СОДЕРЖАНИЕ
1. ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ
2. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В НАЦИОНАЛЬНОЙПРАВОВОЙ
СИСТЕМЕ
3. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В МЕЖДУНАРОДНОМПРАВЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ
Для того чтобы статьреальностью и успешно выполнять свои функции, право должно иметь внешнеевыражение, которое одни ученые называют формами права, другие – источниками,третьи – и формами, и источниками одновременно.
/>Наиболееважной, определяющей характеристикой источника права является его обеспечениесилой государственного принуждения. Ни один обычай ли, прецедент ли,нормативный акт ли, доктрина ли, договор ли, другой источник права ли не сталбы таковым и не принял бы общеобязательного значения без санкции и вмешательствагосударства.
Источники позитивногоправа возникают как в результате деятельности компетентных государственныхорганов, т. е. реального и осознанного выражения государственной воли, так икак в результате санкционирования уже сложившегося общественного регулирования,закрепления и обеспечения силой государственного принуждения общественныхсвязей, обычаев и норм поведения людей. Государство возникло и развилось какинструмент регулирования и унификации общественных отношений, как инструментобеспечения справедливости и реализации общественной, народной воли. Принимаяограничение свободы в пользу порядка и безопасности, общество признаетисточником позитивного права государственную волю, выраженную как в прямом, таки в опосредованном виде.
/>/>Хотя источники права весьма многообразны, вполне возможно выделитьосновные, самые значимые. Практически целесообразно обратить внимание на триосновных источника права: правовой обычай; правовой прецедент; нормативно-правовойакт. Выбор именно их обусловлен значением этих источников права в современныхправовых системах.
Определение понятия«правовой обычай» следует начать с рассмотрения значения самого слова «обычай».«Обычай» — общепринятый порядок, традиционно установившиеся правилаобщественного поведения. Такое определение можно считать подходящим и тогда,когда речь идет об обычае в юридическом значении этого слова.
В западной литературе подобычаем принято понимать сложившиеся стереотипы и тенденции в поведении людей,которые носят подсознательный, автоматический характер. Таким образом, правовойобычай – это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постояннойповторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.Неправовой обычай, не будучи санкционирован государством, не может служить источникомправа, поскольку поддерживается только общественным мнением.
/>Правовойобычай, очевидно, наиболее древний источник права. Процесс его формированиятесно связан с развитием общества. Обычай естественно возникает какцелесообразное и необходимое поведение людей[1].
Общество не можетсуществовать без определенного порядка, поэтому для первобытного обществанаиболее органичным регулятором отношений между его членами становится обычай,тесно связанный с религиозными и этическими представлениями. Рациональное иповторяющееся поведение людей формирует обычных правовых норм. Вслед за этимобычаи соблюдаются уже не в силу опасения перед принуждением или иными формамивоздействия, а в силу выработанной привычки и естественной потребности человекав определенной манере общественного поведения.
Развиваясь оченьмедленно, обычаи через некоторое время перестали соответствоватьцелесообразному и рациональному поведению людей, но продолжали соблюдаться всилу традиции. Некоторые обычаи постепенно исчезали вследствие редкостиприменения, трудности применения, вытеснения другими обычаями или исчезновениясамого предмета регулирования.
При формированиигосударства, его естественной опорой стали обычаи, которые приобрели свойствоправовых обычаев, т. е. норм поведения, которые обеспечиваются силойгосударственного принуждения. Обычаи были и остаются самыми могущественнымисоюзниками государственной власти. Действуя непосредственно на людей ивозникающие между ними общественные отношения, обычай освящает всякиегосударственные установления.
Хотя значение обычаев всовременном мире постепенно уменьшается, но еще остается в целом весьмасущественным. Значительная, если не большая, часть населения Земли вмодернизирующихся странах Азии и Африки, в традиционных обществах живет всоответствии с обычаями сложившимися на протяжении столетий. И даже в такихстранах как Великобритания, роль, которую играет обычай в правовомрегулировании жизни общества, остается весьма существенной.
