ДИПЛОМНАЯ РАБОТА
на тему:
«Судебная экспертиза
(на примере рассмотрения
гражданского дела обавторском праве)»
СОДЕРЖАНИЕ
Введение… 2
Глава 1. Применение экспертизы в спорах обавторском праве… 5
1.1. Судебный порядок защиты авторских прав. 5
1.2. Понятие экспертизы и ее применение прирассмотрении споров по защите авторских прав. 15
Глава 2. Проведение экспертизы… 20
2.1. Назначение экспертизы… 20
2.2. Процедура проведения экспертизы… 32
2.3. Исследование и оценка заключения экспертасудом… 48
Заключение… 55
Список литературы… 57
Введение
В настоящее время довольно часто суды принимают крассмотрению исковые заявления авторов, которые обнаруживают в чужихпроизведениях заимствования из своих ранее опубликованных произведений. Приэтом объем заимствования бывает различным – от нескольких строчек до большойчасти произведения. Никаких указаний на то, что при подготовке материалаиспользованы чужие произведения, нет, как и нет разрешения автора наиспользования его произведения, что позволяет авторам первоначальногопроизведения говорить о том, что авторство на его произведение присвоено инымлицом.
Разрешение споров о защите авторских прав представляетсядостаточно сложным из-за специфического характера предмета спора.
Основной проблемой по делам о присвоении авторства являетсязачастую тот факт, что лицо, осуществившее заимствование, применяет такуютактику, как переписывание чужих мыслей своими словами, иногда просто переставляяслова в предложении. Между тем, как известно, в соответствии с Законом РФ “Обавторском и смежном правах” идеи, мысли, сюжеты авторским правом не охраняются,поэтому признать наличие плагиата можно только в том случае, когда имеютсяфакты прямого заимствования.
Практически во всех спорах о защите авторских прав судыприбегают к проведению специальной экспертизы, которая призвана установить,имело ли место незаконное заимствование или нет.
Объектом исследования в настоящей дипломной работеявляется судебный порядок разрешения дел о защите авторских прав, а предметомисследования выбрано проведение экспертизы при рассмотрении вышеуказанныхспоров.
Целью данной дипломной работы является раскрытие значенияэкспертизы при установлении авторства, соавторства, и т.д.
В соответствии с поставленной целью в работе сформулированыследующие задачи:
· проанализировать условия применения экспертизы в рассмотренииспоров о защите авторских прав;
· рассмотреть порядок назначения и проведения экспертизы;
· провести анализ деятельности суда по оценке заключения эксперта;
· отразить виды экспертиз, применяемых при рассмотрении споров озащите авторских прав.
Исследованию положений об экспертизе в советском гражданскомпроцессе и в настоящее время отводилось довольно большое место, было выпущеномножество учебников и научной литературы на эту тему.
Во многих книгах раскрываются теоретические основыэкспертизы, ее проведения и места в системе доказательств в гражданскомпроцессе. Однако, значению экспертизы в рассмотрении споров о защите авторскихправ, процедуре проведения и специфической оценки судом заключения эксперта,вынесенного в качестве результата по такой экспертизе, посвящено небольшоеколичество литературы.
Проблемы, рассматриваемые в дипломной работе, не являютсянезначительными, так как в работе проведена работа по обобщению имеющихсямнений выдающихся юристов на тему экспертизы, а также по сведению их единоецелое с тем, чтобы дать необходимые рекомендации авторам, иным лицам, которыеиспользуют и защищают произведения науки, искусства, литературы и т.д.
Глава 1. Применение экспертизы в спорах об авторскомправе1.1. Судебный порядок защиты авторских прав
Судебный порядок защиты авторских прав закреплен в пункте 3 статьи49 Закона «Об авторском праве и смежных правах»[1], которыйпредусматривает, что за защитой прав обладатели исключительных авторских исмежных прав вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд,третейский суд, орган дознания, органы предварительного следствия всоответствии с их компетенцией.
Правом на такое обращение обладают следующие субъекты:
· авторы произведений, то есть лица, создавшие своим творческимтрудом произведения литературы, науки и искусства. Права на произведения,созданные несколькими соавторами, могут защищаться всеми ими сообща или каждымиз них в отдельности;
· наследники авторов: защищают права автора после его смерти;
· иные правопреемники: к ним относятся лица, на которых автор самвозложил защиту своих прав после смерти; лица, обладающие указанными правами поавторскому договору о передаче исключительных прав; специально уполномоченныеорганизации или соответствующие министерства и ведомства. Если авторопубликовал свое произведение анонимно или под вымышленным именем, в защиту егоправ и охраняемых законом интересов может выступать издательство, инойпользователь произведения или организация, управляющая имущественными правамина коллективной основе. Также иск в интересах автора может быть заявленпрокурором.
Специально уполномоченной организацией до 1990 г. былоВсесоюзное агентство по авторским правам. Оно охраняло права авторов и ихправопреемников внутри страны и за рубежом, обеспечивало представительство ихинтересов, вело работу по предотвращению нарушений и восстановлению нарушенногоправа.
В 1992 г. ВААП было преобразовано в Российское агентствоинтеллектуальной собственности (РАИС) при Президенте Российской Федерации. Вфункции РАИС входило содействие обладателям авторских прав в реализации ихправомочий, включая право на обращение в суд.
После принятия Закона “Об авторском праве и смежных правах”РАИС было реорганизовано в Российское авторское общество (РАО), которое внастоящее время управляет имущественными правами авторов, исполнителей,производителей фонограмм и иных обладателей авторских и смежных прав наколлективной основе. Его правовой статус закреплен в Указе Президента РФ«О государственной политике в области охраны авторского права и смежныхправах» от 7 октября 1993 г. № 1607.
В пп. 5 п.1 ст.15 Закона «Об авторском праве и смежныхправах» закреплено положение о том, что автору принадлежит "…право назащиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иногопосягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора…", ап. 3 этой же статьи устанавливает, что "…личные неимущественные права (ккоторым относится и право на защиту) принадлежат автору независимо от егоимущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав наиспользование произведения". Таким образом, автору предоставленавозможность защищать любое из нарушенных прав.
В ГК РСФСР 1964 г. содержался перечень нарушений личныхнеимущественных и имущественных прав авторов, а именно: использование чужогопроизведения без договора с автором или его правопреемниками (ст. 488),несоблюдение условий использования произведения без согласия автора (ст. 492,495), нарушение неприкосновенности произведения (ст. 480), а также причинениеубытков автору или его правопреемникам (ст. 500).
В существующем законе 1993 г. «Об авторском праве исмежных правах» прямой классификации действий, ущемляющих права авторанет, а предусматривается очень широкое и общее понятие нарушения авторских исмежных с ними прав, предусмотренных данным законом (ст. 48). В упомянутомзаконодательном акте четко выделяется лишь контрафакция (от французскогослова «contefacon», обозначающего нарушениеправ интеллектуальной собственности), представляющая собой самовольное ипротивозаконное изготовление и распространение чужого произведения. Действияже, приводящие к нарушению авторских и смежных прав, называются контрафактными,они совершаются, если при изготовлении или распространении произведений былидопущены нарушения закона.
Нарушителями авторских прав являются лица, которые невыполняют требований законодательных актов, регулирующих авторские и смежные сними отношения. Большое количество действий по нарушению авторских и смежныхправ совершаются физическими лицами, посягающими на охраняемые права автора. Ноконтрафактные действия часто совершаются и юридическими лицами.
В настоящее время в соответствии со ст. 113 ГПК судебныйпорядок защиты авторских прав связан с исковым производством. В зависимости оттого, какие права автора нарушены, определяется содержание искового заявления,поэтому, исходя из традиционной классификации прав автора на имущественные иличные неимущественные, можно выделить иски имущественного и неимущественногохарактера.
Практически любое из авторских прав включает как личные, таки имущественные элементы. Нередко их конкретное содержание становится яснымлишь из контекста, например, когда известна цель, которую преследует автор приосуществлении данного правомочия или понятен характер нарушенного интереса.Так, нарушение неприкосновенности произведения, в частности сокращение егообъема без согласия автора, может затрагивать как личные неимущественные, так иимущественные интересы автора, поэтому чаще всего возможно и сочетание этих исков,если истец требует восстановления как имущественных, так и личныхнеимущественных авторских прав.
К имущественным правам авторов, в соответствии сост.16 Закона “Об авторском праве и смежных правах” относятся: право наиспользование произведения в любой форме и любым способом, которое включаетправо на воспроизведение, право на распространение, право на импорт, право напубличный показ, право на публичное исполнение, право на передачу в эфир, правона сообщение для всеобщего сведения по кабелю, право на перевод и право напереработку
Исходя из перечисленных прав, иски в защиту имущественныхправ могут быть следующими:
· иск о взыскании авторского гонорара или убытков, вызванныхнарушением авторских прав;
· иск из неосновательного обогащения (например, если соавтор бездостаточного к тому основания получил гонорар, причитающийся другому соавтору,то последний вправе прибегнуть к подобному иску).
· иск о возврате аванса, о взыскании расходов по корректуре и т. п.(например, предъявляются к авторам организациями, использующими ихпроизведения).
В соответствии со ст. 15 Закона к личным неимущественнымправам относятся право авторства, право на имя, право на обнародованиепроизведения, включающее право на его отзыв, а также право на защиту репутацииавтора.
В защиту личным неимущественных прав можно предъявитьследующие иски:
· иск о признании авторства: в таких исках могут не признаватьсяправа на созданное произведение за их носителем или признаваться права задругими лицами, отрицаться определенные факты, которые создают личные права.Например, при отрицании создания книги данным автором, или утверждении, что онанаписана другим лицом, нарушается личное право автора – права на имя.Восстановление указанного права возможно путем предъявления автором иска о признанииавторства. Удовлетворение такого иска восстановит его личное право, так какустранит сомнение в принадлежности ему данного права;
· иск об обязании заменить титульный лист книги или снабдить еевкладным листом с соответствующим сообщением, заменить театральные афиши, титрыкинофильма и т. п. при нарушении права на имя. Такой иск возможен и прииспользовании произведения без согласия автора в случаях, предусмотренных ст.492 и 495 ГК, в соответствии с которыми указание имени автора являетсяобязательным условием использования произведения;
· иск о признании не автором произведения: истец может быть в этомзаинтересован по моральным соображениям, так как приписывание ему созданиянедоброкачественного произведения отражается на его репутации;
· иск об установлении ответчика не автором;
· иск о признании соавтором: согласно ст. Закона “Об авторскомправе и смежных правах” соавторством является создание произведения совместнымтворческим трудом нескольких лиц. Под “совместным трудом” подразумевается обязательноеобъединение творческого процесса. Важно внесение в произведение каждым изсоавторов творческого вклада;
· иск о присуждении к совершению действий, направленных наустранение таких нарушений (например, внесения соответствующих исправлений,публикации в печати или иным способом о допущенном нарушении либо запрещениявыпуска произведения в свет либо прекращения его распространения);
· иск о прекращении дальнейшего использования произведения безсогласия автора (например, при подготовке произведения к изданию илипереизданию без согласия автора; автор может требовать, чтобы была снятапостановка драматического произведения, если театр допустил искажение идеи исмысла произведения; автор произведения изобразительного искусства вправетребовать, чтобы был прекращен выпуск репродукций, которые выполняютсянастолько плохо, что не отражают качества оригинала, или об уничтожениирепродукций, которые были выпущены без согласия автора или не соответствуюторигиналу).
