ПЛАН
Введение
1. Юридическаяприрода, сущность правовой системы
1.1 Понятие правовой системы
1.2 Классификация правовых систем
2. Характерныеособенности романо-германской и англосаксонской правовой семьи
2.1 Особенности романо-германскойправовой семьи
2.2 Особенности англосаксонской правовойсемьи
3. Функциональныеразличия правовых систем
3.1 Влияние правового обычая вромано-германской и англосаксонской правовых семьях
3.2 Роль судебной практики как источникаправа в романо-германской и англосаксонской системах права
3.3 Значение законов для правовых систем
3.4 Правовая доктрина как источник правав романо-германской и англосаксонской правовых системах
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Списокиспользованной литературы
ВВЕДЕНИЕ
Изучениеромано-германской и англо-саксонской систем права, проведения их сравнительногоанализа имеет большое значение для юридической науки.
Системы права находятсяв постоянном движении вперёд, на протяжении всего времени они развиваются именяют свою качественную форму. Государство набирается опыта и пытается создатьрезультативную форму организации системы права, не игнорируя свои исторические,национальные, традиции. Для того, чтобы повлиять на развитие права, важно егоизучать. При этом не следует ограничиваться лишь личным внутреннимзаконодательством государства. Надо учитывать опыт и практику разных стран, которыеотносятся к данной системе права и остальным.
Актуальность темыисследования. Развитие в Российской Федерации новых отношений в обществе,проводимая правовая реформа в стране, направленная наулучшение правовой системы и правовых институтов в общем, немыслимы без учетапередовой мировой практики. Правовая система в нашем государстве приняладоктрины правового государства, современного парламентаризма, разделениявластей, приоритета прав человека и общих человеческих ценностей, которыеиграют значительную роль на формирование новой правовой идеологии.
Правовая реформа,которая проводится в стране, затронула многие стороны юридической практики итеории, возникла необходимость подробного изучения правового опыта в мире сцелью его возможного использования в правовой системе нашего государства. Нашастрана проводит судебно-правовую реформу, цель которой является постепенно войтив романо-германскую правовую систему.
Учитывая, что Россияведет активную политику по налаживанию и удерживанию нормальных отношений сАмерикой, Великобританией, представительницами англо-саксонского права,глубокое изучение и сравнение двух правовых систем необходимо.
Нельзя точно сказать,присутствует ли судебный прецедент в российской правовой системе в настоящеевремя, практика, используемая судами нижестоящими, решения КонституционногоСуда РФ, формы которых имеют основные черты прецедента, практика вышестоящихсудебных инстанций, делают вопрос актуальным не только для юридическойпрактики, но и для теории права.
Изучение правазарубежных стран дает возможность более подробно и критически осознать правоРоссии, представить конкретный материал для законодателя и взять, прецедент,как инструмент толкования права.
В современном мире заметна,становится тенденция зависимости государств друг от друга. Каждые известныецивилизации не могут замкнуться только на самих себе, отказываться от контактови связей, от познания друг друга. Поэтому складывается многообразное во всехотношениях, но вместе с тем и взаимосвязанное мировое сообщество. Так единствои взаимосвязь с обязательным сближением и переплетением лежат в основе правовыхсистем современности, в частности романо-германской и англо-саксонской системыправа.
Возрастает значениеанализа и сравнения двух основных правовых систем мира для того, чтобы увидетьновые правовые проблемы. Сравнение позволяет изучить и дать новую оценкуюридических сфер, в которых происходит международное сотрудничество.
Анализ и сравнениеромано-германско и англо-саксонской правовых систем актуально так же и тем, чтоподводит к пониманию закономерностей развития правовых систем современности,совершенствование национального законодательства. Сравнительные исследованияпозволяют под новым углом зрения подойти к решения многих традиционных вопросовправоведения и поставить ряд новых проблем.
Сравнение правовыхсистем играет важную роль в изучении позитивного и негативного юридическогоопыта накопленного в двух системах.
Цель работы состоит втеоретическом и сравнительно-правовом анализе англо-саксонского иромано-германского права.
Исходя из целей работы,автор поставил перед собой следующие задачи: определить актуальность темы,уровень теоретической разработанности темы; раскрыть сущность и понятиеангло-саксонского и романо-германского права и их особенности; рассмотреть влияниеправового обычая в двух правовых системах, определить роль суда и значениезаконов в англо-саксонском и романо-германском праве; рассотреть правовуюдоктрину, как источник права в вышеупомянутых правовых системах.
Метод, используемым вработе, является теоретический и сравнительный анализ романо-германской иангло-саксонской правовых систем.
Степень научнойразработанности проблемы. Вопросы англо-саксонского и романо-германского правадолгий период времени рассматривались в большей части лишь зарубежнымиавторами, но, со временем, и в отечественной науке вопросы об использованиипрецедента стали встречаться достаточно часто.
Сравненительнаяхарактеристика англосаксонской и романо-германской правовых систем можно найтив работах известного компаративиста Р.Давида, юристов из Германии К. Цвайгертаи Х. Кетца. Из русских авторов эту проблему рассматривали А.Х. Саидов, Ю.А. Тихомиров,М.Н. Марченко. Сравнение прецедента с источниками романо-германского праварассмотрены в работах авторов зарубежных стран Р. Кросса, Э. Джэнкса и вработах русских ученых – А.Э. Черноков, Е.И. Темнов.