/>Рольправового обычая в романо-германской правовой семье. Римское право, ставшееосновой правовых систем континентальной Европы, изначально представляло собойни что иное, как закрепленные в письменном виде обычаи латинских племен иисходно носило обычный характер. В средневековой Европе местные обычаи,менявшиеся от местности к местности, которые трудно было найти и на которыетрудно было ссылаться, в период интенсивного формирования романо-германскойправовой семьи в XIII веке тормозили развитие торговли и экономических отношений.Поэтому местные обычаи были отброшены и повсеместно заменены универсальныминормами римского права, которые признавались абсолютным о6paзцом нормотворчества.Обычаи могли продолжить существование и противостоять римскому праву, еслиполучали распространение в более или менее широкой географической области. Так,например, в XIII веке в Германии распространение римского права задержалосьиз-за столкновения с «Саксонским зерцалом», которое продолжало оставатьсядейственным источником права в некоторых кантонах Швейцарии очень продолжительноевремя. В современных правовых системах стран континентальной Европы обычайиграет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что законявляется единственным или почти единственным источником права. Однакопрактическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первыйвзгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, являетсяли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным – на всеэти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям. С другой стороны, областьприменения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германскойправовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно назаконодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай неотвергается доктриной. Таким образом, сыграв существенную историческую роль вформировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значениесамостоятельного источника права.
/>Рольправового обычая в англо-американской правовой семье. Обычай используется какисточник английского права, но его значение существенно уступает другимсвойственным англо-американской семье источникам права. В Англии обычное правосуществовало и применялось до возникновения системы общего права, которое хотяи восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума стем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода. Всовременном английском праве обычай считается общеобязательным только с том случае,если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сихпор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до1189 года. Обычай не будет считаться юридически обязательным, если не будетдоказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным,относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип нераспространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникаютновые обычаи. Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебнойпрактикой. Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источникаанглийского права, недооценивать его было бы преждевременно. Обычай отражаетсяв жизни англичан даже в том, как именно право регулирует эту жизнь. Обычай фактическигосподствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридическийхарактер, большинство норм английского конституционного права казались быабсурдными без учета конституционных обычаев. Общественная жизнь наполненаправилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные.Особенности развития американского права таковы, что говорить серьезной роли обычаяздесь уже нельзя. Это можно относительной молодостью американского государстваи изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции СШАнередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путемпризнания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сферечастного права также распространен ряд обычаев. В целом, хотя американскоеправо и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаевостается заметной. В системе общего права обычай сохраняет свое значение, нодалеко не первостепенное и даже не второстепенное. Обычай действует там, гдезакон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулированиеобщественных отношений. Новые возникающие обычаи, санкционированные законом исудебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.
/>Рольправового обычая в мусульманской и индусской правовых системах. Доктринаникогда не рассматривала обычаи как источник мусульманского права. Любое другоеотношение к обычаю повредило бы главной черте мусульманского права –единообразию для любой общины верующих. Однако реальное положение вещейнесколько иное. Одним из важнейших источников мусульманского права являетсяСунна, представляющая собой ничто иное, как сборник обычаев, связанных спророком. Эль-Бокхари и Мослем – два крупнейших учителя ислама – в IX векепроделали большую работу, чтобы выявить действительные высказывания пророка.Сегодня вызывает сомнение, что созданные ими обычаи действительно имеютотношение к Мухаммеду. Хотя Сунна рассматривается как вторичный источник права,можно полагать, что она послужила восприятию норм обычного права арабов,предшествовавших появлению ислама. Мусульманское право занимает прагматическуюпозицию по отношению к обычаю. Обычай не может рекомендовать деяния, которыеправо запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычайможет предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным изапрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным. В индусском правеобычай имеет очень большое значение. По законам Ману можно воздерживаться отследования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила.Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям,которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией являетсяотчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов немыслима без принадлежности к той или иной группе.
