СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
1. Понятие франчайзинга
1.1 Основная терминология
1.2 Понятие договора комплексной предпринимательской лицензии
1.3 Элементы договора комплексной предпринимательской лицензии
2. Содержание договора комплексной предпринимательскойлицензии
2.1 Заключение договора комплексной предпринимательскойлицензии
2.2. Ответственность лицензиата
2.3. Ответственность лицензиара
3. Франчайзинг в Казахстане
3.1 История развития франчайзинга в Казахстане
3.2 Статистика казахстанского франчайзинга, особенности рынка
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
Введение
В настоящее времяизучение франчайзинга является одним из актуальных вопросов казахстанскойэкономики. Очень многие современные бизнесмены посвятили себя теме изучения ианализа функционирования бизнеса в форме франчайзинга и создания наилучшихусловий для успешного развития франчайзинговой системы.
Целью моей работыявляется: охарактеризовать механизм франчайзинга, выявить плюсы и минусыведения бизнеса таким способом, права и обязанности лицензиара и лицензиата,ответственность сторон, порядок заключения и прекращения договора франчайзинга,особенности отношений лицензиара и лицензиата.
Сегодня в Казахстане уженикого не удивить товарами и услугами, обозначенными известнейшими мировымибрендами, такими как «Coca-Cola», «Adidas», «Nike»,«Reebock», „World Class“ и многих других. Эти товарные знакиоднозначно ассоциируются у нас с определенным производителем, имеющим высокуюрепутацию, и косвенно указывают на высокое качество товаров и услуг. Одним изэффективных каналов дистрибуции, по которому эти товары распространяются внутристран и по всему миру, является франчайзинг.
Поэтому основная цельмоей курсовой работы состоит в изучении данного вида организации ведениябизнеса с правовой стороны данного явления. Изучив и проанализировав информацию,предоставленную Гражданским Кодексом Республики Казахстан, Законом РеспубликиКазахстан от 24.06.2002 N 330-2 „О комплексной предпринимательскойлицензии (франчайзинге)“, профессиональной литературой, различнымифинансовыми журналами, газетами и другими средствами СМИ, я постараюсь раскрытьпонятие франчайзинга, выявить преимущества и недостатки данных договорныхотношений, определить место и роль франчайзинга на нашем рынке, сделатьсоответствующие выводы и заключения.
Франчайзинг в Казахстане —бизнес сравнительно новый. И хотя мониторинг не ведется, точных данныхотносительно количества и общего товарооборота франчайзи и субфранчайзи нет,можно смело говорить о росте интереса казахстанских бизнесменов к данномуметоду организации бизнеса. Свидетельство тому — увеличение количествапредприятий, работающих по франшизе зарубежных, в том числе российскихкомпаний.
Структура данной курсовойработы будет включать в себя пять глав, которые в свою очередь поделены наподразделы.
Первый блок работы будетвключать в себя общие понятие франчайзинга, сторон договора комплекснойпредпринимательской лицензии, виды франчайзинга. В нем конкретно будутрассматриваться основная терминология. Далее во второй главе я постараюсьохарактеризовать действующую законодательную базу по франчайзингу. Рассмотрениюбудут подлежать положения Гражданского Кодекса и Законом Республики Казахстан»О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)".
В третьей главе курсовойпутем анализа будут выявлены преимущества и недостатки франчайзинга. Вчетвертой главе работы постараюсь уделить внимание юридической сторонефранчайзинга, путем изучения договора комплексной предпринимательской лицензии,а именно предмет и объект договора, права, обязанности и ответственностьсторон, изменение, прекращение и регистрация договора. В итоге изучения всейтеоретической информации с помощью пятой главы будет рассмотрена практическоеприменение франчайзинга в Казахстане.
1. Понятиефранчайзинга
1.1Основная терминология
Нельзя не отметить, чтодля нашей экономики франчайзинг сегодня является относительно новым явлением, вто время как в развитых странах он столетиями практиковался как средствообеспечения потребностей общества в различных товарах и услугах.
Франчайзинг — как правило, регулируется главой45 ГК РК.
1. По договорукомплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар)обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) завознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий,в частности, право использования фирменного наименования лицензиара иохраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав(товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренныхдоговором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.
Договор комплекснойпредпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионногокомплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенномобъеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объемаиспользования), с указанием или без указания территории использования,применительно к определенной сфере деятельности (продаже товаров, полученных отлицензиара или произведенных пользователем, осуществлению иной коммерческойдеятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
/>3.Ограничения по применению договора комплексной предпринимательской лицензии вотдельных сферах предпринимательской деятельности устанавливаютсязаконодательными актами. (Статья 45 ГК РК)
Согласно Закона окомплексной предпринимательской лицензии, комплексная предпринимательскаялицензия (франчайзинг) — предпринимательская деятельность, при которойправообладатель комплекса исключительных прав предоставляет его в пользованиена возмездной основе другому лицу;
Сторонами по договорукоммерческой концессии могут быть физические и юридические лица. Основныепонятия франчайзинга:
1) комплексисключительных прав (лицензионный комплекс) — права на ряд объектовинтеллектуальной собственности (товарный знак, фирменное наименование, знакобслуживания, патент, нераскрытую информацию, в том числе секреты производства(ноу-хау);
2) комплекснаяпредпринимательская лицензия (франчайзинг) — предпринимательская деятельность,при которой правообладатель комплекса исключительных прав предоставляет его впользование на возмездной основе другому лицу;
3) комплексный лицензиар(франчайзер) — сторона по договору комплексной предпринимательской лицензии,правообладатель комплекса исключительных прав (лицензионного комплекса),предоставляющий комплексному лицензиату в пользование на возмездной основекомплекс исключительных прав;
4) комплексный лицензиат(франчайзи) — сторона по договору комплексной предпринимательской лицензии,правопользователь комплекса исключительных прав лицензиара, использующий этоткомплекс для предпринимательской деятельности;
5) лицензионный брокер — физическое или юридическое лицо, осуществляющее посредническую деятельность призаключении и исполнении договора комплексной предпринимательской лицензии;
6) потенциальныйкомплексный лицензиат — лицо, ведущее переговоры с правообладателем комплексаисключительных прав с целью заключения договора комплексной предпринимательскойлицензии;
7) франчайзинговаядеятельность — предпринимательская деятельность, связанная с осуществлениемдоговора комплексной предпринимательской лицензии;
8) франчайзинговыеотношения — урегулированные нормами права общественные отношения междуучастниками обязательства, связанными между собой правами и обязанностями поисполнению договора комплексной предпринимательской лицензии[1].
