 параграфа 1 говорится, что «учреждается Совет министров во главе спремьер министром». Таким образом, в этой статье ничего не сказано ни о структуреПравительства, ни о роли премьер-министра. Между тем на ее основе сложилисьдополняющие ее конституционные обычаи: министры разделяются на:министров-членов кабинета и министров, не входящих в кабинет.
До сих пор вотечественной и зарубежной правовой литературе бытует мнение, чтоконституционные соглашения — это не правовые обычаи. Апеллируя к мнениюанглийского ученого А. Дайси, отмечают, что конституционные соглашения непользуются правом на судебную защиту и большей частью нигде не зафиксированы.Настаивая на полярном понимании правового обычая, мы склонны относитьконституционные соглашения к его видам, так как с одной стороны оно обладаетпризнаками обычая (соблюдаются в силу инерции и привычки, большей частью нигдене зафиксированы и т.п.), а с другой формируется в правовой сфере(регламентация государственной власти). Применительно к Великобритании можноконстатировать, что такого рода соглашения постепенно признаются судами,получают свое закрепление в актах Парламента и обязательны по отношению к тем,кто их применяет. Последний аргумент довольно веско подтверждает В.В. Лузин:«Вопрос о соблюдении конституционных соглашений кажется нам наиболееважным… большинство элементов системы сдержек и противоесов выражены в формесоглашений. Если не существует гарантий их соблюдения, то, значит, системасдержек и противовесов превращается в декларацию о намерениях, исполнениекоторой зависит только от доброй воли участников политического процесса»
Касательноразвивающихся странах эти соглашения прямо или косвенно санкционируютсягосударством, что еще раз закрепляет их правовой характер.
Со словЧиркина формы осуществления такого санкционирования различны:
1. санкцияможет содержаться в самой Конституции, отсылающей к конституционным соглашениямпо определенному вопросу, например, Конституция Ганы 1960 года или КонституцияЦейлона 1947 года;
2. санкцияможет быть осуществлена судом. Так решением Верховного Суда Индии было одобреноконституционное соглашение к ст. 74 параграфа 1 Конституции, согласно которомуПрезидент всегда должен действовать по совету Правительства;
3.конституционное соглашение может быть санкционировано законом, который хотя ине ссылается прямо на него, но исходит из факта его существования. Например,как отмечалось, в индийской Конституции 1978 года, нет упоминания о кабинете,который действовал на основе конституционных соглашений. Однако, закон 1952года о жалованье министрам фактически санкционировал эти соглашения, ибо в егост. 2 говорилось о трех рангах членов правительства: министрах — членахкабинета, государственных министрах и заместителях.
Особой формой(видом) правового обычая является международная обычно-правовая норма.Поскольку эта разновидность правовых обычаев наиболее детально разработана вотрасли международного права, мы ни будем на ней останавливаться подробно.Заметим лишь, что данный род правовых обычаев содержит ряд особенностей,требующих самостоятельного рассмотрения.
Стоитобратить внимание на то, что несправедливо игнорировать такой источник правакак правовой (санкционированный) обычай. Все выше перечисленные его формыприменяются в различных правовых системах мира и занимают там свое особоеместо.

Глава II. Эволюцияи структура правового обычая в контексте развития правовой мысли
 
В теорииобычного права одним из важных вопросов является понимание механизмаобразования и действия обычно-правовой нормы. Различают два конституирующихобычай момента — материальный и психологи­ческий. В исследованиях обычногоправа юристы периодически смещали акцент в сторону то одного, то другогоэлемента.
Впервыеизучением природы правового обычая занялись римские юристы. Они именовалиобычай consuetude, mos, mores или usus. Данные термины приближают объяснениеинтересующего нас правового явления к привычке, обыкновению делать что-либо, т.е. к действиям. По этой причине один из двух факторов образованияобычно-правовой нормы сводился к ее применению и был назван римлянамиconsuetude — длительное, однообразное повторение обычных правоустановлений.Многие мыслители считали consuetude признаком, образующим обычай, в частности,Юлиан («установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и этоесть право»), Модестин, который говорил о праве, закрепленном обычаем,Гермогениан («то, что соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемокак молчаливые соглашения граждан не менее, чем записанное право»).[1]
Кроме того,обычай получил такие наименования, как: consuetude inveterate, longaeva,consuetude tenaciter servata. Из этого можно сделать вывод о признаках правовогообычая, относящихся к внешнему моменту его возникновения, а именно кconsuetude. Так, практика соблюдения обычая должна быть: 1) продолжительной;при этом продолжительность не определяется каким-либо промежутком времени; 2)однообразной и посто­янной.[2]
В основеобычно-правового повторения лежит внутренний момент — consensus, которыйпонимался римскими юристами неодинаково. Так, Юлиан идентифицировал молчаливовыраженную коллективную народную волю с молчаливым объединением воль всехпредставителей народа. Гермогениан видел в consensus совокупность воль всехграждан.[3] Отсюда выводится третий признак обычая — правовое убеждение народа(opinio juris, necessitate), которое представляет собой мнение соблюдающихопределенное обычно-правовое правило людей относительно того, что это правилопорождает определенные юридические последствия.
Что касаетсясудей, то, согласно римской доктрине, они обязаны принимать во внимание обычаи.Правда, неизвестные обычаи нуждаются в доказательстве, в качестве способовкоторого выступают отдельные случаи применения этих обычаев, предшествующеепризнание их существования в суде, опыт осведомленных людей, юридическиесочинения. При этом деятельность сторон в поддержке суда в процессеустановления факта существования обычая не исключается. Вопрос о доказательствеобычая возникал в связи с тем, что обычай — неписаный источник права и можетбыть многим неизвестен.[4]
В целомюридическая мысль Древнего Рима не представила четкой теории обычного права.Отчасти это объясняется действиями компиляторов, соединивших воедино работыразных авторов, порою противоречивших друг другу, отчасти — тем, что римляне вбольшей степени были озадачены практическими, нежели теоретическими проблемами.Тем не менее, римская юриспруденция продемонстрировала уважение и интерес кобычаю, и ее бесценный опыт был востребован наукой и практикой средневековья.
Правовыеобычаи получили широкую доктринальную обработку в рамках канонического права,школы глоссаторов и постглоссаторов. Обратимся к воззрениям представителей этихдвух школ.
Глоссаторы иих последователи отмечали следующие особенности внешнего момента образованияобычая:
1) время,необходимое для возникновения обычая, было определено в 10—20 лет, чтосоответствовало сроку давности;
2) длявозникновения обычая необходимы два случая повторения действий;
3) быловыдвинуто требование единообразного соблюдения обычаев; немногие глоссаторыполагали, что отклоняющееся действие препятствует образованию обычая;постглоссаторы также не были едины в этом вопросе;
4) на вопросо том, должны ли действия, образующие обычай, быть судебными, большинствоглоссаторов отвечали утвердительно; постглоссаторы не сомневались в том, чтосудебные решения могут обосновывать обычное право, но не являются необходимымидля его образования; они допускали также, что и внесудебные действия подходятдля образования обычного права.