Многие ученые в своих трудахуделяют большое внимание сравнительному анализу основных правовых семей:романо-германской и англо-саксонской. Из них более известные: Нерсесянц В.С., АлексеевС.С., Лазарев В.В., Матузов Н.И, Малько А.В., Саидов А.Х., М.Н. Марченко идругие.
К проблемесравнительного анализа прецедентного права и романо-германского права относятсяпубликации журналов таких авторов, как С.А. Пяткина, А.А. Максимов, Н.С. Малеини других.
Автор данной курсовойработы опирался также на работы отечественных ученых в области теории государстваи права, истории зарубежного и отечественного государства и права — М.Н.Марченко, С.Н. Кожевникова, Е.И. Темнова, С.И. Архипова, С.С. Алексеева идругих.
Работа состоит извведения, трех глав, которые в совокупности включают восемь параграфов,заключения, списка литературы.
Одно из важных мест вработе занимает понятие и классификация правовых систем. Я полагаю, проблемаклассификации правовых систем стала основным вопросом правоведения. По моемумнению, классификацию правовых систем более продуктивно проводить, если братьза основу сочетание органического единства нескольких системных признаков, этозначит, что в основе классификации правовых систем должно быть значительноеколичество критериев, а не один. Это позволяет более углубленно рассматриватьособенности составных частей правовых систем.
Не обращая внимания наразногласия по некоторым отдельным вопросам, некоторые учёные сходятся наклассификации, в которой имеются данные правовые системы: романо-германская,англо-саксонская или семья «общего права», семьи религиозно-традиционного исоциалистического права. Анализу романо-германской и англо-саксонской посвященыдва отдельных параграфа данной работы.
Основную часть работызанимает проведение сравнительного анализа двух систем. В центре вниманияследующие вопросы: влияние правового обычая в романо-германской иангло-саксонской правовых системах, роль судебной практики и значение законов вданных системах. Особый параграф посвящен правовой доктрине, как источникуправа в романо-германской и англосаксонской правовых системах
1.Юридическая природа, сущность правовой системы
1.1 Понятие правовойсистемы
Национальных правовыхсистем, как и государств, в современном мире много. Но все они могут бытьобъединены в определенные правовые семьи. Сравнительная характеристика правовойкарты нашей планеты, анализ особенностей основных правовых семей, существующихна земном шаре, дают основу для установления общих закономерностей и путейразвития права.
Под правовой системойпонимается «совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социальнооднородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная властьоказывает регулятивно — организующее и стабилизирующее воздействие наобщественные отношения, поведения людей и их объединения»[1].
Это комплекснаякатегория, отражающая всю правовую организацию общества, целостную правовуюдействительность. По меткому выражению французского правоведа Ж. Карбонье, “правоваясистема – это вместилище, средоточие разнообразных юридических явлений”[2]. Онотмечает, что юридическая социология прибегает к понятию “правовая система” длятого, чтобы охватить весь спектр явлений, изучаемых ею. Если бы выражение“правовая система” было лишь простым синонимом объективного (или позитивного)права, то его значение было бы сомнительным.
Категория правовойсистемы относительно новая в нашей литературе, она вошла в научный обиход лишьв 80-е гг. и раньше практически не использовалась, хотя зарубежныеисследователи, особенно французские и американские, уже давно и активнооперирует этим понятием.
Наиболее крупнойработой, посвященной современным правовым системам, является книга известногофранцузского юриста Давида Рене, выдержавшая у нас два издания. Появиласьработа Ф.М. Решетникова “Правовые системы стран мира”.
Историко-культурные игенетические аспекты российской правовой системы исследованы В.Н. Синюковым.Как мы видим, ученые-правоведы все более активно начинают исследовать одно изглавных направлений юридической науки наших дней. При этом вся проблемасовершенно справедливо связывается с идеей прав человека, личности, усилениемсоциально-правовой защищенности граждан, упрочением законности, порядка истабильности в стране.
Право, как отмечалавтор работы выше, – «эпицентр правовой системы» [3]. Юридические нормы, будучиобязательными эталонами общественно необходимого поведения, опираясь навозможность государственного принуждения, выступают интегрирующим и цементирующимначалом. Это своего рода каркас, несущий конструкции правовой системы, безкоторых она могла бы превратиться в простой набор элементов, не связанных междусобой единым нормативно-волевым началом [4].
Нормы права вместе спорождаемыми ими правоотношениями — это необходимые крепления, связки правовойсистемы. Являясь первичными клеточками правовой системы, юридические нормы исоставляют ее первооснову, придают ей жизненные силы. Именно через эти нормыдостигаются, прежде всего, основные цели правового регулирования.