Изучив общие понятияфранчайзинга, приступим к рассмотрению самого договора комплекснойпредпринимательской лицензии.
1.2Понятие договора комплексной предпринимательской лицензии
Договор комплекснойпредпринимательской лицензии наряду с договорами ренты, лизинга, доверительногоуправления имуществом, относится к новым договорным институтам. В отличие отдоговора доверительного управления имуществом, это не конструкция,разработанная учеными и другими специалистами гражданского права стран СНГ, аапробированный вид договорных отношений, получивший устойчивое становление в англосаксонскойи континентальных системах права. Причем он имеет трехвековую историю и ужедоказал свою жизнеспособность.[2]
Франшизное соглашениепредставляет собой договор, по которому лицензиар выдает лицензию на ведениеопределенных деловых операций (бизнеса) под названием, принадлежащимлицензиару, и на использование метода его предпринимательской деятельности.Обычно франшизное соглашение предоставляет лицензиару возможность жесткогоконтроля за разрешенной деловой активностью в течение срока действия лицензии[3].
Договор франчайзингаимеет различные сферы применения. Часто владельцы патентов, товарных знаков идругих форм интеллектуальной собственности используют их за рубежом выдавая наних лицензию другим лицам. То есть франчайзинг является одним из распространенныхмеждународно-частно-правовых институтов.
В условиях современногоКазахстана достаточно сложно говорить о реальном состоянии фраичайзинговыхотношений. Причины этого неоднозначны.
В Казахстане достаточнотрудно развивается производственный сектор. Вследствие этого франчайзинг,скорее всего, найдет активное применение в первую очередь в сфере обслуживания.Потенциально не исключен рост производства и соответственное перераспределениефранчайзинга. Одним из приоритетных направлений может стать сельскохозяйственноепроизводство, не исключается применение лицензионных соглашений и для другихотраслей.
Естественнымиограничителями импорта интеллектуальной собственности могут стать объем иуровень интеллектуальных разработок в самой республике.
Конечно, противостоятьнаработанным технологиям западных фирм будет сложно. Поэтому для нашейэкономики необходима выработка определенной политики, направленной на защитувнутреннего рынка интеллектуальной собственности. Но противостояние не должностать самоцелью. По тем направлениям, где не целесообразно использоватьсобственные разработки ввиду их высокой затратности, долговременное, низкойэффективности, надо активно использовать возможности заимствования готовыхинтеллектуальных разработок.
Безусловно, и то, что вкаждом секторе экономики было бы целесообразным сосуществование и конкуренцияразличных технологий, методов ведения бизнеса и т.д. Надо учитывать, что заисключением определенных стратегических отраслей экономики прямоегосударственное вмешательство в лицензионные отношения недопустимо. То естьречь идет об опосредованных методах регулирования франчайзинга. А частныйбизнес может активно использовать возможности, предоставляемые этимпрогрессивным договорным институтом. И думается, в недалеком будущемфранчайзинг станет широко применяться и в отношениях предпринимателейРеспублики Казахстан.
В нашем законодательствеприменен термин «комплексная предпринимательская лицензия», он использованзаконодателем условно для различения данной группы правоотношений. Но посколькув большинстве стран мира используется термин франчайзинг, казахстанскийзаконодатель, упомянув данный термин в скобках в названии комментируемойстатьи, показал, что комплексной предпринимательской лицензией в РеспубликеКазахстан называется франчайзинг. Тем самым проведена некоторая унификация смировым законодательством. В то же время в тексте статей используетсятерминология, известная нашему законодательству. Таким образом, законодательсохранил традиции отечественной правовой терминологии.[4]В законодательстве Российской Федерации эта тенденция является еще болеевыраженной и в ГК РФ, аналогичный правовой институт носит название договоракоммерческой концессии.
С точки зрения правовойклассификации в казахстанском законодательстве договор франчайзинга и договоркомплексной предпринимательской лицензии, будучи синонимами, являются разновидностьюлицензионного договора в смысле статьи 966 ГК.[5]
В Гражданском кодекседоговор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) регламентированнормами главы 45, носящей практически то же название, статьями 896-909.
1.3Элементы договора комплексной предпринимательской лицензии
По договору комплекснойпредпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуетсяпредоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждениекомплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности,право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемойкоммерческой информации, а также других объектов исключительных нрав (товарногознака, знака обслуживания, патента и т.д.), предусмотренных договором дляиспользования в предпринимательской деятельности лицензиата.
Отличиями франчайзинга отдругих видов лицензионных соглашений является то, что договор комплекснойпредпринимательской лицензии опосредует выдачу исключительной лицензии. Ещеодна его особенность заключается в том, что он не заключается по поводупередачи прав на отдельный объект интеллектуальной собственности, аподразумевает передачу прав на лицензионный комплекс. Договор франчайзингаможет быть отягощен элементами оказания услуг. Он носит выраженныйпредпринимательский характер.
Целью данного договораявляется распространение конкурентоспособных, высокотехнологичных способовпроизводства товаров народного потребления (собственно товаров, услуг, работ),средств производства (промышленных) товаров.