В целомглоссаторы придавали большее значение внешнему, фактическому моменту встановлении обычая. Постглоссаторы, напротив, акцентировали внимание навнутреннем, психологическом моменте. В отношении последнего и те, и другиевысказывали следующие замечания.
Каждый обычайпокоится на tacitus consensus populi. Под этим понималось молчаливое выражениеволи всего народа (согласно Юлиану). Спорный вопрос о том, может ли согласиенарода на придание обычно применяемому положению юридической силы заменятьсясогласием его представителей, первоначально был затронут глоссаторами. Ониполагали, что повторяющиеся действия могут исходить от представителей народа(совета или магистрата), поскольку, участвуя в применении обычая, члены советаили магистрата выражают волю всего народа. Постглоссаторы частично приняли идеюрепрезентативности народа при выражении tacitus consensus, но частично решилиэту проблему иначе, предложив презумпцию знания народом обычая: поскольку народзнал об обычае и не препятствовал его применению, он разрешил придание обычномуповторению действий юридической силы. Некоторые постглоссаторы утверждали, чтообычай, так же как и закон, может исходить от верховного правителя (короля,императора) по той причине, что обычное право возникает только посредством егомолчаливо выраженной воли.
Под влияниемканонического права представители обоих течений приняли учение обиррациональности обычая. Обычай не может преодолеть ratio, следовательно,иррациональный обычай не имеет правовой силы. Основа недействительности обычая— нарушение церковных установлений, общественного интереса (utilitas publica),противоречие jus naturale. Однако требование рациональности касалось и закона.Проблему влияния заблуждения на становление обычая глоссаторы и постглоссаторырешали следующим образом: часть из них полагала, что фактическое заблуждениеисключает consuetude вследствие того, что оно нарушает consensus, другая частьсвязывала влияние заблуждения с дерога-торной силой обычая по отношению кзакону. В этом случае для обычая требовалось уверенное знание возникающегозакона, так как заблуждение касалось противоречащего обычаю закона. Согласноданной точке зрения заблуждение народа никогда не исключает consensus. Оберассматриваемые школы признавали обычное право объективным, что обязывало судпринимать его положения. Но поскольку обычное право является неписаным, далекостоит от фактов и может быть не извест­но суду, сторона, ссылающаяся на обычай,должна его доказать. В качестве доказательств выступали предыдущие решения суда(два решения суда, из которых следует существование обычая, — полноедоказательство), показания свидетелей, указания экспертов. Таким образом,средневековые юристы переняли систему доказательств обычного права,предложенную римскими юристами.
Ниглоссаторы, ни постглоссаторы не могли обойти вниманием законы отдельныхгородов, которые играли в политической жизни средневековой Европы очень важнуюроль. Глоссаторы отождествляли правовые установления городов (lex municipalis)с consuetude. Постглоссаторы, напротив, разграничивали их: статут возникаетчерез простое и непосредственное выражение воли общества, а обычай — черезмолчаливое.[5] С возвышением в Европе королевской власти над обществом фикциямолчаливой санкции обычая монархом (благодаря чему обычай становитсяюридическим), предложенная теоретической науке средневековыми юристами,получила признание у последующих поколений правоведов и просуществоваладовольно длительное время, пока не была опровергнута исторической школой права.
Анализособенностей юридического обычая, его структурных элементов из всехпредставителей исторической школы наиболее подробно провел Г.Ф. Пухта вдвухтомной монографии «Das Gewohnheitsrecht». Его взгляды на обычное правосвязаны с важнейшим постулатом исторической школы — учением о народном духе, обобщем народном убеждении. Пухта объединяет образование и генезис права снародом, определяя последний как естественное целое, имеющее в своей основефизическое и духовное родство. Так как все представители этого целого относятсядруг к другу как духовные родственники, то каждому из них присущи некие общиеубеждения и воззрения, источник которых — не дух отдельных личностей, анародный дух. К условиям, необходимым для возникновения народа, Пухта относитобщность происхождения, языка, территорий.[6] Народный дух выступает источникомособого общенародного убеждения, которое в свою очередь создает основу дляобычного права. Формами проявления народного убеждения являются: 1)непосредственно сам народ, 2) законодательство и 3) наука. Что касается первогопункта, то здесь народное убеждение выражается в сознании его членов и в ихдействиях. Только это убеждение, живущее в сознании его членов, делает пра­вовыенормы обязательными. Действия, определяемые сознанием, создают повторение права(die Ubung) и, как следствие, его применение.[7] Для обозначения обычая Пухтаиспользует термин «die Sitte», отмечая тем самым отличие между собственнымпониманием обычного права и интерпретацией его римлянами. Этой интерпретациинаиболее соответствует слово «die Gewohnheit», т. е. обычай в данном контекстесвязан с автоматическим повторением действий, носящих индивидуальный характер.Обычай происходит из общего народного убеждения в его целесообразно­сти инеобходимости, а не наоборот. Само же повторение (die Ubung) есть толькосредство познания обычая (die Sitte). А обычай в свою очередь — это внешнеепроявление и средство распознавания обычного права.[8] Таким образом, обычайдолжен обладать следующими качествами: 1) сознание юридической необходимости,идущее от народного духа (имеет первоочередное значение); 2) повторение одногои того же убеждения в действиях (играет второстепенную роль по отношению ксознанию).
Ряд противниковисторической школы права отказывали правовому убеждению в способности порождатьобычное право, как следствие этого акцент в исследованиях механизма действияобычая сместился в сторону фактического применения. Одним из них был Р. Иеринг,который утверждал, что правовое убеждение, образующее обычное право, возникаеттолько в процессе действия, а не из народного духа, только благодаря этомудействию оно доказывает свою силу, ибо сущность права есть действие.[9] Г.Еллинек видел основу того или иного обычая в практической реализации егоположений. Фактическое применение приобретает нормативный характер в силуособенностей нашей психики, а именно: «… то, что постоянно окружает человека,что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт,но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нееуклоняется». Из этого общего психологического своеобразия и возникаетобязательная сила обычая. Длительное следование обычаю вызывает в общественномсознании убеждение в его императивности, отсюда «фактическое, постоянноповторяемое рассматривается как нормативное».[10]
Похожую точкузрения разделяли и русские ученые В.И. Синайский и В.И. Лебедев, полагавшие,что норму обычного права образуют повторяющиеся действия, однообразноеприменение.[11] Ю.С. Гамбаров и В.М. Хвостов основу обязательности обычая такжевыводили из продолжительного применения его на практике, или из привычки,признавая в то же время внешний и внутренний моменты необходимыми признакамиобычая. К тому же Ю.С. Гамбаров считал, что главным здесь является убеждение невсего народа, а отдельного лица, исполняющего обычай, в его юридическойобязательности.[12] Результатом этой критики явилось новое осмысление концепцииисторической школы относительно структурных начал обычая правоведами во второйполовине XIX — начале XX в. Приведем конкретные примеры.
