Зміст
Розділ 1. Теоретичні засади створенняфінансових установ в Україні
1.1 Поняття та види фінансовихустанов за законодавством України
1.2 Співвідношення понять “створення”та “державна реєстрація” фінансових установ, сутність ліцензування їх операцій
1.3 Система органів, що здійснюютьдержавне регулювання створення фінансових установ, та їх повноваження у ційсфері
Розділ 2. Правові основи створення банків в Україні таліцензування їх операцій
2.1 Порядок створення банків вУкраїні
2.2 Поняття банківської ліцензії,письмового дозволу, ліцензії на здійснення окремих операцій та умови їх видачі
Розділ 3. Особливості правовогорегулювання створення інших фінансових установ в Україні та ліцензування їхоперацій
3.1 Правові основи створеннякредитних спілок, ломбардів та лізингових компаній та ліцензування їх операцій
3.2 Особливості створення таліцензування операцій страхових компаній
3.3 Проблеми створення інвестиційнихфондів та компаній, довірчих товариств, недержавних пенсійних фондів та іншихфінансових установ в Україні та особливості ліцензування їх операцій
Розділ1. Теоретичні засади створення фінансових установ в Україні
1.1Поняття та види фінансових установ за законодавством України
Перш, ніж розпочати дослідження процесу створенняфінансових установ в Україні та проаналізувати зміст ліцензування їх операцій,нагально необхідно з’ясувати поняття фінансової установи, визначити системуфінансових установ відповідно до чинного нині законодавства.
При регулюванні діяльності учасників ринків фінансовихпослуг в нормах чинного законодавства України використовується ряд понять, щомають різні визначення.
Так, законодавство України, оперує наступноютермінологію: „фінансова установа”, „фінансово-кредитна установа”, „кредитнаустанова”, „небанківська фінансова установа”, „кредитна організація”, „фінансово-кредитнаорганізація”, „грошово-кредитні органи”, „кредитні інститути”, „небанківськаустанова”, „некредитні організації”, „банківсько-кредитна установа”.Така кількість вживаних понять та розмаїття їх визначень пояснюється наявністюв Україні великої кількості державних органів, уповноважених на здійсненнянормотворчої діяльності. Деякі з наведених понять використовуються взагалі безвизначення. Можливо, це і спричиняє використання науковцями широкого спектрупонять, більшість з яких мають не юридичний, а економічний зміст.
Науково визначенепоняття „небанківських фінансово-кредитних установ” для яких використовується ісинонімічне поняття «парабанків» — це фінансово-кредитніустанови, які здійснюють ряд функцій банків, проте не підпадають під вимоги законодавства,яким регулюється діяльність банківських установ [126. C. 380]. Даневизначення уявляється дещо недосконалим, оскільки критерієм відмінності банківвід фінансово-кредитних установ не слід обирати законодавство „якимрегулюється діяльність банківських установ”. По-перше, у законодавстві Українинемає єдності розуміння поняття банківських установ: згідно з різниминормативно-правовими актами, зокрема тими, що приймаються Національним банкомУкраїни, під вказаним поняттям розуміють і територіальні управлінняНаціонального банку України, і відокремлені структурні підрозділи банківУкраїни (їх філії), і, власне, банки. По-друге, „вимоги законодавства, якимрегулюється діяльність банківських установ” розповсюджуються і на діяльністьтак званих “фінансово-кредитних установ”. Це, наприклад, положення ЗаконуУкраїни „Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансовихпослуг”, Закону України „Про цінні папери і фондовий ринок”, Декрету КабінетуМіністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю”,положення інших законодавчих та підзаконних актів України. По-третє, з метоюз'ясування поняття небанківських фінансово-кредитних установ у цьому випадкунеобхідно провести теоретичне дослідження поняття „законодавства, яким регулюєтьсядіяльність банківських установ” і чітко окреслити коло нормативно-правовихактів, що складатимуть саме таку галузь законодавства. Наступне поняття, щозустрічається як у законодавстві України, так і в науковій літературі — фінансові установи. Фінансові установи, організації, згідно їх науковогообґрунтування, — це установи, організації, які входять до складу фінансовоїсистеми країни, здійснюють операції з фінансовими ресурсами чи регулюютьфінансові зв'язки [126. C. 534].
Науковцітакож вживають поняття фінансово-кредитних інституцій, установ, яківизначаються як державні чи приватні організації, уповноважені здійснюватифінансові операції з кредитування, депонування вкладів, ведення розрахунковихрахунків, купівлі та продажу валюти та цінних паперів, надання фінансовихпослуг [126. C. 534]. Якщо розглянути дане визначення з юридичноїточки зору, то його недоліки полягають насамперед у переліку видів операційфінансово-кредитних установ. Кожен з видів фінансово-кредитних установ, які,відповідно до вимог законодавства України, називаються „фінансовими установами”має власну специфіку діяльності з окремими особливостями. Так, наприклад,кредитні спілки мають право залучати депозити та надавати кредити лише своїмчленам (ч. 2 ст. 2 та ст.21 Закону України „Про кредитні спілки”) [19].Специфікою діяльності ломбардів, згідно з вимогами чинного законодавстваУкраїни, є надання послуг щодо зберігання (схову) майна та надання позичокгромадянам під заставу певних видів майна. Крім того, вказане визначення розмежовуєпоняття фінансових послуг та фінансових операцій, зокрема, з кредитування,залучення вкладів, купівлі-продажу валюти, тощо, а згідно з Законом України„Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] окреміз даних операцій є, у сукупності, фінансовими послугами. Наголос на слові«окремі» пояснює сутність наступної неточності наведеного визначення:ведення розрахункових рахунків (згідно чинного законодавства — поточнихрахунків) є прерогативою банків України, депонування вкладів фізичних осібтакож є специфікою діяльності банків. Недоцільно обмежувати трактуваннявказаного поняття лише певною формою власності установ, яким надаєтьсявизначення (державні чи приватні організації): якщо поняттям фінансовихінституцій (установ) охоплюється поняття банків, то слід вказати на те, щовідповідно до чинного законодавства України з питань банківської діяльностібанк не може мати організаційно-правову форму приватної установи. А більшачастина ломбардів, що діють в Україні перебувають у комунальній власності.Формою власності кредитних спілок в Україні, виходячи з аналізу норм ЗаконівУкраїни „Про кредитні спілки” [17] та „Про власність” [20] можна назватиколективну власність, тощо.
Існуєаналогічне наведеному наукове визначення фінансово-кредитних установ(інституцій) «державні і приватні комерційні установи й організації,які входять до фінансово-кредитної системи і мають повноваження (право)здійснювати операції з кредитування, залучення депозитів, купівлі-продажуцінних паперів та валюти ведення розрахунків та надання інших фінансовихпослуг. До фінансово-кредитних установ належать передусім банки, які маютьповноваження здійснювати (в разі наявності відповідних ліцензій і дозволів)весь передбачений законодавством країни спектр фінансових операцій, а такожінші фінансові інституції, яким дозволяється здійснювати лише певні видифінансових, банківських операцій” [126. C. 542]. Дане визначення, крімнеточностей, на які було вказано вище, має і суто теоретичні недоліки.Наприклад, що мається на увазі, під формулюванням „повноваження (право)здійснювати фінансові операції”? У теоретико-правовому аспекті поняттясуб’єктивного права, про яке, очевидно, йдеться у даній термінологічнійрозробці, є ширшим поняття повноваження, яке становить лише складову частинусуб’єктивного права. Відповідно до загальних положень цивільного права окреме(окремі) повноваження можуть бути надані юридичній особі на підставі договорудоручення або так званих агентських угод. У випадку, що розглядається, повноваженнянадаються фінансовій установі дозволом (ліцензією), а у сукупності такіповноваження, надані фінансовій установі, становлять (у широкому розумінні)право на здійснення операцій з надання фінансових послуг (ст. 5 ЗаконуУкраїни „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансовихпослуг” [17]) (або як правильно було б сформулювати: право на здійсненняоперацій, що опосередкують надання фінансових послуг). Тобто у даномувизначенні слід застосовувати саме поняття права, а не повноваження. Інше теоретичнепитання полягає у визначенні співвідношення понять „банківських операцій” та„фінансових операцій”. Аналізуючи норми Закону України „Про банки і банківськудіяльність” [12], можна стверджувати, що банківські операції здійснюютьсятільки банками на підставі банківської ліцензії. Поняття фінансової операції узаконодавстві України вперше визначено Законом України „Про запобігання тапротидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом”, щонабрав чинності 11 червня 2003 року [21], та згідно з яким фінансова операція –це будь-яка операція, пов’язана із здійсненням або забезпеченням здійсненняплатежу за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу. Закон виділяєневичерпний перелік фінансових операцій, серед яких є, зокрема ті, якізаборонені для банків (страхування та перестрахування). Тобто, виводячиюридичне поняття фінансової установи, та включаючи до нього поняття банків неслід зосереджувати увагу на повному спектрі фінансових операцій, передбаченомузаконодавством України. У вказаному визначенні інших (крім банків) фінансовихустанов ключовою є думка, що фінансовим установам (не банкам) дозволяєтьсяздійснювати лише певні види фінансових, банківських операцій. Відповідаючи напитання чи є достатньо виваженою така точка зору, слід зауважити, що банківськіоперації ліцензуються Національним банком України шляхом видачі банківськоїліцензії — документа, на підставі якого, в подальшому, можливе проведення такихоперацій. Проведення ж операцій фінансовими установами (крім банків)дозволяється шляхом надання ним інших видів (не банківських) ліцензій. Отже,вказане вище визначення потребує внесення деяких коригувань.
Черезтакі суттєві розбіжності у сучасному науковому розумінні поняття фінансовоїустанови складається тенденція до визначення загального поняття фінансовоїустанови та проведення класифікації фінансових установ на банки та небанківськіфінансові установи. Інколи фінансові установи, що не є банками, називаютьпозабанківськими установами [141. C. 321]. Запропонований шлях дозволитьрозв'язати одразу дві глобальні теоретичні проблеми: по-перше, наукафінансового права України матиме чітке наукове бачення поняття фінансовихустанов; по-друге, враховуючи специфіку як банків, так і інших видів фінансовихустанов, надасть можливість виокремити банки серед інших фінансових установ якключову ланку в цій системі. У зв’язку з цим зупинимось на визначенні сутностібанку дещо детальніше.
Питаннянаукового визначення поняття “банк” досліджували як українські (Є.В.Карманов,А.О.Селіванов, О.А.Костюченко, О.О.Качан, П.Д.Біленчук, В.О.Міхневич та іншіавтори) так і російські (Г.А.Тосунян, А.Ю.Вікулін, В.І.Букато, Ю.В.Головін,А.А.Вишневський та інші) науковці. Окремі з них (П.Д.Біленчук, О.Г.Динник,І.О.Лютий, О.В.Скороход, А.А.Вишневський) провели ґрунтовний аналізєвропейського права з метою визначення сутності банку науковцями ізаконодавством країн Європи. Проте в умовах змін в національному законодавствіУкраїни, проведення наукових дискусій і суперечок навколо терміну „банк” проблемавизначення цього поняття, вироблення найбільш універсального визначення, яке бнайповніше розкривало сутність сучасного банку, залишається до кінцяневирішеною і потребує подальшого дослідження [Шамрай Теоретичні С. — 328].
Вирішенняпроблеми визначення сутності поняття „банк” має не тільки наукову, але іпрактичну цінність. Так, в умовах активізації державної кампанії попередженняекономічних злочинів, посилення боротьби з організованою злочинністю та з метоюзапобігання використання банків у процесі легалізації доходів, одержанихзлочинним шляхом, зростає необхідність у наданні чіткого законодавчоговизначення терміну „банк” для розроблення системи заходів впливу, механізмупритягнення до юридичної відповідальності, видів та меж такої відповідальностістосовно юридичних осіб, які є банками за законодавством України, за порушеннявказаними суб'єктами вимог чинного законодавства. Визначення поняття „банк”дозволить більш чітко законодавчо відмежувати поняття „фінансових операцій”,„банківських операцій”, „банківських послуг”, „фінансових послуг”, окреслитиколо суто банківських операцій, встановити відповідальність юридичних осіб, щоне є банками, за провадження ними банківської діяльності. Вирішення вказаноїпроблеми, на наш погляд, допоможе у реалізації багатьох інших теоретичних іпрактичних завдань науки банківського права.
Неможливоне погодитись з твердженням Тавасієва А.М., на думку якого, терміни „кредитнаорганізація”, „банк”, „небанківська кредитна організація” відомі широкому колулюдей, проте розробка науково вивірених визначень вказаним економіко-правовимявищам є нелегкою справою. Автор зазначає, що, як правило, використовуютьсянедостатньо чітко окреслені наукові поняття, головний недолік яких полягає унеможливості з'ясувати питання про докорінну специфіку діяльності, зокрема,банків, питання про принципову відмінність банків, з одного боку від іншихвидів кредитних організацій, а з іншого — від будь-яких інших суб'єктівпідприємництва [108. C. — 19].
Пристосовуючидане твердження до сучасної національної правової думки, можна наголосити натому, що проблема співвідношення понять (яких сьогодні використовуєтьсядостатньо багато) у правовій науці залишається до кінця невирішеною.
Тлумаченнямпонять „банк”, „банківська установа”, „фінансова установа”, „фінансово-кредитнаустанова”, „кредитна установа” тощо, здебільшого в Україні займаютьсянауковці-економісти, хоча і в юридичній науковій літературі зустрічаютьсяокремі розробки.
Перш,ніж провести ґрунтовний аналіз вказаних понять та надати їм об'єктивну правовуоцінку, слід зауважити, що, як правило, сучасна наука банківського права (завинятком лише окремих новітніх наукових видань) використовує при визначеннітакої категорії як „банк” дещо застаріле поняття „комерційний банк”. Якщозвернутися до історії, то можна зазначити, що спочатку банки займалисяобслуговуванням переважно торгівлі, товарообмінних операцій та платежів, томуосновними їх клієнтами виступали торгівці (комерсанти). Звідси і закріпиласьназва „комерційні банки” [153. C. — 33].
КостюченкоО.А. при визначеній поняття „комерційний банк” виходить із того, що це — установи, функцією яких є кредитування суб’єктів господарської діяльності тагромадян за рахунок залучення коштів підприємств, організацій, населення тиінших кредитних ресурсів, касове та розрахункове обслуговування народногогосподарства, виконання валютних та інших банківських операцій, передбаченихзаконом” [138. C. — 66]. Це визначення, очевидно, базується на Законі України„Про банки і банківську діяльність” 1991 року [8]. Автор зазначає, що„комерційні банки це автономні, незалежні комерційні підприємства. Зодного боку, вони утворюються для задоволення інтересів власників банку(акціонерів) або індивідуальних і суспільних інтересів клієнтури — юридичних тафізичних осіб, що обслуговуються банком. А з іншого боку, комерційні банки це підприємстваособливого типу які організують та здійснюють рух позичкового капіталу длязабезпечення отримання прибутку власниками банку” [138 С. — 66]. Не змінюєнауковець свого погляду на банки і у своїх новітніх працях [139. С. – 93],[140. С. – 111-112].
Майжетака сама думка висловлюється і О.О. Качаном, проте автор обґрунтовує своєбачення терміну „банк“ у переломленні до терміну „підприємство”:»Комерційний банк з абсолютною впевненістю можна назвати комерційноюустановою, тому що його діяльність цілком і повністю підпадає під визначенняпоняття підприємства, яке містив Закон України „Про підприємства в Україні”, щовже втратив чинність [13]: „Підприємство — це самостійний господарюючийстатутний суб'єкт, який має права юридичної особи та здійснює виробничу,науково-дослідницьку і комерційну діяльність з метою одержання відповідногоприбутку (доходу)” [131. С. — 48]. Науковець виділяє „основні ознакипідприємства, які, зокрема, також притаманні банку:
1) наявністьмайна на праві власності, повного господарського
відання, відображеного на самостійному балансі;
2) наявністьправ юридичної особи;
3) здійсненнягосподарської (підприємницької, комерційної) діяльності, яка має за мету отриманняприбутку.” [131. С. — 48]. Аналізуючи вказані ознаки, автор пропонуєуніверсальне визначення банку, намагаючись пов'язати це визначення з ознакамипідприємства: „… це самостійна господарська організація, створена ізареєстрована у встановленому законом порядку для здійснення господарської(підприємницької) діяльності з метою задоволення суспільних потреб у товарі(продукції, роботах, послугах) і одержання прибутку, яка діє на підставістатуту, користується правами і виконує обов'язки щодо своєї діяльності, єюридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в банках...” Отже, — приходить до висновку О.О. Качан, — комерційний банк — це підприємство, алепідприємство особливого роду. Якщо в діяльності звичайного підприємства грошівиконують головним чином роль засобу платежу, то в банківській діяльності самігроші виступають в ролі товару ” [131. С. – 49-50]. Такі висновки, з нашогопогляду, могли базуватись на нормах Закону України «Про банки і банківськудіяльність» 1991 року, який вже втратив чинність [8]. Аналогічна концепціясутності банку висловлюється автором і дещо пізніше, після набрання чинностінового Закону України “Про банки і банківську діяльність” [132. С. 46-47], якийпоставив нові вимоги до визначення поняття “банк”. У зв’язку з цим вказаневизначення має бути дещо більше обґрунтоване.
Нанаш погляд, є недоцільним визначати поняття „банк” через термін „підприємство”,навіть виходячи з того, що банки — це підприємства особливого типу або роду.Оскільки основною ознакою підприємства завжди виступала виробничадіяльність, а банкам в Україні заборонена діяльність у сфері матеріальноговиробництва. Стаття 48 чинного Закону України «Про банки і банківськудіяльність» [12] містить положення про те, що банкам забороняєтьсядіяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізаціїпам'ятних, ювілейних і інвестиційних монет та страхування, крім виконанняфункцій страхового посередника). Виробнича діяльність була заборонена банкамтакож і відповідно до вимог законодавства України, яке втратило чинність(частина 4 ст. З Закону України «Про банки і банківську діяльність»від 20.03.91 [8]). Саме тому обґрунтування тотожності банку і підприємства зурахуванням специфіки діяльності кожного з цих суб'єктів є не цілкомкоректним [Шамрай Теоретичні С. — 330]. Так, безперечно, сучасний банк маєправо на здійснення господарської діяльності, але, так би мовити, не у„повному” обсязі. У національному законодавстві існує декілька визначеньтерміну „господарська діяльність” (Господарський кодекс України [4], ЗаконУкраїни „Про зовнішньоекономічну діяльність” [18]. Закон України „Прооподаткування прибутку підприємств” [14], Закон України „Про ліцензуванняпевних видів господарської діяльності” [15], з аналізу яких можна зробитивисновок, що банк здійснює лише ту частину господарської діяльності, якане пов'язана з виробництвом матеріальних благ, зокрема будь-якого видупродукції, які можуть виступати у формі товару, торгівлею, виконанням робіт,кінцевим результатом яких виступає матеріальне благо у формі товару (оскількитака діяльність також може розцінюватись як матеріальне виробництво). Важкотакож погодитись і з тим, що банк може здійснювати комерційну діяльність вширокому розумінні (крім, звичайно, комерційної діяльності з цінними паперами такомерційної діяльності з надання окремих послуг відповідно до чинногозаконодавства України), оскільки, етимологія слова «комерційний»вказує на його абсолютну синонімічність слову «торговий».Правильність цього висновку підтверджують норми Закону України «Проміжнародний комерційний арбітраж» [16], де термін «комерційний»тлумачиться широко і охоплює питання, що випливають з усіх відносин торговогохарактеру як договірних, так і недоговірних. Відносини торгового характеру,згідно зі вказаним законом включають такі угоди, не обмежуючись ними: будь-якіторгові угоди про поставку товарів або надання послуг чи обмін товарами абопослугами; угоди про розподіл, торгове представництво, факторні операції,лізинг, інжиніринг, будівництво промислових об'єктів; надання консультаційнихпослуг чи обмін товарами й (або) послугами, купівля-продаж ліцензій;інвестування; фінансування; банківські послуги; страхування; угоди проексплуатацію або концесії; спільні підприємства та інші форми промислового абопідприємницького співробітництва; перевезення товарів та пасажирів повітрям,морем, залізничними та автомобільними шляхами. Тобто, банки в Україніздійснюють комерційну діяльність за винятком тієї її частини, яка забороненадля них. Слід також зазначити, що банки здійснюють і підприємницьку діяльність,але також частково, ту її частину, яка не пов'язана з виробництвом, торгівлею.
Вищевикладенідоводи спростовують твердження про ідентичність сутності банку та підприємства,про схожість їх діяльності. Недарма сучасна наука банківського прававикористовує для специфічної за своєю сутністю діяльності банків поняття банківськоїдіяльності, тому, на наш погляд, не слід вишукувати універсальнихкатегорій, які б ототожнювали банк і підприємство.
П.Д.Біленчук,О.Г.Диннік, І.О.Лютий, О.В.Скороход та В.О.Міхневич вважають, що комерційнібанки відносяться до особливої категорії ділових підприємств-фінансовихпосередників. Вони заохочують вкладення капіталів, заощаджень населення іінші вільні кошти, які вивільняються в процесі господарської діяльності, йпропонують їх у тимчасове користування іншим економічним агентам, якіпотребують додаткового капіталу [111. С. 87]. Дане визначення не випливає зпрямого ототожнення банків і підприємств, проте є не правовим, а економічним.