Договор комплекснойпредпринимательской лицензии является по своей конструкции консенсуальиым,взаимным и возмездным договором.
Формы, способы и срокиоплаты по договорам франчайзинга определяются соглашениями сторон договоровкомплексной предпринимательской лицензии. Имеется сложившаяся практика выплатывознаграждений. Они могут выплачиваться лицензиатом лицензиару в формефиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки,наценки на оптовую цену товаров, передаваемых лицензиаром для перепродажи или виной форме, предусмотренной договором. В мировой практике наиболее распространеннымявляется первоначальный взнос фиксированной суммы сразу после заключениядоговора, а затем повременные отчисления[6].
Будучипредпринимательским, договор франчайзинга должен заключаться в письменнойформе. При этом надо отметить, что передача прав на объекты интеллектуальнойсобственности невозможна без конкретизации самих объектов и объема уступаемыхправ в договоре. Поэтому существенными условиями данного договора будутявляться условие о предмете договора. В некоторых случаях существеннымиусловиями будут признаваться срок и территория, на которую распространяетсядействие предоставленной лицензии. Существенным условием договора комплекснойпредпринимательской лицензии будет являться цена, то есть вознаграждение,подлежащее уплате лицензиатом лицензиару. Это диктуется особенностями предметадоговора, определить ценность которого (его отдельных составляющих) нельзя,исходя из обычных (усредненных) ставок вознаграждения, которые причитаются куплате на рынке в тех или иных случаях. Обоснованность сказанного будетподтверждена рассмотрением предмета договора франчайзинга.
По соглашению сторон,значение существенных может быть придано и иным условиям договора.
Передача прав нанекоторые части лицензионного комплекса (в частности прав на изобретения,полезные модели и т.д.) будет требовать предусмотренного законодательствомспециального порядка заключения сделок с ними (правами на них). Но следуетучесть, что в большинстве случаев стороны в договоре комплекснойпредпринимательской лицензии ограничиваются передачей прав, которые служатиндивидуализации товаров, работ и услуг.
Договор комплекснойпредпринимательской лицензии может быть заключен как срочный договор и какбессрочный (без указания срока его действия).
Сторонами договоракомплексной предпринимательской лицензии выступают комплексный лицензиар икомплексный лицензиат. Обе стороны договора являются предпринимателями.
Комплексный лицензиар,это субъект, который передает комплекс исключительных прав на лицензионныйкомплекс. Объем этих прав должен быть достаточен для последующей передачи их подоговору. Как правило, лицензиаром выступает первичный обладатель прав наобъекты интеллектуальной собственности (лицензионный комплекс).
Важно подчеркнуть, чтопередача прав по договору комплексной предпринимательской лицензии сама по себебудет предпринимательской деятельностью и субъект, осуществляя ее, соответственнопроявляет себя как предприниматель. В этом проявляется отличие договорафранчайзинга, скажем, от договора доверительного управления имуществом.Последний договор в некоторых случаях, опосредуя передачу имуществапредпринимателя, одновременно и символизирует завершение им (может быть,временное) участия в предпринимательской деятельности.
Комплексным лицензиатомбудет являться любой субъект предпринимательской деятельности, заключившийдоговор о передаче ему исключительных прав. Поскольку речь идет обосуществлении с помощью полученного лицензинного комплекса устойчивойпредпринимательской деятельности, то лицензиатами должны выступать коммерческиеюридические лица или индивидуальные предприниматели. Участие некоммерческихюридических лиц, государства, административно-территориальных единицдопускаться в данных правоотношениях не будет.
Предметом договоракомплексной предпринимательской лицензии будут являться исключительные права,принадлежащие лицензиару. Примерный перечень объектов интеллектуальнойсобственности приводится в статье 961 ГК. Как было уже отмечено, основнымкомпонентом лицензионного комплекса являются средства индивидуализацииучастников гражданского оборота и их товаров, работ и услуг. К ним в соответствиис п.3 названной статьи относятся фирменные наименования, товарные знаки (знакиобслуживания). В силу объективных причин будет неуместной в ряде случаевпередача в составе лицензионного комплекса наименований мест происхождения(указания происхождения) товаров. Если законодательными актами будутпредусмотрены другие средства индивидуализации товаров (работ, услуг), то онитакже могут включаться в состав лицензионных комплексов.
Следует отметить, чтохотя в законодательстве употребляется выражение комплекс, его трактовкаприменительно к отношениям франчайзинга является иной. Отсутствует требование онеделимости комплекса прав. Стороны по своему усмотрению могут компоноватьустраивающие их «пакеты» лицензионных прав. Все зависит от реальныхпотребностей сторон (в первую очередь комплексного лицензиата),платежеспособности комплексного лицензиата.
В отличие от сделок,связанных с отчуждением предприятий, при франчайзинге не происходит передачаматериальных ресурсов, происходит передача нематериальных имущественныхресурсов. Это позволяет практически неограниченно «тиражировать» акт передачилицензионных комплексов. Ограничения будут устанавливаться лишь условиямипервоначально заключенных франшизных соглашений и спросом на данный вид товарана рынке.
Исходя из сказанного, мыможем отметить, что предметом договора комплексной предпринимательской лицензииявляется товар особого рода (так называемые бестелесные вещи или, говоря проще,имущественные права).
Отличие данныхимущественных прав от остальных в том, что они не дают возможности их обладателютребовать передачи в последствие каких-либо денег или вещей от кого-либо. Онипредставляют самостоятельную ценность.
Помимо средствиндивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ и услуг всостав лицензионного комплекса могут входить права на результаты творческойинтеллектуальной деятельности. Такие составляющие лицензионного комплекса будутявляться необходимыми, как правило, при использовании франчайзинга дляпроизводственных сфер. В зависимости от отрасли производства будут варьироватьсяпередаваемые права на результаты интеллектуальной творческой деятельности.Например, франчайзинг в области сельскохозяйственного производства можетобусловливать передачу прав на селекционные достижения, передача технологий попроизводству компьютеров передачу прав на топологии интегральных микросхем ит.д.