О. Гиркеуказывает, что два основных момента обычного права неотделимы друг от друга,слиты в одно целое, представляя собой внешнюю и внутреннюю стороны процесса егообразования. Без повторения действий, соответствующих правовому убеждению,последнее не может приобрести силу действующей нормы; с другой стороны,необходимо, чтобы обычай «чувствовался и представлялся» как правовая норма.[13]
Этим идеямбыли созвучны идеи Ф. Регельсбергера, повторявшего, что при образованииобычного права внешний и внутренний моменты действуют совместно. Он отмечалтакие требования для применения, как однообразие и продолжительность. Числослучаев, составляющих продолжительность, определяется в каждой конкретнойситуации. Для однообразия «достаточно, чтобы чаша весов со случаями примененияопускалась значительно ниже чаши с исключениями». В отношении убеждения осуществовании нормы достаточным условием выступает распространение этогоубеждения в кругу лиц, непосредственно соприкасающихся с ней.[14]Долговременность, однородность применения, наличие убеждения в обязательностиобычно-правовой нормы считал необходимыми условиями возникновения обычая и В.М.Хвостов.[15] Оригинальную концепцию механизма обычая предложил французскийисследователь Ф. Жени. Он определил двойственные условия появления обычногоправа: позитивные и негативные. Позитивные заключают в себе материальный ипсихологический моменты: первый (I'usage) предусматривает постоянное идлительное выполнение ряда действий, создающих определенные отношения вобщественной жизни; второй — юриди­ческое чувство субъектов обычно-правовойпрактики, выражающееся в том, что они формально не выраженную норму принимаюткак норму объективного права и действуют сообразно с ней. Подобноепсихологическое восприятие является общим для всех заинтересованных сторон,объединенных на этой почве в группы. Данная общность, характеризующаясядобровольностью и спонтанностью, — главный признак юридической ценности обычая,который отличает его от простых жизненных привычек, и гарантия наиболееэффективного предотвращения конфликта интересов сторон. Негативные условиясодержат в себе препятствия обязательной силе обычного права, в частностииррациональность обычая, под которой Жени понимает противоречие обычая писаномуправу, морали, основам политической и социальной организаций.[16] Во второйполовине XIX в. была возрождена идея санкционирования обычая государством.Согласно этой концепции, берущей свое начало в теории постглоссаторов иопровергнутой исторической школой, обычай, санкционированный государством,приобретает юридическую силу. Пока обычай не признан государственной властью,он является только показателем субъективных стремлений и желаний.[17] В рамкахюридического позитивизма, господствовавшего в указанный период, объяснитьсуществование обычаев можно было исключительно с помощью теориисанкционирования. Французский правовед Э. Ламбер признает юридическое значениеза санкционированием какого-либо обычно-правового положения только судебнойпрактикой, отказывая в таковом психологическому и материальному моментамтрадиционной теории обычного права. Судебная практика, не принимая участия всоздании обычая, способствует превращению правового чувства в правовые нормы,простых обычаев в правовые.[18] П. Эртманн полагал, что не любое фактическоеприменение создает обычай, а исключительно государственное, т. е. через органыгосударственной власти, в том числе и через суды. По мысли Эртманна, право —это продукт народа, а государство — не что иное, как организованный народ. Всилу этого государство не может не принимать участия в создании народного(обычного) права.[19] В.М. Хвостов и Д. Гримм также писали, что обычай лишьтогда становится юридическим, когда применяется судами как обязательная,принудительная норма, при этом государство не устанавливает содержанияобычая.[20]
Всоответствии с данной теорией санкционирование может осуществляться не толькосудом, но и административным органами, а также законодателем. В последнемслучае существование обычно-правовой практики, не нашедшей отражение в судебныхрешениях и не запрещенной законом, объясняется прямой ссылкой на нее в законеили молчаливым одобрением этой практики законодателем (молчаливым согласием законодателяс уже сложившимися обычаями). Обычай, разрешенный законодателем, примененныйсудом, приобретает государственную защиту и, как следствие, юридическуюценность. Государственная защита может осуществляться в форме принуждения,психического или физического. Первое подразумевает создание государствомопределенного мотива поведения угрозою невыгодных последствий в возможномслучае нарушения нормы. Представление об этих последствиях обеспечиваетподчинение норме.[21] Физическое принуждение предполагает восстановлениеобщественного порядка при помощи физической силы, применяемой государственнымаппаратом в отношении тех, кто нарушает правовые нормы. Таким образом,возможность государственного принуждения возводится в критерий правового.Только обеспеченный принуждением со стороны государства обычай становитсяюридическим. Однако такая точка зрения нашла в науке права своих критиков,выдвинувших против нее следующие доводы:
1) обычно-правовыенормы, относительно применения которых еще не состоялось судебное решение,необоснованно исключаются из сферы права;[22]
2) «Еслисчитать юридическими только те обычаи, которые признаются государственнойвластью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образованиягосударства право вообще не существовало, — за­ключение, с которым трудносогласиться».[23]
3) волязаконодателя выражается вовне вполне явно и определенно, не молчаливо. Онапредполагает сознание о том, на что направлена. Поэтому трудно представить,чтобы законодатель был осведомлен обо всех обычаях, действующих в обществе. Незная обычаев, он не может их одобрить. Отсюда делался вывод о том, чтовышеназванное одобрение — это фикция, не существующая в реальности;[24]
4)принуждение, по мнению Н.М. Коркунова и П.Г. Виноградова, не является основнымсвойством правовых явлений. Это «наиболее удобное средство», вынуждающееисполнять правовые нормы, но право вполне может обойтись и без него.[25] Болеетого, Н.М. Коркунов полагал, что психологическое принуждение характерно нетолько для правовых, но и для социальных норм — религиозных, моральных.[26] Ноесли ставить под сомнение реальность государственной санкции и не возводитьпринудительность в ранг главного критерия правовой жизни, то возникает вопрос оприроде обязательности юридического обычая, поскольку общеобязательность — одиниз признаков любой юридической нормы. Н.М. Коркунов ответил на него следующимобразом. Основу обязательности обычая он видел в его общности, под которойподразумевал единое принятие обычая «всеми, принадлежащими к тому общению, гдесуществует данный обычай», или общность правосознания соблюдающих обычай. Япоступаю определенным образом при определенных условиях, и ожидаю от другихтакого же поведения при этих же условиях, равно как и они возлагают на меняаналогичные ожидания. Именно сознание обязательности в вышеуказанном смыследелает обычай юридическим.[27]
Поднятаяпроблема оснований значимости правовых норм (в том числе и обычая) в конце XIX— начале XX в. привлекла внимание представителей научных направлений,ориентированных на социологию и пси­хологию. Сторонники социологическогонаправления в праве обусловливали юридическую ценность нормы фактическимвыполнением или невыполнением ее, а не фактом установления правовой нормызаконодателем. Следовательно, в изучении структурных элементов обычая упорделался на его материальном моменте. Сферой научного интереса социологов правабыли некоторые положения исторической школы, например понятие «общего народногоправового убеждения». Так, С.А. Муромцев полагал, что данная психологическая составляющаяесть условие образования вообще всех юридических норм, а не только обычаев.Определения «общее» и «народное» не имеют существенного значения по следующимпричинам: всеобщность не обязательна для признания нормы юридической; не тольконарод в целом способен образовывать право, иные общественные союзы такжерасполагают такой возможностью. Наконец, «термин «убеждение» невполне соответствует сущности того, что он обозначает». Убеждение сопровождаетлюбую юридическую норму, будь то закон или обычай.[28]
В XX в.теория права по-прежнему различает два элемента в образовании обычая:материальный и психологический. Метаюридические объяснения природы обычая егосвязью с народным духом, предложенные исторической школой, воспринимаютсяскептически. Такова, например, позиция французских юристов.[29] Психологическиймомент — признание обычая в качестве правового ставится в зависимость отсознания определенной социальной группы или коллектива.[30]
Вотечественной правовой доктрине на психологическом элементе механизма, какправило, внимание не заострялось. Исключение составляют работы по юридическойприроде международного обычая, в которых в качестве основного момента процессаобычно-правового нормообразования выделяют opinio juris — признаниегосударствами сложившейся практики как правовой нормы. Это признание носитхарактер молчаливого согласования воль государства. При этом на современномэтапе opinio juris приобрело решающее значение в создании обычных норм посравнению с обширной практикой.[31] Ряд исключений можно дополнитьисследованиями А.С. Доброва, Г.В. Мальцева, Ф.Т. Селюкова.