Защитить нарушенные авторские и смежные права можноспособами, перечисленными в ст. 12 ГК РФ 1994 г. и в ст. 49 Закона 1993 г. Вчисле таких способов: признание прав; восстановление положения, существовавшегодо нарушения; прекращение действий, нарушающих право или создающих угрозу егонарушению; возмещение убытков, включая упущенную выгоду; взыскание дохода,полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместовозмещения убытков; выплата компенсации вместо возмещения убытков или взысканиядохода.
Необходимо отметить, что споры о защите авторских правтребуют сложной досудебной подготовки. Это объясняется тем, что их разрешениетребует не только изучения правового материала, но и в большинстве случаевсамого спорного произведения, рецензий, заключений, договоров, расчетныхдокументов и т. п.
При подаче искового заявления истец в большинстве случаевприлагает материалы, подтверждающие его доводы, а именно: авторские договоры,отзывы, рецензии, учетные данные о движении рукописи и иные письменныедоказательства, а если спор связан с установлением авторства, соавторства илинеправомерного заимствования из чужих произведений – экземпляры этихпроизведений и сличительные таблицы совпадений.
В стадии подготовки дела к судебному разбирательству нередкопринимаются меры по обеспечению иска с целью гарантии возможности исполнениябудущего судебного решения. Например, в отношении защиты личных прав меры пообеспечению иска могут состоять в запрете выпуска произведения, нарушающегоавторские права, а в отношении защиты имущественных прав – в запрете незаконнойвыплаты гонорара или в наложении ареста на имущество автора или соавтора,привлеченного в качестве ответчика. Если сторонами в споре являются толькограждане (споры об авторстве или разделе гонорара), то обеспечение иска можетсостоять лишь в наложении ареста на имущество. Запрет выпуска произведения иливыплаты гонорара может относиться только к организациям, использующимпроизведения и выплачивающим гонорар.
В процессе досудебной подготовки суд может исследоватьобъекты спора, а именно: рукопись, фильм, спектакль, концерт и т.д. Такоепрочтение или просмотр является специфическим для авторских споров методомознакомления с предметом спора и может не облекаться в процессуальную форму[2]. Спецификаздесь состоит не в исследовании средств доказывания по делу, каковыми являютсярукопись, книга, пленка, картина и т. п., а в изучении содержания спорногопроизведения. При прочтении, просмотре или прослушивании мнения могут разойтись,но окончательный вывод по существу спора будет содержаться в решении суда.
В том случае, когда судья приходит к выводу, что делодостаточно подготовлено, он назначает его к судебному разбирательству, котороепроисходит в судебном заседании с обязательным извещением лиц, участвующих вделе.
По общим процессуальным правилам предметом доказывания вгражданских делах являются обстоятельства, обосновывающие требования ивозражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение дляправильного разрешения дела.
При рассмотрении дел по искам об авторстве предметдоказывания определяется прежде всего как установление спорного произведения вкачестве объекта авторского права. После того, как доказано, что на спорноепроизведение распространяются положения авторского права, может возникнутьнеобходимость установить его создателя, т. е. решить вопрос об авторстве.
Предметом доказывания по авторским делам может быть и фактсуществования между сторонами договора на использование произведения, а такжесам факт использования (в соответствии с договором, в противоречии с егоусловиями или вообще без договора). Доказываться может соблюдение тех или иныхусловий договора (сроки, трактовка образов, сюжетные построения и т. п.),создание работы в соответствии с планом научного учреждения, отсутствиепрепятствий к переизданию произведения и т. д. и т. п.
В судебном заседании суд непосредственно исследуетдоказательства по делу: заслушивает объяснения участников процесса, показаниясвидетелей и заключения экспертов, знакомится с письменными и вещественнымидоказательствами.
В ст. 49 ГПК определено понятие доказательств: любыефактические данные, из которых в определенном законом порядке суд устанавливаетналичие или отсутствие существенных для дела обстоятельств.
Объяснения сторон содержат изложение и обоснованиеобстоятельств, в которых они усматривают основания своих требований ивозражений.
С помощью свидетельских показаний могутустанавливаться некоторые обстоятельства авторских правоотношений. Свидетелем вгражданско-правовом споре может быть любое лицо, не имеющее юридическогоинтереса в исходе дела, однако в авторских делах допускается определенныйинтерес в исходе дела у свидетеля, так как исход дела может представлятьтворческий, служебный интерес для редакторов, режиссеров и иных лиц,занимавшихся подготовкой произведения к использованию. Свидетель высказываетсвое мнение по поводу исследуемых материалов. Например, редактор или режиссерможет выразить свое мнение о тех или иных особенностях качества произведенияили творческого почерка автора, над произведением которого допрашиваемый вкачестве свидетеля работал. Это не экспертное заключение (ибо эксперт лишьпосле возникновения спора впервые сталкивается с произведением и исследует егов плоскости поставленных вопросов), а впечатление человека, непосредственносоприкасавшегося с произведением в период его творческой разработки изаинтересовавшегося им в сфере своей деятельности[3].
Письменные доказательства имеют в авторских спорахвесьма серьезное значение. К ним, прежде всего, относятся авторские договоры. Вст. 503 ГК РСФСР 1964 содержится право автора заключить договор, а ст. 488указывает, что запрещено использование произведения автора без заключениядоговора с ним или его наследниками, кроме случаев, указанных в законе.
К письменным доказательствам относятся исчетно-бухгалтерские документы, так как в письменном виде оформляется сдачапроизведений для их использования. Если произведение сдается в готовом виде призаключении договора, то об этом делается отметка в той графе договора, гдеуказываются сроки сдачи. Факт сдачи рукописи (в любой стадии договорныхотношений) регистрируется в специальном журнале и карточке движения рукописи ворганизации, принявшей произведение, хранятся у нее, но автором не проверяются.В подтверждение получения рукописи автору выдается расписка с указанием егофамилии, наименования работы, ее объема, количества иллюстраций, даты принятияи номера договора. Иногда ограничиваются отметкой на авторской копии рукописи.Доказательством отсылки рукописи по почте служат почтовые документы.
Вещественными доказательствами также использоватьсяпри рассмотрении авторских дел. Здесь, прежде всего, возникает вопрос о рукописи.
Под рукописью понимаются все варианты и экземплярыпроизведения, могущие служить доказательством. Например, если возник спор озаимствовании чужого произведения, то в суд должны быть представлены рукописи,о которых идет речь, как о возможном предмете и результате заимствования. Есливозник спор о невыплате гонорара в связи с ненадлежащим выполнением авторомуказаний издательства о внесении в рукопись изменений, в суд должны бытьпредставлены первоначальный и измененный варианты рукописи и т. д.
Наличие рукописи дает суду возможность проверить заключенияэкспертов при спорах о качестве произведений и об авторстве. При спорах озащите права на имя наличие рукописи дает возможность определить, кто указан вкачестве автора, как обозначено имя автора и т. п. Наконец, при спорах овзыскании гонорара представленные рукописи дают суду возможность проверить каксам факт выполнения работы, за которую взыскивается гонорар, так и правильностьего начисления.
В литературе велись споры о том, к какому виду доказательствотнести рукопись: к письменным или к вещественным доказательствам.
К.С. Юдельсон определяет письменные доказательства какпредметы со знаками, выражающими мысли, из которых суд получает сведения,необходимые для разрешения спора[4].
Однако в рукописи описываемые события или научные данныеничего не говорят о существе авторского спора. Сведения о спорных фактах можетсодержать лишь титульный лист рукописи. На нем указаны фамилии автора, названиепроизведения, исходные данные, а также различные надписи и подписи, которыемогут иметь правовые последствия, поэтому титульный лист рукописи являетсяписьменным доказательством, а именно, документом. Но сама рукопись не можетрассматриваться как документ, так как ее текст не содержит сведений по существуспора.
По общему правилу, вещественные доказательства в отличие отписьменных являются незаменимыми, так как обладают индивидуальнымиособенностями и заменять оригинал копией при предоставлении в суд невозможно.
В рукописи имеются следы правки, замечания, пометки,возникновения и отражения мыслей, идей, мнений по разработке темы, опытов и т.д., что делает ее незаменимым, а, следовательно, вещественным доказательством.
Наряду с рукописями в авторских, спорах возможны и другиевещественные доказательства. Большей частью это произведения, объектыавторского права: картины, скульптуры, снимки, а также различные их эскизы ифрагменты.
Наиболее важное доказательственное значение в судебныхразбирательствам по защите авторских прав имеет заключение эксперта. Хотя ононе является приоритетным для суда, тем не менее суд придает большое значениеэкспертизе. Об этом говорит Глава 2.1.2. Понятие экспертизы и ее применение прирассмотрении споров по защите авторских прав
В действующем ГПК РСФСР институту судебной экспертизыпосвящено пять статей (ст. 74-78) в главе шестой «Доказательства»;несколько отдельных статей в главе пятнадцатой «Судебноеразбирательство» (ст. 160, 163, 180, 181, 260).
По делам о защите авторских и смежных прав экспертизазанимает особенное место ввиду нескольких обстоятельств: во-первых, в силуспецифичности объекта исследования; во-вторых, ввиду отсутствия отработанныхметодик проведения такой экспертизы; в-третьих, по причине того, чтоследственная и судебная практика не вполне устоялась, соответственно, естьнесколько точек зрения на необходимость или обязательность проведенияэкспертизы по делам этой категории.
Экспертиза – это исследование обособленного объекта,проводимое сведущим лицом (экспертом), основанное на специальных(профессиональных) знаниях, с применением особых методов, имеющее цельюполучение нового знания об объекте, которое оформляется в виде заключения[5].
Иначе экспертиза определяется как разновидностьпрактического познания конкретных фактов, явлений с использованием положенийнауки, научных средств и методов, по научно разработанной и практическиапробированной методике[6].
В основе экспертизы лежат как известные (исходные) данные,так и научные факты, функции которых заключаются в установлении предметаэкспертизы, выявлении видов связей между эмпирическими данными, определениивозможности существования искомого (нового) факта.
Признаки судебной экспертизы исследовались в процессуальнойлитературе; при этом разные авторы выделяют различный «набор» такихпризнаков, перечисляя их в различной последовательности.
Так, Палиашвили А.Я. к самостоятельным признакам относит:процессуальную форму использования экспертом специальных знаний, процессуальнуюформу назначения судебной экспертизы, процессуальную самостоятельность ииндивидуальную ответственность судебного эксперта, непосредственноеисследование объектов экспертизы, объективное и всестороннее проведениесудебной экспертизы, процессуальное оформление результатов экспертизы[7].
Ю.К. Орлов называет признаками экспертизы использованиеспециальных знаний, проведение исследования с целью установления обстоятельств,имеющих значение для дела, специального субъекта экспертизы, определеннуюпроцессуальную форму производства, оформление результатов в специальномпроцессуальном документе – заключении эксперта[8].
Ю.М. Жуков относит к существенным признакам судебнойэкспертизы дачу заключения, самостоятельное исследование с применениемспециальных знаний, непосредственное исследование обстоятельств дела экспертом[9].