Право доминирует вправовой системе, играет даже в ней роль консолидирующего фактора “центрапритяжения”. Все другие ее элементы являются фактически производными от права.И всякие изменения в нем неизбежно порождают изменения во всей правовой системеили, по крайней мере, во многих ее частях. Однако автор считает, что правоваясистема не охватывается и не может быть охвачена понятием права даже в широкомсмысле. Для характеристики правовой системы решающее значение имеет сущность исодержание права, но из этого вовсе не следует, что любую правовую системудостаточно свести к праву.
Любопытнуюхарактеристику правовой системы и ее роли в жизни общества предложил американскийюрист Лоуренс Фридмен. По его представлениям, в современном американскомобществе правовая система сопровождает человека во всех его делах. Не проходити дня – даже часа без взаимодействия личности с правом в широком смысле. Авторпишет, что правовая система вездесуща, хотя зачастую ее присутствия человек незамечает, что правовая система, подобно “Большому брату”, пристально наблюдаетза ним. Но в известном смысле закон постоянно смотрит на нас [5].
Правовая системанепрерывно меняется, однако ее составные части претерпевают изменения с разнымискоростями, и ни одна из них не меняется столь же быстро, как и другая. В то жевремя существуют некие постоянные, долго живущие элементы – принципы системы,которые присутствовали в системе всегда и будут такими же в течение ещедлительного времени. Они придают необходимую форму и определенность целому.
«Право – явлениемировой цивилизации» [6], в рамках которой сформировалось и действует множествоправовых систем. Для того чтобы понять правовое развитие в целом, как составнуючасть прогресса мировой культуры, необходим такой угол зрения на право, которыйпозволил бы соотнести правовую систему с конкретным историческим временем ирегионом, национальной и религиозной спецификой той или иной цивилизации.
Через сопоставлениеодноименных государственно-правовых институтов, принципов, норм выделяютсяобщие закономерности правового развития, его направления, этапы, перспективы.Такое сопоставление, основываясь на сравнительно-историческом методе познания,позволяет выявить общее и специфичное в правовых явлениях, встречающихся вмире, ступени и тенденции их формирования и функционирования, что даетвозможность свести все многообразие конкретно-национального регулирования вопределенную « периодическую систему» мирового права, где элементарной,исходной частицей выступает уже не норма права, а целостная национальнаяправовая система и даже их группа (тип, семья)[7]. Все это нужно, в конечномсчете, для углубления наших представлений о природе права, его закономерностях,свойствах.
Такие аспекты изученияправа выступают предметом сравнительного правоведения. Результатом применениясравнительного метода является группировка – классификация – правовых системмира по различным признакам.
1.2 Классификацияправовых систем
Классификация означаетраспределение национальных систем права по классам (типам) в зависимости от техили иных критериев. В этом плане классификация (типология) – важный способнаучного познания, позволяющий под дополнительным углом зрения раскрыть каквнутренние взаимосвязи права, как и его отношения с более широким социальнымконтекстом, что открывает новые возможности в изучении юридических явлений [8].
Если в начале текущегостолетия основным вопросом сравнительного правоведения был вопрос «Что такоесравнительное право: метод или наука?», то ныне на первый план выдвигаетсяпроблема классификации правовых систем, другими словами, учение о правовыхсемьях, которое, по мнению французского компаративиста И. Зайтаи, является«путеводной нитью в лабиринте множества и разнообразия позитивных правовыхсистем» [9].
Вопрос о сравнительномизучении правовых систем как прошлого, так и настоящего времени в зарубежнойкомпаративистике был поставлен еще между двумя мировыми войнами американскимученым Дж. Вигмором. Но самое широкое развитие это направление исследованийполучило с 60-х годов XX столетия.
Проблема классификацииправовых систем на определенные группы, или семьи, является одной из основных иуже давно привлекающих внимание компаративистов мира проблем сравнительногоправоведения.
В поисках развернутойклассификации основных правовых систем юристы-компаративисты брали за основусамые различные факторы, начиная с этических, расовых, географических,религиозных и кончая правовой техникой и стилем права. Нередко в предлагаемыхклассификациях вообще трудно было обнаружить какую-то четкую основу.
Участники IМеждународного конгресса сравнительного права в 1900 г. различали французскую,англо-американскую, германскую, славянскую и мусульманскую правовые семьи.
В начале XX в.французский юрист А. Эсмен подразделял правовые системы исходя из особенностейих исторического формирования, общей структуры и отличительных черт наследующие группы: латинская (романская) группа (в эту группу включалисьфранцузское, бельгийское, итальянское, испанское, португальское, румынскоеправо и право латиноамериканских стран); германская группа (германское право,право Скандинавских стран, австралийское, венгерское право); англосаксонскаягруппа (право Англии, США и англоязычных колоний); славянская группа;мусульманская группа. Римское право и каноническое, по мнению А. Эсмена,представляют собой две оригинальные системы.
Во второй половине XIXв. идея объединения правовых систем по примеру лингвистики в определенныегруппы привлекала юристов. Если немецкие ученые производили объединениеправовых систем в юридические семьи на основе главным образом расового иязыкового признаков, то Е. Глассон отказался выводить юридическое «родство» изэтнического и считал, что в основе его лежат юридико-исторические факторы. Своюклассификацию он проводил на примере правового института брака и развода.