КармановЄ.В. визначає комерційний банк як організацію, що є юридичною особою,яка з метою отримання прибутку залучає на умовах повернення грошові кошти таінші цінності юридичних та фізичних осіб і розміщує їх від свого імені наумовах повернення, платності та терміновості, а також виконує розрахункові таінші банківські операції [133. С. 113]. Визначаючи це поняття, автор,насамперед, виходить із специфіки банківської діяльності, а саме з того, щоосновне призначення комерційного банку здійснювати посередництво в переміщеннігрошових коштів від кредиторів до позичальників [133. С. — 113]. На наш погляд,деяка неточність даної думки полягає у невідповідності ст. 80 Цивільногокодексу України [5], яка визначає юридичну особу як організацію, створенуі зареєстровану у встановленому законом порядку. Тобто, будь-яка організаціябезсумнівно є юридичною особою. Крім того, вказане визначення потребуєдоповнення про те, що банк всі згадані дії здійснює на власний ризик. Цепояснюється тим, що в процесі здійснення своїх операцій банк, як правило,залучає кошти та інші цінності (наприклад, цінні папери) або іншими словами, речі,визначені родовими ознаками. На такі речі не поширюється загальне правилопро ризик випадкової загибелі речі. В цьому випадку діє інше правило – genusnon perit — рід не вмирає: завжди є можливість замінити річ, що загинула, іншоюріччю такого самого роду [166. С. – 339].
Автормає також інший варіант визначення аналізованого поняття, а саме: він вважаєбанком особливу юридичну особу, яка має спеціальну правосуб'єктність, акумулюєгрошові кошти і накопичення, надає кредити, а також здійснює грошовірозрахунки, емісію цінних паперів, операції з банківськими металами та іншібанківські операції [134. С. — 55].
Неможна заперечити, що банк як юридична особа має певні особливості, проте, нецілком доцільно визначати банк саме як особливу юридичну особу, оскількитака думка дає підстави вважати, що наука цивільного права в Україні припускаєможливість поділу всієї сукупності юридичних осіб на „особливі” та„неособливі” або „звичайні”.
Інколи,в результаті намагань вишукати універсальне визначення поняття, щорозглядається, виникають поняття-категорії: „Банк — особлива грошово-кредитнаустанова, економічна інституція, яка діє на фінансовому ринку, акумулюєтимчасово вільні грошові кошти і заощадження, надає кредити, здійснює грошовірозрахунки, операції з векселями, іноземною валютою, золотом, коштовнимкамінням, випускає в обіг (емітує) гроші та цінні папери, надає різноманітніпослуги фінансово-економічного характеру, виконує інші функції.” [126. С. — 45]Недоліком таких „нагромаджених” визначень є велика кількість помилок, зокремаюридичних, та неточностей. Так, на наш погляд, визначаючи будь-якекатегоріальне (зокрема правове) поняття неприпустимо вживати некоректні,помилкові, невживані або надто складні вихідні поняття, які потребують окремихвизначень. У прикладах, які наведено вище, це такі терміни, як „діловіпідприємства”, „економічна інституція”, „грошово-кредитна установа”. На нашпогляд, терміни, що вживаються у таких визначеннях, повинні бути зрозумілими,сприйматися однозначно. Неможливо з'ясувати сутність банку, не визначивши сутьтаких понять як „фінансовий ринок” (законодавство України вживає поняття ринківфінансових послуг), „економічна інституція” (дане поняття не визначено ні вмежах чинного законодавства, ні науково), „послуги фінансово-економічногохарактеру” (вживаються поняття „фінансові послуги” або „банківські послуги”;через вжиття некоректних з юридичної точки зору виразів: „банк… емітує гроші”(ця функція належить лише центральному, емісійному банкові), „грошовірозрахунки” (більш правильно — готівкові, крім того, недоцільно обмежуватирозрахункові функції банку здійсненням лише готівкових розрахунків, оскількибанки здійснюють також і безготівкові розрахунки), „тимчасово вільні грошовікошти і заощадження” (незрозумілою є підстава для відокремлення поняття„грошових коштів” від поняття „заощаджень”) тощо.
Російськаправова наукова думка виходить з різних підходів до визначення та юридичної оцінкипоняття „банк”. По-перше, так само, як і наука банківського права України,російська наука банківського права ґрунтується на твердженні, що до цього часуне вироблено логічно правильно побудованого визначення, яке б у точностівідповідало тому поняттю, яке мають на увазі, використовуючи термін „банк”[105. С. — 9]. Хоч ця ідея висловлена ще у 1927 році, вона залишаєтьсяактуальною і на сьогодні.
Вважаємоза необхідне наголосити на тому, що наука банківського права РосійськоїФедерації заперечує можливість визначення банку через його ототожнення зпідприємством, оскільки згідно з Цивільним кодексом Російської Федерації(ст.132) підприємства є об'єктом, а не суб'єктом права [159].
ТосунянГ.А. пропонує розглядати банк як комерційну юридичну особу, що створюється убудь-якій організаційно-правовій формі, передбаченій законодавством РФ, яка напідставі ліцензії Банка Росії вправі залучати вклади (депозити), видаватикредити, здійснювати розрахунки, виконувати інші банківські операції, а такожздійснювати інші угоди, які не суперечать закону та цілям діяльності, вказаниму її статуті [160. С. — 238]. Це найбільш універсальне визначення банку з тих,що були розглянуті вище. Однак перш, ніж відповісти на питання, чи можна взятиза основу цю ідею для застосування у науці банківського права України, слідвказати на окремі її недоліки, що можуть виникнути у зв'язку з пристосуваннямдо чинного законодавства України. Можна поставити під сумнів можливістьвикористання фрази „а також здійснювати інші угоди..” у контексті порядз банківськими операціями. Оскільки така редакція визначення дає підставивважати, що автор прирівнює банківські операції до „інших угод”, зауважимо, щосенс терміну «угода», (або «правочин») не є синонімомтерміну „банківська операція” згідно нормативних актів, що складаютьзаконодавство України. Угодою (правочином) є дія особи, спрямована на набуття,зміну або припинення цивільних прав і обов'язків (ст.23 Цивільного кодексуУкраїни [5]). За іншим, науковим визначенням, угоди — це вольові і правомірнідії, безпосередньо спрямовані на досягнення правового результату, а саме навстановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. В угодівиявляється воля її учасників, яка має пізнаватися іншими особами, а томуповинна бути виражена, виявлена зовні [167. С. – 140-141]. Виходячи з цього,звичайно, не можна заперечувати того факту, що переважна більшість банківськихоперацій (ст. 47 чинного Закону України „Про банки і банківську діяльність”[12]) є за своєю суттю угодами, проте не всі. Наприклад, чи є угодами такібанківські операції: факт емісії платіжних карток, процес (технічний,технологічний) ведення поточних рахунків клієнтів або надання консультаційнихта інформаційних послуг щодо банківських операцій? На поставлені питання можнадати негативну відповідь. Тому відповідно до чинного законодавства України, щовизначає коло банківських операцій та регламентує діяльність банку щодо їхздійснення, вказане визначення можна вважати універсальним за умови викладенняйого у наступній редакції: „Банком можна вважати комерційну юридичну особу, щостворюється у будь-якій організаційно-правовій формі, передбаченійзаконодавством України, яка на підставі банківської ліцензії, наданоїНаціональним банком України, вправі залучати вклади (депозити), видаватикредити, здійснювати розрахунки, виконувати інші банківські операції, а такожздійснювати угоди, які не суперечать законодавству та цілям діяльності,вказаним у її статуті.”
Уросійській економічній науці, як і в українській правовій, зустрічаютьсяспроби визначити банк як підприємство: „Комерційні банки являють собоюпідприємства, що здійснюють підприємницьку діяльність з метою отриманняприбутку виключно у грошово-фінансовій сфері, виконуючи посередницьку роль упереміщенні грошового та позичкового капіталу від власників до позичальників.”[109]. Наведемо інше аналогічне визначення банку з економічної точки зору:„Комерційні банки — підприємства, що функціонують у відповідності до законівдержави, на території якої вони знаходяться, або у відповідності до міжнароднихправил та звичаїв, коли їх діяльність пов'язана з операціями за кордоном, їмнадається право залучати гроші з різних джерел та передавали їх длявикористання на умовах платності та повернення іншим юридичним або фізичнимособам.” [120. С. 6-7]. Спробу економістів прирівняти банк до підприємства неможна вважати помилковою, оскільки економіка надає визначення суто черезекономічні категорії: гроші, прибуток, капітал, тощо. Юридична наука не можедопускати неточностей. Вважаємо за необхідне підкреслити, що новітня юридичната економічна література Російської Федерації перш за все у визначенні поняття„банк” виходить з визначення, наданого Законом РФ „Про банки і банківськудіяльність”, нова редакція якого набрала чинності у лютому 1996 року, навідміну від відповідних українських джерел, які, здебільшого, дискутують зприводу вказаного поняття та намагаються винайти нові підходи до сутностібанку. Отже, згідно Закону РФ „Про банки і банківську діяльність” банкпрохарактеризовано як кредитну організацію, що має виключне право здійснювативід свого імені у сукупності наступні банківські операції: залучення у вкладигрошових коштів фізичних та юридичних осіб, розміщення вказаних коштів відсвого імені та за свій рахунок на умовах повернення, платності, строковості,відкриття та ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб [104].
Аналізуючинаукові доробки, що склалися у країнах з розвиненою ринковою економікою,необхідно вказати на те, що вироблено два основних визначення, які характеризуютьсутність банку: визначення, створене англо-американською правовою системою тавизначення, створене у країнах з континентальним типом правової системи. Кожнез цих визначень має свої особливості, обумовлені, з одного боку, унікальністюпобудови американської федеральної резервної системи, а, з іншого боку, більштривалим історичним розвитком і можливостями удосконалення банківської системиромано-германських країн. Англо-американська правова система сформуваланаступне поняття: „Банк (bank) — це інститут, який залучає депозити дозапитання та видає клієнтські кредити, або інститут, застрахований Федеральноюкорпорацією страхування (Federal Deposit Insurance Соrроrаtіоn).” Комерційнібанки детермінуються як інститути, що надають повний спектр банківських послуг(оскільки вони здійснюють низку визначених додаткових функцій за виняткомперерахованих вище). [114. С. — 36]
Банківськеправо Європейського Союзу (країни якого загалом є представникамиконтинентального типу правової системи) виходить із необхідності розробкикатегоріального визначення. Банки у країнах Європи мають загальну назву кредитногоінституту, визначення якого дано у Першій Директиві Ради ЄС від 12 грудня1977 року № 77/780/ про координацію законів, постанов та адміністративнихположень, що відносяться до заснування та ведення бізнесу кредитних інститутів[1]. Відступаючи від наукових визначень, зауважимо, що в країнах, якірозглядаються, для визначення терміну „банк” використовується англійське слово„institute”, яке можна перекласти не тільки як „інститут”, але і як „установа”,проте в російських та українських перекладах найчастіше використовуються таківирази як „кредитний інститут”, „банк — це інститут”, що є незвичним длясприйняття національною наукою банківського права. Отже, у Директиві визначено,що кредитним інститутом є підприємство, чий бізнес полягає у прийняттівід невизначеного кола осіб депозитів або інших коштів із зобов’язаннямповернення та наданні кредитів за свій рахунок [122. С. — 28, 165.].
Вукраїнських наукових джерелах визначення кредитного інституту відсутні,проте науковцями надається власний переклад окремих положень Директиви, що єбільш адекватним для сприйняття наукою банківського права України та виходитьіз того, що кредитною установою визнається підприємство, діяльністьякого полягає у залученні депозитів (вкладів) чи інших коштів на зворотнійоснові від громадян та у видачі кредитів від свого імені та за свій рахунок[111. С. — 341]. Класичним же для праворозуміння Європи є розуміння поняття„банк” як організації (не підприємства!), яка постійно у вигляді промислузаймається прийняттям вкладів та торгівлею чужими грошима, тобто наданнямкредитів, в тому числі за рахунок чужих коштів, коштів вкладників [122. С. — 28]. Проте для проведення дискусії з цього питання необхідно глибоко дослідитипоняття „підприємство” та „організація” згідно права Європейського Союзу, а цевиходить за межі досліджуваної теми.
Устатті 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність” [12] міститьсянаступне визначення банку: „Банк — юридична особа, яка має виключне право напідставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такіоперації: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб тарозміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власнийризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб.”Проте цей Закон не визначає поняття ліцензії Національного банку України, авизначає і вживає поняття банківської ліцензії. З огляду на це,законодавче визначення, на наш погляд, має звучати наступним чином: «Банк- юридична особа, яка має виключне право на підставі банківської ліцензії здійснюватиу сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних іюридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власнихумовах та на власний ризик, відкриття та ведення банківських рахунків фізичнихі юридичних осіб.» А для застосування у науці банківського права нашоїдержави пропонується таке визначення: банк — це юридична особа, яка, заумови одержання дозволу Національного банку України у формі банківськоїліцензії, має виключне право здійснювати у сукупності такі операції: залучення увклади грошових, коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначенихкоштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик, відкриття іведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб [Шамрай ТеоретичніС. — 334].
Станомна даний час, за відсутності чітких понять та класифікацій, чинне законодавствоУкраїни використовує поняття банк у контекстах, що дозволяють зробити висновокяк про його належність до числа фінансових установ, так і про відокремленнябанку від фінансових установ, наприклад, Закони України „Про банки і банківськудіяльність” [12], „Про систему оподаткування” [22], „Про відновленняплатоспроможності боржника або визнання його банкрутом” [23], інші закониУкраїни охоплюють поняття банку поняттям фінансових (фінансово-кредитних)установ, використовуючи контекст: „банки та іншіфінансові(фінансово-кредитні) установи”. Закони України „Про Рахункову палату” [25],„Про промислово-фінансові групи” [27], окремі інші містять норми, граматичнетлумачення яких дозволяє виокремити банки з числа фінансових установ.Використовувані даними законами контексти виглядають наступним чином: „банки,фінансові (фінансово-кредитні) установи”. Відповідь на питання, чому є важливимчітке розуміння обох аналізованих понять, вважаємо за доцільне показати надосить простому прикладі. Частина 3 статті 65 Закону України „Про Національнийбанк України” [26] містить таку норму: „Голові Національного банку, йогозаступникам, членам Правління Національного банку та іншим службовцямНаціонального банку забороняється отримувати позики від будь-яких іншихкредитних установ, за винятком Національного банку.” З метою з'ясування змістузаборони, викладеної у вказаній нормі необхідно провести ґрунтовний аналіздекількох нормативно-правових актів, щоб окреслити коло суб'єктів від якихвказаним у нормі особам забороняється отримувати позики. По-перше, необхідновизначити поняття кредитних установ згідно з Законом України „Про фінансовіпослуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” [17] і розібратися зпитанням чи є банки кредитними установами відповідно до українськогозаконодавства; по-друге, необхідно визначити, які саме з переліку установ,вказаних у Законі „Про фінансові послуги та державне регулювання ринківфінансових послуг” мають право надавати позики або, кажучи мовою Закону,фінансові кредити. З цією метою необхідно застосувати і спеціальнезаконодавство, а саме: Закон України „Про банки і банківську діяльність” [12],„Про кредитні спілки” [19], „Про інноваційну діяльність” [28], тощо, вивчитипитання щодо визначення поняття фінансового кредиту, відокремлення фінансовоговід інших видів кредитів. Тобто механізм реалізації цієї статті надто складнийі недостатнє розуміння будь-якої з ланок даного механізму матиме наслідкомневиконання вимог норми, а результатом притягнення до юридичноївідповідальності. І навпаки, термінологія цієї норми, при достатньому її розумінні,дає можливості учасникам правовідносин, що виникатимуть у зв'язку з їїреалізацією, навмисно ухилятись від виконання її вимог. Для вирішення такої іподібних проблем і необхідне формування точного понятійного апарату зякнайширшою деталізацією окремих його елементів. До речі, закони України таінші нормативно-правові акти виділяють небанківські фінансові установи окремовід фінансових установ (наприклад, Кримінальний кодекс України [6] (ст. 202„Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю” ЗаконУкраїни „Про державну підтримку малого підприємництва” [33] (ст.2), ЗаконУкраїни „Про фінансовий лізинг” [34] (ст. 3), деякі інші закони, а постановаПравління Національного банку України «Про затвердження Положення пропорядок надання небанківським фінансовим установам, національному операторупоштового зв’язку генеральних ліцензій на здійснення валютних операцій»від 09.08.2002 № 297 [56] надає поки що єдине на цей час визначеннянебанківської фінансової установи, згідно з яким, — це юридична особа, якавідповідно до законодавства не є банком, надає одну або декілька фінансовихпослуг та яку внесено до відповідного державного реєстру фінансових установ упорядку, установленому законодавством України.
Дляобґрунтування запропонованої вище класифікації фінансових установ на банки танебанківські фінансові установи оглянемо досвід Російської Федерації як країни,науковці якої дещо раніше розробили окремі поняття науки банківського права,більшість з яких вже сприйнята і російським законодавством. Згідно з Законом РФ«Про банки і банківську діяльність» [104] поняття банку ототожнюєтьсяз поняттям кредитної організації. Проте російський закон проводить класифікаціюкредитних організацій, яка виділяє власне банки та небанківські кредитні організації.
Небанківськоюкредитною організацією, згідно зі ст. 1 Закону РФ «Про банки і банківськудіяльність» [104] визнається кредитна організація, що має правоздійснювати окремі банківські операції, передбачені вказаним законом. Звичайно,і в науці банківського права Росії є поняття, які мають неточності ікритикуються російськими вченими, однак на даному етапі важливо перейняти сампринцип уточнення понятійного апарату науки банківського права та критерій дляпроведення класифікації фінансових установ в Україні.
Отже,якщо врахувати вказане, норма ст. 1 Закону України „Про фінансові послуги тадержавне регулювання ринків фінансових послуг” [17] мала б звучати наступнимчином: „Фінансовою установою слід визначити юридичну особу, яка з метоюотримання прибутку, збільшення або збереження вартості активів на підставіспеціального дозволу (ліцензії) уповноваженого державного органу здійснює однуабо декілька операцій, що опосередкують надання фінансових послуг, дозволенихзаконом для цього виду фінансових установ. Фінансові установи в Україніподіляються на банки та небанківські фінансові установи, до яких належать:кредитні спілки, ломбарди, лізингові та факторингові компанії, довірчітовариства, страхові компанії, недержавні пенсійні фонди, кредитно-гарантійніустанови та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких єздійснення фінансових операцій.”
Занадання такого визначення проблема співвідношення понять „банк” та „фінансоваустанова” зводиться лише до того, що банк є фінансовою установою, і, як наслідок,поняття банку є вужчим, ніж поняття фінансової установи. За умови наданняпоняттю фінансових установ досить широкого та досить узагальненого змісту, воноохоплюватиме поняття банку без спотворення сенсу останнього та прихованняспецифіки банківської діяльності. Таке поняття надасть можливість йогосамостійного використання у законодавстві без необхідності окремого виділеннябанків у будь-яких контекстах та словосполученнях. Узагальнене поняттясприйматиметься однозначно всіма суб'єктами, що застосовуватимуть його у своїйдіяльності. Крім цього, доцільно запропонувати виключити з використання вчинному законодавстві таких термінологічних доробків як „кредитні установи”,„кредитна організація”, „фінансово-кредитна установа”, „грошово-кредитнийорган” та інших, які утруднюють розуміння сенсу понять, що визначаються таунеможливлюють розв'язання проблеми співвідношення кожного такого поняття зпоняттям банку.
Протеслід зауважити, що правомірність використання саме слова „установа” може бутипоставлена під сумнів статтею 83 Цивільного кодексу України [5], згідно з якоюустанова визначається як організація, створена однією або декількома особами(засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання(виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками зарахунок цього майна. Цілком очевидно, що більшість з сучасних фінансовихустанов створені у формі господарських товариств того чи іншого виду (банки,лізингові, страхові компанії, довірчі товариства, ломбарди); засновники цихтовариств прямо чи опосередковано беруть участь в управлінні створеним нимитовариством. Тому, на нашу думку, є передумови для використання поняття„фінансові організації”, що чіткіше відповідатиме ознакам аналізованих намисуб’єктів. З числа фінансових організацій окремо виділимо банки та небанківськіфінансові організації, які, в свою чергу класифікуємо на фінансові установи(недержавні пенсійні фонди) та фінансові товариства (кредитні спілки, ломбарди,лізингові компанії, страхові компанії, довірчі товариства).
Вцьому випадку необхідно дещо змінити і саме визначення. Але перед цим доцільночітко виділити види фінансових установ в Україні за чинним нині законодавством.До фінансових установ в України відповідно до Закону України “Про фінансовіпослуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” належать: банки,кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, установинакопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та іншіюридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.Відповідно до п. 3 Указу Президента України 04.04.2003 № 292/2003 “ПроПоложення про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України”[51] до числа фінансових установ віднесено також факторингові компанії такредитно-гарантійні установи. Крім цього, відповідно зі змісту нормативнихактів Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг [55] можназробити висновок, що до фінансових установ в Україні також належать фінансовікомпанії. Однак з визначення фінансових компанії (п 1.2 Положення про внесенняінформації щодо фінансових компаній до Державного реєстру фінансових установ тавстановлення вимог до облікової та реєструючої системи фінансових компаній,затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг від 05.12.2003 № 152 [55]) не випливає ні суті, ані особливих ознакфінансової компанії: фінансовими компаніями слід вважати фінансові установи,які надають фінансові послуги, державне регулювання яких відповідно до чинногозаконодавства віднесено до компетенції Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг, окрім тих установ, які надають послуги у страховійдіяльності, діяльності з надання послуг накопичувального пенсійногозабезпечення, а також фінансових установ-юридичних осіб публічного права,кредитних установ, у тому числі кредитних спілок та ломбардів.