Основными признаками, характеризующими судебную экспертизу,А.Г. Давтян называет предмет, объект и субъект[10].И.Л. Петрухин выделяет такие черты, как субъект, объекты исследования,исследование как процесс применения специальных знаний в целях обнаружения доказательств,процессуальную форму исследования[11].
Из ст. 74 ГПК РСФСР следует, что экспертиза назначаетсясудом «для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов,требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники илиремесла». Однако, необходимо отметить, что экспертизой не просторазъясняются какие-либо вопросы, а устанавливаются новые факты-доказательствапосредством предпринимаемого экспертом специального исследования.
На основе изложенного можно выделить следующие признакисудебной экспертизы:
1. Применение специальных знаний в форме исследования копределенному объекту и предмету.
2. Осуществление особым субъектом – экспертом и по поручениюсуда.
3. Соблюдение процессуальной формы.
4. Получение новой информации (фактических данных) иоформление результатов в форме заключения эксперта, являющегося самостоятельнымвидом судебного доказательства (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, ч. 2п. 1 ст. 57 проекта ГПК РФ).
Таким образом, можно дать такое определение: судебнаяэкспертиза – это специальное исследование, назначаемое определением суда(судьи) при наличии общего (процессуального) и специального оснований,проводимое сведущим лицом – экспертом в определенной процессуальной форме дляполучения судебного доказательства по делу (заключения эксперта).
Основным юридическим фактом, обусловливающим возникновениевсей системы процессуальных отношений по поводу экспертизы, является определениесуда о назначении экспертизы. Такое определение может быть вынесено судом наосновании ходатайства заинтересованного лица или же по инициативе самого суд. Вданном случае основанием для возникновения правоотношений будет служитьюридический состав – ходатайство плюс определение судьи.
На основании судебного определения между судом и экспертомскладываются процессуальные отношения по проведению судебной экспертизы. Ихсодержание составят, с одной стороны, действия суда, с другой – действия эксперта.
К таковым со стороны суда можно отнести: действия поопределению и привлечению сведущего лица в качестве эксперта (или поопределению экспертного учреждения), требование о проведении специальногоисследования и определение экспертных задач (опосредуются в определении оназначении экспертизы), контроль за законностью производства экспертизы,истребование заключения эксперта, его оценка, определение доказательственнойсилы (опосредуются обычно в судебном решении), а также суд вправе вызватьэксперта в судебное заседание для разъяснения заключения, а также для допроса.
Эксперт, связанный правоотношениями с судом, тоже совершаетдействия в пределах своих процессуальных обязанностей и прав, а именно: даетобъективное заключение по поставленным вопросам в установленной закономпроцессуальной форме, может знакомиться с материалами дела, участвовать всудебном разбирательстве, просить суд о предоставлении дополнительныхматериалов. В определенных случаях эксперт может отказаться от дачи заключения.
Суть экспертизы в проведении сведущим лицом(экспертом) специального исследования, которое предполагает получение новыхфактических данных, которые до этого суду не были известны и иным способом(например, показаниями свидетелей) установить нельзя, а также которые способныподтвердить (или опровергнуть) факты, имеющие юридическое значение[12]. Самиюридические факты (факты предмета доказывания) – не предмет экспертизы;правильное определение юридических фактов – задача и компетенция суда.
С точки зрения специальных знаний, промежуточные результаты,получаемые в ходе аналитического и сравнительного этапов, и являются новымифактами, добытыми экспертом в ходе исследования, анализ которых позволяет затемсформулировать окончательный вывод, представляющий собой профессиональнуюоценку выявленных фактов. Именно эта оценка и представляет собой те фактическиеданные (доказательство), ради которых экспертиза назначается. Таким образом,цель специального исследования заключается не в простой констатацииустановленных экспертом новых фактов объективной реальности, а в ихпрофессиональной оценке.
Относительно понятия предмета судебной экспертизы впроцессуальной доктрине выработано практически единодушное мнение. Предметомназываются фактические данные (обстоятельства специальной природы), имеющиедоказательственное значение для дела, которые устанавливает эксперт в процессеисследования и которые составляют результат последнего, фиксируемые в выводеэксперта.
Глава 2. Проведение экспертизы
Проведение экспертизы состоит из нескольких этапов.Рассмотрим их подробнее.2.1. Назначение экспертизы
Экспертиза при рассмотрении споров о защите авторских правможет быть назначена как на стадии досудебной подготовки дела, так и в судебномразбирательстве.
При назначении экспертизы складывается комплекспроцессуальных отношений: между судом и каждым из участвующих в деле лиц; междусудом и экспертом. Эти отношения различаются по основаниям возникновения,содержанию, процессуальному значению. Отношения между судом и каждым изучаствующих в деле лиц возникают по поводу ходатайства о назначении экспертизы,о назначении конкретного эксперта, об отводе эксперта, о формировании кругавопросов.
Указанные процессуальные отношения опосредуются входатайствах заинтересованных лиц и определениях суда об их удовлетворении илиотклонении и характерны для самого процесса назначения судебной экспертизы; оникак бы предваряют назначение.
Инициатива в назначении экспертизы принадлежит как сторонам,так и самому суду. Для сравнения можно отметить, что в арбитражном процессеэкспертиза может быть назначена только по ходатайству заинтересованного лица(п. 1 ст. 66 АПК РФ).
Экспертиза назначается при возникновении осознанной судомпотребности в применении специальных знаний при разрешении вопросов,возникающих в ходе рассмотрения дела по существу. Сторона может и неходатайствовать о назначении экспертизы, а ограничиться объяснениями,представлением иных доказательств и ссылкой на доказательственные факты. Делосуда – определить степень их достаточности для доказывания искомого факта.
В тех случаях, когда сами стороны ходатайствуют о назначенииэкспертизы, такое ходатайство по общему правилу не может быть обязывающим длясуда. Суд как орган правосудия свободен в определении потребности в судебнойэкспертизе. Вместе с тем при отказе в ходатайстве заинтересованного лица оназначении экспертизы представляется очевидным необходимость о томмотивированного определения суда.
Однако, сторона имеет право возразить против назначенияэкспертизы судом (в соответствии со статьей ГПК РСФСР заинтересованные лицаимеют право заявлять ходатайства, представлять свои доводы и соображения повсем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам). Но с точки зрениядействующего законодательства такое возражение не имеет процессуальногозначения – судья не обязан его учитывать.
Правда, ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР закрепляет правило, покоторому «при назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих вделе». Однако истолковано оно может быть в том смысле, что судья учитываетмнение данных лиц при выборе эксперта (кому поручить экспертизу).
В любом случае суд самостоятельно решает вопрос о назначенииэкспертизы, и ему принадлежит окончательный вывод по этому вопросу, которыйзакрепляется вынесением определения о назначении экспертизы.
Сущность экспертизы заключается в том, чтопривлеченное в качестве эксперта лицо, будучи специалистом в той или инойобласти знания, исследует интересующие суд факты и делает о них выводы, исходяиз имеющихся в данной области и известных ему закономерностей. Определенныезакономерности существуют и в литературе, живописи, музыке, драматургии,кинематографии, то есть во всех областях искусства. Однако, вопросы,возникающие при защите авторских прав, требуют таких специальных познаний,которыми обладают люди, знакомые с такими закономерностями, свойственными томуили иному виду литературы и искусства либо определенной отрасли науки[13].
Выбор судебного эксперта является важнымпроцессуальным действием – от правильного назначения эксперта зависитдостоверность и полнота экспертного заключения.
При выборе эксперта решаются следующие вопросы:
а) назначение конкретного лица экспертом;
б) не заинтересованность назначаемого эксперта в исходедела;
в) компетентность эксперта.
Рассмотрим порядок решения перечисленных вопросов подробнее.
а) По общему правилу эксперта (или экспертов) назначает суд(ч. 1 ст. 74 ГПК РСФСР, ст. 66 АПК РФ), что не исключает инициативы участвующихв деле лиц: стороны, их представители, иные заинтересованные лица могутходатайствовать перед судом о назначении в качестве эксперта конкретного лицапо их выбору. В ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР специально указывается, что «приназначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле». Однакоокончательное решение вопроса о выборе эксперта принадлежит суду.
В ч.1 ст.75 ГПК РСФСР говорится о назначении не экспертизы,а экспертов, которые могут быть работниками соответствующих учреждений;экспертиза же поручается эксперту, а не учреждению. Само исследование можетпроводиться в учреждении, но это не меняет сути и субъектного составапроцессуальных отношений, складывающихся при назначении экспертизы: они должнывозникать между судом и конкретным экспертом, указываемым в судебномопределении. Следуя формуле ч. 1 ст. 75 ГПК РСФСР, судья должен при вынесенииопределения о назначении экспертизы указать конкретного эксперта, которомупоручается ее проведение, независимо от того, работает ли данный специалист вэкспертном учреждении или нет.
Таким образом, между судьей и учреждением (руководителемучреждения) процессуальных отношений по поводу производства экспертизы невозникает; учреждение не несет процессуальной ответственности за проведениеэкспертизы; руководитель учреждения не наделяется каким-либо процессуальнымстатусом. Вся ответственность за проведение экспертизы возлагается только наэксперта, только между ним и судом возможны процессуальные отношения.
Для эксперта основанием принять на себя обязанность попроведению экспертизы, занять статус судебного эксперта является следующийюридический состав: определение суда и распоряжение руководителя экспертногоучреждения.
При рассмотрении авторских дел для проведения экспертизысуды обращаются в специализированные государственные организации. Имеютсяорганы и учреждения, проводящие комплексные экспертизы по различнымнаправлениям искусства. При получении копии определения и материалов для экспертизыиз суда, в учреждении подбирается соответствующая кандидатура эксперта (из лиц,указанных в его списке), ведутся с экспертом переговоры о его согласии иусловиях работы, и о результатах таких переговоров суд ставится в известность,а материалы для экспертизы передаются эксперту. Здесь не имеет местаперепоручение судом своей прерогативы по назначению эксперта учреждению, таккак суд лишь предлагает организации указать кандидатуру эксперта, которая можетбыть судом одобрена или отвергнута. Процессуальные отношения складываются усуда только с экспертом, а не с направившей его организацией, так как эксперту,а не ей задаются вопросы, суду, а не ей эксперт отвечает на них, и перед судом,а не перед указанной организацией отвечает за правильность своего заключения[14].
б) в соответствии с ч.1 ст.75 ГПК РСФСР в качестве экспертаможет быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачизаключения. По общему положению ст. 17 ГПК РСФСР эксперт не может участвовать врассмотрении дела и подлежит отводу, если лично, прямо или косвенно,заинтересован в исходе дела или имеются иные обстоятельства, вызывающиесомнение в его беспристрастности. Соответственно, указанные обстоятельствадолжны быть проверены судом в момент выбора конкретного лица экспертом.
Если при назначении конкретного лица экспертом выявится егонекомпетентность или заинтересованность, он обязан заявить самоотвод илиподлежит отводу по заявлению участвующих в деле лиц (ст. 20, 22 ГПК РСФСР).
Согласно указанным правилам, эксперт подлежит отводу, если:
а) при предыдущем рассмотрении дела он участвовал в качествесвидетеля, переводчика, представителя, прокурора, секретаря судебногозаседания;
б) является родственником сторон, других лиц, участвующих вделе, или представителей;
в) лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе делалибо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности.Однако участие лица в предыдущем рассмотрении дела в качестве эксперта неявляется препятствием для его привлечения в процесс в том же качестве.