Е. Глассонклассифицировал правовые системы на основе их исторического происхождения иразделял современные ему правовые системы на три группы. Первую составляютстраны, в которых с наибольшей силой проявилось влияние римского права, – этоИталия, Румыния, Португалия, Греция, Испания. Вторую – страны, где римскоевлияние невелико и право основано преимущественно на обычаях и варварскомправе, – это Англия, Скандинавские страны, Россия. В третью группу он включилправовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского игерманского права, – это Франция, Германия, Швейцария. Такая классификация невыдерживает критики хотя бы потому, что вторая группа определяется по признакуотсутствия влияния римского права. В ней нет никакого внутреннего единства.Какая связь существует между английским общим правом и русским правом? Еслиследовать методу Глассона, то в эту группу с равным успехом можно включитьмусульманское право, право Китая и Индии, которых объединяет лишь то, что здесьотсутствует влияние римского права [10].
2.Характерные особенности романо-германской и англо-американской правовой семьи
2.1 Особенности романо-германскойправовой семьи
правовойсистема англосаксонский доктрина
Романо-германскаяправовая система имеет длительную историю. Она связана с правом древнего мира.Довольно удачно описывает огромное влияние римского права на формированиеромано-германской правовой системы американский юрист Л. Фридмен своей книге«Введение в американское право». «Древние римляне были великими законодателями,- пишет он. Их традиции никогда полностью не умирали в Европе; даже после того,как варвары пришли туда, все, что осталось от великой Римской империи, — этогражданское право». И далее: «В средние века римское право в его классическойформе было вновь открыто и возрождено. Даже сегодня правовые кодексы Европыотражают влияние римского права и его средневекового возрождения. Франция,Германия, Италия, Португалия, Испания среди всего прочего являются определенностранами гражданского права. Через Испанию и Португалию гражданское правоперекочевало в Латинскую Америку, французы перенесли его в Африку» [11].
Р. Давид подчеркивает,что романо-германская правовая семья в своем историческом развитии не былапродуктом деятельности феодальной государственной власти (в этом ее отличие отформирования английского «общего права»), а была исключительно продуктомкультуры, независимым от политики [12].
Первоначальносоциальной основой и сферой его применения в средневековой Европе былопреимущественно городское население, однако через несколько веков, с изменениемсельского уклада, земельных отношений в деревне зародившаяся в городах правоваясистема стала общенациональной, континентально-европейской.
Развитие образования,искусства, культуры подготовило почву для восприятия римских юридическихконцепций, взглядов, понятий, конструкций.
Важную роль в этомпроцессе сыграли университеты, где происходили изучение оригинальных римскихтекстов (школа глоссаторов), а затем их адаптация к условиям средневековья(школа постглоссаторов). Не случайно некоторые исследователи романо-германскогоправа рассматривают его как «право разума», «право университетов».Университетские профессора активно занимались совершенствованием юридическойдоктрины,, а позже — разработкой моделей, проектов важнейших законов, кодексов.В университетах получали образование судьи, прокуроры, адвокаты,содействовавшие в дальнейшем практическому применению римской юридическойдоктрины.
С XIII в.романо-германское право активно развивается, преодолевая государственныеграницы, и становится достоянием всей Европы, исключая островную Англию. В XVI-XVIIIвв. процесс правового развития Европы приобретает новые формы. Общие принципы иначала римского права оказались интегрированы в национальные нормативныесистемы. Данный процесс завершился разработкой национального законодательства,национальных кодексов, учитывающих особенности социальных укладов различныхстран.
Итак, общие характерныеособенности семьи романо-германского права: сложилось на основе римского права;нормы права рассматриваются как нормы поведения и отвечают требованиям морали исправедливости; господствующая роль отдана закону, законодательствокодифицировано; законодатель творит право независимо от того, является ли онмонархом или высшим представительным органом власти; суды не творят, априменяют право; существует деление на публичное и частное право, на различныеотрасли права[13].
2.2 Особенности англо-саксонской правовой семьи
В англосаксонском правесуществует два вида норм: законодательные и прецедентные. Законодательныепредставляют собой (как и в романо-германской системе) правила поведения общегохарактера. Прецедентные — определенная часть судебного решения по конкретномуделу. Английские юристы относят к «ratiodecidendi», во-первых, юридическоезаключение по делу и, во-вторых, аргументацию, мотивировку решения. Эти дваэлемента составляют сущность решения. Видный английский юрист Р. Уолкеропределяет «ratiodecidendi» как “применяемое к правовым вопросам, возникающим всвязи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основанорешение[14]”. Остальная часть решения есть «попутно сказанное»(«obiterdictum»). Она имеет лишь убеждающий характер и не является обязательнойдля других судов. На практике весьма трудно отличить obiterdictum отratiodecidendi. Для этого выработано множество методов, приемов их различения,но все они недостаточно эффективны. Подчеркнем, что ratiodecidendi лишь сбольшой степенью условности можно назвать нормой права. Англичане вообщепредпочитают не формулировать в своих судебных решениях правила общегохарактера, у них существует презумпция неприменения широких правовых принципов.