Согласномысли А.С. Доброва, opinio necessitate правовых норм сводится к представлениюоб угрозе в случае их нарушения, о возможном физическом принуждении со стороныгосударства.[32] Психологическая со­ставляющая обычая в интерпретации Г.В.Мальцева звучит как «установка психики и сознания на совершение определенныхнеобходимых и обязательных действий на коллективном и индивидуальномуровнях».[33] По мнению Ф.Т. Селюкова, действия, составляющие обычно-правовыеправила поведения, создаются в группе, коллективе по взаимному согласию, т. е.носят консенсуальный характер.[34] А.В. Поляков определяет opinio necessitousкак сочетание убеждения в необходимости исполнения обязанности и осознанияналичия соответствующего ему правомочия. Существование или отсутствие«правообязывающей структуры» кладется в основу деления правовых и неправовыхобычаев.[35] В современной доктрине психологический момент обычая уступает позначимости материальному: практика, формирующая обычай, выходит на первый план.В отечественной науке определение обычая традиционно формулируется исходя изрешающего в процессе образования обычая элемента — материального, чтоподтверждается следующими примерами:
— «Подобычаем понимается правило поведения, соблюдаемое в обществе в силуустановившейся привычки, в силу многократного применения в течение долгоговремени».[36]
— «Обычаемназывается правило поведения, сложившееся вследствие фактического егоприменения в течение более или менее продолжительного времени».[37]
— Обычай —это «исторически сложившаяся и распространенная в обществе или в коллективеформа действий, повторяющихся в определенных обстоятельствах».[38]
— «Обычай —правило поведения, ставшее юридической нормой вследствие его общего значения идлительности фактического применения».[39]
— Обычай —это «правило поведения, основанное на длительности и многократности егоприменения».[40]
— Обычай —«вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения,действующее в пределах данного сообщества в отношении всех… кто охватываетсясодержанием правила».[41]
Приведенныеопределения обычая позволяют прийти к выводу о том, что для его образованиянеобходимы следующие условия:
1)определенный промежуток времени; но этот срок не устанавливается, так какзависит от каждого конкретного случая;[42]
2)повторяемость (необходимость постоянного применения соблюдаемого обычая);однако некоторые авторы полагают необязательным многократное повторениедействий для приобретения ими правового характера;[43] количество действийдолжно быть достаточным для создания обычая в каждой отдельной ситуации;
3)единообразие или однообразие; данное свойство означает обобщениеобычно-правовым правилом устоявшейся практики, когда оно соблюдается вбольшинстве случаев;[44]
4) отдельныеавторы называют определенность обычая условием его признания правовым,поскольку установление более или менее точного содержания обычая позволяетприменить его к отношениям сторон.[45]
Следует такжеотметить следующие особенности обычая, также ставшие предметом изучения юристовв XX в.:
а)действительность обычно-правовой нормы. Действительность и действенностьобычно-правовой нормы совпадают. Обычай, не применяемый на практике, т. е.лишенный действенности, теряет свою действительность. Его существованиенапрямую связано с осуществлением. Определенные коррективы в юридическуюдействительность обычая вносят прекращение или трансформация факторов,обусловивших существование обычая;[46]
б) обычай неисходит от какого-то официального органа, он вырабатывается неорганизованно,спонтанно, стихийно. Точную дату его возникновения назвать трудно. «Датойвступления его в силу является не момент его официального признания, а самапрактика, проявление соответствующего поведения».[47]
Однаконаучной точке зрения, констатирующей спонтанность (интуитивность) правовогообычая, противостоит иное воззрение, согласно которому вопрос о спонтанномвозникновении права должен оставаться открытым. В обосновании этой мысли используютсяданные исследований традиционных обществ. Многие процессы в традиционныхобществах управляются обычаями, необходимость которых сознается всеми членамиобщества. Но возникают ли обычаи действительно спонтанно? Во всяком случае,даже в архаичных обществах, где уже царит конфликт интересов, трудно ожидатьдобровольного признания правил поведения каждым человеком. Поэтому в целяхсохранения установленного порядка появля­ются санкции к нарушителям норм,которые носят принудительный характер. Это говорит о высшей степениорганизации, отличающей право от иных социальных институтов. Она характеризуети традиционные, и со­временные общества. Таким образом, право возникает идействует организованно.[48]
Изложеннаяточка зрения подводит к анализу роли государственных санкций и, как следствие,государственного принуждения в формировании и действии юридического обычая.Теория санкционирования обычая государством нашла последователей и в XX в., какв отечественной, так и в зарубежной науке. Санкция может выражаться в формеотсылки к обычаю в законе, в форме систематической судебной илиадминистративной практики.[49]
Однаковзгляды, связывающие право с властью и принуждением, исходящими от государства,приобрели своих противников и в XX в.[50] Так, Ж. Карбонье оспариваетпринуждение как критерий правового. По его мнению, признание санкции важнейшейчертой юридического равнозначно признанию того, что норма может быть нарушена.Отсюда критерием становится возможность нарушения нормы.[51] По выражению Н.Рулана, «определять право через наказание означает то же самое, что определятьздоровье через болезнь».[52] В работах современных отечественных авторов такжедоказывается, что «обычаи приобретают правовой статус не вследствие ихсанкционирования органами власти, а в силу их онтологической сущности, то естьприсущих им самим свойств (признаков): общезначимость, нормативность,общеобязательность, общественная полезность, общественная защищенность, ипредставительно-обязывающий характер». «Выведение обычного права из норм,санкционированных государственной властью, не представляется соответствующимисторической действительности. Этот подход обесценивает обычное право, лишаетего самостоятельного статуса, нивелирует его социальную роль».[53]