г) находится или находился в служебной или иной зависимостиот сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей;
д) производил ревизию, материалы которой послужилиоснованием к возбуждению данного гражданского дела;
е) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.
При рассмотрении судебных дел, связанных с защитой авторскихправ, для проведения экспертизы часто приглашаются литераторы, художники,музыканты, кинематографисты, искусствоведы, редакционные работники, ученые и т.п. Предпочтение отдается деятелям науки, литературы и искусства, заслуживающимдоверия и уважения своим собственным творчеством. Тем самым нередкокомпетентность и добросовестность эксперта усматриваются из его творческогоимени. Суды иногда и ссылаются на это, указывая творческие заслуги или простозвание («Заслуженный деятель искусств», «Народный художник»и т. п.) лица, привлеченного в качестве эксперта. Разумеется, творческое лицоэксперта – не бесспорный, но все же убедительный критерий его компетентности идобросовестности[15].
Оплата экспертизы в авторских спорах осуществляетсяпо-разному. Иногда в определении о назначении экспертизы указывается, за чейсчет она должна быть проведена, а затем в решении по существу спорапроизводится взыскание в пользу эксперта с соответствующей организации. Вдругих случаях взыскание производится отдельным определением. Каких-либотвердых ставок для оплаты экспертизы законом не установлено. В тех случаях,когда экспертами являются приглашенные для этого частные лица, размер ихвознаграждения определяется по усмотрению суда.
В некоторых случаях для решения конкретных вопросов с цельюустановления определенных обстоятельств (без проведения исследования) илисообщения научных положений, опытных, справочных данных из теории и практикиприменения специальных знаний суд привлекает специалиста в качествеконсультанта суда для дачи заключения по интересующему вопросу.Специалисты-консультанты могут давать оценку необходимости назначенияэкспертизы, научной обоснованности проведенных экспертиз, указывать нанедостатки в их проведении, сообщать о неиспользованных возможностях.
В гражданском процессе общую функцию содействия правосудиюспециалист может осуществлять в двух формах: путем содействия суду приосуществлении им процессуального действия и путем оказанияконсультационно-справочной помощи по специальным вопросам, не требующим проведенияисследования[16].
По существу эксперт и специалист выполняют одинаковыепроцессуальные функции; различие заключается только в специальных способахдобывания информации об интересующих суд обстоятельствах. И в том, и в другомслучаях заключение эксперта и пояснения специалиста выступают способом проверкидостоверности источника формирования доказательств (письменных, вещественных,видеозаписей или звукозаписей). Заключение эксперта, как и пояснение специалиста(в случаях, когда не требуется проведения исследования), выступают средствомдоказывания доказательственного факта (достоверности).
Сходные черты объясняются родовыми признаками,обусловленными, с одной стороны, использованием специальных знаний, с другой,общими требованиями гражданско-процессуальной формы, а именно:
1) и эксперт, и специалист оперируют специальными знаниями;их участие в процессе вызвано необходимостью привлечения таких знаний длярешения определенных вопросов;
2) процессуальным основанием привлечения в процесс экспертаи специалиста является определение суда (судьи);
3) эксперт и специалист обладают определенным (неодинаковым) процессуальным статусом, являются самостоятельными субъектамипроцесса, содействующими осуществлению правосудия, а их деятельность в процессеподчинена правилам ГПК РСФСР (АПК РФ, УПК РСФСР).
Отличительные черты участия специалиста обусловленыспецификой форм использования специальных знаний, его процессуальнымифункциями, которые предопределяют особенности процессуального статусаспециалиста и значение результатов использования специальных знанийспециалистом.
К отличительным чертам участия специалиста можно отнестиследующие:
1) специалист – самостоятельный субъект процесса; егофункции отличаются от функций эксперта (главное для эксперта – добыть новуюинформацию (доказательство) в ходе исследования; главное для специалиста – помочьсуду в осуществлении конкретного процессуального действия, предоставитьинформацию справочного или опытного характера, не требующую проведенияисследования);
2) специалист не проводит специального исследования,направленного на установление новых фактов, до того не известных суду;
3) результаты деятельности специалиста могут быть различны:
а) при содействии суду в осуществлении процессуальногодействия они доказательственного значения не имеют и не опосредуются вотдельном акте – документе специалиста;
б) пояснения специалиста справочного, опытного характера,даваемые в письменной форме, имеют доказательственное значение и могут использоватьсясудом как доказательства.
Представляется возможным выделить следующиепроцессуальные действия, в которых допустимо участие специалиста:
· осмотр судом (осмотр вещественных доказательств и письменныхдоказательств учитывается в ст. 178 проекта ГПКРФ);
· воспроизведение в суде доказательственной информации при помощисовременных технических и технологических средств (частично учтено в ст. 178проекта ГПК РФ при прослушивании звукозаписей, просмотре видеозаписей);
· изъятие судом образцов для сравнительного исследования;
· производство судебного эксперимента;
· назначение судом экспертизы (учтено в ст. 178 проекта ГПК РФ);
· допрос свидетелей в суде, в том числе несовершеннолетних (учтенов ст. 178 проекта ГПК РФ);
· принятие мер по обеспечению доказательств (учтено в ст. 178проекта ГПК РФ).
Формирование предмета судебной экспертизы приее назначении предполагает правильную и точную постановку вопросов передэкспертом. Формирование объекта связано с выявлением, собиранием ипредоставлением эксперту объектов исследования.
Предмет. Вопросы, формулируемые в определении оназначении экспертизы, составляют содержание экспертного задания[17]. Экспертне вправе изменять формулировки вопросов, что порой имеет место на практике. Вч. 2 ст. 74 ГПК РСФСР исчерпывающим образом указан круг субъектов, имеющихправо влиять на формирование предмета экспертизы посредством постановкивопросов. Это участвующие в деле лица, каждое из которых вправе в ходатайствепредлагать суду вопросы, которые должны быть разъяснены экспертом; сам суд,которому принадлежит право окончательно определять круг вопросов, по которымтребуется заключение эксперта. Суд рассматривает вопрос (соответствует ли онпредмету экспертизы, важен ли ответ на него для выявления необходимыхобстоятельств по делу) и затем принимает решение: либо включает вопрос вопределение о назначении экспертизы, либо мотивированно отклоняет.
Определение объема экспертного задания, предмета экспертизы– прерогатива суда, реализуемая в момент назначения экспертизы при участиизаинтересованных лиц и опосредуемая в определении суда о назначении экспертизы.Именно в этом заключается формирование предмета экспертизы. Сам предмет можетизменяться в ходе исследования – в пределах, допускаемых процессуальнымзаконом.
Объект. Для успешного проведения судебной экспертизыне менее существенным является верное определение ее объекта. Эксперт не вправесамостоятельно заниматься отбором объектов и материалов исследования – онидолжны быть предоставлены ему судом и указаны в судебном определении.
Определяя объект исследования, судья решает вопросы: какиематериалы эксперту необходимы, имеются ли они в распоряжении суда, насколькоони пригодны для исследования (доброкачественны)[18].
Такие материалы могут быть выявлены и представлены судусторонами, получены в ходе судебного эксперимента, при осмотре доказательств,посредством изъятия образцов для сравнительного исследования.
Часто суды затрудняются в правильном определении объектовэкспертизы. А в случаях назначения почерковедческой экспертизы по гражданскимделам, производство которой невозможно без предоставления эксперту свободных иэкспериментальных образцов почерка, в 70-80% суды вообще не представлялиэкспертам сравнительные образцы, ввиду чего материалы возвращались суду.
Важнейшей проблемой являются: 1) обеспечение процессуальныхправ и 2) соблюдение конституционных прав личности при формировании объектаэкспертизы и направлении его на специальное исследование.
Первый аспект наиболее ярко проявляется при собирании судомсравнительных образцов как объекта экспертизы.
Например, при проведении почерковедческой экспертизыпредполагается собирание сравнительного материала (свободных иэкспериментальных образцов почерка), который предоставляется эксперту дляисследования. Свободные образцы получают путем истребования от соответствующейстороны каких-либо письменных источников, выполненных данным лицом, и непредназначенных специально для представления в суд (такие образцы должны бытьвыполнены до суда и вне связи с ним). Сравнительные образцы можно получить всудебном заседании (сторону просят составить какой-либо текст, расписаться).Для осуществления этого действия целесообразно использовать помощь специалиста.Эксперту важно знать условия составления тех или иных документов, сравнительныхобразцов, на что также следует обращать внимание, формируя материалы дляэкспертизы. В определении о назначении экспертизы следует характеризоватьусловия исполнения каждого объекта[19].
Материалы, направляемые на экспертизу, должны отвечатьопределенным требованиям, чтобы быть пригодными для проведения специальногоисследования. В частности, сравнительные образцы должны соответствоватьисследуемому объекту по языку, содержанию, времени и условиям исполнения,материалам письма. Важна также достаточность материалов, что трудно определитьбез участия специалиста.
Результат действий по назначению экспертизы отражается вособом процессуальном акте – определении суда о назначении судебнойэкспертизы.
Определение о назначении экспертизы задаетнаправленность специальному исследованию, содержит в себе алгоритм егоосуществления.
Определение о назначении экспертизы состоит из 3 частей:
1) подготовительная или вводная: место и времявынесения; наименование и состав суда; по какому делу, по ходатайству какойстороны, если таковое имело место;
2) описательная: наименование лиц, участвующих вделе, предмет спора (краткая фабула дела); указание на обстоятельства, имеющиезначение для дела (факты предмета доказывания или доказательственные факты),для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза; мотивы суда,по которым он пришел к выводу о потребности в экспертизе, и ссылка на законы,которыми суд руководствовался при назначении экспертизы;
Описательная часть должна быть сформулирована таким образом,чтобы из нее было ясно, почему возникла потребность в данной экспертизе, дляустановления судом какого юридически значимого обстоятельства могут бытьпригодны ее результаты, какова специальная цель данного исследования.
3) постановляющая: объект и предмет исследования,формулирование экспертной задачи (вопросы эксперту), кому поручается(наименование экспертного учреждения, обозначение конкретного лица), переченьпередаваемых материалов; срок, в течение которого должна быть проведенаэкспертиза; место проведения экспертизы (в суде или вне суда); предупреждениеэкспертов об ответственности, согласно действующему законодательству (ст. 307УК РФ), за дачу заведомо ложного заключения; подпись судьи (судей), вынесшегоопределение.
Необходимо отметить, что объекты исследования, в том числематериалы дела, различные документы и пр., передаются эксперту судом иобязательно перечисляются в определении. Эксперт сам никаких материалов,справок и иных объектов не собирает. Он не может, например, потребовать отстороны представления каких-либо документов. Но если они, по мнению эксперта,необходимы, он вправе ходатайствовать перед судом о предоставлении емудополнительных материалов.
Заинтересованное лицо, не согласное с определением оназначении экспертизы (например, с кругом заданных эксперту вопросов или ссамим фактом назначения экспертизы), не может обжаловать такое определениеотдельно от обжалования судебного решения; возражения против такого определениямогут быть лишь включены в кассационную жалобу или протест (ст. 315 ГПК РСФСР).
Пункт 5 статьи 215 ГПК РСФСР предусмотрено право судаприостановить производство по делу в случае назначения экспертизы.