/>2. ПРАВОВОЙОБЫЧАЙ В НАЦИОНАЛЬНОЙ ПРАВОВОЙ
СИСТЕМЕ
Правовой обычай представляет собой санкционированноегосударством правило поведения, сложившееся в обществе в результате егомногократного и длительного применения. Правовые обычаи в основном имеют те жехарактерные черты и особенности, что и не правовые обычаи, с одной весьма существеннойразницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическуюсилу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением.Вторые, не правовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучиисточниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.
Каким должен быть правовой обычай, чтобы эффективно воздействоватьна общественные отношения? Существует несколько в той или иной степениразличающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.
Так, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:а) содержать в себе нормы, которые основываются «на правовом убеждении» ипроявляются «в более или менее частом применении»; б) не противоречитьразумности; в) не нарушать добрых нравов; г) не иметь в своем основаниизаблуждения». О наличии правового обычая, можно говорить лишь тогда, когда «восновании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народноеубеждение.
Правовая система Беларуси исторически формировалась вусловиях правовой культуры континентальной Европы. Она относится к так называемойсемье романо-германского права, которая характеризуется довольно четкойструктурированностью самого права, делением его на отрасли и институты.Основным источником права в Беларуси, как и в других странах, где утвердиласьромано-германская правовая система, являются нормативные правовые акты. Высшейюридической силой среди актов законодательства обладает Конституция РеспубликиБеларусь. В качестве источников права выступают также нормативные договоры и вограниченной мере — правовые обычаи.
Роль обычая в белорусскомправе весьма ограничена, но, тем не менее, существование обычаев принимается вовнимание.
Как и в социалистическомправе, так и в современном белорусском праве отношение к обычаю было и остаетсянеоднозначным. С одной стороны законодательство Республики Беларусь предусматриваетюридические санкции за преступления, связанные с пережитками местных обычаев. Сдругой стороны, закон закрепляет и даже создает правовые обычаи.
Наиболее заметны ссылкина обычаи в нормах белорусского гражданского права, касающихся делового оборотаи подтверждения действительности сделок. В конституционном праве РеспубликиБеларусь закреплены правовые обычаи, связанные с вступлением в должность главыгосударства, Президента Республики Беларусь, приведением к присяге судейКонституционного Суда Республики Беларусь[2].
В целом, в белорусскомправе роль обычаев достаточно мала, как и в большинстве правовых системромано-германской правовой семьи.
/>3. ПРАВОВОЙОБЫЧАЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ
Термин«источник права», согласно общей теории права — это форма, в которой выражаетсяюридически обязательное правило поведения и которая придает этому правилукачество правовой нормы.
Соответственноисточники международного права — это формы, в которых выражены правилаповедения субъектов международных отношений и которые сообщают этим правиламкачество международно-правовой нормы.
Нормымеждународного права устанавливаются его субъектами по соглашению между ними,выражающему их согласованную и тем самым общую волю. Поэтому такие соглашения иявляются источниками международно-правовых норм. Субъективному правупредусмотренных нормами международного права субъектов всегда противостоятсубъективные обязательства других субъектов международного права.
Всвязи с этим об источниках международного права вполне закономерно говоритьлибо как об источниках субъективных прав, либо как об источниках субъективныхобязательств субъектов международных правоотношений. В большинстве случаевпредпочтительнее вести речь о субъективных обязательствах, поскольку обязанныйсубъект не может их не соблюдать, не навлекая на себя неблагоприятныеюридические последствия в виде международно-правовых санкций. Субъективным жеправом управомоченный субъект может распоряжаться по своему усмотрению, заисключением случая наличия императивной нормы.
Однимиз основных таких источников является международный договор, понимаемый какписьменное соглашение между субъектами международного права, регулируемоесоответствующими нормами общего международного права. Совокупность и система(подсистема) таких норм составляет отдельную относительно самостоятельнуюструктуру международного права (его отрасль), именуемую правом международныхдоговоров.
Следующимосновным источником является международный обычай, который в статье 38 СтатусаМеждународного Суда ООН определен как «доказательство всеобщей практики,признанной в качестве правовой нормы». В этом определении речь идет, во-первых,о практике государств, во-вторых, об их практике определенного поведения воднотипных ситуациях и, в-третьих, о признании международным сообществомгосударств такого многократно повторяющегося поведения юридически обязательным,т. е. о молчаливом соглашении государств, сообщающем указанному поведению качествомеждународно-правовой нормы[3].