В соответствии с п. 2статьи 896 ГК РК предусматривается возможность передачи наряду лицензионнымкомплексом таких благ, которые не носят характера интеллектуальнойсобственности, как деловая репутация и коммерческий опыт предпринимателя(лицензиара). Рамки предмета комплексной предпринимательской лицензии должныограничиваться непередаваемыми благами и правами предпринимателя, к которым всоответствии с действующим законодательством не относится деловая репутация.
Ограничения по применениюдоговора комплексное предпринимательской лицензии, а значит и передаче полицензии отдельных видов исключительных прав (включению их в предмет договора)могут быть установлены законодательными актами. К примеру, не могут бытьпереданы по франчайзингу имущественные права на секретные изобретения и т.д.Объективным фактором, не позволяющим передавать лицензионные комплексы, будетвозможность нанесения ущерба интересам субъектов, которые наряду с лицензиаромявляются правообладателями на результаты творческой интеллектуальнойдеятельности.
Исходя из сказанного,следует отметить, что основной правовой целью данного договора являетсяпредоставление лицензиату соответствующей лицензии. Она кстати, несмотря на то,что является исключительной, может быть ограничена в действии определеннымитерриториями, периодами времени. Комплексная предпринимательская лицензия можетвыдаваться применительно к определенной сфере деятельности, например, только напродажу товаров полученных от лицензиара, или произведенных пользователем. Илиже лицензия может уполномочивать лицензиата на осуществление иной коммерческойдеятельности (выполнение работ, оказание услуг). Лицензия может быть, конечно,выдана и на все виды деятельности, которые осуществляет лицензиар.Предоставление лицензии означает необходимость предоставления лицензиатуфактической возможности осуществлять переданные ему права[7].
2.Содержание договора комплексной предпринимательской лицензии
2.1Заключение договора комплексной предпринимательской лицензии.
Поскольку договорфранчайзинга является консенсуальным, то юридическая связь между участникамивозникает в момент достижения ими соглашения по существенным условиям договора.Поэтому лицензиар обязан, а лицензиат вправе требовать передачи емусоответствующего лицензионного комплекса. Передачи всех обусловленных прав всроки и в объеме предусмотренные договором. При этом специфика франчайзингавыражается в том, что физической передачи какого-либо имущества не происходит,ибо оно нематериально. Лицензиар в вышеуказанных целях обязан передатьлицензиату техническую и коммерческую документацию, с помощью которых он сможетосуществлять переданные ему права. В некоторых случаях, чтобы дать лицензиатувозможность осуществлять права, лицензиар будет обязываться предоставитьопределенную информацию.
Как ранее отмечалось,франчайзинг может совмещать в себе элементы оказания услуг. Поэтому лицензиарможет обязываться договором провести обучение и консультирование лицензиата повопросам, связанным с осуществлением переданных ему прав.
За исключением последнейобязанности, обязанности лицензиара, упоминавшиеся выше, даже если они не былипредусмотрены в договоре, будут предполагаться. Критериями, договора,требованиями законодательства. Со стабилизацией франчайзинговых отношений неисключается применение при определении прав и обязанностей сторон и решениидругих вопросов по договору также и обычаев делового оборота. В целом договоркомплексной предпринимательской лицензии после начала его исполнения(совершения требуемых от него действий лицензиаром) характеризуетсяпреобладанием обязанностей лицензиата.
2.2Ответственность лицензиата
Если иное непредусмотрено в договоре, лицензиат обязан:
допускать лицензиара насвою производственную территорию, предоставлять ему необходимую документацию.Имеются в виду документы, которые позволят лицензиару осуществлять контроль заобъемом выпуска продукции, территорией ее распространения (реализации) и т.д.;
оказывать содействие вполучении информации, необходимой для осуществления контроля за правильнымиспользованием предоставленных исключительных прав. Имеются в виду ситуации,когда для достоверности результатов проверки на предприятии лицензиаталицензиару требуется дополнительно проконтролировать качество уже реализованнойс использованием товарного знака лицензиара продукции, выявить, не производитсяли лицензиатом скрыто дополнительное ее количество и так далее;
соблюдать все инструкциии указания лицензиара в отношении характера, способов и условий использованияпереданных в пользование исключительных прав;
не разглашать секретыпроизводства лицензиара и другую полученную от него конфиденциальнуюинформацию;
информировать покупателей(заказчиков) наиболее очевидным способом о том, что он использует фирменноенаименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средствоиндивидуализации на основании договора комплексной предпринимательскойлицензии. Связано это с тем, что взаимоотношения лицензиара и лицензиатаявляются их внутренним делом. То что лицензиар, оказав доверие или необдуманновыдал комплексную предпринимательскую лицензию лицензиату, не должен каким-либообразом нарушать права потребителей, вследствие введения их в заблуждение итого, что качество произведенных по лицензии товаров, выполненных работ,оказанных услуг ухудшилось. Указанная обязанность лицензиата корреспондирует справом потребителей товаров, работ (услуг) на получение всесторонней идостоверной информации о них.
Лицензиат обязан уплачиватьвознаграждение в соответствии: с условиями договора.
Возможно возникновениесубфраншизных отношений, которые строятся в форме вспомогательных обязательств.В них лицензиат сам выступает по отношению к сублицензиату лицензиаром.
Это возможно, еслидоговором комплексной предпринимательской лицензии предусмотрено праволицензиата разрешить использование предоставленных ему всех или отдельныхисключительных прав другим лицам на условиях, согласованных с лицензиаром либоопределенных в договоре. Так же как и по основному договору, в отношениикомплексной предпринимательской сублицензии должны быть регламентированы всеусловия, качество производимой на основе сублицензии продукции, территория еесбыта и другие. Для лицензиата будет немаловажным, кому будет предоставленасублицензия.