При назначении и проведении судебной экспертизыдействующий ГПК РСФСР предоставляет сторонам, иным заинтересованным лицамследующие права:
· ходатайствовать о назначении экспертизы (в том числедополнительной или повторной) перед судом (вытекает из ст. 30 ГПК РСФСР; прямопредусмотрено в ст. 81 проекта ГПК РФ);
· представлять суду вопросы, которые должны быть разъясненыэкспертом (ст. 74 ГПК РСФСР, ст. 81 проекта ГПК РФ);
· ходатайствовать перед судом о назначении в качестве экспертаконкретного лица (ст. 75 ГПК РСФСР, ст. 82 проекта ГПК РФ);
· заявлять отвод эксперту по основаниям, указанным в ГПК (ст. 22ГПК РСФСР, ст. 19 проекта ГПК РФ);
· ходатайствовать о допросе эксперта (вытекает из ст. 30 ГПКРСФСР);
· задавать вопросы эксперту при его допросе в судебном заседании(ст. 180 ГПК РСФСР, ст. 176 проекта ГПК РФ).
Все указанные права осуществляются через заявлениеходатайств суду, которые могут быть им и не удовлетворены, о чем должно бытьвынесено мотивированное определение.2.2. Процедура проведения экспертизы
В отличие от назначения экспертизы – этапа, на которомформируется процессуальный механизм реализации института судебной экспертизы, –порядок проведения экспертизы не может быть урегулирован процессуальным закономдетально, поскольку «сердцевину» здесь составляет собственноеспециальное исследование. Процессуальный порядок проведения экспертизы включаетопределение места ее производства (в суде, вне суда – ч. 2 ст. 75 ГПК РСФСР), атакже формулирование принципиальных условий к порядку осуществления специальнойдеятельности экспертами – условий, важных для определения в последующемдоказательственной силы заключения и ответственности экспертов (ч. 3 ст. 75 ГПКРСФСР).
Вместе с тем качество и пределы проведения специальногоисследования во многом предопределяются правовым статусом эксперта, егопроцессуальными обязанностями и правами. Они составляют ту необходимую правовуюоснову, без которой проведение судебной экспертизы невозможно.
Эксперт становится участником процесса с моментавынесения судом определения о назначении эксперта. Именно данное обстоятельствоявляется юридическим фактом, позволяющим эксперту реализовать принадлежащие емупо закону процессуальные права и обязанности.
Проблеме правового статуса эксперта в процессуальнойдоктрине отводится важное место. При этом обычно исследуются два аспекта:
1) процессуальное положение эксперта среди других участниковпроцесса; обоснование его самостоятельности как субъекта процесса;
2) права и обязанности эксперта при осуществлении имспециального исследования.
1) Эксперт – самостоятельный субъект процесса, обладающийсобственным объемом процессуальных обязанностей и прав, которые отличают его отиных субъектов, в том числе свидетелей. Самостоятельность положения экспертасреди других субъектов, содействующих осуществлению правосудия, обусловлена егофункцией предоставления суду доказательства – заключения эксперта, а такжеособой процессуальной формой реализации данной функции.
2) Статус эксперта в гражданском процессе описываетсязаконом через определение его процессуальных прав и обязанностей.
По действующему законодательству права и обязанностиэксперту разъясняются председательствующим в судебном заседании; одновременноэксперт предупреждается об уголовной ответственности (стадия судебногоразбирательства – ст. 163 ГПК РСФСР). Однако, экспертиза может быть назначена ипроведена уже в стадии подготовки дела; суд вправе поручить ее проведениеэкспертному учреждению. Следуя логике, эксперт должен быть официально уведомлено его процессуальных правах и обязанностях судьей и до производстваисследования. Кроме того, далеко не всегда возникает необходимость вызоваэксперта в судебное заседание. Поэтому было бы более правильным предусмотреть,что разъяснение прав и обязанностей эксперту, а также предупреждение обответственности производятся при его назначении судом (либо по поручению сударуководителем экспертного учреждения при назначении экспертизы учреждению, очем у эксперта отбирается подписка)[20].
При характеристике прав и обязанностей эксперта выделяютиногда два понятия: «научная компетенция» (определенный объемспециальных знаний, которыми владеет эксперт и которые необходимы дляпроизводства экспертизы) и «процессуальная компетенция» (совокупностьпредоставляемых законом процессуальных прав и обязанностей). Оба эти понятияявляются частями единого целого – компетенции эксперта.
Действующий ГПК РСФСР закрепляет следующие обязанностиэксперта:
· явиться по вызову суда;
· дать объективное заключение по поставленным ему вопросам – вписьменной форме, соответствующей требованиям закона (ч. I ст. 76, ст. 77 ГПКРСФСР);
· заявить самоотвод при наличии обстоятельств, указанных в ст.18-21 ГПК РСФСР (ст. 22 ГПК РСФСР).
К числу обязанностей эксперта, требующих закрепления вотдельной статье ГПК РФ, регламентирующей процессуальный статус эксперта,следует отнести:
· обязанность явиться по вызову суда (судьи) для участия впроцессуальных действиях или судебном разбирательстве;
· обязанность дать обоснованное и объективное заключение попоставленным вопросам;
· обязанность дать показания по поводу проведенной им экспертизы,если суд (судья), назначивший экспертизу, считает его допрос необходимым;
· обязанность заявить самоотвод при наличии оснований,предусмотренных ГПК;
· обязанность соблюдать конституционные права при производствеэкспертизы в отношении человека.
Следует обратить внимание, что допрос эксперта предусмотренименно для целей разъяснения заключения, т.е. выступает способом судебнойпроверки экспертного заключения. При допросе эксперту не могут быть заданыновые вопросы, ответ на которые требует проведения исследования; эксперт, всвою очередь, не вправе в ходе допроса формулировать новые выводы, несодержащиеся в заключении.
Несоблюдение обязанностей влечет применение к экспертуразличных мер ответственности, среди которых следует различать а)уголовно-правовые и б) процессуальные.
а) основание к применению уголовно-правовых мерответственности эксперта содержится в ст. 307 УК РФ, а именно: уголовнаяответственность наступает за дачу заведомо ложного заключения.
б) При неявке вызванных в судебное заседание экспертов(независимо от причин) суд выслушивает мнение участвующих в деле лиц изаключение прокурора о возможности рассмотрения дела в отсутствие экспертов изатем принимает решение: либо продолжить судебное разбирательство, либо егоотложить (и то, и другое оформляется определением суда) (ч. 1 ст. 160 ГПКРСФСР; п. 1 ст. 157 проекта ГПК РФ). Естественно, мнение заинтересованных лиц,как и заключение прокурора, для суда необязательно, но любое его определениедолжно быть мотивированным.
Если эксперт не явился в судебное заседание по причинам,признанным судом неуважительными, он подвергается штрафу в размере до 100установленных законом минимальных размеров оплаты труда, а при неявке повторичному вызову – принудительному приводу (ч. 2 ст. 160 ГПК РСФСР).
Следующими важными элементами компетенции эксперта,определяемыми ГПК при производстве экспертизы, являются его права, а именно:
· отказаться от дачи заключения, если представленные материалынедостаточны или если он не обладает необходимыми знаниями для выполнениявозложенной на него обязанности;
· знакомиться с материалами дела;
· участвовать в судебном разбирательстве;
· просить суд о предоставлении дополнительных материалов (ч.З, 4ст. 76 ГПК РСФСР);
· выйти за пределы поставленных ему на разрешение вопросов – еслипри производстве экспертизы он установит обстоятельства, имеющие значение длядела (ст. 77 ГПК РСФСР), т.е. право на экспертную инициативу.
Такое право эксперта вызвано тем, что судьи не всегдапредставляют себе возможности того или иного специального исследования, невсегда компетентно формулируют вопросы.
Анализируя ст. 77 ГПК РСФСР (аналогичное правило см. в п. 2ст. 85 проекта ГПК РФ), следует отметить несколько серьезных смысловыхнеточностей.
1. В названной норме объект экспертной инициативы обозначенкак «обстоятельства, имеющие значение для дела» («если экспертпри производстве экспертизы установит обстоятельства, имеющие значение длядела...»). Однако, эксперт выявляет именно доказательственную информацию,но не вправе устанавливать юридические факты или обстоятельства, имеющиезначение для дела.
2. Ст. 77 ГПК РСФСР: «если эксперт при производствеэкспертизы установит обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводукоторых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этихобстоятельствах в свое заключение». Вывод эксперта есть ответ навопрос, поставленный перед ним судом. Прежде чем сделать вывод, эксперт всегдаустанавливает факты, по поводу которых ему не были заданы вопросы. И этипромежуточные факты доказательством не являются. Если же под «обстоятельствами,имеющими значение для дела» понимать доказательства, то совершенно неясно,о чем эксперт делает вывод, ибо оценку доказательств производит исключительносуд, но не эксперт.
— пользоваться родным языком и услугами переводчика, если невладеет языком, на котором ведется судопроизводство (ст. 8 ГПК РСФСР)
— получить вознаграждение за проведенное по поручению судаисследование, за исключением случаев, когда производство экспертизы являетсяслужебным заданием, а также возмещение расходов, понесенных в связи с явкой всуд (по проезду и найму помещения, суточные – ст. 87 ГПК РСФСР);
К числу прав экспертов, реализуемых в ходе производствакомиссионной или комплексной экспертизы, можно отнести право экспертовсовещаться между собой, а также право эксперта, не согласного с другимиэкспертами, составить отдельное заключение (последнее следует предусмотретьтолько для комиссионной экспертизы) – ч. 3 ст. 75 ГПК РСФСР (п. 2 ст. 83проекта ГПК РФ).
При производстве экспертизы перед экспертами недолжны ставиться вопросы юридического характера, так как решение этих вопросовявляется прерогативой суда, а не эксперта.
Один из важнейших вопросов, которые решаются в авторскихспорах – является ли спорное произведение объектом авторского права. Этоюридический вопрос и решает его суд на основании экспертного заключения и иныхматериалов дела. Перед экспертами в таком деле ставится вопрос: творческий илинетворческий характер носила работа данного лица над спорным произведением, иони обязаны четко и ясно ответить именно на этот вопрос.
Суд может самостоятельно определить, что спорноепроизведение относится к определенному виду искусства (например, скульптуре),но вряд ли он может самостоятельно установить наличие или отсутствие творчествапри создании спорного произведения.
Творчество – бесспорный, но не единственный признак объектаавторского права. М.В. Гордон, кроме этого еще два признака: объективновыраженную форму произведения и общественную полезность произведения[21]. В.А.Кабатов считает отличительным признаком произведения как объекта авторскогоправа также новизну[22],против чего возражает М.В. Гордон, указывая, что элемент новизны включает всебя признак творчества.
В.И. Серебровский выдвигает еще признак воспроизводимости[23], полагая,что общественная полезность должна рассматриваться как цель произведения, а некак его признак.
Б.С. Антимонов и Е.Ф. Флейшиц возражают против признаниявоспроизводимости произведения самостоятельным признаком, считая, что она ужевключена в признак объективной формы произведения, а не должна быть поставленарядом с ним[24].
Конечно, решая вопрос о возможности воспроизведения спорногопроизведения, суд может прибегнуть к помощи экспертизы относительно тех илииных особенностей объективной формы произведения.