Появафінансових компаній була обумовлена набранням чинності Законами України “Профінансово-кредитні механізми управління майном при будівництві житла таопераціях з нерухомістю” від 19.06.2003 та “Про іпотечне кредитування, операціїз консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати” від 19.06.2003.Діяльність фінансових компаній сьогодні здійснюється у сфері будівництва такупівлі-продажу нерухомого майна (насамперед, нового житла та інших об’єктівбудівництва), тому пропонується чітко визначити правовий статус фінансовихкомпаній та коло операцій, здійснюваних ними в нормах вказаних законів таоб’єднати цих суб’єктів під назвою “компанії з управління фінансовимиактивами”. Така назва не вносила б розбіжності у термінологію і дозволила бкласифікувати компанії з управління фінансовими активами за предметом (абосферою) їх діяльності, наприклад: компанії з управління іпотечними активами,компанія-управитель фінансовими активами при будівництві житла, тощо. Однак, знашого погляду, діяльність та правовий статус таких компаній є надто схожим надіяльність та правовий статус довірчих товариств, які, за умови внесення зміндо чинного законодавства мали б повноваження на здійснення цілком ідентичноїдіяльності. Нині як назва, так і діяльність фінансових компаній має рядневрегульованих питань, що потребують здіснення окремого аналізу.
Тож,звертаючись до ст. 80 Цивільного кодексу України, можна вивести наступневизначення: (фінансова організація — це організація, яка з метою отриманняприбутку, збільшення або збереження вартості фінансових активів на підставіспеціального дозволу (ліцензії) уповноваженого державного органу здійснює однуабо декілька операцій з фінансовими активами, дозволених законом для цього видуфінансових організацій. Фінансові організації в Україні існують як банки танебанківські фінансові організації (ломбарди, кредитні спілки, лізинговікомпанії, факторингові компанії, страхові компанії, довірчі товариства,інвестиційні компанії, недержавні пенсійні фонди, інвестиційні фонди,кредитно-гарантійні установи та кредитні спілки).
Вказаневище формулювання, на нашу думку, є цілком прийнятним для його застосування устатті 1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринківфінансових послуг” та узгоджуватиметься з вимогами інших, зокрема загальних,законодавчих актів. Крім того, визначення та уточнення окремих понять, навколопоняття фінансової організації („фінансові операції”, „фінансові послуги”,„діяльність з надання фінансових послуг”) посприяє уточненому виведенню тарозмежуванню таких загальних визначень, широко застосовуваних у кримінальному,господарському, фінансовому праві як „банківська діяльність”, „фінансовадіяльність”.
1.2Співвідношення понять “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, сутністьліцензування їх операцій
В чинному законодавстві з питань регулюваннядіяльності фінансових установ спостерігається тенденція до розмежування понять“створення” та “державна реєстрація” фінансових установ, а визначення жодному звказаних понять у застосуванні до фінансової установи не надається. Вюриспруденції ніколи не ставилась проблема виявлення співвідношення цих понять,проте для цілей нашого дослідження важливо зрозуміти підстави, відповідно дояких аналізовані поняття розмежовуються в нормативно-правових актах.
Розділ ІІІ Закону України “Про фінансові послуги тадержавне регулювання ринків фінансових послуг” має назву: “Умови створення тадіяльності фінансових установ”. Однією з умов початку діяльності фінансовоюустанови визнається внесення запису про неї до відповідного державного реєструфінансових установ. Внесення юридичних осіб до відповідних державних реєстрівприрівнюється до державної реєстрації цих юридичних осіб.
Державна реєстрація фінансових установ, як і іншихюридичних осіб, входить у сферу дії Закону України “Про державну реєстраціююридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, ст. 4 якого визначає державнуреєстрацію юридичної особи, зокрема як засвідчення факту створення юридичноїособи. З цього положення статті випливає взаємозв’язок створення та державноїреєстрації юридичних осіб. Виявити зазначений зв’язок в процесі виникненняфінансових установ спробуємо на прикладі банку, як ключової ланки в системіфінансових установ України.
Розділ ІІ ЗаконуУкраїни „Про банки і банківську діяльність” (далі – „Закон про банки”)називається „Створення, державна реєстрація, ліцензування діяльності тареорганізація банків”, а глава 2 цього розділу Закону присвячена саме створеннюбанків.
Аналізуючи нормирозділу ІІ Закону “Про банки і банківську діяльність”, відповідні нормиПоложення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їхфілій, представництв, відділень, затвердженого постановою ПравлінняНаціонального банку України від 31.08.2001 № 375 (далі – „Постанова № 375),можна дійти висновку, що під процесом створення банку сучасне законодавстворозуміє весь комплекс підготовчої роботи осіб, які мають намір зареєструватибанк, безпосередньо до процедури його державної реєстрації. Тобто, фактувиникнення банку як юридичної особи за законодавством України, на нашу думку,передує 2 стадії: весь комплекс дій зі створення банку до йогодержавної реєстрації та власне державна реєстрація [Шамрай Часопис].
У зв’язку з цим, з нашого погляду, доцільно поставити і знайти шляхирозв’язання наступної теоретичної проблеми. Як було вже зазначено вище, взаконодавстві України, яке регулює питання державної реєстрації юридичних осіб,в тому числі банків, є досить чітке розмежування понять „створенняюридичної особи” та „державна реєстрація (або реєстрація) юридичноїособи”. Насамперед, таке розмежування, як вже було наголошено вище, стосуєтьсябанків. Проте, якщо поняттю державної реєстрації в цілому та державнійреєстрації юридичної особи, зокрема, надається визначення і в науковійлітературі, і в окремих публікаціях, то поняття створення фінансовоїустанови або створення банку не визначено спеціалістами в галузіфінансового або банківського права. Інші галузі, зокрема господарське,цивільне, підприємницьке право мають свої науково обґрунтовані підходи допоняття створення юридичної особи.
Так, В.С. Щербина вважає, що термін “утворення” включає врегульованінормами господарського права умови фактичного виникнення та легітимаціїсуб’єкта господарювання, суб’єкта права.[1] Деякі авторизамість терміну “створення” (утворення) суб’єктів господарювання вживаютьпоняття “організація” підприємницьких структур (або суб’єктів господарювання).[2]
Згідно статті 56 Господарського кодексу України суб’єкт господарюванняможе бути утворений за рішенням власника майна або уповноваженого ним органу, увипадках спеціально передбачених законодавством – за рішенням інших органів,організацій і громадян шляхом заснування нового або реорганізації діючогосуб’єкта господарювання, а також шляхом примусового поділу діючого суб’єктагосподарювання за розпорядженням антимонопольних органів (шляхи створенняюридичної особи)[3]. При цьому В.С. Щербинакласифікує вказані випадки утворення суб’єкта господарювання на утворення взагальному порядку (за рішенням власника (власників) майна або уповноваженогоним (ними) органу), а також утворення відповідно до спеціального порядку (увипадках, спеціально передбачених законодавством). [4]Проте, в будь-якому разі створення юридичної особи повинно відбуватись здодержанням вимог чинного законодавства.
Фахівці у галузі господарського права виділяють етапи створенняюридичних осіб, четвертим і останнім з яких є державна реєстрація юридичноїособи.[5]
Незважаючи на обґрунтовані підстави для виокремлення у процесі створенняюридичної особи її державної реєстрації, не можна заперечити той факт, щообидві ці процедури нерозривно пов’язані між собою: юридична особа не можевважатися створеною без її державної реєстрації. Немає сенсу для початкупроцесу створення юридичної особи без наміру провести її реєстрацію в порядку,встановленому відповідним законом.
Стаття 87 Цивільного кодексу України має назву „Створення юридичноїособи”, проте нерозривно пов’язує створення юридичної з її державноюреєстрацією. Відповідно до ч.4. ст.87 ЦК юридична особа вважається створеноюз дня її державної реєстрації.
Українські вчені-цивілісти розмежовують поняття створення та державноїреєстрації юридичної особи наступним чином. На думку В.І.Борисової, створенняюридичної особи-це багатостадійний процес, який закріплюється чиннимзаконодавством і становить систему фактичних і юридичних дій засновників(учасників) і державних органів.[6] Створення юридичної особивідбувається в певному порядку. Порядок – це правила, за якими здійснюютьсяюридичні або фактичні дії відповідних осіб. Так, фактичними діями засновниківпри створенні юридичної особи є розроблення установчих документів, резервуванняїї найменування, заповнення реєстраційної картки, внесення реєстраційногозбору.[7]
Державна реєстрація – остання стадія, що завершує процес створенняюридичної особи, яка до цього існувала фактично, а з моменту державноїреєстрації виникає юридично. Тобто це засвідчення факту створення юридичноїособи, а також вчинення інших реєстраційних дій шляхом внесення відповіднихзаписів до Єдиного державного реєстру, — вважає В.І.Борисова. Автор розглядаєдержавну реєстрацію як “універсальна” завершальна стадія порядку створенняюридичної особи, незалежно від встановленого законом способу її виникнення.[8]
Що стосується безпосередньо банків, то Закон “Про банки і банківськудіяльність” досить чітко відмежовує поняття створення та державної реєстрації.Розділ ІІ Закону, як уже зазначалось, має назву: „Створення, державнареєстрація, ліцензування діяльності та реорганізація банків”, а в структуруцього розділу входять дві окремі глави, одна з яких називається „Створення банків”,а інша – „Державна реєстрація та ліцензування банків”. Тому, судячи зі змістустатей, які входять у кожний з цих розділів, можна зробити висновок, що устадію створення банку входить прийняття рішення про його заснування,підписання установчого (засновницького) договору, підготовка проекту статуту.Стадія державної реєстрації банку розпочинається, коли всі зазначені документипідготовлені, підготовлені інші документи, про які йшлося вище, та весьсформований пакет передається для його державної реєстрації у відповіднихорганах згідно із законодавством.
Можна також вказати і на ще одну ознаку, що свідчить про наявністьпідстав для розмежування понять “створення” та “державна реєстрація” юридичнихосіб, “створення” та “державна реєстрація” фінансових установ.
Всі юридично значущі дії, що здійснюються суб’єктами процесу створеннябудь-якої юридичної особи (і, насамперед це стосується фінансових установ) довходження у стадію державної реєстрації фінансової установи (прийняття рішенняпро заснування фінансової установи, вжиття заходів до формування статутногокапіталу фінансової установи, формування установчих документів фінансовоїустанови, тощо) регулюється комбіновано цивільним та господарським правом іззастосуванням методів диспозитивного характеру, притаманним саме цим галузямправа. З початком стадії державної реєстрації фінансової установи відносини, щовиникають під час цього процесу підпадають під регулюючий вплив нормадміністративного та фінансового права (детально це буде розглянуто нижче) із широкимзастосуванням методу владних приписів: процедура державної реєстрації будь-якоїфінансової установи відбувається суворо відповідно до порядку встановленогоспеціальним законом, однак у спосіб, що не обмежує прав суб’єктів, які маютьнамір зареєструвати фінансову установу на території України.
Правильність такого теоретичного підходу підтверджує думка О. Рябченко,яка вважає що саме держава є гарантом можливості кожного реалізуватиконституційне право на підприємництво (яким, безперечно, також виступаєдіяльність з надання фінансових послуг) шляхом здійснення окремих процедур:реєстраційних процедур, ліцензування, видачу патентів.[9]
Наука адміністративногоправа розглядає юридичних осіб (в тому числі і недержавні організації, середяких виділяються комерційні структури)[10] в якостісуб’єктів адміністративного права. Вчені-адміністративисти також аналізуютьпорядок утворення підприємств та організацій, і цей аналіз побудовано наположеннях норм цивільного та господарського законодавства[11].Проте, якщо розпочинається процедура державної реєстрації юридичної особи,поряд з нормами цивільного та господарського права в процесі регулюваннязастосовуються також і механізми, властиві адміністративному праву. Так,здійснення реєстраційних та інших юридично значущих дій фахівці у сферіадміністративного права вважають одним з видів форм державного управління[12].В.К.Колпаков розглядає здійснення реєстраційних та інших юридичнозначущих дій в межах способу реалізації методів управління як класифікаційногокритерію.[13] Ю.І.Крегул відноситьреєстраційні дії до юридично значущих дій як основних правових форм управління[14].Як приклади реєстраційних дій обидва автора називають реєстрацію суб’єктівпідприємницької діяльності.
Проте державна реєстрація є хоч і необхідною, але недостатньою умовою дляпочатку діяльності фінансових установ в Україні (ст. 7 Закону України “Профінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”). Наданняфінансових послуг фінансовими установами потребує ліцензування відповідно дозаконодавства України. Іншими словами, створення фінансової установи немаєсенсу без наміру здійснювати надання певних фінансових послуг. Так, наприклад,Національний банк України відповідно до ст. 19 Закону України “Про банки ібанківську діяльність” скасовує державну реєстрацію банку у разі, якщо останнійне виконав вимог вказаної статті закону, необхідних для надання банківськоїліцензії. Стаття 19 зазначеного Закону свідчить про тісний взаємозв’язокпроцедури держаної реєстрації банку з процесом ліцензування банківськихоперацій.
Існує також і думка, що державна реєстрація і ліцензування є інтегрованимпроцесом, що являють собою єдиний акт, особливо це стосується порядку створеннябанків[15].
Підтримуючи справедливість вказаної думки, вважаємо за доцільне розглянутитеоретичні основи ліцензування операцій фінансових установ, що, з нашогопогляду, хоч і не є елементом процесу створення фінансової установи, однакнерозривно пов’язане з кінцевою метою вказаного процесу: входження фінансовоїустанови на ринки фінансових послуг в якості повноцінного їх учасника.
Дослідженню окремих аспектів ліцензування якюридичної категорії присвячені праці О.М.Вінник, В.К.Мамутова, Г.В.Пронської,Н.О.Саніахметової, В.С. Щербини. Неабиякий практичний інтерес до ліцензуванняяк специфічного процесу викликав необхідність більш ґрунтовного вивчення цьогоінституту та появу нових праць, що присвячені дослідженню ліцензування, зокремаЕ.Е.Бекірової, П.М.Пальчука, А.О.Шеваріхіна, Л.В.Шестак.
Новітні наукові розробки дають змогу уявити ліцензування не тільки якгосподарсько-правовий, але і як адміністративно-правовий інститут, оскількиліцензування підприємницької діяльності відіграє важливу роль уадміністративно-правовому регулюванні підприємництва,[16]ліцензування виступає засобом державного регулювання господарської діяльності.[17]Ліцензування є комплексним правовим інститутом, оскільки поєднує в собі нормиадміністративного та цивільного права.[18] Ліцензування,зокрема, визначається як особливий адміністративно-правовий режим – порядок регулювання,який виражений у комплексі правових засобів, що характеризують особливийзв’язок взаємодіючих між собою дозволів, заборон, позитивних зобов’язань, щостворюють особливу спрямованість правового регулювання.[19]
Згідно зі ст. 1 Закону України “Про ліцензування певних видівгосподарської діяльності” ліцензування – це видача, переоформлення таанулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ таліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов,видача розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.Е.Е.Бекірова уявляє процедуру ліцензування певних видів господарськоїдіяльності, яка полягає в посвідченні компетентним органом ліцензування правасуб’єкта господарювання здійснювати конкретний вид господарської діяльності.[20]
Проте наше дослідження має, зокрема, на меті вивчити процедуруліцензування у сфері банківської діяльності та у діяльності надання іншихфінансових послуг, а цей вид ліцензування має специфічні риси.
Вказані особливості дали підстави для класифікації ліцензування наступнимчином[21]:
- ліцензуванняпевних видів господарської діяльності відповідно до Закону України “Про ліцензування певнихвидів господарської діяльності”;
- ліцензуванняокремих видів господарської діяльності (зокрема, ліцензування банківськоїдіяльності, ліцензування діяльності з надання фінансових послуг);
- ліцензуваннязовнішньоекономічної діяльності;
- ліцензуванняу сфері інтелектуальної власності.
Проведення класифікації ліцензування наліцензування певних та ліцензування окремих видів господарської діяльності неможна вважати достатньо обґрунтованим, оскільки, з нашого погляду, немаєсуттєвої різниці у формулюванні вказаних видів ліцензування.
Згідно зі ст. 2 Закону України “Про ліцензування певних видівгосподарської діяльності” ліцензування банківської діяльності та діяльності знадання фінансових послуг здійснюється згідно з законами, що регулюютьвідносини у цих сферах.
Порядок ліцензування операцій конкретних фінансових установ зазаконодавством України розглянуто у розділах ІІ та ІІІ даного дисертаційногодослідження, але окрему увагу, на нашу думку, слід приділити теоретичнимаспектам ліцензування у сфері надання фінансових послуг. Зазначене питання ємало дослідженим фахівцями у галузі фінансового і банківського права, а томунемає єдності у формуванні понятійного апарату. Так, і в науковій літературі, ів законодавстві України зустрічається низка понять, що означають “ліцензуванняоперацій фінансових установ”, а саме: “ліцензування банків”, “ліцензуваннябанківської діяльності”, “ліцензування діяльності банків”, “ліцензуванняфінансових установ”, “ліцензування діяльності фінансових установ”,“ліцензування діяльності з надання фінансових послуг”. Однією з цілей даногодослідження є надання відповіді на питання чи всі вживані поняття є правильнимиі коректними з правової точки зору.
Отже, повертаючись до аналізу ст. 2 Закону України “Про ліцензуванняпевних видів господарської діяльності”, зазначимо, що спеціальними законами,які регулюють відносини ліцензування у сферах банківської діяльності тадіяльності з надання фінансових послуг, є Закон України “Про банки і банківськудіяльність” та Закон України “Про фінансові послуги та державне регулюванняринків фінансових послуг”.
Розділ ІІ Закону “Про банки і банківську діяльність” присвяченийстворенню, державній реєстрації, ліцензуванню діяльності тареорганізації банків, а глава 3 Закону має назву “Державна реєстрація та ліцензуваннябанків”.
Порівняємо поняття “ліцензування банків”, “ліцензування діяльностібанків” та “ліцензування банківської діяльності”. Незважаючи на застосуванняпоняття “ліцензування банків” в науковій літературі,[22]воно не визначається авторами. Проте вказане поняття, з нашого погляду, єнедостатньо коректним з точки зору науки банківського права, оскільки неможливопіддати ліцензуванню власне банк як юридичну особу.
Розмежовуючи поняття “ліцензування банківської діяльності” та“ліцензування діяльності банків” слід, на нашу думку, акцентувати увагу натому, що ліцензуванням банківської діяльності є процедура отримання банківськоїліцензії, яка оформлює наступні банківські операції: залучення у вкладигрошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів відсвого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і веденнябанківських рахунків фізичних і юридичних осіб. Таке розуміння повністюузгоджується з поняттям банківської діяльності, наведеним у ст. 2 ЗаконуУкраїни “Про банки і банківську діяльність”. Поняття “ліцензування діяльностібанків” є більш широким, під ним необхідно розуміти крім ліцензуваннябанківської діяльності, також оформлення письмовим дозволом інших банківськихоперацій (за винятком операцій, що здійснюються на підставі банківськоїліцензії), ліцензування тих видів діяльності банку, які підлягають ліцензуваннюне Національним банком України, а іншими державними органами (наприклад,Міністерством фінансів України, Державною комісією з цінних паперів та фондовогоринку). Однак і останнє поняття є недостатньо чітким. Так, банк можездійснювати такі види діяльності, які взагалі не підлягають ліцензуванню:купівля-продаж майна для власних потреб, здавання майна в оренду, реклама банкуі банківських послуг, створення дочірніх банків, тощо.
На підставі викладеного можна зробити висновок, що найбільш правильним усфері банківської діяльності є застосування поняття “ліцензування банківськихоперацій”. Ліцензування банківських операцій означає процедуру, порядок, процесоформлення банківською ліцензією та письмовим дозволом широкого спектру (абовсіх) банківських операцій[23]. Зважаючи на це, та зурахуванням того, що національний банк України має ліцензійні повноваження лишестосовно банківських операцій, пропонуємо внести зміни в Закон України “Пробанки і банківську діяльність”:
- назвурозділу ІІ викласти в наступній редакції: “Створення, державна реєстраціябанків. Ліцензування банківських операцій. Реорганізація банків”;
- назвуглави 3 розділу ІІ викласти в наступній редакції: “Державна реєстрація банківта ліцензування банківських операцій”;
- у ст. 66слова “реєстрація банків та ліцензування їх діяльності” замінити на “державнареєстрація банків та ліцензування банківських операцій”.
Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринківфінансових послуг” навіть своєю назвою підтверджує, що ліцензування у сферінадання фінансових послуг може стосуватись саме фінансових послуг, а нефінансових установ чи діяльності фінансових установ, як і у випадку банків.Враховуючи, що згідно зі статтею 1 цього Закону фінансовою послугою є операціяз фінансовими активами, що здійснюється в інтересах третіх осіб завласний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбаченихзаконодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, зметою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.Однак вжиття поняття “ліцензування фінансових послуг” або “ліцензуваннядіяльності з надання фінансових послуг” є не цілком коректним з юридичної точкизору, оскільки трактуючи з погляду науки поняття фінансової послуги, до нього,(за аналогією з банківськими послугами) можна включити послугиконсультаційного, інформаційного характеру, що не підлягатимуть ліцензуванню.Тому, на нашу думку, спираючись на підсумований матеріал, що стосується банків,слід застосовувати поняття “ліцензування операцій фінансових установ” як таке,що найбільш чітко характеризуватиме процес ліцензування у цій сфері тавідповідатиме наведеному вище поняттю фінансової послуги.