Современноепонимание права невозможно представить без данных этнологии, археологии,сравнительного правоведения, юридической антропологии. Представители этихнаучных дисциплин совершили переворот в трактовке такого явления, как право.Изучая обряды, обычаи традиционных обществ, ученые показали, что такие обществарасполагают нормативной системой достаточно высокого уровня, в том числе иправовой. Основу права традиционных обществ составляют обычаи, обеспеченныесанкциями и, как следствие, принуждением. Но принудительность не может исходитьот государства, поскольку такая властная политическая структура отсутствует в«примитивных» обществах. Источником принуждения выступает само общество.Современное общество несет в себе многое от первобытности, поэтому, какутверждают антропологи, необоснованно связывать право только с государством.Обратимся к примерам:
Социальныйантрополог и социолог Б. Малиновский полагал, что нормативность — этоуниверсальная черта всех культур. Совместное существование и кооперация людейнеизбежно порождают правила, власть и принуждение. Он определяет право черезфункцию взаимности обязательств членов общества друг перед другом: каждыйвыполняет свои обязанности и каждому обеспечены права. В этом заключен общийпризнак права, поэтому не следует связывать право с каким-либо центральнымавторитетом, кодексом, судами. Цельность общества основывается на подобныхобязательствах, а не на государственном принуждении.[54]
Такимобразом, структура правового обычая включает в себя два конституирующихэлемента — внешний (применение) и внутренний (убеждение в необходимостивыполнения определенного правила поведения в определенной ситуации). Отсутствиеединства во взглядах правоведов в этом вопросе касалось приоритета одногоэлемента обычая над другим. Интенсивность правотворческой деятельностигосударства вызвала к жизни теорию санкционирования обычая государственнымиорганами. Однако она нашла своих критиков в лице представителей историческойшколы, юридической социологии, юридической антропологии. Научные дискуссии повопросу о возможности государственного санкционирования правового обычаяперемещались в плоскость обсуждения проблемы обя­зательности обычая в частностии правовой нормы в целом. Здесь следует отметить, что в процессеправообразования современного общества роль государства значительна, но неносит исключительного характера, что в полной мере относится к формированию идействию правовых обычаев.
 

Глава III.Современное положение правового обычая и его применение в Российской Федерации
 
Определенныйнаучный интерес представляет вопрос о соотношении таких понятий какобыкновения, общепризнанные нормы и принципы с правовыми обычаями. Изучениелитературы по данной проблеме, как зарубежной, так и отечественной, приводит квыводу о том, что все перечисленные категории по своему содержанию в целом,направлены на вспомогательное регулирование общественных отношений, и могутсчитаться разновидностью правовых обычаев. Но в связи с тем, что по этомувопросу нет единства мнений, мы решили вынести его на самостоятельноерассмотрение и предложить свое видение проблемы. Сфера применения данных формобычного права ограничена в основном международным и внутригосударственнымчастным правом. Ведь для того чтобы лучше разобраться, в сущности, и природеобычного права, необходимо обратить внимание на всевозможные способы еговыражения и применения как формы права.
Этимологическоеединство «правового обычая» и «обыкновения» нередко «предопределяет влитературе и их семантическое тождество». Так в словаре В. Даля можно прочесть,что эти понятия синхронны, повторяют одно другое и это находит свое отражение взаконодательстве государств. Гражданский кодекс Испании в ст.3 фиксирует:«Правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая…». В гражданскомзаконодательстве Японии и США торговые обыкновения применяются как правовойобычай в торговой сфере. Однако в научной литературе данные категории пытаютсяразграничивать. В качестве основного признака отличающего обыкновение иправовой обычай выступает нормативно-правовой характер последнего. Сравнительно-правовойанализ показывает, что четких противопоставляемых признаков обычая иобыкновения не выявлено, что дает основание причислять обыкновение к видуправовых обычаев.
До недавнеговремени существовало еще одно понятие «заведенный порядок», который по своимхарактеристикам был тождественен «обыкновению», хотя И.С. Зыкин считает, чтоэто «установившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами». Нормыобычаев в порядке их формирования «осуществляются на основе длительных иустойчиво повторяющихся фактических общественных отношениях» и в ходеуказанного процесса заведенный порядок, как установившаяся практикавзаимоотношений между конкретными сторонами, многократно дублируется, получаетраспространение среди все большего числа лиц, в итоге чего практика начинаетносить общий характер, становясь обыкновением. На эту особенность в свое времяобратил внимание Ф. Регельсбергер, который посчитал, что с применением нормы вюридической сделке «устанавливается обычное право», добавим лишь, если это допускаетсамо государство.
Средифакторов, которые способствуют формированию обыкновения и обычая выделяют (всфере частного права):
— типовыеконтракты;
— условияпродажи.
Кроме того,достаточно важно, чтобы эти правила были распространены и фактическиприменялись в данной отрасли права. Так ст. 427 ГК РФ рассматривает примерныеусловия договора как в качестве обыкновений: «В договоре может бытьпредусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями…»,так и в качестве обычаев делового оборота — «В случаях, когда в договоре несодержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются котношениям сторон в качестве обычаев делового оборота…».
Вмеждународном частном праве распространено применение типовых договоров,применяемых к отдельным видам международных сделок. В большинстве своем ониразрабатываются Европейской экономической комиссией ООН и различными торговымиассоциациями экспортеров и импортеров. Гаврилов В. В. в журнале «Публичное ичастное право» за 2001 год дает, на наш взгляд, очень интересную инеоднозначную их оценку. Условия формуляров (типовых договоров) заранеевырабатываются крупными субъектами предпринимательства, которые господствуют нарынке и фактически навязывают контрагентам. «Такая ситуация наиболее типична втех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупныхтранснациональных корпораций».
В научнойлитературе употребляется и термин «деловое обыкновение», которое можнорасценивать как разновидность обыкновения в целом, сфера действия которогоограничена особенностями частного и международного частного права. В указанныхобластях обыкновение выступает как «правило, сложившееся на основе стольпостоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считаетсявходящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия ихнамерениям».