В окончательном виде распределение компетенции экспертизы исуда при решении вопроса о том, является ли спорное произведение объектомавторского права, выглядит так:
1) перед экспертом ставится вопрос о творческом характереработы автора над созданием спорного произведения, а оценку заключения экспертапо этому вопросу производит суд;
2) вопрос о возможности воспроизведения, а, точнее, опотенциальной возможности произведения быть выпущенным в свет, решает суд,пользуясь при необходимости заключением эксперта о том, в какую объективнуюформу вылилось вложение автором творческого труда;
3) окончательный вывод о наличии объекта авторского нрава – прерогативасуда.
В спорах об авторстве экспертиза должна установить наличиеили отсутствие заимствования, совпадений, степень их, дать заключение, являетсяли данное произведение оригинальным, и т. п. Но эксперты не вправе указывать взаключении, кто из спорящих сторон является автором произведения. Это можетсделать только суд.
Необходимо исходить из общепринятых требований кпроизведениям определенных жанров и видов. Применительно к представленномупроизведению эксперт в состоянии дать заключение о его соответствии этимтребованиям.
В музейной практике, живописи имеет место экспертиза художественныхпроизведений на предмет различения оригинала и повторений. При этомиспользуется весьма сложная техника, основанная на химическом анализе,микроскопическом исследовании основы, наполнителя, верхнего и нижнего слоевкраски. В архивоведении традиционной стала экспертиза ценности документов дляопределения, какие документы подлежат передаче в государственные архивы. Виздательствах, редакциях журналов и газет используется экспертиза ценностирукописей.
Итогом судебной экспертизы является заключение эксперта,которое закон относит к числу самостоятельных судебных доказательств (ч. 2 ст.49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР).
По общепринятому в гражданско-процессуальной доктринемнению, судебное доказательство понимается как единство фактических данных (ч.1 ст. 49 ГПК РСФСР) и средств доказывания (ч 2 ст. 49 ГПК РСФСР), в которыхтакие данные содержатся. Фактические данные – это содержание, а средствадоказывания – внутренняя форма судебного доказательства.
Таким образом, доказательством по гражданскому делу являетсяинформация, полученная в установленном законом порядке, на основе которой судвыясняет наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильногоразрешения[25].
Заключение эксперта можно определить как особого родаинформацию, получаемую определенным процессуальным законом способом отспециального субъекта процесса в определенной законом процессуальной форме, – информацию,на основе которой суд выясняет наличие или отсутствие обстоятельств, имеющихзначение для правильного разрешения дела.
В заключении эксперта следует различать содержание (вывод,обоснованный проведенным исследованием, установлением и профессиональнойоценкой экспертом фактов) и форму (заключение как акт)[26]. Обакомпонента одинаково важны при определении доказательственной силы заключенияэксперта. Если вывод эксперта суд признает недостоверным, не основанным нанаучном исследовании, то заключение отвергается им как судебное доказательство.Равным образом несоблюдение формы заключения, несмотря на обоснованный иобъективный вывод эксперта, также не дает возможности признать его судебнымдоказательством. Например, эксперт исследование провел, но не изложил его ходи/или результаты в письменном виде или не подписал заключение. Это несоблюдениеформы самого документа. Но кроме того, понятие заключения экспертапредполагает, что речь идет о доказательстве, полученном в результатепроведения судебной экспертизы (т.е. назначенной определением суда, вопределенном процессуальном порядке). Несоблюдение данных требований также непозволяет говорить о полноценном заключении эксперта как доказательстве.Допустим, исследование было проведено экспертным учреждением не по определениюсуда, а по просьбе гражданина – стороны в процессе, которая затем заявила судуходатайство о допущении в процесс акта экспертизы в качестве заключенияэксперта. Таковым он не может быть признан, ибо не соблюден процессуальныйпорядок получения судебного доказательства.
Заключение эксперта, как и всякое иное судебноедоказательство, отличается спецификой формирования и содержания, но это не даетоснований выделять его как особое – в сравнении с другими – доказательство,имеющее особую юридическую силу. Заключение эксперта – равное среди равных всистеме судебных доказательств – не имеет преимуществ перед другими; оно такжеподлежит исследованию и проверке и оценивается судом по общим правилам оценкисудебных доказательств (ср. ст. 56, 78 ГПК РСФСР).
При классификации доказательств по источнику формированиябольшинство ученых относят заключение эксперта к личным доказательствам, таккак процессуальным источником доказательства является эксперт; в ходеисследования им добывается новая информация, которая непосредственно не можетбыть воспринята с объектов экспертизы[27].
По характеру формирования заключение эксперта следуетотнести к первоначальным, но не производным доказательствам, ибо в ходеисследования эксперт выявляет новые, ранее не известные суду и иным лицам,факты и дает им профессиональную оценку.
Заключение эксперта всегда дается в письменном виде (ст. 77 ГПКРСФСР), однако его следует отличать от письменных доказательств. Эксперт незакрепляет в письменном виде известную ему информацию – он добывает в ходеисследования новую, которой дает профессиональную оценку; именно она являетсяинформацией-доказательством. Заключение эксперта отражает ход и получениепервичной информации при помощи специальных знаний.
По характеру связи информации-доказательства с доказываемымобстоятельством заключение эксперта может быть как прямым, так и косвеннымдоказательством.
Таким образом, правовая природа заключения эксперта каксудебного доказательства предопределяется двумя факторами:
1) специальным – спецификой формированияинформации-доказательства в ходе специального исследования, выявлениемэкспертом новых фактов и их профессиональной оценкой;
2) юридическим – соответствием порядка получения информациитребованиям гражданско-процессуальной формы.
Заключение эксперта имеет определенную структуру,соответствующую структуре специального исследования.
Общие требования к форме заключения эксперта определенызаконом (ст. 77 ГПК РСФСР, ст. 68 АПК РФ, ст. 191 УПК РСФСР). Их соблюдение – необходимыйэлемент формы заключения как средства доказывания, способ объективирования вовне хода и результатов судебной экспертизы как специального исследования,направленного на достижение юридического результата – получение судебногодоказательства.
Заключение эксперта всегда дается в письменном виде и должноотражать не только выводы (ответы на поставленные судом вопросы), но иподробное описание произведенных исследований. Правовая констатация данногообстоятельства необходима, поскольку без изложения хода исследования невозможнов последующем оценить обоснованность и достоверность заключения эксперта, а,следовательно, его доказательственную пригодность.
Однако сложность заключается в том, что собственно структураэкспертного заключения производна от структуры специального исследования,отражает его особенности. Суду приходится оценивать заключение эксперта какдоказательство, учитывая обстоятельства и возможные пороки специальной природы,в чем судьи не являются специалистами. Поэтому представляется важнымформализовать основные (необходимые) элементы структуры экспертного заключения.
Основу структуры и содержания заключения эксперта составляютвыявленные в ходе исследования факты специальной природы, примененная экспертомметодика, научное обоснование, выводы. В литературе принято выделятьфактическое основание выводов эксперта (выявленные в ходе исследования факты) инаучное основание выводов (научные положения)[28].
Традиционно в заключении выделяют три составные части:
1) вводная часть содержит информацию, позволяющуюиндивидуализировать проведенное исследование: номер и наименование дела;фактическое основание экспертизы, как это изложено в определении суда оназначении экспертизы; ссылки на процессуальное основание производстваэкспертизы, т.е. на определение суда с приведением его реквизитов и временивынесения; дата проведения экспертизы и подписания заключения; сведения обэкспертах; наименование и описание поступивших на исследование материалов;сведения о лицах, присутствовавших при ее производстве; вопросы, поставленныена разрешение эксперту судом (судьей).
2)исследовательская часть посвящена изложениюпроцесса исследования: указываются методики, примененные экспертом приисследовании; аргументируется их выбор; излагаются условия примененияспециальных методов; этапы исследования. Именно в ходе исследования происходитустановление так называемых промежуточных фактов, которые являются итогомотдельных этапов исследования. Как было доказано, такие факты не могутиспользоваться судом в качестве доказательств в отрыве от их профессиональнойоценки экспертом.
При исследовании нескольких объектов вначале исследуютсясвойства каждого объекта, затем идет сравнительный анализ свойств и взаключение – дается оценка совпадающих признаков и вывод.
В любом случае исследовательская часть заключения должнасодержать общую оценку проведенного исследования и обоснования выводов, ккоторым пришел эксперт. Порядок изложения исследовательской части определяетсам эксперт.
3) Выводы представляют собой самостоятельную частьзаключения. В них эксперт формулирует ответы на поставленные в определении судавопросы. Ответ дается на каждый вопрос. При этом должны быть соблюденыопределенные требования: 1) квалифицированность (формулирование вывода должнотребовать применения специальных знаний); 2) определенность (вывод не должендопускать различных толкований, быть неопределенным); 3) доступность (выводдолжен быть понятен для лиц, не обладающих специальными знаниями).
Несоблюдение экспертом указанных принципов ведет к такимнедостаткам выводов, которые уничтожают доказательственную значимостьзаключения эксперта.
Представляется возможным подразделять выводы эксперта постепени категоричности на категоричные, предположительные и вероятные.[29]Предположительные и вероятные выводы могут различаться по характеру связивывода с возможностью наличия (отсутствия) устанавливаемого факта. Именно:предположительный вывод определяет лишь предпосылку (потенциальнуюдопустимость) факта (по формуле «при заданных обстоятельствах наступлениеданных последствий возможно»). Такого рода заключение эксперта прямогодоказательственного значения иметь не может; естественно, на нем не может бытьосновано и судебное решение. Вероятный вывод предполагает установление степенивероятности наличия (отсутствия) устанавливаемого факта. Определениедоказательственной значимости такого вывода зависит от того; наскольковероятность близка к действительности. При этом в заключении должна бытьопределена не только сама вероятность, но и ее степень (математическим путем).Если предположительный вывод исходит из допущения возможности, то вероятныйустанавливает степень вероятности наличия (отсутствия) искомого факта.Универсальных критериев, предопределяющих доказательственную силу вероятныхвыводов, установить не представляется возможным; на наш взгляд, это – предметсудебного усмотрения. Оценивая степень вероятности, отраженной в выводеэксперта, суд оценивает характер связи между искомым обстоятельством и выводомсуда. Если, по мнению суда, степень вероятности позволяет установитьпричинно-следственную связь, то такое заключение эксперта может быть признанопрямым доказательством; оно способно служить обоснованием судебного решения.
В литературе выводы эксперта иногда подразделяют по степениоднозначности на однозначные и альтернативные, условные и безусловные[30].Обратим внимание на отсутствие самостоятельного классифицирующего критерия:однозначные и безусловные – это то же, что и категорические выводы.Альтернативные и условные выводы в известной степени можно представить какразновидность вероятных, но с большей степенью связанности с искомымиобстоятельствами. Так, альтернативный вывод (по схеме «или-или») исключаетиные возможные варианты и является косвенным доказательством при дальнейшемпоиске прямых доказательств. Условный вывод может иметь доказательственноезначение только тогда, когда наличие условия подтверждено другимидоказательствами.
Таким образом, оценивая юридическое значение вероятногозаключения эксперта, следует обращать внимание на следующие обстоятельства: 1)сформулирован ли вывод с применением специальных знаний; 2) оценена лиэкспертом степень вероятности.