В некоторых случаях, всамом договоре комплексной предпринимательской лицензии, может содержатьсяобязанность лицензиата выдать в течение определенного периода времениопределенное количество сублицензий с указанием или без указания территории ихиспользования. Установление такой обязанности может быть связано с интересамилицензиара, который, согласовывая ее в договоре, преследует цель извлечениямаксимальной прибыли от продажи лицензии, поскольку в цене вознаграждениялицензиатом будут учтены суммы, которые поступят ему от продажи сублицензий.
Вспомогательный характерсублицензионного франшизного соглашения выражается в ряде норм ГК. В частности,договор комплексной предпринимательской сублицензии не может быть заключен наболее длительный срок, чем основной договор лицензиара с лицензиатом.Прекращение договора комплексной предпринимательской лицензии прекращаетзаключенные в соответствии с ним все договоры комплексной предпринимательскойсублицензии. Когда по основаниям, предусмотренным законодательными актами,признается недействительным основной договор, то будут признанынедействительными и заключенные в соответствии с ним договоры комплекснойсублицензии.
Договор комплекснойпредпринимательской лицензии характерен строго определенным объемом прав. Этоотличает его от других договоров, где также предусматривается использованиечужого имущества, например от договора имущественного найма. Там использованиеимущества зачастую определяется лишь общими категориями, сроком, требованиемцелевого назначения имущества и крайне редко объемом эксплуатации. Поэтомузаключение вспомогательного договора на основе договора найма существенно отличаетсяот заключения такового же на основе договора франчайзинга. В первом случаеправа субнанимателя приобретают некоторое собственное содержание. Во второмслучае они практически арифметически отнимаются от прав первого лицензиата. Всвязи с этим и предусмотрена норма статьи 904 ГК. Ее действие рассчитано наслучаи, когда сублицензиат не реализовал переданные ему права. Если иное непредусмотрено комплексной предпринимательской лицензии, при его досрочномпрекращении права и обязанности лицензиата по договору комплекснойпредпринимательской лицензией переходят к лицензиару, которым в данной ситуациивыступает лицензиат по основному договору.
После прекращениядоговора лицензиат должен вернуть лицензиару соответствующую документацию, еслине подразумевалось их оставление у лицензиата. Договором может быть решенвопрос об судьбе избыточной продукции произведенной лицензиатом, если таковаяимеется. Будут решаться и иные аналогичные вопросы. Например, если понезависящим от него причинам лицензиат реализовал меньший объем прав, чемпредполагалось, то тогда необходимо предусмотреть механизм компенсации в пользулицензиата, удержание определенной части причитающегося вознаграждения, возвратуже уплаченных сумм и так далее.
Договор комплекснойпредпринимательской лицензии сохраняет свое действие на весь период, в течениекоторого лицензиат реализует предоставленные ему права. Договор сохраняется всиле и в том случае, когда по тем или иным причинам (например, реорганизации),лицензиар меняет свое фирменное наименование. При этом происходит замена самапо себе старого фирменного наименования, переданного в составе лицензионногокомплекса на новое фирменное наименование. По желанию лицензиата он можетпотребовать расторжения договора. В случае сохранения действия договоралицензиат вправе потребовать соразмерного уменьшения, причитающегося лицензиарувознаграждения.
Аналогичная нормапредусмотрена для случаев изменения одного или нескольких прав в составелицензионного комплекса. Это может иметь в случаях, когда право, скажем наизобретение, перестало охраняться по закону вследствие истечения срока действияпатента, Лицензиар может к этому времени получить права на использование новогоизобретения, которое может восполнить место старого изобретения и так далее.Как следует из смысла законодательства, главное, чтобы не менялась основнаячасть элементов (прав) лицензионного комплекса. Также из него следует, чтолицензиат получивший в результате замены право на объект интеллектуальнойсобственности, приносящей большую прибыль, не обязан платить за этовознаграждение в большем размере. Наоборот, если эффективность использованияновых объектов интеллектуальной собственности окажется ниже, при сохранениидоговора комплексной предпринимательской лицензии в силе лицензиат вправепотребовать соразмерного уменьшения, причитающегося лицензиару вознаграждения.Лицензиат, не имеющий интереса в сохранении действия договора при измененииодного или нескольких прав в составе лицензионного комплекса, вправерасторгнуть его.
Когда в период действиядоговора комплексной предпринимательской лицензии истек срок какого-либоисключительного права, входящего в состав переданного по договору комплексаправ, либо такое право прекратилось по иному основанию, го договор сохраняется,лицензиат при этом, если иное не предусмотрено договором, вправе потребоватьсоразмерного уменьшения, причитающегося лицензиару вознаграждения.
2.3Ответственность лицензиара
На условияответственности по договору франчайзинга, безусловно, влияет егопредпринимательский характер. Каждая из сторон должна освобождаться отответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, еслидокажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих обязательств,произошло вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы.
Нарушения со сторонылицензиара могут заключаться в не передаче требуемой от него документации,информации. Кроме того, лицензиар может быть привлечен к ответственности, еслинеобоснованно установит ограничения для лицензиата, введет в заблуждение опрестижности его фирменного наименования, ценности тех или иных объектовинтеллектуальной собственности и этим причинит ему ущерб. Лицензиар обязанвозместить причиненные лицензиату убытки, если последний расторгает договорвследствие изменения фирменного наименования лицензиара или изменения одногоили нескольких прав, входящих в состав лицензионного комплекса (статьи 905, 906ГК РК). Не исключены и другие случаи ответственности лицензиара передлицензиатом.