В основе суждений,заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья «примеривает»конкретный случаи не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу,имеющему правовое значение случаю, и устанавливает их сходство, подобие, послечего выносит заключение об относимости прецедента к рассматриваемому им делуили их несовпадении. Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу,он не должен применять. Однако если судья установит, что прецедент имеетобязывающую силу, ему необходимо следовать, даже если это противоречит личномуубеждению судьи.
Характерно в этой связипризнание английского судьи лорда Бакли, сделанное при рассмотрении делаOlimpia Eiland Cake Ltd v. Produce Brokers Ltd (1915 г): «Я не в состоянииничем обосновать правильность решения которое я собираюсь объявить… Но ясвязан прецедентом, которому, конечно, я обязан последовать» [15].
Можно говорить оизвестном смысле надгосударственном характере общего права, действующего вбольшой группе англоязычных стран. ”Существует общее право стран с английскимязыком, — пишет Р. Давид. Поэтому требуется обоснование, если в какой-нибудьстране с английским языком судья откажется применить норму, принятую судьями вдругих странах и как бы входящую в систему общего права, существующую для этихстран” [16].
Говоря о спецификеанглосаксонской правовой системы применительно к Англии, американский правоведЛ. Фридмэн пишет:
“Эта система отличаласьи продолжает отличаться многими аспектами от правового порядка в соседнихстранах. Прежде всего общее право сопротивляется кодификации. В Англии никогдане было ничего похожего на
Кодекс Наполеона.Основные принципы права проистекали не из актов
Парламента, а изтекстов заключений, написанных судьями в процессе решения частных дел. Принцип«прецедента» — тот максимум, чем ограничен судья то есть то, что когда-то былорешено в подобном рассматриваемом случае, и составляет суть доктрины общегоправа”[17]
Исключение из жесткогоправила прецедента все же существует. В 1966г. Палата лордов сделала заявлениепо вопросам практики, в котором допускала возможность отступить от ранеесозданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. ПолномочиеПалаты лордов отвергать свои прежние решения было закреплено Парламентом вЗаконе 1966г. об отправлении правосудия. Закон же (статут) “по традиции” играетв английском праве второстепенную роль, “ограничиваясь лишь внесением коррективили дополнений в прецедентное право. [18]”
Следует отметить, чтостатут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его.Однако это не означает, что прецедент произведен от закона, вторичен похарактеру. Особенность англосаксонского права состоит в том, что закон в немреализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чемстать действующим актом, он должен «обрасти» конкретизирующими егообязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немалослучаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировалисьсудами либо их смысл и значение интерпретировались иначе.
Определим характерныеособенности англо-саксонской правовой семьи: основной источник право-судебныйпрецедент; общее право создали судьи; норма общего права конкретна, разрешаетединичный случай; нормы процессуального права (отправление правосудия,исполнения судебных решений) более важны, чем нормы материального права; судьяважнее законодателя; слабо связано с римским правом; не кодифицировано, неимеет деления на отрасли.
3.Функциональные различия правовых систем
3.1 Влияние правовогообычая в романо-германской и англосаксонской правовых семьях
Наиболее древней формойправа является правовой обычай. В наше время он занимает достаточнонезначительное место в романо-германской и англо-саксонской системах права.
Важное место в изученииромано-германской правовой семьи уделяют обычаю такие исследователи, как М.Н.Марченко, Черноков. Так, например М.Н. Марченко считает, что роль обычая вразные времена менялась, «но ни кем не отменялась»[19]. Устный и письменныйобычай сохраняется в настоящее время и как источник права применяется лишь втех сферах общественных отношений, где по каким либо причинам не применяютсязаконы или другие законодательные акты. В некоторых странах такое положениезакреплено законодательно.
Хочется отметить, что степеньприменения обычаев а романо-германском праве изменяется в зависимости отстраны, от отрасли права, от принадлежности к частному или публичному праву.
Так, вромано-германской семье присутствие правового обычая обусловлено, с однойстороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нациисчитается справедливым, а с другой — потребностью в объяснении понятий,используемых законодателем. Он может действовать не только в дополнение кзакону, но и помимо закона. То, что данная система придает кодификацииисключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая каксамостоятельного источника права, помимо закона, и «сводит на нет роль обычая,который мог бы действовать против закона. Обычай применяется лишь тогда, когдазакон прямо отсылает к нему» [20].
Так статья 5 ГК РФ,посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборотапризнается сложившееся и широко применяемое в какой-либо областипредпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренноезаконодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либодокументе» [21].
Примером правовыхобычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплаванияРФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчикобязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».
Статья 99 КонституцииРФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившеесяправило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открываетстарейший по возрасту депутат» [22]. Именно на основе соответствующих обычаевизданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, овозвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий;введена процедура инаугурации избранных народом президентов и губернаторов,принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей– государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов,художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.
В англосаксонскойсистеме обычай сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Например,значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знаниекоммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные собязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, учитываются также местныеобычаи, которые установились в разных регионах Англии до 1189 г. и действуюттам поныне (хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторыедела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелосьеще со времен Генриха 1. Однако в Англосаксонской системе обычай только тогдасчитается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть былподтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному.