Враховуючи зазначене, пропонуються наступні зміни до Закону України “Профінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”:
- пункт 1частити 1 ст. 20 викласти у редакції: “державна реєстрація фінансових установта ліцензування їх операцій”;
- назвурозділу VI викласти як “Ліцензування операцій фінансових установ”;
- статтю 34викласти у наступній редакції:
“ Стаття 34. Обов’язковість ліцензування
Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг у межах своєїкомпетенції видає ліцензії на здійснення фінансовими установами:
1) операційзі страхування;
2) операційз фінансовими активами у сфері недержавного пенсійного забезпечення;
3) операційз надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів;
4) будь-якихінших операцій фінансових установ, що передбачають пряме або опосередкованезалучення фінансових активів від фізичних осіб.
Здійснення видів діяльності, зазначених у частині першій цієї статті,дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії. Особи, винні уздійсненні видів діяльності, зазначених у частині першій цієї статті, безліцензії притягаються до відповідальності згідно із законами України.
Ліцензія, яка надається для здійснення операцій фінансової установи, неможе передаватися третім особам.”
Таким чином, розглянувши теоретичні засади створення фінансових установта ліцензування їх операцій, можна вказати на нерозривний взаємозв’язокзаключного етапу створення фінансової установи – її державної реєстрації – таліцензування операцій фінансової установи. По-перше, немає сенсу створенняфінансової установи без наміру провадження останньою операцій на ринкахфінансових послуг, а по-друге, і державна реєстрація фінансової установи, іліцензування її операцій у тісному зв’язку визначені формами державногорегулювання ринків фінансових послуг (ст. 20 Закону України “Про державнерегулювання ринків фінансових послуг”, ст. 66 Закону України “Про банки ібанківську діяльність” – у застосуванні до регулювання банківської діяльності).
Зважаючи на це, та з метою запобігання виникненню колізій у законодавствіта суперечливостей в науці фінансового права, пропонуємо застосування терміну“легітимація фінансових установ.” Наведемо ряд аргументів на користь цієїпозиції.
Починаючи висвітлення змісту легітимації фінансових установ, слідвказати, що термін “легітимація” не є широковживаним у правовій літературі, астосовно узаконення діяльності фінансових установ вжиття цього терміну єновацією, яку належить обґрунтувати, досліджуючи дане питання.
За загальноприйнятим розумінням щось є легітимним, якщо воно існує згідноіз законом в широкому розумінні останнього.
Суть легітимаціїяк правового явища виражається у тому, що з семантичного боку це слово означаєактивну дію та походить від слова „легітимність” (законність).
Вказане поняттявідоме юридичній науці це з часів римської імперії. У римському правілегітимацією називалась процедура узаконення власних дітей, народжених позашлюбом.
У ХІХ століттіМалий енциклопедичний словник Брокгауза-Ефрона, що був відомий того часу івикористовується сьогодні, вживає та визначає поняття легітимації якпідтвердження повноваження, правоздатності. Цей словник також дає і іншезначення поняття легітимації – документ, що підтверджує дане право.[24]
Поняттялегітимації має і інші значення: визнання чи підтвердження законностіякого-небудь права або повноваження; документ, що підтверджує це право абоповноваження[25]; визнання абопідтвердження законності державної влади, якого-небудь соціального інституту,статусу, повноважень, що спираються на прийняті у даному суспільстві цінності.[26]Легітимацією, згідно з юридичною енциклопедією, є процедура громадського визнанняпевного суб’єкта чи факту.[27]
Залежно від сферидіяльності та організації державного управління в різних державах поняттялегітимації набуває специфічного змісту. В державах, в яких не існує паспортноїсистеми, легітимація є формою ідентифікації, посвідчення особи шляхомпред’явлення певного документа. У цивільному праві багатьох держав легітимація– це підтвердження прав або повноважень особи на здійснення окремих дій:(наприклад, на одержання платежу).[28] В цьому випадку, знашого погляду, цілком справедливо вести мову про легітимацію фізичних осіб.
Поняттялегітимації є надто різноплановим, таким, що має багато відтінків, тому вюриспруденції воно вживається у різних значеннях.
Вказаний термінвикористовується у галузях цивільного, господарського тацивільно-процесуального права: активна легітимація – це правопред’явлення позову, тобто надання доведених прав на пред’явлення позову,обґрунтованість юридичної компетентності позивача, а пасивна легітимація– доведене право відповідати за позовом. Ці види легітимації у цивільномупроцесі виникли ще у 19 сторіччі.[29]
Окремі юристи,незважаючи на пряме походження слова „легітимація”, „легітимний” від слова„закон”, вважають, що легітимація часто взагалі не має відношення до закону, аіноді і протирічить йому[30]. В.Є.Чиркін, наприклад,пояснюючи співвідношення понять „легалізація та легітимація державної влади”виходить з того, що легітимація – це процес часто неформальний, процес, черезякий державна влада набуває властивості легітимності, тобто стан, щовиражає правильність, виправданість, доцільність, законність та інші сторонивідповідності конкретної державної влади настановам, очікуванням особистості,соціальних та інших колективів, суспільства в цілому[31].
Використовуючивизначення В.Є.Чиркіна, можна визначити легітимацію як наданняпевним об’єктам чи суб’єктам властивостей легітимності. За такоговизначення поняття легітимації набуває широкого значення та може бутизастосоване до більшого числа юридичних категорій, зокрема, (а не лише)до державної влади. Спроби широкого застосування даного поняття у юридичнійлітературі здійснювались у різних галузях права стосовно застави[32],цінних паперів[33], електронних документів[34],холдингів[35], тощо. Застосовуючипоняття легітимації у діяльності з цінними паперами окремі автори здійснюютьспроби провести класифікацію цінних паперів за критерієм легітимації так званоїправомочної особи[36], а Г. Васильєв,наприклад, вживає поняття легітимації відносно володільця цінних паперів таприрівнює її до ідентифікації вказаної „правомочної особи” та підтвердження неюсвоїх законних прав на цінні папери[37].
Але все, що булопроаналізовано вище, здебільшого відноситься до теоретичних наук: теоріїдержави і права, теорії управління та політології.
У сферугосподарського обігу, галузі господарського, підприємницького права, а, згодом,і в законодавство термін „легітимація” увійшов у 1994 році, коли був впершезапропонований В.С. Мартем`яновим для визначення підтвердження законностівходження суб’єктів у сферу господарювання [20].
Майже відтодіросійська правова наука стала вживати поняття легітимації доволі широко.Вказане поняття увійшло і у російське законодавство.
Чиннезаконодавство України не визначає поняття легітимації, проте оперує ним. Зконтекстів нормативно-правових актів України, в яких вживається слово„легітимація”, можливо зробити висновок про сенс, що вкладається в нього самезаконодавством.
Так, стаття 17 ЗаконуУкраїни „Про захист економічної конкуренції” має назву: „Заборона схилення допорушень законодавства про захист економічної конкуренції та їх легітимації”.Логічна структура норми, що міститься у даній статті дозволяє розбити цю нормуна декілька окремих, одна з яких полягатиме у тому, що забороняються дії чибездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органівадміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чипосадової особи), які полягають у легітимації порушень законодавства прозахист економічної конкуренції. На наш погляд, у даному контексті сам термін„легітимація” може означати як активну дію (схвалення, узаконення, прийняттянормативно-правових актів, які, наприклад, скасовують відповідальність за певнівиди зловживань монопольним становищем на ринку), так і бездіяльність (невжиттяорганами державного управління заходів впливу за порушення конкретнимисуб’єктами вимог антимонопольного законодавства. Тобто незаконні дії суб’єктівгосподарювання набувають, повертаючись до визначення В.Є. Чиркіна, ознаклегітимності, законності, а оскільки таке становище є, у правовому баченні,нелогічним, то воно забороняється у законодавчому порядку. Майже в аналогічнихконтекстах (контекстах, з яких випливають ідентичні висновки) використовуєтьсяпоняття легітимації і в інших нормативно-правових актах, зокрема в Угоді міжУкраїною і Королівством Іспанія про соціальне забезпечення громадян від07.10.96, Правилах розгляду справ про порушення законодавства про захист економічноїконкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від19.04.94 № 5.
У нормах проектуЗакону України „Кодекс здоров’я України” (ст.130) йдеться про легітимаціюдокументів про здобуття вищої і (чи) середньої професійної освіти за кордономвідповідно до законодавства України. У цьому випадку, на наш погляд,відбувається змішування понять легітимації та легалізації. Легалізацією, зазвичай вважають надання юридичної сили документам, що видані на території іншоїдержави шляхом здійснення певної послідовності дій, в результаті якихвідбувається визнання цих документів відповідними законам країни перебуванняконсула[38]. Тому це поняття набулорозповсюдження у міжнародному праві і за своєю суттю не може розглядатися намияк синонім легітимації.
Єдинимвизначенням, яке міститься в нормативному акті, є визначення, що булозапропоноване у листі Національного банку України від 25.02.93 № 22001/85 „Пропорядок проведення банками операцій з векселями”, згідно з яким, легітимацією єобов’язок векселедержателя довести, що він є правильним векселедержателем, аправильним векселедержателем є той, хто володіє векселем на підставівексельного права і хто доведе своє право вимоги за векселем з самого векселя.Вказаний лист Національного банку вже втратив чинність, однак визначення,надане ним, як зазначалося нами, є єдиним, що дає визначення поняттялегітимації в законодавстві України і має певну теоретичну цінність для даноїроботи.
Проаналізуємовизначення, що міститься у згаданому листі як дефінітивну норму права, з якоївипливає висновок, що легітимація – обов’язок векселедержателя довести, що вінє правомірним векселедержателем. Згадуючи про те, що слова “правильний”,“правовий”, “право” мають єдину суть, то, замінивши ці слова синонімами, можнаперефразувати вказану норму у таку: легітимація – обов’язок векселедержателядовести, що він є законним векселедержателем, векселедержателем, що маєзаконні повноваження щодо відповідного векселя. З іншого боку, цю норму можнавитлумачити і наступним чином: „У випадку, якщо векселедержатель здійснитьлегітимацію, тобто доведе або підтвердить законність своїх повноважень стосовновідповідного векселя, він є легітимним, законним або правомірним”. Тобто убудь-якому разі поняття легітимації зводиться до надання об’єкту чи суб’єктуознак легітимності, законності.
Проаналізувавшивизначення поняття легітимації, можна запропонувати класифікацію легітимації взалежності від об’єкту: легітимація осіб (юридичних або фізичних); легітимаціямайна (цінних паперів, нерухомого майна); легітимація фактів (узаконеннянародження дитини). Легітимація юридичних осіб включатиме в себе легітимаціютієї частини діяльності юридичних осіб, що підлягає ліцензуванню.
Темою нашогодослідження є легітимація фінансових установ, тому зупинимось детальніше натакому виді легітимації як легітимація юридичних осіб.
О.А. Беляневичназиває термін „легітимація” вдалим[39] і розкриває йогосутність для сфери господарського обігу, а саме: „В деяких випадках державнареєстрація суб’єктів господарювання доповнюються державним ліцензуваннямпевного виду такої діяльності, без якого неможлива правомірна участь суб’єктівгосподарювання в економічному обороті. В силу цього державна реєстрація іліцензування (у встановлених законом випадках) є елементами легітимації[40].Ж.А. Іонова зосереджує увагу на тому, що внутрішній взаємозв’язок державноїреєстрації і ліцензування полягає у виникненні загальної (при державнійреєстрації) та спеціальної (при отриманні ліцензії) господарськоїправоздатності. Одночасно автор називає державну реєстрацію формоюлегітимації підприємництва[41].
Тобто, спираючисьна думки вказаних авторів державну реєстрацію та ліцензування можна назватиелементами єдиного акту легітимації.
Л. Соловйовавважає легітимацію умовою включення створеного засновниками підприємства всуспільні відносини, державним підтвердженням його (підприємства) у сферупідприємництва. Державна реєстрація в силу прямої вказівки закону, на думкуавтора, є обов’язковою юридичною дією при створенні підприємства. Державнареєстрація свідчить про виникнення правоздатності підприємств[42].Н.О. Саніахметова розглядає легітимацію суб’єктів підприємницької діяльності якпідтвердження державою законності входження суб’єктів у відносини у сферіпідприємництва. Легітимація суб’єктів підприємницької діяльності в Україні, зпогляду науковця, може включати один елемент – державну реєстрацію (для заняттявидами діяльності, що не потребують ліцензування або патентування); дваелементи – державну реєстрацію і ліцензування (для заняття видами діяльності,що потребують ліцензування); три елементи: — державну реєстрацію, ліцензуванняі патентування (для заняття видами діяльності, що потребують ліцензування іпатентування). Автор робить висновок, що для заняття легітимноюпідприємницькою діяльністю суб’єкт підприємництва має пройти державнуреєстрацію, а для здійснення деяких, зазначених в законодавстві, видівдіяльності – також ліцензування і патентування[43].
Таким чином, знашого погляду, Н.О.Саніахметова найбільш детально аналізує поняттялегітимації, прив’язуючи його саме до суб’єктів підприємницької діяльності,якими можна назвати і фінансові установи, таоб’єднує під єдиним терміном„легітимація” дії відповідних органів держави з реєстрації суб’єктівгосподарювання в Україні, ліцензування або (та) патентування їх діяльності.
В науковійлітературі реєстрація і ліцензування у їх єдності розглядались як засобидержавного управління банківською системою: В.Л.Кротюк вважає допуск юридичнихосіб до діяльності на ринку банківських послуг шляхом реєстрації таліцензування напрямами державного впливу на банківську систему. [44]А оскільки управлінський вплив – це неодмінний і обов’язковий (завжди наявний)компонент управління,[45] то, підсумовуючи сказаневище, вважаємо цілком справедливим розглядати державну реєстрацію таліцензування діяльності юридичних осіб як єдиний акт легітимації, а, зокрема, ілегітимацію фінансових установ, в якості однієї з форм державного управління.
Вадміністративному праві виділяють п’ять ознак державного управління: 1)виконавчо-розпорядчий характер; 2) підзаконність; 3) масштабність іуніверсальність; 4) ієрархічність; 5) безпосередньо організуючий характер[46].
Враховуючи ці ознаки, а також думку В.К. Колпакова,який розкриває суть кожної з цих ознак[47], можна вказати,що легітимація фінансових установ як форма державного управління відповідатимепевним ознакам, що притаманні державному управлінню:
1) легітимаціяфінансових установ завжди здійснюється державним органом, наділеним владнимиповноваженнями;
2) здійснюючипроцедуру легітимації фінансових установ, державні органи реалізують приписизаконів, які регламентують вказану процедуру. Ця риса характеризує ознакупідзаконності діяльності державних органів з легітимації фінансових установ;
3) процедуралегітимації фінансових установ здійснюється за схемою, визначеноюзаконодавством залежно від виду фінансової установи, а значить ця процедура єуніверсальною для кожного виду фінансових установ. Процедуру державноїреєстрації та ліцензування операцій зобов’язані проходити всі без виняткуфінансові установи, тому легітимація фінансових установ є масштабною;
4) фінансоваустанова, що проходить процедуру легітимації, завжди знаходиться у, так бимовити, відносинах вертикального підпорядкування до державного органу, який цюпроцедуру здійснює. В цьому втілюється ознака ієрархічності;
5) безпосередньоорганізуючий характер легітимації фінансових установ проявляється в тому, щопід час здійснення цієї процедури відбувається організація спільної діяльностіпосадових осіб державних органів, інших людей, які беруть участь у ційпроцедурі.
Реєстрація іліцензування в адміністративному праві також розглядаються в рамках реєстраційногота дозвільного проваджень,[48] що дає нам підставиговорити про легітимацію юридичних осіб як про одне з провадженьадміністративного процесу в його широкому розумінні в сучасній науціадміністративного права.[49]
Здійснивши аналізвизначень та значень поняття легітимації можна стверджувати, що, легітимаціяфінансових установ виступає з одного боку як форма державного управління, а зіншого — як одне з проваджень адміністративного процесу. Легітимація фінансовоїустанови як провадження адміністративного процесу визначатиметься як процедуранадання фінансовій установі органом, наділеним владними повноваженнями,(уповноваженим органом) властивостей легітимності або, так би мовити, легітимногостатусу.
З метоюобґрунтування можливості та доцільності використання поняття „легітимація” вгалузі адміністративного та фінансового права, необхідно визначити поняттялегітимності, окреслити коло властивостей легітимності, зрозуміти ознакилегітимності.
Загальні питаннялегітимності юридичних осіб (або як вони, здебільшого, називаються у правовихсистемах країн з розвиненою ринковою економікою – компаній) вивчав французькийнауковець Жан-П’єр Бодуан. Він допускає проведення паралелі між легітимністю державноївлади та легітимністю компанії, а звідси вбачає, що легітимністькомпанії полягає у її діях в інтересах учасників (акціонерів), співробітниківта клієнтів[50].
Легітимність –це, як вже було зазначено, законність, правомірність. В сучасному мовленніслово „легітимний” вживається як синонім слова „законний”, хоч тлумаченняданого поняття можуть мати дещо різне значення. З одного боку, легітимність –це законність або підтвердження законності повноваження, права діяльностіюридичних або фізичних осіб[51], з іншого – цеобов’язкова ознака законності влади держави, що означає визнання її яквсередині країни, так і на міжнародній арені[52]. Однак насцікавить саме етимологія слова „легітимний”, а не значення, якого воно набуваєпо відношенню до явища, котрого стосується. Тому можна зробити висновок, щоознака або властивість легітимності автоматично є ознакою або властивістюзаконності, тобто правомірного існування у суспільстві, в країні будь-якогооб’єкта, суб’єкта чи явища. Спираючись на даний висновок, можнапідсумувати, що юридичні особи в Україні, в тому числі і фінансові установи,набувають властивостей легітимності, коли правомірно створюються і здійснюютьсвою діяльність відповідно до законодавства країни (законну діяльність).Процедура ж легітимації в цьому випадку, будучи юридичним оформленням(підтвердженням) певних повноважень (правомочностей) суб’єкта, виступатиме якузаконення існування фінансових установ, надання їм прав та повноважень наздійснення фінансових операцій. Проте важливо наголосити, що легітимаціюфінансових установ може здійснювати лише державний орган, який спеціальнонаділений відповідними повноваженнями, в компетенцію якого входить ця функція.
Легітимаціяфінансових установ здійснюється шляхом підтвердження легітимності (законності)їх існування відповідними документами, а саме: свідоцтвами про державнуреєстрацію, а у випадку їх відсутності – іншими письмовими свідченнями(наприклад, листами компетентних державних органів) про факт проведеннядержавної реєстрації та внесення фінансової установи до певного державногореєстру; дозволами (ліцензіями) на здійснення конкретного виду (видів)діяльності. При цьому перший елемент легітимації (державна реєстрація) узаконюєфакт існування суб’єкта в якості юридичної особи і, одночасно, фінансовоїустанови, а другий елемент (ліцензування) забезпечує виконання вимогизаконності щодо діяльності фінансової установи. Правильність таких висновківпідтверджує робота Р.Хуторецького[53], який обґрунтовує думкупро тісний взаємозв’язок реєстрації суб’єктів господарювання та ліцензування їхдіяльності і визначає, що юридичне призначення ліцензування полягає не уконкретизації меж правоздатності, яку має особа, а у її легітимації. Врезультаті ліцензування, — вважає автор, — легітимується правоздатністьсуб’єктів правовідносин у галузі дії локальної заборони при загальному дозволі(наприклад, ліцензування лізингової діяльності); або ж суб’єкти правовідносиннаділяються спеціальною правоздатністю на здійснення видів діяльності, щоліцензуються у сфері дії загальної заборони (зовнішньоторговельна діяльність угалузі військово-технічного співробітництва).
Оскількитенденції розвитку сучасного цивільного права України підкреслили необхідністьвідмовитися від конструкції спеціальної правоздатності юридичної особи[54],то легітимацію, на нашу думку, можна розглянути в дещо іншому ракурсі.
З нашого погляду,очевидно, що і реєстрація, і ліцензування юридичних осіб, а, зокрема, іфінансових установ, полягають у наданні властивостей легітимності (законності)різним сторонам правосуб’єктності останніх. Тобто, з одного боку, ліцензуванняяк процес полягає у наданні фінансовій установі певних суб’єктивних прав(виникнення правоздатності), але, з іншого боку, наявність цих прав безможливості їх реалізації спотворюють мету створення фінансової установи –надання фінансових послуг. Будь-яка ліцензія є не лише правом на певний виддіяльності. Наявність такої ліцензії є беззмістовною без наміру здійснювативказану у ній діяльність, а отже, набувати нових прав та обов’язків. Отже,наявність у фінансової установи ліцензії є не лише підтвердженнямправоздатності цієї фінансової установи, але і впливає на її дієздатність.Наведемо ряд аргументів на користь цієї позиції.
В цивільномуправі України склалось правило про те, що правоздатність та дієздатністьюридичної особи співпадають у моменті виникнення. Цивілісти висловлюють іобґрунтовують думку про те, що юридична особа стає правосуб’єктною з моментустворення, тобто у момент реєстрації стає не тільки правоздатною, а йдієздатною, і має можливість набувати цивільні права та обов’язки, здійснюючиїх через свої органи[55].
Статті 91-92Цивільного кодексу України (далі — ЦКУ) розглядають поняття цивільноїправоздатності та цивільної дієздатності окремо, надаючи їм чіткі визначення.Так, виходячи з норми ч.1 ст. 91 ЦКУ, цивільну правоздатність юридичної особизагалом можна визначити як здатність юридичної особи мати цивільні правата обов’язки. При цьому ці права та обов’язки є такими ж, що має у складі своєїправоздатністю, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині.
Цивільноюдієздатністю, за статтею 92 ЦКУ є здатність юридичної особи набувати цивільнихправ та обов’язків та здійснювати їх через свої органи, які діютьвідповідно до установчих документів та закону.