По договору франчайзингаболее вероятно наступление ответственности лицензиара перед лицензиатом.Последний должен придерживаться всех обоснованных указаний лицензиара. Еслибудут допущены отступления от условий комплексной предпринимательской лицензии,нарушены права и интересы лицензиата, причинен ущерб, то лицензиат будетотвечать в полном объеме, включая ответственность за всякие убытки лицензиара.Более того, лицензиат, который допустил выпуск некачественной продукции иреализовал его покупателям, может быть привлечен к ответственности за умалениеделовой репутации лицензиара[8].
Другой аспект касаетсясобственно не самой ответственности по договору, а ответственности передтретьими лицами, когда вред причинен им вследствие использования прав, входящихв лицензионный комплекс. Законодательство учитывает принадлежность в конечномитоге прав лицензиару, его косвенную ответственность за выбор лицензиата иоказанное ему доверие. Ввиду сказанного, в соответствии со статьей 901 ГК,лицензиар несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к лицензиатутребованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых(выполняемых, оказываемых) лицензиатом по договору комплекснойпредпринимательской лицензии.
Аналогичная ситуациябудет складываться при возникновении вопроса об ответственности за действиясовершенные сублицензиатом. По смыслу законодательства субсидиарнуюответственность за его действия должны нести как основной лицензиар, так илицензиар-лицензиат.
Если иное непредусмотрено договорами комплексной предпринимательской лицензии, лицензиатбудет нести субсидиарную ответственность за вред, причиненный лицензиарудействиями сублицензиатов.
Лицензиар либо лицензиат,привлеченные к субсидиарной ответственности, соответственно, за лицензиата илисублицензиата приобретут права регрессного требования к ним.
Прекращение договоракомплексной предпринимательской лицензии. Договор комплекснойпредпринимательской лицензии может быть прекращен по общим основаниям,предусмотренным в законодательстве. Договор, заключенный с указанием срока,будет прекращен с истечением срока его действия. Договор, заключенный безуказания срока, может быть прекращен, когда лицензиат реализует весь объемпредоставленных прав. Если ограничений по объему прав не предусмотрено, тодоговор будет действовать до тех пор, пока стороны соглашением между собой непрекратят его действие. В бессрочном договоре комплексной предпринимательскойлицензии от договора вправе отказаться и одна из его сторон. Но другая сторонадолжна быть извещена об этом за шесть месяцев. Данное требование являетсяимперативным и срок извещения не может быть уменьшен самими сторонами. Условиена этот счет в договоре, если сторона, с которой расторгают договор, захочетзащитить свои права, окажется недействительным. Договором может бытьпредусмотрен более продолжительный срок для извещения об одностороннемрасторжении договора комплексной предпринимательской лицензии, заключенной безуказания срока.
При прекращении одного изисключительных прав, входящих в состав переданных в пользование лицензиатукомплекса прав, договор комплексной предпринимательской лицензии считаетсяпрекращенным в части его положений, относящихся к использованию права, действиекоторого прекратилось. Договор комплексной предпринимательской лицензии вопределенной мере допускает правопреемство, в какой-то мере его не допускает.Поэтому вопросы правопреемства в нем должны быть рассмотрены в неразрывнойсвязи с вопросами его прекращения. Переход всех прав, которые были переданы всоставе лицензионного комплекса к другому лицу вместо лицензиара, не будетдопускать правопреемства. Поэтому договор комплексной предпринимательскойлицензии в таком случае должен быть прекращен, если не будет достигнутосоглашение между новым обладателем прав и лицензиатом. То есть приреорганизации и при ликвидации юридических лиц сохранение отношений франчайзингабудет находиться под вопросом.
Если лицензиар — физическое лицо и оно умирает, его права и обязанности по договору комплекснойпредпринимательской лицензии переходят к наследнику при условии, что последнийзарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства (втечение срока принятия наследства) зарегистрируется в качестве предпринимателя.В ином случае договор прекращается.
По смыслузаконодательства прекращение правосубъектности лицензиата (физического илиюридического лица) будет вести к прекращению договора комплекснойпредпринимательской лицензии.
3. Франчайзинг в Казахстане
3.1История развития франчайзинга в Казахстане
В Казахстане оборотфранчайзинга на 2007 год составляет 500 миллионов долларов США в год. Можно суверенностью сказать, что Казахстан является лидером франчайзинга в ЦентральнойАзии. Существует специальный закон о франчайзинге от 2002 года, действуют около150 франчайзинговых систем и более 1000 франчайзинговых точек.
Казахстанский франчайзингначинается с появлением завода «Coca-Cola», открытой по сублицензии турецкоголицензиара одноименной торговой марки. Завод был построен в 1994 году, темсамым ознаменовав начало т.н. «качественного присутствия» иностранной компаниив виде открытия своего производства в стране. Таким образом, продукциязнаменитого производителя напитков доступна не только в форме банальногоимпорта, но и в виде национального продукта, в создании которого участвуютместные работники компании.
В 1994 году появляетсяпервый в Казахстане и Центральной Азии 5-звездочный отель международногокласса. Это гостиница «Рахат Палас», который впоследствии стал частьюмеждународной сети отелей франчайзингового бренда «Hayatt Regency».
В середине 90-х было былонесколько случаев продажи казахстанскими компаниями своих торговых мароктретьим лицам по форме, напоминающей классический франчайзинг. Но в силуотсутствия точной информации и непубличного характера сделок, затруднительноназвать эти случаи примерами франчайзинга.
С середины 90-х годов,многие фирменные магазины/бутики модной одежды международных производителейоткрывались в стране по системе франчайзинга. Например, можно отметитьфирменный магазин «Adidas», появившийся в Казахстане во второй половине 90-хгодов.
Элементы франчайзингаочевидно присутствовали в схеме сбыта продукции компании «Сеймар» в конце 90-хгодов прошлого века. Торговые точки компании в виде ларьков и автолавок былиоформлены по единому фирменному дизайну, с обязательным визуальным присутствиемлоготипа и торговой марки компании. Арендаторами торговых точек выступалинезависимые предприниматели, которые выступали как дилеры, так и франчайзиголовной компании.