Например, обычаями вконституционном праве Великобритании являются формирование правительства изчленов партии парламентского большинства, назначение лидера этой партииПремьер-министром, обязательное санкционирование монархом закона, принятогообеими палатами парламента и так далее.
Сборники обычаев,существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались во внимание прирассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее распространенных былобычай, известный под названием «английский бург», согласно которомуземля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему.Причем этот обычай остался в силе вплоть до 1920 г.
В основном сферадействия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельнымигражданами (т. е. сферами гражданского, семейною, земельного права). Например,в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай,согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого призаключении брачного договора [23].
По мере расширениягосударственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавшихпубличное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное).«Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германскойсистемы обычай уступал место закону одинаково быстро» [24]. Так, в Швеции и Финляндиив Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, былозакреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если взаконе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии,где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использоватьместные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства исвидетельства специалистов).
3.2 Роль судебнойпрактики как источника права в романо-германской и англосаксонской системахправа
Значение этого видаисточник очевидна в связи с англо-саксонской правовой системой. Деятельностьанглийских судей уже с 15 века базируется на независимости и несменяемости. Какотмечают исследователи, «важную роль в развитии системы общего права сыгралисудебные отчеты, которые собирались с к. 13 века в «Ежегодниках», а в 15 векебыли заменены сериями частных отчетов, составителями которых становилисьвиднейшие английские юристы. С 1870 г. Издаются « Судебные отчеты», гдепубликуются решения высших судов, на которые ссылаются как на прецеденты в последующихсудебных постановлениях» [25].
Исследователитрадиционно провозглашают англосаксонскую правовую семью семьей судейского, аточнее – прецедентного права (caselaw), в которой исторически главная рольпринадлежит такому источнику права, как судебная практика или прецедент.
Судебный прецедент — это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решенииконкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в томслучае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна изних не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным,частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными постатусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами[26].
Особое правило прецедентавключает в себя следующее: решения, вынесенные палатой лордов, составляютобязательные прецеденты для всех судов; решения, принятые Апелляционным судом,обязательны для всех нижестоящих судов, и кроме вопросов уголовнойответственности. Для самого Апелляционного суда; решения Высокого суда,обязательны для низших судов и необязательны для высокого суда и суда Короны;все решения низших судов и трибуналов не являются обязательными [27].
Судебное решение формулируетсяконкретно. Монтировочная часть отсутствует. Прецеденты применяются не толькопри рассмотрении конкретного спора, но и в вопросах толкования законов, так каксудьи имеют право давать комментарии к статутам.
По мнению А.К. Романованедостатками прецедента, как у источника права, являются: строгость (прецедентне допускает отклонений, если был признан имеющим силу закона); опасностьнепоследовательности (судьи, которые не хотят следовать конкретному решению,могут мотивировать это наличием незначительных различий, якобы имиобнаруженных); громоздкость и сложность; медлительность изменений в праве(судебные тяжбы затягиваются иногда, формирование права не успевает заизменениями в жизни общества)[28].
Преимуществами прецедентаможно назвать: определенность (обеспечение необходимой степени единообразия врешении судов); способность к развитию; учет конкретных обстоятельств;практичность (нормы права создаются с учетом реальных дел, существующих вдействительности обстоятельств); гибкость (общая правовая норма может бытьраспространена на большое количество реальных ситуаций).
М.Н. Марченко признает,что прецедент как источник права занимает «… весьма неопределенное, довольнопротиворечивое положение...» в системе романо-германского права. Такжеисследователь видит причины такого положения прецедента:
• Французский судьяопирался на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – накодексы наполеоновской эпохи. Прецедент не играл существенной роли [29].
• В англо-саксонской иромано-германских системах судебные системы организованы различными способами иотмечается различная степень их централизации. Судебная система Англии (иерархия)более централизована по сравнению с судебной системой Франции, гдедецентрализованная судебная система препятствовала развитию доктриныпрецедента.
• Неодинаковоеположение судей в двух правовых системах. Так во Франции судьи пополняются «неза счет адвокатского сословия, за счет чиновников гражданской службы», иположение судьи не столь высоко, как в Англии[30].
Можно сделатьопределенный вывод, что судебная практика в романо-германской правовой семье невсегда признается полноценным источником права. Согласно конституционномузаконодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны спредыдущими решениями по анолигичным делам.
Воздействие общегоправа Англии проявляется в некоторых странах романо-германской правовой семьи.Так можно утверждать, что судебный прецедент активно используется голландскимисудьями. Однако он, в отличие от аналогичного источника права Англии, необладает обязательностью для последующего применения и менее значим, чемзаконодательство.
3.3 Значение законовдля правовых систем
Источникиромано-германского права предстают в виде строгой системы, которая включает всебя элементы: законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. Р. Давидуточняет, что законы состоят из большого количества специализированных актов:конституция, международные договоры, кодексы, простые законы, регламенты,декреты, административные циркуляры [31].
А.Э. Чернооков утверждает,что «этот список дает право утверждать, что романо-германское право повлияло нароссийское, так как виды источников тождественны» [32].
Различные страныромано-германской правовой семьи объединены в настоящее время одной концепцией«первостепенная роль должна быть признан за законом» [33].Закон охватывает встранах данной правовй семьи все аспекты правопорядка и образует «скелетправопорядка»[34].