При отрицательном ответе на первый вопрос вероятноезаключение не может быть использовано как самостоятельное доказательство – ввиду отсутствия сформированного экспертного заключения как судебногодоказательства. При положительном ответе на первый вопрос и отрицательномответе на второй вероятное заключение эксперта может быть признано косвеннымдоказательством. При положительных ответах на оба вопроса экспертное заключениеможет быть признано как косвенным, так и прямым доказательством – в зависимостиот степени вероятности.
Мнения специалистов о произведении могут выражаться в формене только экспертного заключения. Возможны заключения редактора, режиссера идругих лиц.
Особого внимания в авторских спорах заслуживают рецензии[31]. Какправило, их пишут сведущие лица. Содержанием рецензии является вопрос окачестве рецензируемого произведения, т. е. тот вопрос, который интересует суди требует специальных познаний. Рецензии отличаются от служебных документов,так как составлены посторонними для организации лицами и не на основании особыхполномочий. Поэтому они не являются документами, обосновывающими определенныеправа и обязанности. Они являются доказательствами в авторских спорах.
Процессуально рецензия и экспертное заключение о качествепроизведения различаются. Различие состоит, прежде всего, в том, что заключениедается по запросу суда и может уточняться ответами на поставленные в судебномзаседании дополнительные вопросы. Однако в нем содержится ответ на тот жевопрос, на который дает ответ и рецензия: пригодно ли по своим качествамспорное произведение к использованию?
Кроме того, в отличие от рецензента привлеченный судомэксперт может знакомиться со всеми материалами дела и несет уголовнуюответственность за дачу заведомо ложного заключения, а также ему может бытьзаявлен отвод. Но основную роль в ответе на вопрос о пригодности произведения киспользованию, его качестве играет ознакомление эксперта с самим произведением.Эксперту для заключения (так же, как и рецензенту для рецензии) достаточно, какправило, тщательно изучить спорное произведение. Поэтому к помощи судебнойэкспертизы суд прибегает лишь в тех случаях, если она необходима по характеруисследования, обязательно участие эксперта в судебном разбирательстве, знакомствоего с материалами дела и предоставление ему судом необходимых материалов. Когдаже для дачи заключения достаточно лишь ознакомления с произведением, суд можетограничиться рецензиями, которые были даны до принятия дела к судебномурассмотрению, т. е. до возникновения авторского спора. Понятно, что в такомкачестве рецензии относятся к разновидности письменных доказательств.
Иногда подобные заключения даются до возникновения судебногодела и прилагаются к исковому заявлению.
В суде обсуждается уже готовое заключение как судебнойэкспертизы, так и сообщаются мнения специалистов, выраженные в иной форме.Поэтому представляется, что при их оценке суду следует не связывать себя формойзаключения, а оценивать его по существу.
Закон связывает право эксперта отказаться от дачизаключения с наличием двух оснований: недостаточностью предоставленныхматериалов (объектов исследования) и отсутствием у эксперта необходимых дляисследования специальных знаний. Наличие первого основания можно констатироватьв том случае, если эксперт ходатайствовал перед судом о предоставлениидополнительных материалов, но ходатайство не было удовлетворено; имеющиеся жематериалы не позволяют провести полноценного исследования и дать ответы напоставленные вопросы. К этому же основанию можно отнести и непригодностьпредставленных материалов для исследования (например, для проведенияграфической экспертизы представлена плохо отпечатанная ксерокопия, а неоригинал письма). Что касается второго основания, то оно возникает, когда:
а) поставленный вопрос не относится к компетенции эксперта;
б) поставленный вопрос в принципе относится к данной отраслизнаний, в которой эксперт является специалистом, но современный уровеньразвития знаний и экспертологии не позволяет ответить на него
ГПК РСФСР не регламентирует формы, в которую должен бытьоблечен отказ эксперта от дачи заключения. Поскольку заключение возможно тольков письменной форме, то и отказ также дается в письменной форме – этообщепринятая практика. Отказ формулируется в виде сообщения тому суду (судье),который назначал экспертизу.2.3. Исследование и оценка заключения эксперта судом
Исследование и оценка заключения эксперта судом – важнейшиеэтапы судебной деятельности, в ходе которых проверяется и оцениваетсядоказательственная сила заключения.
Исследование доказательств – это непосредственноевосприятие и анализ их в судебном заседании с целью установления достоверностикаждого из них, достаточности их совокупности для правильного определенияюридических фактов, иных имеющих значение для дела обстоятельств[32]. Цельисследования достигается в ходе проверки доказательств, выяснения условийсохранения информации, сопоставления каждого доказательства с другими,устранения противоречий, предварительного построения целостной системыдоказательств.
Исследование заключения эксперта производится в судебномзаседании. Согласно ст. 192 ГПК РСФСР, суд основывает решение лишь на техдоказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Прежде всего,суд оглашает заключение эксперта для его непосредственного восприятия всемиучаствующими в деле лицами и в соответствии с принципами устности инепосредственности.
После оглашения заключения эксперту – с разрешения суда – могутбыть заданы вопросы в целях разъяснения и дополнения заключения. Это происходитв рамках допроса эксперта, который выступает одним из процессуальных способовпроверки экспертного заключения.
ГПК РСФСР регламентирует порядок допроса эксперта (ст. 180ГПК РСФСР). Первым задает эксперту вопрос лицо, по ходатайству которогоназначен эксперт, и его представитель, а затем – другие лица, участвующие вделе, и представители. Эксперту, назначенному по инициативе суда, первымпредлагает вопросы истец. Судьи вправе задавать вопросы эксперту в любой моментего допроса.
Следует подчеркнуть, что результаты допроса эксперта неявляются самостоятельным доказательством искомого юридического факта; придопросе эксперту не могут быть заданы новые вопросы, которые не были предметомэкспертизы; эксперт также не вправе формулировать новые выводы. В ходе допросалишь уточняются и разъясняются ход экспертного исследования и те выводы, ккоторым пришел эксперт.
Вызов эксперта в суд необязателен; данный вопрос решается поусмотрению суда – с учетом того, является ли участие эксперта в судебномзаседании необходимым для всестороннего и полного исследования заключенияэксперта.
В исследовании заключения принимают участие все заинтересованныелица, но обязанность его проверки лежит на суде.
В ходе исследования заключение эксперта сопоставляется сдругими доказательствами по делу, выявляется степень его полноты иобоснованности, проверяется соблюдение процессуальных прав субъектов процесса (приназначении и производстве экспертизы) .
Исследование заключения дает суду необходимую информацию дляпоследующей его оценки.
Специфика заключения эксперта такова, что оно формируется доисследования его в судебном заседании. Допрос эксперта не является необходимыми обязательным элементом исследования экспертного заключения. Если суд ненаходит оснований для допроса эксперта, заключение исследуется вышеприведенными способами (оглашается в судебном заседании, воспринимается,сопоставляется с другими доказательствами по делу).
Процессуальным способом проверки экспертного заключенияможет служить повторная экспертиза, которая назначается в случае несогласиясуда с заключением эксперта по мотиву необоснованности, а также в случаепротиворечий между заключениями нескольких экспертов (ч. 2 ст. 181 ГПК РСФСР)[33]. При этомпроведение экспертизы поручается другому эксперту или другим экспертам. Такоеправило обусловлено тем, что констатируя необоснованность экспертногозаключения, суд тем самым признает его недостоверным.
Исследование, проверка и оценка доказательств тесновзаимосвязаны друг с другом. Главное различие состоит в том, что оценкадоказательств есть мыслительная, логическая деятельность, тогда как проверка,помимо этого, предполагает также проведение определенных процессуальныхдействий, направленных на исследование доказательств, отыскание новойинформации о том же искомом обстоятельстве (с тем, чтобы определить достоверностьпроверяемого доказательства).
Эксперт свободен в выборе научных методов исследования; какбыло доказано ранее, это вытекает из принципа независимости эксперта, которыйследует закрепить законодательно, что соответствовало бы и признанныммеждународным стандартам.
Необоснованным может быть признано заключение, в котором, помнению суда, не приведено достаточных доказательств в основание сделанногоэкспертом вывода, например, отсутствие фактического или научного основания.
Поэтому в ходе исследования суд может прийти к выводу онеобходимости проведения повторной экспертизы, равно как и дополнительной,которые возможны лишь после оценки судом заключения эксперта, первоначальноназначенного судом для проведения экспертизы. В этом смысле и повторная, и дополнительнаяэкспертизы выступают как процессуальное следствие судебной оценки. С другойстороны, посредством повторной экспертизы осуществляется и проверка (элементсудебного исследования) первоначального заключения эксперта.
Назначение повторной экспертизы – право, но не обязанностьсуда. Поэтому, если имеется возможность установить действительныеобстоятельства при помощи других доказательств, повторная экспертиза может неназначаться; обязанность суда назначить повторную экспертизу возникает лишь втом случае, когда для решения соответствующих вопросов экспертиза обязательна.Т.А. Лилуашвили предложил компромиссный вариант; по его мнению, суд обязанназначить повторную экспертизу, если в деле отсутствуют другие доказательстваили заключение эксперта является единственно допустимым доказательством[34].
Если суд признает заключение эксперта необоснованным, адругие доказательства, по мнению суда, достоверно не подтверждают наличиеискомого факта, то возможны два варианта: 1) назначение повторной экспертизы поинициативе суда; 2) назначение повторной экспертизы по ходатайству стороны.
Назначение повторной экспертизы следует признатьобязательным, если законом установлена обязательность проведения экспертизы дляустановления определенных обстоятельств. Если первоначальная экспертизапроводилась по инициативе суда (без ходатайства о том сторон), то вопрос оповторной экспертизе решается судом, исходя из общего правового основания:имеется ли потребность в применении специальных знаний для решенияопределенного вопроса. Также вправе поступить суд, если первоначальнаяэкспертиза назначалась по ходатайству одной из сторон. Вместе с тем следует, нанаш взгляд, учитывать усиление состязательного начала в гражданском процессе.Поэтому, если первоначальная экспертиза назначалась по ходатайству обеихсторон, а заключение эксперта признано судом необоснованным, то при заявленииходатайства сторонами о назначении повторной экспертизы она должна бытьназначена.
Процессуальный закон предусматривает также возможностьпроведения дополнительной экспертизы в тех случаях, когда достоверностьзаключения эксперта не подвергается сомнению, но суд приходит к выводу онедостаточной ясности или неполноте заключения (ч. 1 ст. 180 ГПК РСФСР).Основания назначения данной экспертизы не связаны с сомнением в обоснованностиэкспертного заключения, поэтому производство дополнительной экспертизы можетбыть поручено тому же эксперту.
Неполнота заключения может выражаться в том, что экспертответил не на все вопросы, поставленные перед ним в определении суда, и неаргументировал отсутствие ответов (например, невозможностью дать ответ попричине недостаточности предоставленных для исследования материалов).Недостаточная ясность означает отсутствие четкого ответа на поставленный передэкспертом вопрос.
Итак, окончательной оценке экспертного заключения судомпредшествует исследование заключения, в ходе которого, помимо прочего,выявляются факторы, влияющие на формирование судейской оценки. В качестветаковых могут выступать как другие доказательства, сопоставление с которымипомогает суду уяснить доказательственную силу заключения, так и факторывнепроцессуального, психологического порядка.
Судебная оценка экспертного заключения – завершающийэтап деятельности по формированию заключения как судебного доказательства, входе и результате которого и определяется, по существу, доказательственная силазаключения по конкретному гражданском делу.