Стаття 91 ЦКУмістить норму (частина 3 вказаної статті) про те, що юридична особа може здійснюватиокремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержаннянею спеціального дозволу (ліцензії). Проте суть правоздатності за ЦКУ полягає уздатності мати права, а здатність реалізувати або здійснювати ці права єдієздатністю. Цивільна правоздатність фінансової установи, як і цивільнаправоздатність інших юридичних осіб, виникає з моменту її створення (ч.4 ст. 91ЦКУ), а виникнення дієздатності, особливо, коли мова йде про ліцензуванняпевної діяльності фінансових установ, може суттєво розбігатися у часі звиникненням правоздатності. Наявність права на здійснення фінансових операційбез його реалізації для фінансової установи може мати негативні наслідки. Узв’язку з цим доречно навести такий приклад: Національний банк України маєправо відкликати банківську ліцензію у банка, що протягом року з дня одержаннябанківської ліцензії не здійснив жодної банківської операції. РішенняНаціонального банку України про відкликання банківської ліцензії є підставоюдля звернення до суду з позовом про ліквідацію банка (ст.20 Закону України “Пробанки і банківську діяльність”).
Тепер зааналогією закону застосуємо згадані норми до процедури виникнення та діяльностіфінансових установ. З моменту державної реєстрації дієздатність фінансовоїустанови є обмеженою. Маючи предметом своєї діяльності здійснення фінансовихоперацій, одразу після створення та реєстрації жодна з фінансових установ ненабуватиме цивільних прав та обов’язків, пов’язаних безпосередньо з предметомта метою діяльності, а фактично – з цілями створення фінансової установи. Крімтого, зважаючи, що фінансовим установам законодавчо заборонено займатисяокремими видами діяльності (матеріальне виробництво, торгівля; страхування –для банків), то, будучи внесеною до єдиного державного реєстру, фінансоваустанова може набути цивільних прав та обов’язків лише, наприклад, задоговорами купівлі-продажу майна для здійснення майбутньої діяльності, міни,оренди та деяких інших. Реалізувати права та набувати обов’язків, пов’язаних зосновною діяльністю, через свої органи фінансова установа може лише післяотримання відповідного дозволу (ліцензії).
Таким чином, реєстраціюфінансової установи можна назвати узаконенням, визнанням державою в особіуповноважених державних органів самого факту створення та існування конкретноїюридичної особи в якості фінансової установи. В цьому виявляється непрямеюридичне підтвердження можливості цієї юридичної особи мати права і обов’язкифінансової установи.
Інший біклегітимації фінансової установи полягатиме у наданні державою юридичній особі,зареєстрованій у якості фінансової установи, права на вчинення дій, щостановлять предмет діяльності фінансової установи (здійснення фінансовихоперацій), шляхом видачі ліцензій та (або) дозволів.
Таким чином,розглянувши теоретико-правові засади створення фінансових установ в Україні,дослідивши процедуру державної реєстрації фінансових установ та ліцензування їхоперацій окремо та в їх єдності, пропонуємо застосувати поняття легітимаціїфінансових установ, яке, нашого погляду, допоможе усунути розбіжності увикористанні та неоднозначність розуміння ключових понять у сфері ліцензуванняна ринках фінансових послуг.
З метою вирішеннязазначених проблемних аспектів, наведемо визначення легітимації фінансовихустанов, що пропонується для застосування в науці адміністративного тафінансового права.
Легітимаціяфінансових установ – це процедура надання державою в особі відповіднихдержавних органів властивостей законного існування юридичної особи в якостіфінансової установи та надання їй права на провадження діяльності зі здійсненнявизначених законом операцій.
Наведемо також івузьке поняття легітимації фінансових установ.
Легітимаціяфінансових установ може також бути визначена як система впорядкованихзаконодавством дій державних органів зі здійснення процедури державноїреєстрації фінансових установ та видачі їм ліцензій на здійснення фінансовихоперацій.
1.3Система органів, що здійснюють державне регулювання створення фінансовихустанов, та їх повноваження у цій сфері
Вадміністративному праві існує поняття адміністративно-правового регулювання,під яким розуміють систему адміністративно-правових засобів, що опосередковуютьрегулювання суспільних відносин, які виникають з приводу реалізації виконавчоївлади.[56] Відносини з приводуреалізації виконавчої влади виникають у різних сферах суспільного буття, вони єрізними за змістом і характером, але при виникненні таких відносин обов’язковоє необхідність їх адміністративно-правового або державного регулювання.
Подібного родувідносини виникають при створенні фінансових установ, коли є необхідністьпроведення їх державної реєстрації та ліцензування їх операцій.
Відповідно до ст.1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринківфінансових послуг” державним регулюванням ринків фінансових послуг є здійсненнядержавою комплексу заходів щодо регулювання та нагляду за ринками фінансовихпослуг з метою захисту інтересів споживачів фінансових послуг та запобіганнякризовим явищам. Однією з форм державного регулювання ринків фінансових послугзгідно зі ст. 20 Закону виступають ведення державних реєстрів фінансовихустанов та ліцензування діяльності з надання фінансових послуг. Проте зважаючина проведене нами дослідження понять державної реєстрації та ліцензування наринках фінансових послуг, вважаємо за доцільне пункт 1 частини 1 ст. 20 ЗаконуУкраїни “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансовихпослуг” викласти в наступній редакції: “Державне регулювання діяльності наринках фінансових послуг здійснюється шляхом:
1) державноїреєстрації фінансових установ та ліцензування їх операцій;”
У банківськомуправі існує поняття регулювання банківської діяльності[57]або банківського регулювання, що відповідно до ст. 1 Закону України “ПроНаціональний банк України” полягає у створенні системи норм, що регулюютьдіяльність банків, визначають загальні принципи банківської діяльності, порядокздійснення банківського нагляду, відповідальності за порушення банківськогозаконодавства. Однак регулювання банківської діяльності або банківськерегулювання не було б помилкою назвати державним регулюванням банківськоїдіяльності. В цьому разі воно охоплювало б, з нашого погляду, не лише порядокпроведення банківського нагляду, а і сам банківський нагляд. Тому відповіднунорму ст. 1 Закону України “Про Національний банк України” пропонуємо викластиу наступній редакції: “Державне регулювання банківської діяльності – здійсненнядержавою комплексу заходів щодо упорядкування відносин на ринку банківськихпослуг, контролю та нагляду за учасниками ринку банківських послуг тапрофілактики зловживань і порушень у цій сфері”.
Регулюваннябанківської діяльності втілюється у формах адміністративного та індикативногорегулювання. Державна реєстрація банків та ліцензування їх операції відносятьсядо адміністративного регулювання (ст. 66 Закону України “Про банки і банківськудіяльність”).
В дисертаційнійроботі розглядається питання, пов’язані з інвестиційними фондами і компаніями,що є учасниками ринку цінних паперів, тому доцільно проаналізувати поняттядержавного регулювання ринку цінних паперів.
Державнерегулювання ринку цінних паперів – здійснення державою комплексних заходів щодоупорядкування, контролю, нагляду за ринком цінних паперів та їх похідних тазапобігання зловживанням і порушенням у цій сфері (ст. 1 Закону України “Продержавне регулювання ринку цінних паперів в Україні”). Формою державногорегулювання ринку цінних паперів, відповідно до ст.3 Закону України “Продержавне регулювання ринку цінних паперів”, зокрема, є видача ліцензій наздійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів.
Як вбачається зпроаналізованого, державне регулювання, зокрема державна реєстрація фінансовихустанов та ліцензування їх діяльності як форми державного регулюванняздійснюється державою в особі державних органів, наділених владнимиповноваженнями.
З органів, щоздійснюють державне регулювання ринків фінансових послуг, у ст. 21 ЗаконуУкраїни “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансовихпослуг” складено систему. Державне регулювання ринків фінансових послугздійснюється:
щодо ринкубанківських послуг – Національним банком України;
щодо ринківцінних паперів та похідних цінних паперів – Державною комісією з цінних паперівта фондового ринку;
щодо інших ринківфінансових послуг – спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сферірегулювання ринків фінансових послуг – Державною комісією з регулюванняфінансових послуг (Держфінпослуг).
Державнихреєстраторів, які являють собою, так би мовити, завершальну ланку з державноїреєстрації юридичних осіб, в тому числі банків та інших фінансових установ,також необхідно зазначити у цьому списку, однак державні реєстратори єпосадовими особами, які відповідно до ст. 6 Закону України “Про державнуреєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, підпорядковуютьсяміському голові міста обласного значення, або голові районної, районної в ммісті Києві та Севастополі державної адміністрації.
Проте слідособливо наголосити, що вказана вище послідовність випливає суто іззаконодавства України, а на практиці вона має особливості щодо кожного з видівфінансових установ в Україні, про що йтиметься у кожному спеціальному розділіданого дисертаційного дослідження.
ПовноваженняНаціонального банку України з державної реєстрації банків регулюються ЗакономУкраїни „Про Національний банк України” та окремими нормативно-правовими актамиНаціонального банку, базовим з яких є Положення про порядок створення тадержавної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень,затверджене постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 №375 (далі – „Положення № 375”). При цьому Закон України „Про Національний банкУкраїни” лише декларує право Національного банку здійснювати реєстрацію банків,а суть його повноважень з проведення реєстрації банків розкривається ЗакономУкраїни „Про банки і банківську діяльність” та Положенням про порядок створенняі державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень,затвердженим постановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 №375.
Відповідно доЗакону України „Про банки і банківську діяльність” Національний банк Україниздійснює державну реєстрацію банку, після проходження якої, згідно із ст. 2Закону банк мав би набути статусу юридичної особи, а Національний банк Українивидав би банку свідоцтво про його державну реєстрацію за встановленою НБУформою (ст. 17 Закону). Незважаючи на те, що ці норми збереглись у ЗаконіУкраїни „Про банки і банківську діяльність”, на сьогоднішній день всі фінансовіустанови України, включаючи банки набувають статусу юридичних осіб тільки післяреєстрації відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осібта фізичних осіб-підприємців”. У Законі, проте, вказано (ч. 2 ст. 3), щоспеціальними законами можуть бути встановлені особливості державної реєстрації,зокрема, банків, фінансових установ (у тому числі кредитних спілок). Однак, нанашу думку, ці особливості стосуються лише порядку проведення державноїреєстрації установчих документів у відповідних структурах – Національному банкуУкраїни, Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України – тапорядку перевірки в межах цієї процедури комплектності та правильностіоформлення інших документів, що необхідно перевірити з метою подальшоїдержавної реєстрації фінансових установ в якості юридичних осіб. Тобто якщорозглядати державну реєстрацію фінансових установ як кінцевий етап їхстворення, після проведення якого фінансова установа набуває статусу юридичноїособи, то Національний банк України та Державна комісія з регулювання ринківфінансових послуг України виконують у схемі державної реєстрації банків таінших фінансових установ роль органів, щоперевіряють комплектність тазміст документів, які подаються для державної реєстрації банку (фінансовоїустанови), а також реєструють не саму фінансову установу як юридичну особу, алише погоджують її установчі документи у відповідності до ч. 4 ст. 8 ЗаконуУкраїни „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”.Зважаючи на це, в подальшому, при використанні поняття „державна реєстраціябанку” у застосуванні до функції Національного банку України, а „державнареєстрація фінансової установи” у застосуванні до Державної комісії зрегулювання ринків фінансових послуг, буде матися на увазі „державна реєстраціяустановчих документів банку та іншої фінансової установи” відповідно, щовиглядатиме більш коректно з точки зору чинного нині законодавства.
З метоюздійснення державної реєстрації банку, Національний банк України має такіповноваження:
1) установлюватиплату за проведення реєстрації банків та видачу ліцензій;
2) приймати зазаявою засновників банку та розглядати документи, необхідні для здійсненнядержавної реєстрації банку згідно з переліком, встановленим ст. 17 ЗаконуУкраїни „Про банки і банківську діяльність” та п. 3.1. Положення про порядокстворення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв,відділень, затвердженого постановою Правління Національного банку України від31.08.2001 № 375;
3) відкриватитимчасовий рахунок для накопичення підписних внесків засновників банку та іншихучасників банку; З частини 3 статті 17 Закону України “Про банки і банківськудіяльність” пропонуємо виключити слова “та інших учасників банку”, оскільки мивважаємо, що на етапі заснування банку його учасники одночасно є засновниками.
4) встановлювати вимоги до розмірів та порядкуформування статутного капіталу майбутнього банку;
5) відмовлятибанку у використанні запропонованого ним найменування за умов, наведених у ст.15 Закону України „Про банки і банківську діяльність”;
6) прийматирішення про державну реєстрацію банку;
7) видавати банкусвідоцтво про державну реєстрацію за встановленою Національним банком Україниформою;
8) вестиДержавний реєстр банків.
Передумови длявиникнення Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг Україниз’явились у 2001 році відповідно до Закону України „Про фінансові послуги тадержавне регулювання ринків фінансових послуг”, в якому вона не мала конкретноїназви, а називалась умовно – уповноважений орган. Створено Комісію наприкінці2002 року Указом Президента України від 11.12.2002 № 1153/2002 „Про Державнукомісію з регулювання ринків фінансових послуг України” в якості центральногоорану виконавчої влади зі спеціальним статусом. З цього часу Комісія стаєуповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансовихпослуг України.
Правовий статусДержавної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України поки що неврегульований законодавчо, а регулюється Положенням про Державну комісію зрегулювання ринків фінансових послуг України, затвердженим Указом ПрезидентаУкраїни від 04.04.2003 № 292/2003. Одним з основних завдань Комісії, визначенимУказом, є здійснення державного регулювання та нагляду за наданням фінансовихпослуг і додержанням законодавства у цій сфері. Однак, державну реєстраціюфінансових установ не визначено формою державного регулювання ринків фінансовихпослуг. Відповідно до ст. 20 Закону України „Про фінансові послуги та державнерегулювання ринків фінансових послуг” формами державного регулювання ринківфінансових послуг названо ведення державних реєстрів фінансових установ таліцензування діяльності з надання фінансових послуг, а пункт 4 УказуПрезидента України від 04.04.2003 № 292/2003 дещо уточнює вказане повноваження,формулюючи його як повноваження здійснювати реєстрацію фінансових установта вести Державний реєстр фінансових установ. При аналізі вказанихконтекстів виходить, що здійснення, так би мовити, первинної реєстраціїфінансових установ (зважаючи, що остаточна реєстрація здійснюється системоюдержавних реєстраторів) логічно продовжує ведення Державного реєстру фінансовихустанов і, ці два повноваження у синтезі, є формою державного регулюванняринків фінансових послуг. Зважаючи на це, а також враховуючи пункт 3 вказаногоУказу Президента України, перелік фінансових установ, реєстрація якихздійснюється Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України,включає наступні фінансові установи: страхові компанії, установинакопичувального пенсійного забезпечення, довірчі товариства, кредитні спілки,лізингові та факторингові компанії, кредитно-гарантійні установи, ломбарди,інші учасники ринків фінансових послуг (крім банків, професійних учасниківфондового ринку, інститутів спільного інвестування в частині їх діяльності нафондовому ринку, фінансових установ, які мають статус міжурядових, міжнароднихорганізацій, Державного казначейства України та державних цільових фондів).
Особливості тадеталі повноважень Державної комісії з регулювання ринків фінансових послугУкраїни з реєстрації кожного з видів фінансових установ буде розглянуто у главіІІІ дисертаційного дослідження, а узагальнюючи їх, можна вказати, що Державнакомісія з регулювання ринків фінансових послуг України має, зокрема, наступніповноваження у сфері реєстрації фінансових установ:
1) установлюєплату за реєстрацію документів та видачу ліцензій[58];
2) установлюєобмеження на суміщення надання певних видів фінансових послуг (при реєстраціїце повноваження втілюється у недопущенні відтворення такого суміщення вустановчих документах фінансової установи);
3) установлюєкритерії та нормативи щодо ліквідності, капіталу та платоспроможності,прибутковості, якості активів та ризиковості операцій, якості систем управліннята управлінського персоналу, додержання правил надання фінансових послуг (приреєстрації це повноваження може відтворюватись у правильності відповіднихрозрахунків в установчих документах та планах (бізнес-планах) майбутньоїдіяльності фінансової установи);
4) визначаєу передбачених законом випадках порядок створення, формування і використаннярезервних та інших фондів фінансових установ (перевіряються розміри та порядокформування відповідних фондах, вказані в установчих документах);
5) установлюєвимоги щодо програмного забезпечення та спеціального технічного обладнанняфінансових установ, пов’язаних з наданням фінансових послуг (при реєстрації, якправило, може вимагатись, щоб у статуті відповідної фінансової установи буловказано, що остання забезпечена таким обладнанням, а фактично ця вимогаперевіряється при здійсненні ліцензування операцій з надання фінансовихпослуг);
6) визначаєпрофесійні вимоги до керівників, головних бухгалтерів фінансових установ таможе вимагати звільнення з посад осіб, які не відповідають установленим вимогамдля зайняття цих посад (до речі, ці вимоги є більш детальними, ніж вимоги докерівників банків в Україні та регламентуються окремим актом Державної комісіїз регулювання ринків фінансових послуг України – розпорядженням від 13.07.2004№ 1590 „Про затвердження Професійних вимог до керівників та головнихбухгалтерів фінансових установ”);
7) визначаєперелік внутрішніх положень та процедур, які мають розробити визначенізаконодавством види фінансових установ.
Отже,повноваження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України єдоволі простими та доступними з окремими особливостями, про які йтиметьсянижче.
Державна комісіяз цінних паперів та фондового ринку має повноваження з легітимації інститутівспільного інвестування (про які йтиме мова у главі ІІІ дисертації). Ціповноваження ДКЦПФР, регулюються, зокрема Законом України “Про державнерегулювання ринків цінних паперів в Україні”, однак детально на цьому питаннізупинятись не будемо, оскільки вказані повноваження є ідентичними до розглянутих,а інвестиційні фонди та компанії є єдиними з переліку фінансових установ, щолегітимуються не Держфінпослуг.
Останньою„інстанцією” з державної реєстрації всіх без винятку фінансових установ вУкраїні є державні реєстратори. Саме після проходження цієї стадії з державноїреєстрації будь-яка фінансова установа вноситься до Єдиного державного реєструюридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та набуває статусу юридичної особи.
Поняттядержавного реєстратора та повноваження державних реєстраторів в Українірегулюються Законом України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичнихосіб-підприємців” від 15.05.2003, що набув чинності з 01.07.2004.
Державнийреєстратор, відповідно до ст. 1 Закону, — це посадова особа, яка від іменідержави здійснює державну реєстрацію юридичних осіб та фізичнихосіб-підприємців за процедурою, що виписана у Законі. Державний реєстраторпризначається на посаду та звільняється з посади міським головою містаобласного значення або головою районної, районної в містах Києві та Севастополідержавної адміністрації за погодженням із спеціально уповноваженим органом зпитань державної реєстрації. Державний реєстратор підпорядковується міськомуголові міста обласного значення або голові районної, районної в містах Києві таСевастополі державної адміністрації.
Згідно зі ст. 6Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичнихосіб-підприємців” державний реєстратор має такі повноваження з державноїреєстрації в широкому сенсі останнього поняття (оскільки Закон визначає піддержавною реєстрацією взагалі і державну реєстрацію юридичних осіб незалежновід організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, ідержавну реєстрацію фізичних осіб-підприємців, і державну реєстрацію припиненняюридичних осіб та припинення підприємницької діяльності фізичнимиособами-підприємцями, і державну реєстрацію змін до установчих документівюридичних осіб або зміни імені або місця проживання фізичних осіб-підприємців):
- проводитьдержавну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;
- проводитьрезервування найменувань юридичних осіб;
- передаєорганам державної статистики, державної податкової служби, Пенсійного фондуУкраїни та фондів соціального страхування повідомлення та відомості зреєстраційних карток про вчинення реєстраційних дій, які передбачені Законом, утому числі щодо створення та ліквідації відокремлених підрозділів юридичнихосіб;
- формує,веде та забезпечує зберігання реєстраційних справ;
- здійснюєоформлення та видачу свідоцтв про державну реєстрацію, а також їх заміну;
- оформлюєта видає виписки, довідки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб тафізичних осіб-підприємців;
- проводитьдержавну реєстрацію змін до установчих документів юридичних осіб та державнуреєстрацію зміни імені або місця проживання фізичних осіб-підприємців;
- проводитьдержавну реєстрацію припинення юридичних осіб підприємницької діяльностіфізичними особами-підприємцями;
- звертаєтьсядо суду із заявою про зміну мети установи у встановленому законом порядку.
Окрім державнихреєстраторів Закон (ст. 7) передбачає існування спеціально уповноваженогооргану з питань державної реєстрації[59], який також має певніповноваження, проте не з реєстрації, а з забезпечення процесу її проведення.
Так, спеціальноуповноважений орган затверджує форми реєстраційних карток, довідки, витягу тавиписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичнихосіб-підприємців; організовує навчальну підготовку та підвищення кваліфікаціїдержавних реєстраторів, погоджує кандидатури на зайняття посади державногореєстратора; видає посвідчення та печатку державного реєстратора; забезпечуєзамовлення, постачання, облік та звітність щодо витрачання бланків свідоцтв продержавну реєстрацію та бланків виписок з Єдиного державного реєстру юридичнихосіб та фізичних осіб-підприємців; і, нарешті, функція формування та веденняЄдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємцівпокладена саме на спеціально уповноважений орган, а не на державнихреєстраторів.
Спільнимповноваженням для всіх органів, що розглядались вище, є повноваження відмовиу проведенні державної реєстрації.