В декабре 1999 годаоткрывает свои двери гостиница «Анкара», ныне франчайзи известной гостиничнойсети «InterContinental».
В том же году появляетсяпервый торговый комплекс Рамстор, впоследствии построивший сеть гипермаркетов.
После 2000 годаоткрывается первое фирменное кафе «Баскин Роббинс» в Казахстане.
2002-ой год сталплодотворным для развития франчайзинга в Казахстане. Сразу несколько событий,значимых для развития отечественного франчайзинга, происходят в этот год:
1. Появляется законфранчайзинге. Таким образом, франчайзинг регулируется не только Главой 45 ГК,но и специальным законом.
2. ПоявляетсяНациональная Ассоциация Франчайзинга Казахстана (КАФ) – специализированныйинститут развития франчайзинга.
3. ЮСАИД в рамках проектапо предпринимательству презентует программу франчайзинга. Целью программыявляется формирование сугубо казахстанских брендов франчайзинга. В рамкахпрограммы организуется ряд бесплатных семинаров по франчайзингу, бесплатнораспространяются учебные пособия по теме, формируются национальные франшизы.Также, согласно программе организуется визит вице-президента МАФ в Казахстан,целью которой является содействие увеличению деловых контактов междуамериканскими франчайзерами и казахстанскими предприятиями. Результатомпрограммы является появление ряда отечественных франчайзинговых компаний.Благодаря программе также повышается уровень информированности казахстанскогопредпринимательства о франчайзинге, что способствует популяризациифранчайзинговой формы отношений.
В 2005 году в Алматыпроходит первая выставка франчайзинга.
Франчайзинг прочно входитв составляющую казахстанского бизнеса, становится непременным атрибутомразвития многих компаний. В прессе появляются ряд материалов, освещающихфранчайзинг. Повышается интерес к сектору коммерческого и финансового сектора.Появляются ряд компаний, деятельность которых состоит из франчайзинговогоброкерства, что является показателем прибыльности сектора.
Франчайзингу оказываетсяподдержка и на государственном уровне. Появляется программа финансированияфранчайзинга при Фонде Развития Малого Предпринимательства (ФРМП). Во многихрегионах страны проводятся семинары и конференции по франчайзингу,организованные МИТ РК и региональными предпринимательскими объединениями. Мерыпо государственной поддержке франчайзинга прописываются во многих программах поразвитию предпринимательства.
Только за период 2003 –2007 количество франчайзинговых систем в стране выросло почти в 2.5 раза.Среднегодовой оборот франчайзинга вырос в более чем три раза. Увеличилось числорабочих мест, созданных именно франчайзинговыми компаниями, разнообразиласькартина сектора.
3.2Статистика казахстанского франчайзинга, особенности рынка
Статистика франчайзингаявялется очень приблизительной, т.к. нет единого центра регистрациифранчайзинга в стране и не все компании анонсируют свою деятельность какфранчайзинг. В Минюсте регистрируются франчайзинговые договора, но не всекомпании следуют этой практике. Только в нескольких странах статистикафранчайзинга наиболее точная. К примеру в США, где каждый франчайзинговыйслучай регистрируется на федеральном или региональном уровне.
По приблизительным даннымв стране действуют около 120 франчайзинговых систем и 1000 точек франчайзи.Количество занятых работников в секторе составляет около 14 000 человек на 2007год. Это достаточно внушительная цифра в масштабе населения страны. В связи снепрозрачностью рынка, очень сложно реально оценить годовой оборотфранчайзинга. Но приблизительная цифра ежегодного оборота в секторефранчайзинга колеблется в районе 500 миллионов долларов.
Статистика казахстанскогофранчайзинга очень динамична. Быстрый рост экономики, увеличение доли МСБ в ВВПстраны, увеличение спроса на передовые технологии бизнеса, относительнаянезаполненность ниши франчайзинга, а также ряд других факторов позволяютпрогнозировать многократное увеличение статистических данных сектора вближайшее время.
Нельзя не обратитьвнимания на некоторые негативные факторы, тормозящие развитие франчайзинга встране:
1.Отсутствиегосударственных льгот и преференций франчайзинговому сектору.
2.Недостаточная защитаинтеллектуальной собственности.
3.Ограниченность доступапредпринимателей к т.н. «длинным деньгам».
4. Непрозрачностьотечественного предпринимательства.
5. Слабаяинформированность о франчайзинге, как о выгодной форме предпринимательскихотношений.
6.Гиперинфляционный ростцен на недвижимость за период 2000-2007 год в результате огромного наплываденежной массы. Высокие цены на недвижимость делают нерентабельным открытиефранчайзинговой точки, что является существенным барьером для развитияфранчайзинга в целом.
В стране накопиласьогромная денежная масса. Но отсутствуют объекты инвестирования. Неразвитостьфондового рынка мешает населению использовать этот ресурс как источникинвестирования. В результате, инвестиции в основном направляются внедвижимость, что провоцирует инфляцию.
В то же время предпринимательствои франчайзинг в частности, являются очень распространенными в мире объектамиинвестирования. Как показывает опыт Запада, успешным предпринимателям можетбыть любой человек: от пенсионера до домохозяйки. И франчайзинг, как менеерискованный метод ведения бизнеса, идеален для неофитов бизнеса (согласноданным Торгово-Промышленной Палаты США 97% франчайзинговых предприятий,открытых за последние 5 лет, продолжали успешно работать в дальнейшем, в товремя как 62% нефранчайзинговых предприятий закрылись за этот же период).