Ведущая роль закона вконтинентальном праве можно объяснить рядом причин:
• Историческиевропейские нации имели старые правовые традиции, вырабатывали свое пониманиеправа и правопорядка. Особая значимость при этом законов объясняется ихстабильностью, последовательностью, четкой социальной направленностью.
• Достаточно сильноевлияние государства на многие общественные отношения, что требует строгойрегламентации.
• В основу содержанияромано-германского права традиционно «закладывались всеобщие и вечные принципыразума и справедливости»[35].
В системеангло-саксонского права закон (statute) также рассматривают как один изосновных источников права, но которому по исторической традиции отводилосьвторостепенное место. С помощью законов периодически вносились изменения илидополнения в действующее право, созданное судом, хотя формально принятый статутможет изменить или отменить решение суда.
Раньше существовалиордонансы, ассизы, провизии. В настоящее время положение закона, например, вАнглии сильно изменилось. Закон и подзаконные акты играют такую же роль, «каканалогичные источники на европейском континенте» [36]. Понятием законаохватывается: собственно законы (статуты), акты Короны, разнообразные и многочисленныеподзаконные акты. М.Н. Марченко определяет, что «в разряд законов фактическиотносятся все те акты, которые порождаются законодательной и исполнительнойвластями в противоположность судебной власти»[37].
Многие исследователиотмечают определенную борьбу между законом и прецедентом за верховенство всистеме источников права англо-саксонской правовой семьи. В тоже время Марченкопишет, что, несмотря на рост статутного права в Англии и повышение значимостипринимаемых законов, они в понимании юридического сообщества страны не сталинормой права, принимаемой на равных с судебным прецедентом [38].
Р. Давид и К.Жоффре-Спинози замечают, что закон, согласно классической, традиционной для Англиитеории права, «не считается нормальной формой выражения права, а всегдаявляется инородным телом в системе английского права»[39].
В 21 веке средиисточников права Англии и других стран общего права резко возрастает рольделегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинскогообслуживания, социального страхования. Делегированное законодательство – особыйвид статута. Высшая форма такого законодательства – «Приказ в Совете» (правительственныйакт, издаваемый от имени короны и тайного совета). Многие акты делегированногозаконодательства издаются министерствами. Их развитие обусловлено внутреннимипотребностями стран, внешними причинами (международные и экономические сотрудничества).
3.4 Правовая доктринакак источник права в романо-германской и англо-саксонской правовых системах
Правовая доктрина — этосистема взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложеннаяпризнанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина — этотеоретические положения, научные теории юридического характера, в которыхформулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззренияюристов-ученых[40].
Английское правоиспользует как источник права труды выдающихся юристов, среди них можно назватьследующие имена: Гленвилл, Брактон, Блекстно. На них могут ссылаться судьи привынесении решения. М.Н. Марченко считает, что «на современном этапе развитияправовой системы Англии и других стран общего права мнения выдающихся юристовкак таковые по-прежнему сохраняют свое первоначальное значение… Начиная, сконца 19 – начала 20 века все большее значение в правовых системах этих стран вкачестве источников права стали иметь не столько мнения отдельных, пусть дажесамых выдающихся юристов, сколько цельные систематизированные доктрины,сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельноститеоретиков государства и права»[41]. Следует отметить, что правовые доктриныоказали значительное влияние на формирование характера и на развитиеангло-саксонского права. В тоже время исследователи отмечают: «… значимость их(доктрин) в системе источников англо-саксонского права по мере развитияобщества и государства не только не возрастает, а наоборот, все большеуменьшается»[42].
Рассмотрим какое местозанимает доктрина в системе источников романо-германского права. Многиеисследователи отводят доктрине довольно значимое место. Как и прецедент,доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматриваетсякак вторичный источник. В тоже время доктрина оказывает влияние не только направоприменителя действующего права, но и на законодателя. К этому источникуобращаются члены высших и местных законодательных органов, подготавливая ипроекты законов и других нормативных актов. Доктрина находится в распоряжениивысших судебных инстанций при решении спорных вопросов.
Весьма значительноевлияние оказывает доктрина на правотворческий и правоприменительный процесс вслучаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды рассматривают ситуацию илиотношения, которые или вообще неурегулированы правом, или к ним применяютсянеясные и противоречивые нормы.
Доктрина, как «оченьважный и весьма жизненный источник права» выполняет в Романо-германскойправовой семье разностороннюю и необходимую роль, которая проявляется вследующем:
• доктрина оказываетнепосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает тетенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные еюпредложения»;
• «именно доктринасоздает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель»[43].
Обобщая вышесказанное,автор работы делает вывод, что правовая доктрина выступает как неформальныйисточник в романо-германском и англо-саксонском праве, но несет важноепрактическое значение. При этом появляется тенденция на ослабление ее роли изначения в системе англо-саксонского права.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
В результатепроведенного исследования автором были сделаны следующие выводы.
В научной и учебнойюридической литературе правовые семьи понимаются в общем плане, как правило, вкачестве совокупности национальных правовых систем, выделенных на основеобщности их различных признаков и черт.