Національний банкУкраїни, згідно зі ст. 18 Закону України „Про банки і банківську діяльність”,може відмовити в державній реєстрації банку у разі, якщо:
1) порушенопорядок створення банку;
2) установчідокументи банку не відповідають законодавству України;
3) поданонеповний пакет документів, необхідних для державної реєстрації банку або цідокументи не відповідають вимогам Закону „Про банки і банківську діяльність” чинормативно-правових актів Національного банку України;
4) уНаціонального банку України є докази, що підтверджують відсутність бездоганноїділової репутації чи відсутність задовільного фінансового стану принаймніодного із засновників, що мають істотну участь у банку;
5) професійнапридатність та ділова репутація голови виконавчого органу і головногобухгалтера банку, а також членів виконавчого органу банку не відповідаютьвимогам Національного банку України.
Про неповнотуподаного пакета документів та/або про невідповідність професійної придатностіта ділової репутації голови правління (ради директорів) та головного бухгалтераНаціональний банк України зобов’язаний повідомити уповноваженим особам банку непізніше місячного строку з дати подання документів.
Про відмову удержавній реєстрації банку Національний банк України приймає мотивованерішення. Засвідчена Національним банком копія цього рішення надсилаєтьсяуповноваженій особі банку рекомендованим листом або вручається під розпис.
Повноваженнявідмови Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України уздійсненні державної реєстрації фінансової установи мають деякі особливості, взалежності від виду фінансової установи. Проте в узагальненому вигляді вонимало чим відрізняються від підстав, за наявності яких Національний банк Українимає право відмовити у здійсненні державної реєстрації банку: це, по-першеподання неповної або недостовірної інформації, що потрібна для реєстраціїконкретної фінансової установи; по-друге, невідповідність поданих документіввимогам чинного законодавства; по – третє, — невідповідність фінансовоїустанови меті, згідно з якою вона створюється. Основною відмінністю міжрозглянутими повноваженнями відмови є те, що Державна комісія з регулюванняринків фінансових послуг у своїх нормативних актах, що стосуються реєстраціїбільшості з видів фінансових установ, не вбачає необхідності відмовляти у проведенніреєстрації фінансової установи за умов невідповідності ділової репутації тапрофесійної придатності керівників фінансової установи вимогам власногорозпорядження від 13.07.2004 № 1590 „Про затвердження професійних вимог докерівників та головних бухгалтерів фінансових установ”. Цей недолік має бутивиправлений з метою запобігання залучення до керівництва фінансовими установаминепрофесійних та недосвідчених осіб та непорядних осіб з незадовільною діловоюрепутацією.
Підстави відмовиу проведенні державної реєстрації юридичних осіб державними реєстраторамивказано у ст. 27 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб тафізичних осіб-підприємців”, вони є подібними тим підставам, що вже булирозглянуті.
Підводячипідсумки, слід наголосити на тому, що станом на сьогодні система, так бимовити, подвійної державної реєстрації банків та інших фінансових установ не єефективною, оскільки мета започаткування такої системи – спрощення процедуридержавної реєстрації юридичних осіб взагалі та фінансових установ окремо – є наданий момент недосяжною. Фінансові установи у всьому світі, є досить вагомимисуб’єктами у сфері сукупного грошового обігу, в організаціїплатіжно-розрахункових відносин, є посередниками у сфері фінансів, і тому, знашого погляду є доречним здійснення реєстрації фінансової установи саме тиморганом, що здійснює подальший нагляд за діяльністю фінансової установи(державна реєстрація фінансової установи є складовою частиною нагляду за їїдіяльністю). Функція державних реєстраторів повинна полягати лише у тому, щобвключити будь-яку фінансову установу до Єдиного державного реєстру, що існує вдержаві, для спрощення отримання інформації будь-якими суб’єктами, які мають наце право, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.Крім того, нагромадження переліку документів та інформації, необхідної дляподання з метою проходження процедури реєстрації установчих документів (1 етап)в Національному банку України, Державній комісії з регулювання ринківфінансових послуг України, а потім проходження процедури державної реєстраціїяк юридичної особи відповідно до Закону України „Про державну реєстраціююридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” (2 етап) не тільки не спрощує, азаплутує і суттєво утруднює розуміння суті державної реєстрації фінансовихустанов в Україні, через що проходження цієї процедури затягується на доситьтривалий строк. Проблемним також є і питання оплати „за послуги” державнихорганів з проведення державної реєстрації. Так, статтею 10 Закону України „Продержавну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” передбаченоправо справляти реєстраційний збір за державну реєстрацію юридичних осіб,нормативно-правовими актами Національного банку України передбачено правоНаціонального банку України справляти плату за державну реєстрацію банків, УказПрезидента України від 11.12.2002 № 1153/2002 „Про Державну комісію зрегулювання ринків фінансових послуг України”, в свою чергу, надає правоДержавній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України справляти платуза державну реєстрацію фінансових установ. Вказана плата є суттєвою. Наприклад,постановою Правління Національного банку України від 12.08.2003 № 333, щозатвердила „Перелік і тарифи послуг з реєстрації установ банків, надання ліцензій(дозволів) на здійснення банківських операцій, операцій з валютними цінностямита інших послуг, що надаються Національним банком України та йоготериторіальними управліннями” (зі змінами) передбачено, що плата за державнуреєстрацію банку складає п’ять тисяч сто гривень та тисячу двадцять гривеньподатку на додану вартість, що разом становить шість тисяч сто двадцятьгривень.
Система подвійноїоплати також не може бути врахована як фактор спрощення процедури державноїреєстрації фінансових установ.
Останнім вагомимпроблемним питанням є доволі широкі повноваження кожного з державних органів,задіяних у процедурі державної реєстрації фінансових установ, відмовлятизаявникам у проведенні державної реєстрації фінансової установи. Підставивідмови у здійсненні державної реєстрації засновницьких (установчих) документівфінансової установи дещо відрізняються від підстав відмови у проведеннідержавної реєстрації фінансової установи як юридичної особи, а розмаїття цихпідстав взагалі ставить під сумнів, що фінансова установа може бутизареєстрована. Вказаний фактор теж не сприяє спрощенню процедури державноїреєстрації фінансових установ в Україні.
Отже, за такихумов, процедура, яка існувала до створення системи державних реєстраторів булабільш ефективною та доволі простою для фінансових установ. На нашу думку,передчасно вести мову про спрощення процедури державної реєстрації фінансовихустанов шляхом відмови від їх реєстрації в державних органах, що здійснюють заними нагляд. Більшість з фінансових установ працюють насамперед не з власними,а з залученими коштами, ці кошти можуть бути залучені від найменш захищеноїкатегорії суспільних відносин – фізичних осіб, і законодавець не вправі ставитипитання повернення коштів громадян під загрозу через спрощення процедуридержавної реєстрації фінансових установ як одного зі складових елементівнагляду за ними. Тому, на даному етапі розвитку ринку фінансових послуг Україниспрощувати процедуру державної реєстрації фінансових установ слід лише в межахзаконодавства, що регулює власне цю процедуру (без урахування Закону України„Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”).
Розділ2. Правові основи створення банків в Україні та ліцензування їх операцій
2.1Порядок створення банків в Україні
Мабуть, сьогодніважко заперечити той факт, що банки є ключовою ланкою системи фінансовихустанов в Україні. Банки наділені правом здійснювати найширший спектр операцій,вони також посідають чільне місце у рейтингу довіри населення до діяльностіфінансових установ.
Контролю танагляду за діяльністю цих фінансових установ приділяється найбільше уваги як напрактиці, так і в науковій літературі саме з метою захисту інтересів населеннявід зловживань у сфері надання банківських послуг, а банківський нагляд розпочинаєтьсяз державної реєстрації банку. Тому ми детально розглянемо порядок легітимаціїбанків в Україні.
З 2001 року можнавиділити три, так би мовити, етапи розвитку процедури створення банків вУкраїні.
Перший етап, нанашу думку, розпочинається з моменту набуття чинності Законом України „Пробанки і банківську діяльність” від 07.12.2000. Законом введено якісно новупроцедуру створення та реєстрації банку, яка була більш детально розписана упорівнянні з колишнім законодавством та деталізована у Положенні про порядокстворення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв,відділень, затвердженому постановою Правління Національного банку України від31.08.2001 за номером 375. Як Закон, так і вказана постанова зазнаваличисельних змін та були неодноразово доповнені.
Другий етап, якийдещо змінив підходи до аналізованої процедури, а саме встановив нові вимоги довидів установчих документів господарських товариств, в тому числі і банків, доїх змісту, до кількості учасників господарських товариств, ввів окремі іншіновели, розпочинається з набуттям чинності з 01.01.2004 Цивільним таГосподарським кодексами України.
Третій етап, щорозпочався з набуттям чинності 01.07.2004 року Законом України „Про державнуреєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” від 15.05.2003кардинально змінив процедуру реєстрації юридичних осіб в Україні, зокремабанків та інших фінансових установ.
Розглядаючипроцес створення банків, слід вказати на те, що стаття 6 Закону України „Пробанки і банківську діяльність” дозволяє створення банків у формі акціонерноготовариства або кооперативного банку.
На практиціпереважна більшість банків, що створюється, обирає організаційно-правову формуакціонерного товариства.
Відповідно до ст.153 Цивільного кодексу України акціонерне товариство може бути створене,зокрема, однією юридичною або однією фізичною особою, тому першим з документів,який повинен бути підготовлений при створенні банку є оформлене належним чиномрішення про створення банку.
Згідно з вимогамичинного законодавства України, що регулює діяльність банків, у випадкустворення банку декількома особами оформлюється протокол зборів засновниківбанку про заснування цієї юридичної особи – протокол установчих зборів.
У випадку, якщорішення про створення банку приймається однією особою, вважаємо, що воно такожможе оформлюватись протоколом: законодавство України не містить ні конкретнихвимог до оформлення та змісту протоколу, ні обмежень щодо кількості осіб, якіможуть брати участь у зборах та засіданнях, які оформлюються протоколом. Протене суперечитиме вимогам чинного законодавства і варіант, якщо одна особа приймерішення щодо створення банку і оформить документ з аналогічною назвою. Єдинепитання при цьому може ставитись до порядку підписання такого документу.Відповідаючи на нього, можна стверджувати, що від імені фізичної особи такерішення підписує вона власноручно або її представник, уповноважений на вчиненнятакої дії відповідно до норм цивільного законодавства. Від імені юридичноїособи – засновника банку рішення про створення банку можуть підписуватися звикористанням різних шляхів, виходячи з такого.
Згідно зі ст. 92Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов’язківі здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документівта закону.
За наявностітакого формулювання спектр осіб, які потенційно мають право на підписаннявказаного рішення, є надто широким, і точно визначити конкретну уповноваженуособу можна лише з установчих документів. Такою особою може бути особа,визначена загальними зборами учасників товариства, або всі її учасники усукупності, може бути особа, що очолює виконавчий орган господарськоготовариства, або особа, якій юридичною особою видано довіреність.
По-друге,необхідно, скласти установчі документи майбутнього банку, якими, за вимогоюст.17 Закону про банки Постанови № 375, є установчий договір та статут.
Однак дляакціонерних товариств відповідно до ч. 2 ст. 153 ЦК установчий договір(засновницький договір) не є установчим документом.
Господарськийкодекс України (ст. 57) встановлює, що установчими документами суб’єктагосподарювання, якими, зокрема, також виступають і банки, є рішення про його(суб’єкта господарювання) утворення або засновницький договір, а увипадках, передбачених законом, статут (положення) суб’єкта господарювання.
Розв’язуючи цюколізію та пристосовуючи її до відносин зі створення банків, необхідноврахувати вимоги обох Кодексів та Закону “Про банки і банківську діяльність” ізробити висновок, що установчими документами, які вимагатимуться при реєстраціїбанку, виступатимуть і засновницький договір, і статут, і рішення про створеннябанку. Така вимога законодавства з питань регулювання діяльності банків можебути зумовлена, наприклад, функцією НБУ щодо захисту інтересів вкладників таінших кредиторів банку[60], оскільки взасновницькому договорі може бути досягнена домовленість про стратегіюкредитної та інвестиційної політики банку, яка не враховується в статуті.Розміщувані банком кошти не є його власними, а є залученими від вкладників таінших кредиторів, тому важливо зрозуміти правильність та безпеку політикирозміщення коштів вже на етапі будь-яких попередніх домовленостей.
Інші документи,що необхідно подати для реєстрацій майбутнього банку, є суто економічними,тому, на наш погляд, слід навести їх перелік, а більшу увагу приділити самесучасній процедурі державної реєстрації банку.
Отже, стаття 17Закону про банки надає перелік документів (крім установчих), необхідних дляздійснення реєстрації банку:
- бізнес-план,що визначає види діяльності, які банк планує здійснювати на найближчий рік, тастратегію діяльності банку на найближчі три роки згідно із встановленими Національнимбанком України вимогами;
- інформаціюпро фінансовий стан учасників, які матимуть істотну участь у банку. У разі колизасновником банку є юридична особа, надається інформація про членів радидиректорів і осіб, які мають істотну участь у цій юридичній особі;
- бухгалтерськуі фінансову звітність за останні чотири звітних періоди (квартали) — дляучасників — юридичних осіб, які матимуть істотну участь у банку, довідку Державноїподаткової адміністрації України про доходи за останній звітний період (рік) — для учасників — фізичних осіб, які матимуть істотну участь у банку;
- відомостіпро кількісний склад спостережної ради, правління (ради директорів), ревізійноїкомісії;
- копію платіжногодокумента про внесення плати за реєстрацію банку, що встановлюєтьсяНаціональним банком України [61];
- нотаріальнозавірені копії установчих документів учасників, які є юридичними особами таматимуть істотну участь у банку;
- копії звітупро проведення відкритої підписки на акції — для банку, який створюється у формівідкритого акціонерного товариства;
- відомостіпро професійну придатність та ділову репутацію голови та членів правління (радидиректорів) і головного бухгалтера банку. Вважаємо за доцільне більш детальнозупинитись на питаннях професійної придатності та ділової репутації осіб, яківходять до виконавчого органу банку та його головного бухгалтера. Якщо зкатегорією професійної придатності можна визначитись, застосовуючизагальноправові та звичаєві принципи, включивши до цього поняття освіту,кваліфікацію, спеціальність, спеціалізацію, досвід роботи за спеціальністю усфері саме банківської діяльності, то поняття ділової репутації є хоч і неновим, але зовсім незрозумілим не тільки для науки банківського права, але ідля практичної банківської діяльності, і от за яких причин. Закон про банки, яквказано вище, вимагає надання відомостей про ділову репутацію голови та членів правління(ради директорів) і головного бухгалтера банку, а у підпункті „з” пункту 3.1.Постанови № 375 міститься вимога про надання відомостей про бездоганнуділову репутацію голови, його заступників інших членів виконавчого органубанку, головного бухгалтера та його заступників. Закон про банки визначаєпоняття ділової репутації як сукупність підтвердженої інформації про особу, щодає можливість зробити висновок про професійні та управлінські здібності такоїособи, її порядність та відповідність її діяльності вимогам закону.
Норми ж Постанови надають окремі критерії, які можуть бути включені допоняття бездоганної ділової репутації. Слід зауважити, що вимога щодо репутаціїта ділових якостей майбутніх членів виконавчого органу банку відома банківськійсистемі незалежної України з часів її відокремлення від банківської системиСРСР та становлення у самостійну систему. Вимоги щодо надання відомостей, якімогли б дати уявлення про професійні здібності та ділові якості особи містилисьі в найпершій редакції Закону УРСР „Про банки і банківську діяльність” від20.03.91 і у Тимчасовому положенні про порядок створення, реєстраціїкомерційних банків і здійснення нагляду за їх діяльністю, затвердженомуПравлінням Національного банку України (протокол 16 від 17.07.92) і впрактичній діяльності Національного банку України ніколи не виникало проблемщодо формування висновків стосовно професійної придатності та ділової репутаціїкерівників та членів виконавчого органу майбутнього банку.
Однак, на наш погляд, аналізоване питання складає неабияку теоретичнуцінність для науки банківського права, оскільки в повсякденному житті особи єситуації та моменти, які можуть ставити під сумнів ознаку бездоганності їїділової репутації, тому вважаємо за доцільне більш детально зупинитись натеоретико-правових аспектах питання професійної придатності та діловоїрепутації осіб, які входять до виконавчого органу банку та його головногобухгалтера.
Незважаючи на те, що банківське законодавство під поняттям діловоїрепутації особи завжди визначало позитивні сторони ділових якостей конкретноїфізичної особи, то галузь цивільного права (до набрання чинності новимЦивільним кодексом України) розповсюджувала це поняття і на фізичних, і наюридичних осіб (ст. 7 Цивільного кодексу Української РСР). Сучасне цивільнеправо відносить поняття ділової репутації до властивостей фізичних осіб,включаючи ділову репутацію до інституту особистих немайнових прав, щозабезпечують соціальне буття фізичної особи.
Отже, за змістом законодавства України, поняття ділової репутації включаєв себе значну частку моральних якостей фізичної особи. А звідси випливає, щозагальне поняття, надане Законом дозволяє дійти висновку, що ділова репутаціяособи, що претендує увійти до складу виконавчого органу банку може бути якпорочною (у випадку, якщо є достатні підстави для доказів непрофесійності абонепорядності такої особи), так і бездоганною (у випадку, якщо за весь часкар’єри такої особи не було нарікань щодо жодного зі складових її професійнихта особистих якостей).
Норми Постанови №375 надають окремі критерії, які можуть бути включені до поняття бездоганноїділової репутації, однак перелік документів, за якими можна зробити висновокпро ділову репутацію особи, що має намір зайняти керівну посаду в банку, носитьчітко обмежений характер.
З вказаного випливає висновок про те, що поняття ділової репутації вбанківському праві України є не досить розробленим теоретиками наукибанківського права. Воно є доволі широким і включає в себе як вимоги доосвітнього рівня особи, до професійних якостей (від стажу роботи доуправлінських здібностей), так і до моральних якостей особи, як то: порядність,відсутність судимості та застосування інших видів кримінальноївідповідальності. Основною проблемою у наданні відточеного наукового визначенняпоняттю ділової репутації є відсутність будь-яких наукових визначень складовихцього поняття у банківському праві, тому при практичному вирішенні проблемнихпитань, пов’язаних із визначенням бездоганності ділової репутації конкретноїособи при погодженні її на посаду голови правління (іншого члена правління)(ради директорів) банку, головного бухгалтера (його заступника) слід виходити,крім зазначеного вище, з понять освіти, кваліфікації, спеціальності, спеціалізації,стажу роботи, які даються трудовим правом України, з відомостей самої особи,вказаних в її анкеті та інформації інших осіб про особу, яка погоджуєтьсятериторіальним управлінням Національного банку України на керівну посаду вбанку (рекомендації).
Постанова № 375 деталізує і конкретизує вимоги Закону “Про банки ібанківську діяльність”: в ній міститься інформація про зміст відомостей вдокументах, які подаються для державної реєстрації банку. Крім того, Постановамістить норму, яка дозволяє Національному банку України в разі потреби вимагативід засновників банку подання додаткових документів, зокрема установчихдокументів засновників (акціонерів), учасників — власників істотної участібанку (оригінали або копії, засвідчені в нотаріальному порядку), фінансову звітністьюридичних осіб за визначеними законодавством формами, а також інформацію провідсутність заборгованості за платежами до бюджету. При цьому при формулюванні„зокрема” вказана норма допускає розширення наданого нею переліку, хоч стаття17 Закону про банки дає всі підстави вважати, що перелік документів, вказаних вній, є вичерпним.
З 1 липня 2004 року набув чинності Закон України „Про державну реєстраціююридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” (далі – „Закон про державну реєстрацію”)від 15.05.2003[62]. Від цього часупроцедура реєстрації юридичних осіб в Україні, зокрема банків, дещо змінилась.Частина 1 статті 3 Закону про державну реєстрацію зазначає, що його діяпоширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб, незалежно відорганізаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, проте участині 2 цієї статті йдеться про можливість встановлення Закономособливостей державної реєстрації окремих суб’єктів, зокрема банків. Однакчастина 3 аналізованої статті дає підстави вважати, що вказані особливостістосуються лише окремих аспектів процедури державної реєстрації банків, оскількинорма цієї частини наголошує, що банки набувають статусу юридичної особи тількиз моменту їх державної реєстрації у порядку, встановленому Законом про державнуреєстрацію.
Особливостями і новелами Закону про державну реєстрацію є наступніположення.
По-перше, даний Закон дає визначення державній реєстрації як процедури: державноюреєстрацією юридичних осіб відповідно до вимог Закону про державну реєстрацію єзасвідчення факту створення або припинення юридичної особи, а також вчиненняінших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесеннявідповідних записів до Єдиного державного реєстру (ст.4). В той же часпоняття державної реєстрації банку закріплене статтею 2 Закону України „Пробанки і банківську діяльність”: „Державна реєстрація банку — надання банку статусуюридичної особи відповідно до вимог глави 3 цього Закону.” Враховуючи нормиобох законів, ми розуміємо поняття державної реєстрації банку наступним чином:„Державна реєстрація банку – це процедура розгляду документів, поданих засновникамиз метою засвідчення Національним банком України факту створення банку, зарезультатом якої банку надається статус юридичної особи.”
По-друге, Закон про державну реєстрацію описує саму процедуру (порядок)державної реєстрації, яка, зокрема, включає:
перевірку комплектності документів, які подаються державному реєстратору,та повноти відомостей, що вказані в реєстраційній картці;
перевірку документів, які подаються державному реєстратору, на відсутністьпідстав для відмови у проведенні державної реєстрації;
внесення відомостей про юридичну особу або фізичну особу — підприємця доЄдиного державного реєстру;
оформлення і видачу свідоцтва про державну реєстрацію та виписки зЄдиного державного реєстру.