Но в Казахстане все ещенедостаточный уровень предпринимательской информированности, слабаявовлеченность неактивного населения в предпринимательскую активность. Долязанятого населения в предпринимательстве по сравнению с мировой статистикойочень невысока («самозанятое население» не относятся к официальномупредпринимательству). Это говорит о необходимости совершенствованияинфраструктуры поддержки начального предпринимательства[9].
На рынке Казахстанапревалирует доля иностранных франшиз. Но за последнее время сформировались рядотечественных компаний, которые активно развиваются через систему франчайзинга.Несомненно, большую роль в развитии франчайзинга будет играть соседство сКитаем, с которым очень трудно конкурировать в себестоимости продукции. Итолько предприятия с оригинальными и неповторимыми товарами и услугами могутбыть конкурентноспособными в таких условиях.
Если рассматривать типыфранчайзинга в Казахстане, то в стране наиболее представлендистрибьютивный/торговый франчайзинг, в то время как в западных странах доляделового формата традиционно выше доли торгового.
Еще одна особенностьрынка франчайзинга в Казахстане – сублицензионность. Международные франчайзерыне торопятся работать в Казахстане напрямую. Очень мало прямых классическихотношений: франчайзер-франчайзи. Международные франчайзеры предпочитаютработать в Казахстане через свои российские или турецкие мастер-франчайзи(субфранчайзеры), казахстанские компании в свою очередь выступают в качествесубфранчайзи (сублицензиаты). Причин такого положения в секторе очень много.Возможно единая языковая ментальность местных потребителей с российскими(иностранная франшиза не требует адаптации), недостаточная плотность населенияи рынка сбыта, неактивность местных предпринимателей на международном рынкефранчайзинга и т.д.
Но Казахстан может статьворотами для выхода на рынки Центральной Азии для иностранных франчайзеров. Ибольшую роль в этом могут сыграть отечественные предприниматели.
Можно отметить еще однуособенность рынка франчайзинка в стране. Очень мало случаев внутристрановоймиграции франчайзинга. Нет связки между крупным бизнесом и малымпредпринимательством. Крупные компании предпочитают филиальную формурегионального развития, но не франчайзинговую систему.
В мире оченьраспространен как корпоративный, так и государственный франачйзинг. Крупныегосударственные или частные компании передают через систему франчайзингатехнологии и методы ведения бизнеса малым и средним предпринимателям — франчайзи. Примером потенциального государственного франчайзинга в Казахстаневозможно будет служить анонсированная в СМИ программа доступа в Интернет национальногооператора «Казахтелеком», в результате которой предприниматели получаютвозможность аренды широкополосного трафика Интернет у крупнейшего монополистастраны[10].
Сектор франчайзингатолько на стадии зарождения, и в ближайшие несколько лет также возможнопоявление ряда новых интересных концепций франшиз отечественных компаний.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Подводя итогиисследования вышеизложенной информации, указав их научную новизну, практическуюзначимость и эффективность практического использования свои полученные выводыможно изложить следующим образом:
В данной курсовой работебыло проведено исследование элементов договора комплексной предпринимательскойдеятельности (франчайзинга), изучение прав и обязанностей сторон – лицензиара илицензиата, истроия развития франчайзинга в Казахстане, основные проблемыфранчайзинга и особенности казахстанского рынка.
По итогам курсовой работыотчетливо видно, что франчайзинг в нашей стране существует с 90-х годов,регулярно развивается и совершенствуется. В настоящее время существуетклассификация видов франчайзинга и структура франчайзинговой системы ведениябизнеса.
Можно сделать выводы одовольно грамотном функционировании бизнеса в форме франчайзинга. Именно даннаяформа бизнеса позволяет получить возможность использовать уже отработанные иоправдавшие себя технологии, уже известную и популярную марку, возможностьобучаться и получать по ходу дела необходимые консультации. Все эти возможностимогут предоставить те, кто уже имеет опыт, знания, обладает технологическимисекретами предпринимателей, т.е. располагает капиталом не материальным, новесьма цен ым и эффективным, если его правильно использовать.
В данной курсовой работерассмотрены особенности деятельности франчайзинга в Казахстане.
Особое внимание былоуделено законодательной регулировке процесса ведения бизнеса в формефранчайзинга, которая основывается на заключении договора комплекснойпредпринимательской лицензии.
СПИСОКЛИТЕРАТУРЫ
1. Закон РеспубликиКазахстан от 24.06.2002 N 330-2
«О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)».
2. Договорфранчайзинга в инвестиционной сфере. Договор в гражданском праве: проблемытеории и практики. Том 2. Материалы Международной научно-практическойконференции, посвященной 5-летию образования Научно-исследовательского инеттутачастного права КазГ'ЮА (в рамках ежегодных цивилистических чтений), СихимбаеваЕ. Д. Алматы, 6-7 апреля 2000г. / Отв.ред, М. К. Сулейменов. — Алматы:КазГЮА, 2000. — С. 133.
3. Экспорт: право и практика международной торговли, Шмитгофф К.М. Пер. с англ. — М:Юрид.лит., 1993. — С. 133. ' Там же, С. 139.
4. Гражданскийкодекс Республике Казахстан (Особенная часть). Комментарий. Отв. ред. М. К. Сулейменов,Ю. Г. Басин. — Ал маты: «Жег! жаргы», 2000.-С. 501,502.
5. Основыгосударства и права РК: Учебное пособие / ответ. ред. Г.С. Сапаргалиев. — 2-еизд., перераб. Алматы: Жеті Жарғы, 1999 — 230 ст.
6. Гражданскоеправо: Учеб.: В 3 т. Т. 2. – 4 изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В.Елисеев, и др.; Отв. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – ТК Велби / Проспект, 2004 г.
7. Франчайзинг вКазахстане». Бекнур Кисиков. Алматы, BookinEast,ISBN 9965-452-36-9, 2007 г.
8. Журнал BusinessLife.Статья «Франчайзинг в Казахстане». Февраль, 2008 г.