Обновленноегражданско-правовое законодательство ввело в оборот категорию «обычаи деловогооборота», которую сам законодатель причисляет к одному из видов правовыхобычаев. Нужно отметить, что дефинитивную норму ст.5 ГК РФ в учебниках погражданскому праву и комментариях к нему трактуют как источник права. Темсамым, подтверждая, что это есть разновидность правовых обычаев, применяемая всфере предпринимательства. Толстой Ю.К. в учебнике по гражданскому правуназывает их правовыми обычаями делового оборота. Это абсолютно оправдано, таккак анализ действующих норм, предусматривающих такие обычаи, об этом очевидносвидетельствует. Между тем, А.А. Белкин считает, что под «обычаями деловогооборота» в ГК РФ понимается как источник права, так и обыкновение, не имеющиесамостоятельной обязательной силы. Подкрепляя свои заключения ссылкой наобыкновения внешней торговли, в частности на ст.9 Конвенции ООН, где «обычай», ане «обычай делового оборота» рассматривается и как правовой ч.2, и какобыкновение ч.1. Хотя международные договоры РФ являются составной частью ееправовой системы, его доводы в данном конкретном случае не обоснованы потому,как это два самостоятельных источника права, двух самостоятельных отраслейправа и Конвенция ООО «О договорах международной купли-продажи товаров», несоставляет структуро-нормативную часть Гражданского кодекса. В качествеантитезиса так же противопоставим и факт не имения самостоятельной обязательнойсилы любого источника права, так как их существование и применение опосредованогосударственной деятельностью. Практики, скажем, судья ВАС РФ. Т. Нешатаевасчитает, что в области внешней торговли обычай (обычай делового оборота) определяется,как международное обыкновение, которое в отличие от юридически обязательныхмеждународно-правовых обычаев регулирует внешне-экономический оборот лишь, еслиучастники последнего договорились о таком регулировании. К примеру, та же ст.9Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает,что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились,практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. По существу речьидет действительно об обыкновении (правовом обычае), хотя «законодатель» непользуется таким термином. Более того, во многих статьях, как этой, так идругих конвенций в понятие «обычай» и «обычаи делового оборота» вкладываетсязначение именно обычного права. Таким образом, есть основания утверждать, чтоесли государство допускает санкционирование обычаев посредством соглашениясторон, то обыкновение выступает в качестве источника права, как разновидностьправовых обычаев.
Интереснозаметить, что в этой же статье Конвенции, в п.2 под обычаем понимается правоваянорма, то есть, если стороны не договорились об ином считается, чтоподразумевали применение обычая, о котором знали или должны были знать. О том,что это именно правовой обычай можно судить по общеправовому принципу «Незнаниезакона не освобождает от ответственности». Дело в том, что в отличие от нормымеждународного обычая деловое обыкновение может при разрешении спораприниматься во внимание судом, если стороны за ранее имели его в виду, ипосчитали его применение согласованным. Обычай как источник права применим в независимости от того, ссылаются, на него стороны или нет, так как если нетальтернативной нормы договора, суд должен будит применить другую правовуюнорму, которой, и выступит обычай. С другой стороны нормы права делятся нетолько на импертивные, но и диспозитивные поэтому, обыкновение как правоваянорма в отношении к обычному праву рассматривается как норма обязательная кприменению в случае соглашения сторон (ссылка в договоре).
Позволим себене согласиться и с утверждением Вильнянского (это можно отнести, к примеру изч.2 ст.9 Конвенции), что понятие обыкновения объединяет как знание его самогопо себе, так и призумпцию знания о его существовании. Это не возможно,поскольку противоречит сущности обыкновения — вхождение в волеизъявление сторонпо сделке в случае соответствия их намерениям. Предположим, что деловыеобыкновения применяются, если стороны договорились об этом. Справедливовозникает вопрос: как это может быть волеизъявлением, если сторона не знала, нодолжна была…? Более того, внешние торговые операции возможны после заключениядоговоров, в которых выражается это самое волеизъявление подтверждаемоесторонами.
К примеру, кделовым обыкновениям относят международные правила толкования торговых терминов«Инкотермс», действующие в редакции 1992 года, собранные Международной ТорговойПалатой и «носящие рекомендательный характер». Они применяются только приналичии ссылки на них в контракте.
В качестведругих примеров выступают обобщенные Международной Торговой Палатой наиболееупотребимые в деловой практике обыкновения: Унифицированные правила длядоговорных гарантий 1978 года; Правила регулирования договорных отношений 1979г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции1993 года; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 года; и др. Вчисле публикаций других международных организаций можно назвать: Оговорки дляморского страхового полиса Института лондонских страховщиков 1982 г. илиВаршавско-Оксфордские правила по сделкам СИФ 1931 г.; правила, подготовленныеМеждународным морским комитетом. К этому стоит добавить, что всевышеперечисленное содержит и обыкновения, и обычаи. Публикации МТП и другихмеждународных организаций представляют собой частную (неофициальную)кодификацию и, в определенной мере, унификацию сложившихся на практике правил.Считается, что в тех странах где они приняты и ими руководствуются на практикеони служат указанием того, какие нормы международного обычного права или какиемеждународные обыкновения фактически существуют и должны быть приняты круководству.
Вмеждународном праве есть особенность, на основании которой считается, чтообыкновение есть одна из стадий формирования норм обычного права какисточников. Так Г.М. Даниленко называет обыкновением юридически необязательноеобычное правило поведения, установившееся в результате единообразной практики.Профессор Тункин считая, что обычные нормы международного права создаются путемсогласования воль государств, результатом первой стадий такого согласованиявыступает образование обыкновения. Вместе с тем отмечая, что «повторение однихи тех же действий может и не привести к созданию обыкновения». Однако, так каклюбая норма международного права должна быть признана государствами,посредством чего она становиться правовой и юридически обязательной, то вконвенциях ООН (членом которой является РФ) есть нормы общего характера,допускающие применение базисных условий поставок (Инкотермс), унифицированныхправил во всем, что не предусмотрено контрактом и конвенциями международныхорганизаций. Отсюда можно предположить, что государства признают в качественормы обычного права, так называемые обыкновения, которые становятся для сторонобязательными по их соглашению.
При анализезаконодательства встретилось еще одно понятие «обычно предъявляемыетребования», которые в контексте ст.309 ГК РФ по своей сути отличны от «обычаевделового оборота». В комментариях к данной статье, доктор юридических наук О.Н.Садиков, трактует обычно предъявляемые требования как: «деловые обыкновения,прочно утвердившиеся в гражданском обороте». Далее поясняет, что такиетребования могут фиксироваться в письменной форме, например в разного родарекомендациях и методиках, разрабатываемых научными учреждениями. Участвующие вобязательстве стороны, считает комментатор, вправе доказывать и оспариватьналичие таких обычно предъявляемых требований.
Ссылаясь наИ.С. Вильнянского как новатора в вопросе соотношения приведенных дефиниций(касающегося противопоставления правового обычая и обыкновения), скажем, чтообыкновение, выступая разновидностью правовых обычаев, обладает рядомособенностей. Так, будучи вопросом факта, он требует доказательства сторонами.Кроме того, если стороны не имеют намерения применять обыкновения, то санкцииза такие действия не последует и суд не обязан их учитывать. Суд, выносярешение должен руководствоваться только нормами права, а, следовательно, еслиотсутствует законодательная норма, применяется норма санкционированного обычая.С.И. Вильнянский указывал, и на то, что «установление существования обычаяявляется вопросом права». На что Зыкин в статье «Обычай в советской правовойдоктрине» ответил, что в практике Внешнеторговой Арбитражной Комиссии имеетместо и доказывание обычая сторонами. С этим антитезисом согласиться достаточнотрудно, так как даже если стороны и не предполагали о регулировании какого-тоусловия правовым обычаем, то его установление входит в обязанность не толькосторон, но и суда, обыкновение учитывается судом в случае включения его внамерения сторон. Таким образом, обычай в виде обыкновения применяется — вслучае, если эти правила известны сторонам, соответстуют намерениям по договору(нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним).