Оскільки відповідно до ст. 5 Закону про державну реєстрацію державнареєстрація юридичних осіб проводиться державним реєстратором виключно увиконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районнійу містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженнямюридичної особи, то функція Національного банку у процесі державної реєстраціїбанків зводиться до функції перевірки комплектності та змісту документів,які подаються для реєстрації банку, а також до реєстрації не самого банку якюридичної особи, а лише реєстрації його установчих документів у відповідностідо ч. 4 ст. 8 Закону про державну реєстрацію. Проте, у ст.8 цього ж Закону,міститься норма про необхідність погодження статутів банків у Національномубанку України. Ця вимога з’явилась відповідно до Закону України „Про внесеннязмін до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичнихосіб-підприємців” від 16.03.2006. Внесення цієї зміни потребує одночасної змінивсіх нормативних актів, які засвідчують право Національного банку України здійснюватидержавну реєстрацію банків шляхом внесення їх до Державного реєстру банків.Насамперед ці зміни повинні торкнутися Закону України „Про банки і банківськудіяльність”. Однак, на наше переконання, внесення вказаних змін можливе лише заумови виключення зі ст. 3 Закону про державну реєстрацію норми про те, щозаконом можуть бути встановлені особливості державної реєстрації банків. Уцьому випадку функція державної реєстрації банків беззаперечно належатимесистемі державних реєстраторів, а Національний банк матиме функцію погодженнястатутів банків, хоч, і це нами неодноразово підкреслювалось, таке становище єнелогічним, зважаючи на те, що функція нагляду за діяльністю банків залишаєтьсяу Національного банку України.
По-третє, Законом про державну реєстрацію встановлено вимоги дооформлення документів, які подаються з метою державної реєстрації юридичнихосіб (ст.8):
1. Документи, які відповідно до вимог цього Закону подаються(надсилаються рекомендованим листом) державному реєстратору, повинні бути викладенідержавною мовою.
2. Реєстраційна картка заповнюється машинодруком або від руки друкованимилітерами. Якщо документи надсилаються державному реєстратору рекомендованим листом,підпис заявника на реєстраційній картці (заяві, повідомленні) повинен бути нотаріальнопосвідчений.
3. Установчі документи (установчий акт, статут або засновницький договір,положення) юридичної особи повинні містити відомості, передбачені законом. Цеположення ст. 8 ставить під сумнів правомірність встановлення додаткових вимогдо змісту установчих документів банків Постановою № 375 та одну з підставвідмови у державній реєстрації банку з причини невідповідності установчихдокументів банку законодавству України (п. 2 ч.1 ст. 18 Закону “Про банки ібанківську діяльність”), тому що законодавство є поняттям більш широким, ніжпоняття закон.
4. Статут банку подається державному реєстратору з відміткою про йогопогодження в Національному банку України.
5. Установчі документи юридичної особи, а також зміни до них,викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками(учасниками) або уповноваженими особами, якщо законом не встановлено іншийпорядок їх затвердження. Підписи засновників (учасників) або уповноважених осібна установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені. У випадках, які передбаченізаконом, установчі документи повинні бути погоджені з відповідними органамидержавної влади.
6. Документ про підтвердження реєстрації іноземної юридичної особи вкраїні її місцезнаходження повинен бути легалізований у встановленому порядку.
7. Вимоги щодо написання найменування юридичної особи або їївідокремленого підрозділу встановлюються спеціально уповноваженим органом зпитань державної реєстрації. (Вимоги до найменування банку встановлені ст. 15Закону „Про банки і банківську діяльність”, а також при розробці найменуваннябанку (та інших фінансових установ) слід враховувати і правила написаннянайменування юридичної особи, встановлені наказом Державного комітету України зпитань регуляторної політики та підприємництва від 09.06.2004 № 65 „Прозатвердження Вимог щодо написання найменування юридичної особи або їївідокремленого підрозділу”).
Законом про державну реєстрацію встановлено і інші особливості державноїреєстрації юридичних осіб, які будуть висвітлені нижче.
Отже, повертаючись безпосередньо до державної реєстрації банків, слідвказати на таке.
Незважаючи на чинність Закону про державну реєстрацію, Закон України „Пробанки і банківську діяльність” все ще містить норму про те, що державнареєстрація банків здійснюється Національним банком України, що створює колізіюправових норм.
Перелік документів, необхідних для проведення державної реєстрації,зазначався вище, тому доцільно згадати про вимоги, які ставляться до основних зних – а саме: статуту банку та установчого договору.
Не беручи до уваги факт, що Цивільний кодекс України не визнає установчий(засновницький) договір одним з установчих документів дляорганізаційно-правових форм, у яких дозволено створювати банки на територіїУкраїни, Постанова № 375 містить перелік умов, які необхідно включити доустановчого договору банку. Установчий договір повинен бути підписанийзасновниками (учасниками) банку та засвідчений відбитком їх печатки. Підписи фізичнихосіб-засновників (учасників) засвідчуються в нотаріальному порядку (підпункт„б” пункту 3.1. Постанови № 375). Стаття 8 Закону про державну реєстрацію такожвимагає нотаріального посвідчення підписів засновників (учасників) наустановчих документах, але не містить прив’язки до їх статусу (фізична особаабо представник юридичної особи). Тому, для надання більшої прозорості ційнормі, пропонується уточнити її наступним чином: „Підписи фізичнихосіб-засновників (учасників) юридичної особи або уповноважених ними осіб на установчихдокументах повинні бути нотаріально посвідчені”. А підписи представниківюридичної особи засвідчуються печаткою цієї юридичної особи.
В установчому договорі, відповідно до вимог Постанови № 375,зазначаються:
організаційно-правова форма;
напрями діяльності та спеціалізація (у разі її наявності);
мета діяльності;
склад засновників (учасників), їх найменування та місцезнаходження (телефон,платіжні реквізити, паспортні дані фізичних осіб);
склад та компетенція органів управління банку та порядок прийняття ними рішень,порядок унесення змін до установчих документів;
особа, уповноважена укладати договори та діяти від імені засновників(учасників);
розмір, порядок і строки формування статутного капіталу банку;
відповідальність сторін за невиконання взятих на себе зобов'язань;
порядок розподілу прибутків і покриття збитків банку;
порядок реорганізації та ліквідації банку;
кількість та розмір часток кожного з учасників і порядок унесення ними вкладів(для товариств з обмеженою відповідальністю). Ця вимога постанови вже повиннабула б бути скоректована згідно з Законом України „Про внесення змін до деякихзаконодавчих актів України щодо форми створення банків та розміру статутногокапіталу” від 14.09.2006, відповідно до якого товариство з обмеженоювідповідальністю вже не є однією з організаційно-правових форм банків вУкраїні.
Як показує практика, банки, в цілому, дотримуються вимог до змістуустановчого договору при його укладенні, але, звичайно, слід зауважити, що,виходячи з принципу свободи договору, закріпленого статтею 627 Цивільногокодексу України та вільного волевиявлення сторін при його укладенні диктувати вімперативному порядку обов’язковість включення до змісту установчого договору окремихумов (наприклад, мета діяльності банку), напевне, є не зовсім правильним.Вважаємо, що істотні умови установчого договору, мають бути вказані у ЗаконіУкраїни “Про банки і банківську діяльність”, а не у підзаконномунормативно-правовому акті Національного банку України.
Вимоги до змісту статуту банку встановлені ст. 16 Закону “Про банки і банківськудіяльність”. Статут банку обов'язково має містити інформацію про:
1) найменування банку;
2) його місцезнаходження;
3) організаційно-правову форму;
4) види діяльності, які має намір здійснювати банк;
5) розмір та порядок формування статутного капіталу банку, види акційбанку, їх номінальну вартість, форми випуску акцій (документарна абобездокументарна), кількість акцій, що купуються акціонерами;
6) структуру управління банком, органи управління, їх компетенцію тапорядок прийняття рішень;
7) порядок реорганізації та ліквідації банку відповідно до глав 5 та 16Закону про банки;
8) порядок внесення змін та доповнень до статуту банку;
9) розмір та порядок утворення резервів та інших загальних фондів банку;
10) порядок розподілу прибутків та покриття збитків;
11) положення про аудиторську перевірку банку;
12) положення про органи внутрішнього аудиту банку.
Особливе місце у процесі підготовки банку до процесу його державноїреєстрації посідає присвоєння йому найменування. Загальні норми, що стосуютьсянайменування юридичної особи, встановлені статтею 90 Цивільного кодексуУкраїни. Стаття 15 Закону про банки деталізує ці норми і встановлює, що банкповинен мати повне та скорочене офіційні найменування українською та іноземнимимовами. Найменування банку має містити слово «банк», а також вказівкуна організаційно-правову форму банку. Відповідно до вказаної статті банкповинен мати печатку зі своїм повним офіційним найменуванням. Зовнішній виглядта вимоги до оформлення печатки банку не встановлюється жодним нормативно-правовимактом Національного банку України. Єдиним нормативним актом, що станом напоточну дату регулює порядок виготовлення печаток і штампів, а також встановлюєвимоги до змісту інформації, яка повинна бути відображена на печатці єІнструкція про порядок видачі міністерствам та іншим центральним органамвиконавчої влади, підприємствам, установам, організаціям, господарськимоб’єднанням та громадянам дозволів на право відкриття та функціонуванняштемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а такожпорядок видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток іштампів та затвердження Умов і правил провадження діяльності з відкриття тафункціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів,затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11.01.1999 № 17.Пункт 3.2.6 Інструкції встановлює, що підприємства установи, організації,господарські об’єднання, суб’єкти підприємницької діяльності, об’єднаннягромадян, суб’єкти господарювання інших організаційних форм підприємництваможуть мати тільки по одному примірнику основної каучукової або металевоїпечатки. Пункти 3.3.3 та 3.3.7 Інструкції формулюють інші вимоги до оформленнязмісту печатки. Так, проста печатка може виготовлятись круглою або трикутною;напис на печатках повинен відповідати назві, яка зазначена в свідоцтві продержавну реєстрацію; на печатках повинен зазначатись ідентифікаційний кодсуб’єкта підприємницької діяльності (мається на увазі юридична особа). Трикутнапечатка виготовляється лише для організацій, що не мають рахунків уНаціональному та комерційних банках (п. 3.2.9 Інструкції).
Переносячи ці вимоги на банки, слід вказати, що печатка банку повиннабути круглою, містити повне офіційне найменування банку відповідно до йогосвідоцтва про державну реєстрацію з указанням ідентифікаційного коду банку.Якщо печатка банку має всі зазначені реквізити, то, навіть, якщо в центральнійчастині печатки, як це буває на практиці, написано „ПРАВЛІННЯ” або „СПОСТЕРЕЖНАРАДА”, то цю печатку, на наш погляд, також слід вважати печаткою банку,оскільки інших вимог та заборон щодо її оформлення чинним законодавствомУкраїни не встановлено.
Слово «банк» та похідні від нього стаття 15 Закону про банкидозволяє використовувати у назві лише тим юридичним особам, які зареєстровані Національнимбанком України як банк і мають банківську ліцензію. Виняток становлятьміжнародні організації, що діють на території України відповідно до міжнароднихдоговорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, тазаконодавства України.
Не дозволяється використовувати для найменування банку назву, яка повторюєвже існуючу назву іншого банку або вводить в оману щодо видів діяльності, якіздійснює банк. Вживання у найменуванні банку слів «Україна», «державний»,«центральний», «національний» та похідних від них можливелише за згодою Національного банку України. Ця частина статті 15 Закону пробанки є, з нашого погляду, особливо специфічною. Наприклад, у банківськійсистемі України існували „Український кредитно-торговий банк”[63](банк нещодавно перейменовано), „Торгово-промисловий банк” (ліквідований). (Чивводить ця назва в оману щодо видів діяльності, які здійснює банк, якщо статтею48 Закону про банки торговельна діяльність для банків є прямо забороненою? Іншіприклади: „Державний експортно-імпортний банк України”, ВАТ„Імпортно-експортнийбанк” (імпортно-експортна діяльність) ці банки існують з такими назвами ізараз. Теоретично це питання залишається відкритим, практично – якщо банкиіснують саме з такими найменуваннями, а реакція на це Національного банкувідсутня (адже Національний банк України має право відмовити у використаннібанком запропонованого найменування за наведених підстав), то пояснити це можналише наступним чином: такі найменування зареєстровані до набрання чинностіЗаконом про банки або такі найменування не вводять в оману щодо видівдіяльності, які здійснює банк. І якщо вірним є останнє припущення, тонезрозумілим є існування ч. 4 ст. 15 Закону про банки.
Підрозділ банку використовує найменування лише того банку, підрозділомякого він є. До назви структурного підрозділу банку може додаватисянайменування місцезнаходження цього підрозділу. Остання частина статті 15залишає проблему визначення терміну: „найменування місцезнаходження”. Це,напевне, може бути і конкретна адреса і, якщо відділення банку знаходиться,наприклад у магазині „Фуршет”, і найменування цього магазину. За такогоформулювання статті, на нашу думку, цілком можливою є назва відділення„Відділення „Фуршет” банку ХХХ”, і такі відділення існують на практиці.
У зв’язку з колізіями, що виникли, Національний банк України разом зДержавним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництварозробив роз’яснення від 30.12.2004 „Про включення до Єдиного державногореєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців даних про банки, змін до їхстатутів та відомостей про відокремлені підрозділи банків”[64],що вже втратив чинність у зв’язку з спільним листом Державного комітету зпитань регуляторної політики та підприємництва та Національного банку Українивід 29.05.2007 № 3805 з назвою, аналогічною попередньому листу.
Відповідно до роз’яснення для проведення державної реєстрації банку, якновоствореної юридичної особи, засновник (засновники) або уповноважена нимиособа подає державному реєстратору документи відповідно до вимог Закону „Продержавну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”.
Титульна сторінка обох примірників статуту банку з відміткою пропогодження статуту Національним банком із зазначенням дати погодження має бутизасвідчена підписом заступника Голови Національного банку України і відбиткомпечатки Національного банку.
За відсутності підстав для відмови в проведенні державної реєстрації, абозалишення документів, що подані для державної реєстрації без розгляду,державний реєстратор вносить до реєстраційної картки ідентифікаційний кодзаявника відповідно до вимог Єдиного державного реєстру підприємств таорганізацій України і проводить державну реєстрацію банку як юридичної особиєдиного зразка.
Протягом п’яти робочих днів після державної реєстрації банку як юридичноїособи банк для внесення запису до Державного реєстру банків подає доНаціонального банку такі документи:
нотаріально засвідчену копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичноїособи єдиного зразка;
дві нотаріально засвідчені копії статуту банку, погодженого Національнимбанком України з відповідною відміткою державного реєстратора про проведеннядержавної реєстрації юридичної особи.
Датою внесення запису до Державного реєстру банків є дата отриманняНаціональним банком зазначених документів, про що уповноваженій особі банкуповідомляється листом Національного банку за підписом директора Департаментуреєстрації та ліцензування банків та видається свідоцтво про реєстрацію банку.Повідомлення про реєстрацію банку також надсилається територіальному управліннюНаціонального банку за місцезнаходженням банку разом з нотаріально засвідченоюкопією статуту банку з відповідною відміткою державного реєстратора пропроведення державної реєстрації банку. Вказаний лист, як і попередній, маєзастосовуватись до внесення змін до Положення про порядок створення і державноїреєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженогопостановою Правління Національного банку України від 31.08.2001 № 375. Слідзауважити, що зміни до Положення досі не внесені, як не внесені вони і до іншихактів законодавства, а тому і досі залишається відкритим питання якщо державнийреєстратор реєструє банки України в якості юридичних осіб, то в якості якихсуб’єктів їх реєструє Національний банк України? І до сьогодні залишається рядтеоретико-практичних проблем процедури створення банків, про які зазначалосьІ.Шамрай ще у 2003 році.[65]
Як юридична особа, банк вправі здійснювати банківські операції. Основноюі достатньою умовою здійснення банком банківських операцій є отримання нимбанківської ліцензії та письмового дозволу.
2.2 Поняття банківської ліцензії, письмового дозволу,ліцензії на здійснення окремих операцій та умови їх видачі
Як вже було вказано вище, банківські операції, здійснюються на територіїУкраїни на підставі відповідного дозволу – банківської ліцензії. На сучасномуетапі розвитку банківської системи банківське право України, у випадку, колимова йде про надання легітимності виконання банком операцій, користуєтьсяпоняттями банківської ліцензії, письмового дозволу, ліцензії на здійсненняокремих операцій.
На сьогодні правила ліцензування банківських операцій визначають дванормативних акти – це Закон України „Про банки і банківську діяльність” таПоложення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів таліцензій на виконання окремих операцій, затверджене постановою ПравлінняНаціонального банку України від 17.07.2001 № 275 (далі – „Положення № 275”).
Стаття 2 Закону про банки визначає банківську ліцензію як документ,який видається Національним банком України в порядку і на умовах, визначених вЗаконі „Про банки і банківську діяльність” та на підставі якого банки маютьправо здійснювати банківську діяльність.
В цілому поняття ліцензії (лат. licentia – право, свобода, дозвіл)[66]і в банківському, і в інших галузях права розуміється саме за його перекладом злитини: як право або свобода на здійснення певної діяльності, щонадається через відповідні дозволи держави.
В галузі підприємницького права ліцензія розглядається як документдержавного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного вньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умовивиконання ліцензійних умов.[67] Це визначення базуєтьсяна нормі ст. 1 Закону України „Про ліцензування певних видів господарськоїдіяльності” від 01.07.2000 і дещо відрізняється від того, яке даєтьсяФедеральним законом Російської Федерації „Про ліцензування певних видівдіяльності” від 25.09.1998 (в редакції від 26.11.1998) і на якому будуютьсянаукові визначення в галузі підприємницького права Росії[68]:„Ліцензія – офіційний документ, що дозволяє провадження вказаного в ньому видудіяльності протягом встановленого строку, а також визначає умови їїздійснення.” А взагалі підприємницьким та господарським правом Росії поняття„ліцензія” використовується у двох основних значеннях: як право на здійсненняпевного виду діяльності і як документ, що підтверджує наявність такого права[69].
Науковці, що розроблюють галузь банківського права в Україні не даютьпідстав для розгортання дискусій навколо поняття ліцензії в банківському праві.Як правило, визначення ліцензії (банківської ліцензії) побудовано на тому, щовикористовується Законом України „Про банки і банківську діяльність”. Але, якйдеться у нормі закону, на підставі банківської ліцензії банки мають правоздійснювати банківську діяльність. Саме це і може викликати необхідністьрозмірковувань з приводу об’єкта ліцензування у сфері банківського права.
З нашого погляду, ліцензуванню підлягає не банківська діяльність, абанківські операції (ст. 47 Закону „Про банки і банківську діяльність”)оскільки поняття банківської діяльності є, очевидно ширшим, і поглинає весьспектр банківських операцій[70], отож, більш точнепоняття банківської ліцензії в сучасному банківському праві, на нашу думку, маєвиглядати наступним чином: банківська ліцензія – це документ, встановленогоНаціональним банком України зразка, який видається банкам в порядку, на умовахі для здійснення операцій, встановлених Законом України „Про банки і банківськудіяльність”.
На підставі банківської ліцензії банки мають право виконувати виключнобанківські операції, а саме:
приймання вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб;
відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів і банків-кореспондентів,у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжнихінструментів та зарахування коштів на них;
розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та навласний ризик.
Крім вказаних, на підставі банківської ліцензії банк уповноважений навиконання таких операцій та здійснення угод:
надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб,які передбачають їх виконання у грошовій формі;
придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі запоставлені товари чи надані послуги, беручи на себе ризик виконання таких вимогта приймання платежів (факторинг);
лізинг;
послуги з відповідального зберігання та надання в оренду (майновий найм)сейфів для зберігання цінностей та документів;
випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та іншихоборотних платіжних інструментів;
випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використаннямцих карток;
надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківськихоперацій.
Для здійснення інших операцій, крім банківської ліцензії, банкзобов’язаний отримати письмовий дозвіл Національного банку України. Письмовимдозволом визнається документ, який видає Національний банк у порядку і на умовах,визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність»Положенням № 275, на підставі якого банки мають право здійснювати окремі операції,передбачені статтею 47 Закону України «Про банки і банківськудіяльність», тобто такі види операцій:
1) операції з валютними цінностями:
а) неторговельні операції з валютними цінностями;
б) ведення рахунків клієнтів (резидентів та нерезидентів) в іноземній валютіта клієнтів-нерезидентів у грошовій одиниці України;
в) ведення кореспондентських рахунків банків (резидентів і нерезидентів)в іноземній валюті;
г) ведення кореспондентських рахунків банків (нерезидентів) у грошовійодиниці України;
ґ) відкриття кореспондентських рахунків в уповноважених банках України віноземній валюті та здійснення операцій за ними;
д) відкриття кореспондентських рахунків у банках (нерезидентах) віноземній валюті та здійснення операцій за ними;
е) залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку України;
є) залучення та розміщення іноземної валюти на міжнародних ринках;
ж) операції з банківськими металами на валютному ринку України;
з) операції з банківськими металами на міжнародних ринках;
и) інші операції з валютними цінностями на міжнародних ринках;
2) емісію власних цінних паперів;
3) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів;
4) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені (включаючиандеррайтинг);
5) здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юридичних осіб;
6) здійснення випуску, обігу, погашення (розповсюдження) державної таіншої грошової лотереї;
7) перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів;
8) операції за дорученням клієнтів або від свого імені:
а) з інструментами грошового ринку;
б) з інструментами, що базуються на обмінних курсах та відсотках;
в) фінансовими ф'ючерсами та опціонами.