Омеждународном обычае речь, следовательно, идет как о норме общегомеждународного права. И, в частности, потому, что формирование локальногомногостороннего международного обычая, хотя в принципе и возможно, нопроисходит крайне редко. Двусторонний же обычай вообще не имеет смысла.
ПослеВторой мировой войны под эгидой Организации Объединенных Наций и другихуниверсальных международных организаций была проведена существенная работа покодификации международных обычных норм, сопровождающаяся их прогрессивнымразвитием. В результате были заключены многие универсальные конвенции в сфередипломатического и консульского права, правопреемства государств, правамеждународных договоров, морского права и некоторые другие, т. е. конвенции,кодифицирующие обычные нормы общего международного права.
Вфункцию Генеральной Ассамблеи, согласно ст. 13 Устава ООН, входит содействиепрогрессивному развитию и кодификации международного права. Эту свою функциюГенеральная Ассамблея осуществляет, в частности, с помощью Комиссиимеждународного права, являющейся вспомогательным органом Генеральной Ассамблеи.
Согласновыработанному Генеральной Ассамблеей Положению о Комиссии международного права,выражение «прогрессивное развитие международного права» употребляется в смыслеподготовки проектов конвенций по тем вопросам, которые еще не регулируютсямеждународным правом или по которым право еще недостаточно развито в практикегосударств; выражение «кодификация международного права» употребляется в смыслеболее точного формулирования и систематизации норм международного права в техобластях, в которых уже имеются обширная государственная практика, прецеденты идоктрины.
Практическиже кодификация международного права, которой занимается Комиссия, неизменносопровождается его прогрессивным развитием. В соответствии с современнымпониманием, кодификация, представляет собой систематизацию и усовершенствованиенорм международного права, осуществляемые путем установления и точногоформулирования содержания действующих норм, пересмотра устаревших норм иразработки новых норм с учетом потребностей развития международных отношений изакрепления их в едином международно-правовом акте, который призван с возможнобольшей пользой регулировать определенную область международных отношений.
Это,в частности, показывает, насколько удобнее толковать и применять международныедоговоры, чем обычай. Однако последний при этом не теряет своего значения,поскольку для государств — участников кодификационных конвенций действуют нормыэтих договоров, а для государств – не участников они продолжают действовать вкачестве обычноправовых.
Отмеждународного обычая следует отличать международное обыкновение, т. е. правилоповедения государств, которому они следуют в своих взаимоотношениях, непризнавая его юридически обязательным. К международным обыкновениям относятся,например, правила международной вежливости, в частности правиладипломатического этикета и так называемого дипломатического протокола, а такжеправила морского церемониала.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. КонституцияРеспублики Беларусь 1994 года. Принята на республиканском референдуме 24 ноября1996 года. Минск «Беларусь» 1997г.
2. Василевич Г. А.Конституционное право Республики Беларусь: Учебник. – Мн.: Книжный дом;Интерпрессервис, 2003. – 882с.
3. Действующее международное право: В 3-х т. / Сост. Ю. М. Колосов и Э. С.Кривчикова. Т. 1. М.: Изд-во Московского независимого института международногоправа, 2002.
4. Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. М: БЕК, 2001.
5. Комаров С. А.,Малько А. В. Теория государства и права: Учебно-методическое пособие. Краткийучебник для вузов. – М.: Издательство НОРМА, 2001. – 448с.
6. Основыгосударства и права: Учеб. пособие для поступающих в юридические вузы / Подред. Члена — корреспондента РАН О.Е. Кутафина. — 8-е изд., переработанное идополненное — М.: Юрист, 2001. — 447.
7. Общая теориягосударства и права. Академический курс в 2-х томах. Под ред. проф. М.Н.Марченко. Том 2 Теория права. — М.: Издательство «Зерцало», 1998. — с. 656.