В качествесубсидиарного критерия можно указать на то, что обыкновение не обязательнодолжно столь же единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай. Этосвязано, прежде всего, с его рекомендательным характером, то есть необязательным к применению. Подводя итог, сравнению этих двух феноменов заметим,что исследователи отмечаю не всегда простое их соотношение, говоря не только оприменении во внутреннем праве государств, но и в международных отношениях.Думается, можно выделить несколько таких причин.
Во-первых,обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в другие виды правовыхобычаев.
Во-вторых, мыразделяем позицию тех, кто связывает возможность формирования обычного правилас подходом правовой системы соответствующей страны к признанию юридической силыобычаев и обыкновений.
В третьих, вправе каждой страны существует свой специфический подход как к определениюобычая, как правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем иобыкновением.
Проиллюстрироватьэто возможно следующим, в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеет силу закона, а воФранции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. НаУкраине с 1994 года установлено, что при заключении субъектамипредпринимательской деятельности договоров, в том числе внешнеэкономическихконтрактов, предметом которых являются товары, применяются правила ИНКОТЕРМС.
Хотимобратить внимание еще на одно понятие, которое очень тесно связано с правовымобычаем — «общепризнанные принципы и нормы международного права», хотя еслиговорить более точно, то обычное право выступает одним из источниковобщепризнанных норм и принципов.
В силуизвестной специфики в национальном праве разных государств в научном ипрактическом обороте используется категория «общие принципы права». Понятие«общепризнанные принципы и нормы» имеет исключительно международно-правовуюприроду, поскольку «только в этой системе речь может идти о признании илинепризнании тех или иных идей и нормативов разными государствами». Нужноотметить, что доктрина международного права не придерживается жесткого подходаи трактует их как нормы, которые официально признаны всеми или почти всемигосударствами в качестве общеобязательных. При этом обычная норма может статьнормой общего международного права в результате признания ее не всеми, адостаточно представительным большинством государств. В специальномисследовании, посвященном данной теме, выделяются два их отличительныхпризнака:
1. признаниегосударствами различных социально-экономических систем;
2. признаниевсеми или подавляющим большинством государств.
К дефиниции«Общепризнанные принципы и нормы» есть несколько научных подходов. К примеру,Г.И. Тункин, И.И. охватывает понятием обычая все неписаное право, то естьобычая в собственном смысле и общие принципы права. Это связано с тем, что еслиобщие принципы права могут быть признаны и без международной практики, то нормымеждународного обычного права создаются только ею. Лукашук считает, что «общиепринципы права не представляют собой какого-то особого источника международногоправа. Они включаются в международное право и обладают статусом обычных норм врезультате признания их как таковых». Есть авторы, которые так прямо и говорят:«общепризнанные, то есть обычные нормы международного права».
Более убедительнымпредставляется мнение (Г.М. Даниленко, А.Н. Талалаева, О.И. Тиунова и др.) отом, что общие принципы могут создаваться как договорным, так и обычным путем,то есть, имеют своим источником договоры и обычаи. Не редки случаи, когдаисходным моментом является декларация одного государства. Многие принципымеждународного права были прокламированы, например, революционной Францией вХVIII веке. К ним можно отнести принципы уважения государственногосуверенитета, невмешательства, равноправия государств, принцип, согласнокоторому военные операции должны быть направлены только против военныхобъектов, а не против гражданского населения, и др. Советское государствовыдвинуло принцип запрещения агрессивной войны, заявив о ее преступности,принцип самоопределения наций, принцип мирного сосуществования и ряд другихпринципов международного права.
Во всехуказанных случаях принципы, провозглашенные первоначально одним государством,постепенно были признаны другими государствами и превратились частично обычным,частично договорным путем в общепризнанные принципы современного международногоправа. Таким образом, стоит согласиться с Б.Л. Зимненко понимающего подобщепризнанными принципами и нормами международного права «общеобязательныеправила поведения, признаваемые большинством государств, основным источникомкоторых является международный обычай». Международный суд ООН неоднократновыражал мнение, что универсальные принципы и нормы или принципы и нормы общегомеждународного права, как правило, существуют и действуют в качестве принципови норм общего международного обычного права. В решении по делу о НикарагуаМеждународный Суд исходил из того, что общепризнанные принципы международногоправа, провозглашенные в Декларации принципов МП 1970 г., есть не что иное, какобщие нормы международного обычного права.
Хотелось бысогласиться с точкой зрения Г.И. Тункина, который, считает что обычное правило,имеющее ограниченную сферу применения, путем признания этой нормы другимигосударствами постепенно расширяется, приближая соответствующую норму кобщепризнанной норме международного права. Разновидностью таких норм являютсяпринципы международных коммерческих договоров сформулированные УНИДРУА(Международным институтом унификации частного права, имеющим статусмежправительственной организации, членом которой является также и РФ).
ПреимущественноПринципы отражают концепции, которые можно найти в большинстве правовых систем.«Целью принципов УНИДРУА является установление сбалансированного свода норм,предназначенных для использования во всем мире, независимо от правовых традиций,а также политических и экономических условий отдельных стран, где они будутприменяться». Представители административного совета УНИДРУА во введенииуказали, что попытки унификации международного права в основном принимали формуобязательных документов, которые подвержены риску остаться не более чем мертвойбуквой, поэтому появились настойчивые призывы обратиться к не законодательнымисточникам. Некоторые их этих призывов касаются дальнейшего развития того, чтообозначается термином «международный торговый обычай», например, путемформулирования на основе торговой практики типовых условий и договоров о чем мыговорили выше. В комментарии к ч.1 ГК Российской Федерации утверждается,например, что общепризнанные принципы и нормы МП «содержаться в Уставе ООН,декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, заявлениях другихуниверсальных международных организаций по общим вопросам международногоправопорядка, решениях Международного Суда». Общие принципы международногоправа — это существующие в течение продолжительного времени и сформированные напрактике нормы, поэтому п.6 ст.2 Устава Организация Объединенных Нацийобеспечивает, чтобы государства, которые не являются ее членами, действовали всоответствии с этими принципами. Таким образом, для этих государств этипринципы выступают нормами обычного права.
Современнаясистема международного права характеризуется наличием не только норм общегообычного права, действующих во всем сообществе государств. Существует целый рядпартикулярных (локальных) обычных норм, регулирующих специфические проблемы,возникающие во взаимных отношениях отдельных государств. Эти нормы делятся надва типа. Во-первых, к ним относят специальные нормы, на основе которыхотдельные государства приобретают особые права. Во-вторых, это нормы, которые вотличие от норм общего обычного права связывают лишь определенную группугосударств. Партикулярные нормы могут возникнуть среди государств,расположенных в одном географическом регионе, в одной международной организации(ЕЭС, СЭВ и т.п.), а также среди участников многосторонней конвенции. По своейприроде данный вид обычаев не отличается от критериев формирования общегомеждународного обычая. Существует лишь особенность, заключающаяся в том, чтоони формируются на основе особой практики ограниченного числа государств.