Автор делает вывод, чтоклассификация правовых систем необходима по определенным причинам:научно-познавательной и практической (унификация действующего законодательстваи совершенствование национальных правовых систем).
Анализируя и исследуя всвоей работе две основные правовые семьи современности — англосаксонскую иромано-германскую, автор выделил в каждой из них признаки, которыехарактеризуют данную правовую семью, придают ей определенную индивидуальность.
Итак, на взгляд автораданной работы, романо-германскую правовую систему характеризуют следующие признаки:единая иерархически построенная система источников писаного права, где главноеместо занимают нормативные акты (законодательство); ведущая роль в формированииправа отводится законодателю, создающему общие юридические правила поведения,правоприменитель (судья, административные органы и т.п.) призван лишь точноприменять общие нормы в конкретных правоприменительных актах; создание писаннойконституции, обладающие высшей юридической силой; кодификация нормативныхактов; деление системы права на публичное и частное, а также на отрасли.
Семья англосаксонскогоправа наделена следующими признаками: основным источником права назван судебныйпрецедент; главная роль в формировании права отводится суду, который занимаетособое положение в системе государственных органов; главенствуют необязанности, а права человека и гражданина, которые защищаются прежде всего всудебном порядке; важное значение имеет в первую очередь процессуальне право, вомногом определяющее право материальное; отсутсвует кодифицированные отраслиправа; нет классического деления права на публичное и частное.
Рассмотрев источникиправа англосаксонской и романо-германской правовых систем, автор делаетследующие выводы.
Источникиромано-германского права предстают в виде строгой системы, которая включает всебя законы, подзаконные акты, судебную практику и обычаи. При этом отмечаетсяведущая роль закона в континентальном праве. В то же время автор отмечаетпротиводействие между законом и прецедентом за верховенство в системеисточников права англо-саксонской правовой семьи. Анализ проведенногоисследования показывает, что происходит повышение значимости принимаемыхзаконов, в странах данной правовой семьи.
Англосаксонскаяправовая семья является семьей судейского, а точнее – прецедентного права, вкоторой исторически главная роль принадлежит такому источнику права, каксудебная практика или прецедент. В романо-германской правовой семье судебнаяпрактика не всегда признается полноценным источником права.
Автор работы отмечает,что правовая доктрина выступает как неформальный источник в романо-германском иангло-саксонском праве, но несет важное практическое значение. При этомпоявляется тенденция на ослабление ее роли и значения в системеангло-саксонского права.
Итак, романо-германскаяи англосаксонские правовые системы сохраняя свои структуры, развиваются втесной взаимосвязи и взаимодействии. При этом не исключается противодействиедвух систем.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙЛИТЕРАТУРЫ
1. КонституцияРФ от 12 декабря 1993г.//http://base.garant.ru/10103000.htm
2. Гражданскийкодекс РФ. Часть 1 / Принят ГД ФС РФ 21.10.1994//http://www.consultant.ru/popular/gkrf1/
3. АлексеевС.С. Общая теория права. – М.: Юристъ, 1995.
4. ДавидР. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. — М., 1988.
5. ДавидР., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М: Международныеотношения, 1996.
6. ДусаевР.Н. Основные правовые системы современности. Учебное пособие по теориигосударства и права. — М.: Юристъ, 2000.
7. КарбонньеЖ. Юридическая социология / Пер. с фр. — М., 1986.
8. КонстантинескоЛ.-Ж. Развитие сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права /Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981.
9. КроссР. Прецедент в английском праве. – М.: 1985, С. 35ая система Англии.- М.: Дело,2000.
10. М.А.Марченко. Курс сравнительного правоведения. — М., Зерцало, 2002.
11. МарченкоМ.Н. Правовые системы современного мира: Учебное пособие. – М., 2001.
12. МатузовН.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М.: Юристъ, 2001.
13. Общаятеория права и государства. Под ред. Лазарева В. В.- М.: 1994.
14. Общаятеория права. Под ред. Пиголкина А.С. — М.: 1996.
15. ОсаквеК. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части: Учебноепособие. – М.: Дело, 2000.
16. РешетниковФ.М. Правовые системы стран мира. – М.: Юридическая литература, 1993.
17. РомановА.К., М.Н. Марченко. Правовые системы современного мира. – М.: Зерцало – 2001.
18. СинюковВ.Н. Российская правовая система. — Саратов, 1994.
19. ТемновЕ.И. Теория государства и права: Учебное пособие. – М.: Право. Закон, 2002 — С.133.
20. А.Э.Черноков. Введение в сравнительное правоведение: Учебное пособие — СПб, 2004.
21. АлексеевС.С. Право и правовая система // Правоведение. – 1995. — № 1.
22. АпароваТ.В. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчество.//Тр.ВНИИСЗ 1976 год. Вып. 6.
23. БайтинМ.И. Понятие права и современность// Вопросы теории государства и права. –Саратов, 1998. — 1/10.
24. МалеинН.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика// Государство и право. –1996.- № 6.
25. МарченкоМ.Н. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридическогообразования // Правоведение. – 1999. — № 1.