Заключение эксперта не является исключительным средствомдоказывания, а должно оцениваться в совокупности с другими доказательствами;оценка заключения эксперта должна быть полно отражена в решении с указанием, начем основаны выводы эксперта, приняты ли им во внимание все представленные наэкспертизу материалы и сделан ли им соответствующий анализ. Несогласие суда сзаключением должно быть мотивировано в решении по делу.
Общие правила оценки доказательств установлены ст. 56 ГПКРСФСР: суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному набеспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деледоказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для судазаранее установленной силы.
Оценки определяется как мыслительной деятельности; результатоценки (сформировавшееся суждение суда) есть ее объект; судебное решениеотражает как саму деятельность по оценке (в решении должны содержаться доводысуда, по которым он отвергает те или иные доказательства, – ч. 4 ст. 197 ГПКРСФСР), так и результат оценки.
В настоящее время выделяются два принципа оценки: 1)внутреннее убеждение судей; 2) непредустановленность доказательств (принципсвободной оценки)[35].
Деятельность суда по оценке заключения эксперта имеет два«уровня»: 1) анализ структуры и содержания заключения с точки зрениясоответствия его юридическому критерию; 2) сопоставление выводов эксперта сдругими доказательствами по делу и определение соответствия выводов другимдоказательствам.
Выявление соответствия экспертного заключения юридическомукритерию предполагает проверку его законности, соблюдения процессуальных нормпри назначении, проведении экспертизы, оформлении и представлении суду еерезультатов в виде заключения.
Оценивая заключение, суд проверяет, соблюдены ли требованияпроцессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенногоэкспертом (не было ли оснований для отвода); соблюден ли процессуальный порядокназначения и проведения экспертизы (в том числе: соблюден ли порядок направленияматериалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лицпри назначении и проведении экспертизы; в соответствии ли с законом экспертреализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям закона.
Также суд оценивает научную обоснованность и достоверностьвыводов эксперта, качество и полноту проведенного исследования. Решение этойзадачи предполагает проверку – произведена ли экспертиза компетентным лицом, невышел ли эксперт за пределы научной компетенции, а также оценку формированияфактического основания исследования, достаточности и доброкачественностиобъектов исследования, логический анализ структуры заключения, проверкусоответствия выводов эксперта установленным в ходе исследования фактам,обоснованности и допустимости примененных экспертом методик.
Таким образом, оценка заключения эксперта судом решаетглавную процессуальную задачу – сделать окончательный вывод о качествезаключения как судебном доказательстве, так и не менее важную задачу болееобщего уровня: обеспечить соблюдение прав человека при использованииспециальных знаний для целей правосудия.
/>/>Заключение
В настоящей дипломной работе проведен анализ значения иместа экспертизы в спорах о защите авторских прав, а именно: отражены условия ивозможности применения экспертизы в рассмотрении споров о защите авторскихправ; рассмотрен порядок назначения и проведения экспертизы; освященадеятельность суда по оценке заключения эксперта.
Необходимо отметить, что экспертиза в авторских делах имеетбольшое значение из-за специфичности спорного объекта в силу творческогохарактера его создания. В некоторых случаях при разрешении спорной ситуацииединственным возможным доказательством того или иного факта будет именнозаключение сведущего лица.
Важным является то, что при всей роли и значении экспертизы,при наличии иных доказательств по делу, суд обязан принимать их в расчет, таккак в соответствии со ст. 56 ГПК РСФСР «никакие доказательства не имеютдля суда заранее установленной силы».
По мнению автора дипломной работы, в законодательствеотводится незначительное место применению специалиста при рассмотрении споровоб авторском праве. В некоторых случаях вопросы необходимости проведенияэкспертизы, выбора эксперта и последующей беспристрастной оценки заключенияэксперта требуют от судьи обширных познаний в области авторского права. Напрактике полномочия судьи по выбору и представлению вопросов экспертуразрешаются путем указания заинтересованной стороной на конкретного эксперта ипредоставления в виде ходатайства вопросов, которые иногда судом даже непроверяются, а отправляются в изначальном виде.
В настоящее время в виду загруженности судов и объемампроизводимой контрафактной продукции судьи прибегают к проведению экспертизытолько при ходатайстве стороны, таким образом, приближая практику гражданскогопроцесса к конструкции назначения экспертизы в арбитражном процессе.
Исходя из вышесказанного, можно сделать ряд существенныхвыводов:
1. Для защиты авторских прав заинтересованное в этом лицоможет обратиться в суд, арбитражный суд, органы дознания и предварительногоследствия с иском имущественного или неимущественного характера, в зависимостиот того, какие права нарушены.
2. Экспертиза – это исследование обособленного объекта,проводимое сведущим лицом (экспертом), основанное на специальных(профессиональных) знаниях, с применением особых методов, имеющее цельюполучение нового знания об объекте, которое оформляется в виде заключения.
3. Экспертиза назначается судом как на стадии досудебнойподготовки дела, так и в ходе судебного разбирательства. Основанием дляпроведения экспертизы является определение суда о назначении экспертизы,вынесенное с учетом ходатайства заинтересованной стороны, или же по инициативесуда.
4. Круг вопросов, поставленных перед экспертом, долженотвечать его компетенции и требует полного анализа установленных проблем. Впротивном случае суд может назначить дополнительную или повторную экспертизу.
5. Заключение эксперта должно соответствовать требованиямзаконодательства и восприниматься судом как одно из средств установления истиныпо делу.
Таким образом, обрисовав теоретические положения о судебномразбирательстве споров о защите авторских прав, понятии и значении экспертизы,вопросы назначения и проведения экспертизы, правовой статус эксперта,специалиста, суть заключения эксперта, и проблемы его исследования и оценкисудом, автор данной дипломной работы приходит к выводу о том, что экспертизаявляется одним из наиболее важных процессуальных доказательств, позволяющихрешить главнейшую задачу гражданского процесса, а именно: правильно исвоевременно рассмотреть и разрешить спор о защите прав.
Список литературы
1. Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А.“Авторское право”, М., 1957
2. Вакман Е., Грингольц И. “Авторскиеправа художников”, М., 1962
3. Ваксберг А.И. “Некоторые вопросысоветского авторского права”. Журнал “Советское государство и право”, 1954 №8
4. Ваксберг А.И. “Издательство иавтор”, М., 1958
5. Вул С. М. “Судебно-автороведческаяэкспертиза: современное состояние и перспективы. Использование современныхдостижений науки и техники в деятельности следственных органов и судов поборьбе с преступностью”, Вильнюс, 1981
6. Вул С. “Судебно-автороведческаяэкспертиза”, Журнал “Советский закон” 1979 №12
7. Гаврилов Э.П. “Авторское право всистеме гражданского права” Журнал “Правоведение” 1978 №4
8. Гаврилов Э.П. “Советское авторскоеправо на современном этапе”. Журнал “Правоведение” 1974 №4
9. Гаврилов Э.П. “Авторское право.Издательские договоры. Авторский гонорар”, М., 1988
10. Гордон М.В. “Советское авторское право”, М., 1955
11. Грингольц И.А. “Права автора сценического произведенияв СССР”, М., 1953 (диссертация)
12. Давтян А.Г. “Экспертиза в гражданском процессе”, М.,1995
13. Дозорцев В.А. “Авторские дела в суде”, М., 1985
14. Жуков Ю.М. “Судебная экспертиза в советскомгражданском процессе” М., 1965 (диссертация)
15. Зильберштейн И.Л. “Авторское право на музыкальныепроизведения”, М., 1960
16. Иванов О.В. “Судебные доказательства в гражданскомпроцессе”, Иркутск, 1974
17. Кабатов В.А. “Советское авторское право напроизведения изобретательного искусства”, М., 1954 (диссертация)
18. Калпин А.Г. “Письменные доказательства в судебнойпрактике по гражданским делам”, М., 1966 (диссертация)
19. Кириллова М.Я. “Развитие советского авторского права”,Свердловск, 1982
20. Клык Н.Л. “Охрана интересов сторон по авторскомудоговору”, Красноярск, 1987
21. Лилуашвили Т.А. “Применение специальных познаний всоветском гражданском процессе”, М., 1970 (диссертация)
22. Лилуашвили Т.А. “Экспертиза в советском гражданскомпроцессе”, Тбилиси, 1967
23. Мусияка В.Л. “Авторские договоры”, Киев, 1988
24. Никитина М.И. “Издательский договор на литературныепроизведения в советском гражданском праве”, М., 1954 (диссертация)
25. Орлов Ю.К. “Заключение эксперта и его оценка поуголовным делам”, М., 1995
26. Орлов Ю.К. “Производство экспертизы в уголовном процессе”,М., 1982
27. Палиашвили А.Я. «Экспертиза в суде по уголовнымделам», М., 1973
28. Петрухин И.Л. “Экспертиза как средство доказывания всоветском уголовном процессе”, М., 1964
29. Попова И.В. “Авторское право и смежные права”, Минск,1999
30. Притузова В.А. “Заключение эксперта как доказательствов уголовном процессе”, М., 1959
31. Решетникова И.В. “Доказательственное право вРоссийском гражданском судопроизводстве”, Екатеринбург, 1997 (диссертация)
32. Рясенцев В.А., Мартемьянов В.С., Масляев А.И. “Правовоерегулирование отношений, основанных на создании и использовании алгоритмов ипрограмм”, Журнал “Советское государство и право” 1987 год №2
33. Савельева И.В. “Авторский лицензионный договор”, М.,1980 (диссертация)
34. Сахнова Т.В. “Регламентациия доказательств идоказывания в гражданском процессе”, “Государство и право”, 1993 № 7
35. Сахнова Т.В. “Судебная экспертиза”, М., 2000
36. Сергеев А.П. “Право интеллектуальной собственности вРоссийской Федерации”, М., 1999
37. Серебровский В.И. “Вопросы советского авторскогоправа”, М., 1956
38. Тельнов П.Ф. “Процессуальные вопросы судебнойэкспертизы”, М., 1967
39. “Теория доказательств в советском уголовном процессе”отв. редактор Жогин Н.В., М., 1973
40. Треушников М.К. “Судебные доказательства”, М., 1997
41. Треушников М.К. “Доказательства и доказывание всоветском гражданском процессе”, М., 1982
42. Тригулова А.Х. “Экспертное исследование как процесспознания”, Харьков, 1987 (диссертация)
43. Чернышева С.А. “Правовое регулирование авторскихотношений в кинематографе и телевидении”, М., 1984
44. Чернышева С.А. “Правовая регламентация авторскихдоговоров”, Журнал “Проблемы советского авторского права”, Свердловск, 1980
45. Чернышева С.А. “Авторский договор в гражданском правеРоссии”, М., 1996
46. Чертков В.Л. “Авторское право в периодической печати”,М., 1977
47. Чертков В.Л. “Судебная защита прав и интересовавторов”, М., 1967
48. Шерстобитов А.Е. “Правовое регулирование договорныхотношений в сфере информатики”, Журнал “Право и информатика”. 1990
49. Шляхов А.Р. “Судебная экспертиза: организация ипроведение”, М., 1979
50. Эйсман А.А. “Заключение эксперта (структура и научноеобоснование)”, М., 1967
51. Юдельсон К.С. «Проблема доказывания в советскомгражданском процессе», М., 1951.