Подытоживаяданный параграф, нужно отметить, что он носит неоднозначный характер. Этосвязано с тем, что общепризнанные принципы и нормы можно рассматривать вкачестве разновидности правовых обычаев, и следовало включить их в предыдущийматериал. Но поскольку вопрос этот носит неоднозначный характер, егорассмотрение более уместно именно в соотношении с обычным правом. На наш взглядэто обусловлено следующим: «общие принципы и нормы» МП соотносятся с правовымиобычаями как форма и содержание, так как обычное право выступает в роли ихисточника, наряду с конвенционным правом. Отсюда, «общие принципы и нормы МП»есть одна из форм выражения правовых обычаев международного права. Кроме того,общие принципы и нормы международного права, основанные на нормах обычногоправа, могут применяться как по соглашению сторон, так и в случае отсутствиянеобходимой нормы права то есть, фактически восполняя пробелы.
И последнее,в преамбуле к принципам международных коммерческих договоров УНИДРУАопределяются принципы, которые устанавливают варианты их применения, наосновании чего можно констатировать, что правовые обычаи могут бытьсанкционированы международными общественными организациями. И в данном случае,они будут обязательны для всех ее членов в качестве любых видов. «Международныйобычай, являющийся основным источником общепризнанных норм, определяется ст.38Статута как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовойнормы»».

Заключение
 
Подытоживаявышесказанное, следует сказать, что правовой обычай отличается определенностьюправила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правовогообычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.
Не следуетполагать, что правовые обычаи — архаичное явление, потерявшее в настоящее времявсякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаишироко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных,наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, ЛатинскойАмерики. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуютбез изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон,определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формированияобычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свечеодинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинутьдом, не взяв с собой ничего из имущества.В то же время в Кении в настоящеевремя параллельно существует нормы английского права в семейно — брачной сфере,оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие вэтой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумяправовыми системами, какие нормы применить, а какие нет, решает суд.
Правовойобычай — это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Егоследует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозноеправило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятияего судебной, арбитражной или административной практикой. Решениегосударственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующимгосударством и может быть принудительно исполнено. Обычай по природе своейносит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результатедлительной общественной практики. Государство к различным обычаям относитсяпо-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.
Более илименее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторыхсферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли.Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которыхучитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплаванияст.134 КТМ РФ устанавливает: «Срок, в течение которого груз должен бытьпогружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такогосоглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В других актахиногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, чтосодержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законеили ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что нашезаконодательство вообще не знает правового обычая. В истории Российского правасуществовали нормативно — правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку кобычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-хгодах 20 века.
Государствосанкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с егополитикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи,противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило,запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в УголовномКодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9, котораяпредусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местныхобычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виделишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак.В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такойстатьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровуюответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.
Развитие праваРоссии вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системыисточников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночныхобычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическиминормами.
Вмеждународном праве обычай представляет собой не только форму выражениятрадиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательныхправил поведения государств в тех вновь появляющихся областяхмежгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Онявляется современным и активно функционирующим источником права. Поэтомуследует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется вмеждународной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеетмало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этогоисточника во внутренних, национальных системах права. Существуют обычаи,получившие специальное признание в международных отношениях, напримердипломатический этикет.
В 5-11 вв. вЕвропе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковнымисудами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранееместо кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.
Такженеобходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права всредневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школыправа. Вот еще, откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идеяо том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулируетправовые положения, а не создаёт их. Правовой обычай — это придание официальнойюридической силы действующему в обществе простому, внеправовому обычаю, путемиспользования его для решения конкретного дела в правоприменительномгосударственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебногопрецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения — судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении,ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай. Этотисточник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. В России правовойобычай используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждогоморского порта испокон веков установлены свои обычаи.
Правовыеобычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрномправе, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте.Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы.Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаевдостаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, гдеобычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения вобласти наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируютсянормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основеместных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер.Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в древности ив средние века, образуя так называемое обычное право. Законы XII таблицы вДревнем Риме – это запись обычного права. В современном мире, в развитыхстранах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однакополностью не исключается. Например, в ст. 5 ГК закрепляется, что приосуществлении предпринимательской деятельности допускается использованиеобычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения,даже если они не записаны в актах государства.

Списокиспользованной литературы
 
1. Гримм Д.К вопросу опонятии и источнике обязательности юридических норм. М., 1999
2. Шершеневич Г.Ф. Общаятеория права: Учеб. пособие. Т. 1. М., 1995
3. Кистяковский Б.А.Философия и социология права. СПб., 1998
4. Трубецкой Е.Н.Энциклопедия права. СПб., 1998.
5. Сорокин П.А.Элементарный учебник обшей теории права в связи с теорией государствам.Ярославль, 1919.
6. Гамбаров Ю.С. Курсгражданского права: Учеб. Пособие. М., 1999
7. Виноградов П.Г. Очеркипо общей теории права. СПб., 1915.
8. Коркунов Н.М. по общейтеории права. СПб., 1914.
9. Муромцев С.А.Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.
10. Мартьянова Т.С.Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права// Кодекс-инфо.1999. № 8.
11. Рулан Н. Юридическаяантропология. Учеб. пособие. М., 2000.
12. Доброе А.С.Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. 2001. № 7/8.
13. Мальцев Г.В. Очерктеории обычая и обычного права // Обычное право России: проблемы теории,истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д.Ю. Шапсугов. Ростов/Д., 1999.
14. Селюков Ф.Т.Происхождение действующего права. М., 1997.
15. Поляков А.В. Общаятеория права. Учебник. СПб., 2001.
16. Голунский С.А.,Строгович М. С. Теория государства и права. Учебник. М., 1940.
17. Теория государства иправа. Учебник/ отв. ред. М.П. Карева, Г.И. Федькин. М., 1955.
18. Шебанов А.Ф. Формасоветского права. М., 1968.
19. Спиридонов Л.И.Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995.
20. Брагинский М.И.,Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 1998.
21. Алексеев С.С.Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.
22. Зыкин И.С. Обычаи иобыкновения в международной торговле. М., 1983. 23. Бержель Ж.-Л. Общая теорияправа. М., 2000.
24. Рамзайцев Д.Ф. Означении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи /под ред. М.В. Нестерова, К.К. Бахтова. М., 1958
25. Рамзайцев Д.Ф. Означении обычаев в международной торговле. Теория государства и права / отв.ред. М. П. Карева, Г. И. Федькин.
26. Мальцев Г.В. Очерктеории обычая и обычного права. М., 2004.

Концевыесноски[i]