9) довірче управління коштами та цінними паперами за договорами зюридичними та фізичними особами;
10) депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів власниківіменних цінних паперів.
До переліку операцій з валютними цінностями не включаються операції знадання послуг з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберіганняцінностей та документів; надання консультаційних та інформаційних послуг щодобанківських операцій; здійснення випуску, обігу, погашення/розповсюдженнядержавної та іншої грошової лотереї; перевезення валютних цінностей таінкасації коштів), які здійснюються з валютними цінностями, визначеними в статті1 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання івалютного контролю» від 19.02.93.
Ліцензування як процес надання ліцензій, як порядок їх наданнязастосовується в Україні до всіх, без винятку банківських операцій і має наметі недопущення на ринок банківських послуг банків, умови діяльності яких невідповідали б встановленим Законом України „Про банки і банківську діяльність”вимогам, вимогам, які встановлені (або встановлюватимуться Національним банкомУкраїни), а тому становили б потенційну загрозу кредиторам такого банку – дотакого висновку приходять майже всі автори, що досліджували тему ліцензуваннябанківських операцій[71]. С.Половко, досліджуючиєдність мети ліцензування у сфері банківської діяльності, цілком справедливоведе мову про те, що під ліцензуванням можна мати на увазі і порядок наданняписьмових дозволів, а тому робить слушну пропозицію об’єднати під поняттямліцензії всі дозволи, що надаються Національним банком України – банківськазагальна, спеціальні – на певні операції [72].
Особливим видом ліцензій, що видаються Національним банком України єліцензії на виконання окремих операцій.
Ліцензія на виконання окремих операцій призначена для надання банківськимкорпораціям. Ліцензія на виконання окремої операції для банківської корпорації- документ, який видає Національний банк банківській корпорації в порядку і наумовах, визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність” та Положенням№ 275, виходячи з розміру зведеного (консолідованого) регулятивного капіталубанків — учасників банківської корпорації, та на підставі якого банківська корпораціямає право на виконання окремої операції.
Визначившись з понятійним апаратом питання, що розглядається, можнаперейти до аналізу умов (вимог), за дотримання яких банк одержує банківськуліцензію та письмовий дозвіл.
Ці вимоги (умови) в банківському праві І.Б.Заверуха визначає як загальніта спеціальні ( для певного виду операцій).[73]
До обов’язкових загальних умов, що мають бути виконані на часприйняття рішення про видачу ліцензії автор відносить:
1. Повністюсплачений та зареєстрований підписний капітал банку. Якщо дублювати нормуПоложення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів таліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою ПравлінняНаціонального банку України від 17.07.2001 № 275, то вимога звучить наступнимчином: зареєстрований підписний капітал банку повинен бути повністю сплачений.Для місцевих кооперативних банків, що діють у межах однієї області обов’язковиймінімум становить 1 млн. євро; для банків, які здійснюють свою діяльність натериторії однієї області, — 3 млн. євро; для банків, які здійснюють своюдіяльність на території всієї України – 5 млн. євро.
2. Наявністьщонайменше трьох осіб, призначених членами правління (ради директорів банку).Ці особи мають відповідати певним кваліфікаційним вимогам, які є ідентичними дотих, що висуваються на стадії реєстрації банку і які були розглянуті вище.Кваліфікаційні вимоги встановлюються також і до керівників структурнихпідрозділів банку. В цій умові встановлено також і обмеження: керівні посади вбанках не можуть обіймати особи, які займали керівні посади в банках та чиї діїпризвели до визнання банку неплатоспроможним відповідно до чинного законодавстваабо особи, які притягались до кримінальної відповідальності чи були звільненіза вимогою Національного банку України.
3. Забезпеченістьналежним банківським обладнанням, комп’ютерною технікою, програмнимзабезпеченням і комунікаційними засобами для здійснення обліку банківськихоперацій і складання щоденного балансового звіту банку, якісного проведеннярозрахунків та участі в системі електронних платежів Національного банкуУкраїни[74]. Постановою ПравлінняНаціонального банку України від 16.05.2005 № 167 „Про затвердження змін доокремих нормативно-правових актів України” цю вимогу дещо розширено. Крімвідповідності нормативно-правовим актам самого НБУ, забезпеченість банківськимобладнанням повинна відповідати також нормативно-правовим актам Фондугарантування вкладів фізичних осіб.
4. Наявністьпідрозділів, які виконуватимуть відповідні банківські операції та підрозділувнутрішнього аудиту. Керівниками таких підрозділів не можуть бути призначеніособи, які притягались до кримінальної відповідальності, або особи, які булизвільнені за вимогою Національного банку України. Для банків, які не маютьфілій, — наявність одного або кількох працівників (залежно від обсягівдіяльності банку), відповідальних тільки за здійснення внутрішнього аудитубанку.
5. Наявністьвідповідних внутрішніх положень банку, що регламентують здійснення ним певнихвидів діяльності, в тому числі положення про внутрішній аудит банку зурахуванням вимог чинного законодавства України.
6. Відповідністьприміщення банку вимогам Національного банку України: наявність документа, щозасвідчує право власності на це приміщення або угоди, що підтверджуютьвідносини оренди приміщення з його власником на строк, не менший 5 років, іншідокументи. Зокрема висновок щодо відповідності касового вузла банку технічнимта технологічним характеристикам, встановлюваним Національним банком Українинадається банку структурним підрозділом з готівкового обігу та касових операційтериторіального управління Національного банку за місцем знаходження банку.
Спеціальні вимоги, за І.Б.Заверухою, полягають у підвищенні рівнярегулятивного капіталу банку чи інших економічних нормативів, стосовно певноговиду банківських операцій. Крім цього, ліцензування цілого ряду банківськихоперацій може проводитись за умови додержання, для кожного виду операційособливих вимог.
Наприклад, вкладення коштів у статутні фонди інших юридичних осіб[75]: строк діяльності банку не менше одного року;
· відсутністьсумнівних та безнадійних кредитів, не покритих резервами;
· наявністьсплаченого капіталу банку у сумі, еквівалентній не менше 3 млн. євро.
Для залучення депозитів фізичних осіб:
· строкдіяльності банку не менше 2 років;
· відсутністьсумнівних та безнадійних кредитів, не покритих резервами;
· наявністьсплаченого капіталу банку у сумі, еквівалентній не менше 3 млн. євро.
Для емісії цінних паперів (ця операція також здійснюється за письмовимдозволом):
· строкдіяльності банку не менше 2 років;
· відсутністьсумнівних та безнадійних кредитів, не покритих резервами;
· наявністьсплаченого капіталу банку у сумі, еквівалентній не менше 3 млн. євро.
Для отримання банківської ліцензії банк подає до територіальногоуправління Національного банку України за місцем свого знаходження наступнідокументи:
1) клопотанняпро видачу банківської ліцензії за підписом голови правління банку;
2) інформаціюпро керівників банку, засвідчену територіальним управлінням Національного банкуза місцем знаходження банку;
3) відомостіпро забезпеченість банку належним банківським обладнанням, комп’ютерноютехнікою, програмним забезпеченням і комунікаційними засобами, що відповідаютьвимогам Національного банку України, необхідним для здійснення банківськихоперацій, що відповідають нормативно-правовим актам Національного банку Українита Фонду гарантування вкладів фізичних осіб щодо порядку формування і веденнябази даних про вкладників фізичних осіб та надання звітності;
4) документпро право власності на приміщення або договір оренди приміщення на строк неменше 5 років, оформлені відповідно до вимог законодавства України;
5) бізнес-план,складений відповідно до вимог, установлених нормативно-правовими актамиНаціонального банку України щодо реєстрації банку;
6) опис ідані про управлінську та організаційну структуру банку (підрозділи, зокремапідрозділи внутрішнього аудиту) і з питань аналізу та управління ризиками, їхпідпорядкованість, порядок прийняття рішень;
7) внутрішніположення про правління (раду директорів) банку;
8) відповіднівнутрішні положення, що регулюють виконання ним операцій, право на здійсненняяких надає йому банківська ліцензія.
Для отримання письмового дозволу банку також ставляться певні умови,зокрема, які називають загальними[76]:
1) наявністьбанківської ліцензії;
2) відповідністьрівня регулятивного капіталу нормативам, встановленим Національним банкомУкраїни, що підтверджується незалежним аудитором;
3) банк не єоб’єктом застосування заходів впливу протягом періоду, зазначеного у п. 4.1.Постанови № 275;
4) банкомподано бізнес-план щодо певних операцій, право здійснення яких бажає отриматибанк, і цей план схвалено Національним банком України;
5) банк маєдостатні фінансові можливості для здійснення такої діяльності;
6) наявністьпідрозділів, які виконуватимуть відповідні операції, та їх керівників,кандидатури яких відповідають кваліфікаційним та спеціальним вимогам (про нихйшлося вище);
7) наявністькомітетів, а саме кредитного, тарифного, з питань управління активами іпасивами та відповідних положень про них, що відповідають вимогам чинногозаконодавства України;
8) наявністьвідповідних внутрішніх положень банку, що регулюють політику управлінняактивами і пасивами, кредитну, інвестиційну, облікову політику банку таздійснення ним операцій, щодо яких він бажає отримати в Національному банкуУкраїни письмовий дозвіл, що відповідають вимогам чинного законодавстваУкраїни.
Якщо банк, який вже має письмовий дозвіл, бажає розширити перелікздійснюваних ним операцій, то обов’язковими вимогами для нього є, зокрема, наступні,вказані у п. 4.2. Постанови № 275:
1) банк не єоб’єктом застосування заходів впливу ( а саме щодо обмеження зупинення чиприпинення здійснення окремих видів операцій) протягом шести місяців, щопередують зверненню банку до Національного банку з клопотанням про розширенняпереліку операцій у письмовому дозволі;
2) відповідністьрівня регулятивного капіталу нормативам, встановленим Національним банкомУкраїни;
3) відповідністьформування та розмірів фондів та резервів вимогам чинних законодавчих актів танормативно-правових актів Національного банку України;
4) наявністьпідрозділу, який виконуватиме зазначені операції;
5) наявністькерівника підрозділу, відповідального за виконання зазначених операцій,кандидатура якого відповідає кваліфікаційним вимогам;
6) наявністьвнутрішнього положення банку, що регулює здійснення зазначених операцій тавідповідає вимогам чинного законодавства України;
7) відсутністьпротягом трьох місяців, що передують зверненню до Національного банку, фактівподання недостовірної звітності, неподання або несвоєчасного подання звітності;
8) дотриманнябанком економічних нормативів протягом трьох місяців, що передують йогозверненню до Національного банку України про розширення переліку операцій;
9) дотриманнябанком нормативу обов’язкового резервування протягом шести місяців, щопередують його зверненню до Національного банку України про розширення перелікуоперацій;
10) відповіднийтехнічний стан та організація охорони приміщень банку, зокрема касового вузла,забезпеченість банківським обладнанням, комп’ютерною технікою, програмнимзабезпеченням і комунікаційними засобами, що потрібні для здійснення новихоперацій і відповідають вимогам нормативно-правових актів Національного банку;
11) наявністьплану (бізнес-плану), що визначає діяльність банку (в цілому та окремо закожним її видом) на поточний рік і стратегію діяльності на наступні три роки зурахуванням сценаріїв сприятливого та несприятливого розвитку ринку новихоперацій, що їх банк має право проводити в разі розширення переліку операцій,здійснюваних на підставі письмового дозволу.
Розширення чи зміна переліку операцій, що банки здійснюють на підставіписьмового дозволу, здійснюється відкликанням попереднього письмового дозволута заміною його на новий.
В.О. Романишин та Ю.М.Уманців виділяють також і спеціальні вимогидо банку, що ставляться при отриманні останнім письмових дозволів на правовиконання певних операцій. Так, письмовий дозвіл на здійснення операцій звалютними цінностями є генеральною ліцензією на здійснення валютних операційзгідно (це, доречі, підтверджує адекватність думки про можливість інеобхідність об’єднання під поняттям ліцензій і банківської ліцензії, іписьмових дозволів) з Декретом Кабінету Міністрів України „Про системувалютного регулювання і валютного контролю” та видається за умови дотриманнябанком спеціальних вимог щодо одного чи кількох напрямів діяльності[77]:
1) наявність фахівців відповідної кваліфікації;
2) під`єднання до електронної міжнародної системи платежів (S.W.I.F.T.тощо) чи міжнародних інформаційних систем типу REUTERS, DOW JONES TELERATE,BLUMBERG, тощо;
3) підвищені вимоги до розміру регулятивного капіталу банку;
4) певний термін роботи банку на ринку та ін.
Для отримання письмового дозволу на здійснення інвестицій у статутніфонди та акції інших юридичних осіб, крім зазначених вище, до банку ставитьсятакож вимога дотримання рівня регулятивного капіталу відповідно до вимогНаціонального банку України.
При цьому слід зауважити, що Положення про порядок видачі банкамбанківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремихоперацій, затверджене постановою Правління Національного банку України від17.07.2001 № 275 допускає здійснення банками інвестицій у статутні фонди таакції юридичних та фізичних осіб і без отримання письмового дозволу у випадках,якщо інвестиція у будь-яку юридичну особу не перевищує 5 % регулятивногокапіталу банку і регулятивний капітал банку повністю відповідає вимогам дляінвестицій, встановленим нормативно-правовими актами Національного банкуУкраїни; якщо юридична особа, у яку здійснюється інвестиція, проводитьдіяльність лише з надання фінансових послуг.
Для отримання письмового дозволу на довірче управління коштами та ціннимипаперами за договорами з фізичними та юридичними особами до банку висуваютьсявимоги щодо строку діяльності (не менше 2-х років) та відповідності нормативамНаціонального банку рівня регулятивного капіталу.
Для надання послуг з відповідального зберігання та надання в орендусейфів для зберігання цінностей і документів банк повинен мати сховище длярозміщення індивідуальних сейфів, технічний стан якого відповідає вимогамнормативно-правових актів Національного банку України.
І, звичайно, основна вимога, без якої неможливе не тільки одержаннябанком письмового дозволу, а і вираження банком бажання щодо його отримання –це подання пакету документів. Тож, для отримання письмового дозволу банк подаєдо територіального управління Національного банку України за місцем свогознаходження:
1) клопотання банку про видачу письмового дозволу;
2) висновок незалежного аудитора про підтвердження відповідності рівнярегулятивного капіталу банку встановленим вимогам Національного банку в складіпозитивного висновку про діяльність банку за звітний рік або окремий висновок,що підтверджує відповідність рівня регулятивного капіталу банку, встановленимвимогам Національного банку на дату прийняття уповноваженим органом банкурішення про отримання письмового дозволу;
3) план (бізнес-план), що відповідає вимогам, установленим Національнимбанком для реєстрації банку;
4) відомості про забезпеченість банку належним банківським обладнанням,комп’ютерною технікою, програмним забезпеченням і комунікаційними засобамипотрібним для здійснення операцій, що відповідають вимогам Національного банкуУкраїни; Чомусь у це положення пункту 8.1. Постанови № 275 не включено вимогувідповідності нормативно-правовим актам Фонду гарантування вкладів фізичнихосіб.
5) інформацію про керівників підрозділів та окремих спеціалістів;
6) опис і дані про управлінську та організаційну структуру підрозділівбанку, які здійснюватимуть операції, їх підпорядкованість, порядок ухваленнярішень;
7) відповідні внутрішні положення банку, що регулюють виконання нимоперацій, право на здійснення яких надає йому письмовий дозвіл Національногобанку, (зокрема облікову політику) та
8) копію рішення Комісії Національного банку України з питань нагляду тарегулювання діяльності банків або Комісії при територіальному управлінні НБУпро погодження на посаду керівника служби внутрішнього аудиту.
Подані документи (як для отримання банківської ліцензії, так і дляотримання письмового дозволу, ліцензії на виконання окремих операцій)розглядається територіальним управлінням Національного банку протягом 10 днів змоменту подачі повного пакета документів, тобто при відсутності одного звказаних документів, або виявленні невідповідностей у викладеній інформаціїтериторіальне управління НБУ уповноважене визнати пакет документів неповним таповернути його банку. При додержанні вимог до комплектності документів, щоподаються, територіальне управління розглядає інформацію, викладену в ньому, напредмет її відповідності всім встановленим Національним банком України вимогам,її достовірності та в окремих випадках для уточнення даних проводитьсяспівбесіда з керівниками банку. За результатами розгляду відповідного пакетадокументів територіальне управління Національного банку готує висновок продотримання банком встановлених вимог, його готовність до здійснення операцій,зазначених у плані (бізнес-плані), а також обґрунтовані пропозиції щодоможливості видачі банку банківської ліцензії, письмового дозволу або щодовидачі ліцензій на виконання окремих операцій. Вказаний висновок надсилаєтьсятериторіальним управлінням до Департаменту реєстрації і ліцензування банківНаціонального банку України і не може бути негативним, оскільки, як правило,містить клопотання про видачу банкові банківської ліцензії, письмового дозволуабо про видачу ліцензії на виконання окремих операцій. Негативний висновоктериторіального управління вказує на недоліки пакету документів та надсилаєтьсябезпосередньо банку, який повинен усунути всі недоліки.
Департамент реєстрації та ліцензування банків Національного банку Українирозглядає документи та висновок територіального управління, залучає до розглядуцих документів (за потреби) інші структурні підрозділи Національного банкуУкраїни (наприклад, Юридичний департамент), які в межах компетенції подаютьсвої пропозиції щодо пакету документів, після чого Департамент реєстрації таліцензування банків готує висновок та подає проект відповідного рішення нарозгляд Комісії з питань нагляду та регулювання діяльності банків Національногобанку України. Комісія з питань нагляду та регулювання діяльності банківНаціонального банку України ухвалює рішення про видачу або відмову у видачібанківської ліцензії, письмового дозволу або ліцензій на виконання окремихоперацій протягом одного місяця з дня отримання на розгляд повного пакетадокументів банку, що бажає отримати банківську ліцензію, письмовий дозвіл.
У разі прийняття рішення про видачу банківської ліцензії, письмовогодозволу або ліцензій на виконання окремих операцій Департамент реєстрації таліцензування банків надсилає територіальному управлінню НБУ замісцезнаходженням банку відповідним чином оформлену банківську ліцензію,письмовий дозвіл або ліцензії на виконання окремих операцій, а банку цідокументи видаються безпосередньо територіальним управлінням. Банківськаліцензія (письмовий дозвіл, ліцензії на виконання окремих операцій) набираютьчинності з дня прийняття Комісією з питань нагляду та регулювання діяльностібанків позитивного рішення.
Національний банк може відмовити банкові у видачі банківської ліцензіїабо письмового дозволу, якщо за результатами розгляду поданого пакетудокументів виявлено недостовірну або неповну інформацію або факт невиконаннябанком вказаних вище умов. Про відмову у видачі банківської ліцензії(письмового дозволу або ліцензій на виконання банківських операцій) Національнийбанк України повідомляє банк у письмовій формі із зазначенням причин відмовипротягом місяця від дня отримання повного пакета документів.
Видана банківська ліцензія, письмовий дозвіл, ліцензія на здійсненняокремих операцій не можуть передаватись третім особам. Банківська ліцензія,письмовий дозвіл, ліцензія на здійснення окремих операцій оформлюються наспеціальному бланку, підписується Заступником Голови Національного банку, якийза розподілом функціональних обов’язків здійснює загальне керівництвоДепартаментом реєстрації і ліцензування банків і засвідчується відбиткомгербової печатки Національного банку України.
Таким чином, розглянувши процес легітимації банків в України,проаналізувавши норми законодавчих актів і положень, якими він безпосередньорегулюється, а саме: Положення про порядок створення і державної реєстраціїбанків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженого постановоюПравління Національного банку України від 31.08.2001 № 375 та Положення пропорядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій навиконання окремих операцій, затверджене постановою Правління Національногобанку України від 17.07.2001 № 275, слід відмітити суттєву складністьпроходження цього процесу. Це не відповідає загальній концепції про спрощеннябудь-яких реєстраційних та ліцензійних процедур у сфері господарськоїдіяльності. З одного боку, це можна пояснити, що діяльність банку спроможнапоставити під загрозу платоспроможність будь-якого з його кредиторів, а надто –матеріальний стан вкладників – фізичних осіб. До таких наслідків не можепризвести діяльність жодного з інших суб’єктів господарювання. З іншого ж боку,проходження банком систем подвійної реєстрації, одна з яких (державнийреєстратор), на наш погляд, є формальною, тому що основна маса специфічної длябанку документації розглядається структурами Національного банку України, якиймає і досвід і практику розгляду таких документів, є, з нашої точки зорунепотрібним. Така процедура хоч і покликана спростити процедуру державноїреєстрації юридичних осіб, однак для банків вона стане єдиною процедурою доволінескоро: нормативно-правова база не налаштована для здійснення процедуридержавної реєстрації такого специфічного явища як банк. Національний банкзалишається єдиним органом банківського регулювання та нагляду, якому,незважаючи на неодноразові спроби, не знайдено альтернативи.
Зважаючи назгадану вище концепцію спрощення легітимаційних процедур, пропонуєтьсяспрощувати їх не за рахунок „вигадування” альтернативних органів, а спроститиці процедури всередині існуючої нормативно-правової бази, створеноїНаціональним банком. Так, документи, що подаються для проведення державноїреєстрації банку та документи для отримання банківської ліцензії (письмовогодозволу) дублюються (бізнес-плани, прогнозні показники банківської діяльності,тощо), тому пропонується їх подавати один раз при здійсненні державноїреєстрації банку; якщо співбесіда з усіма керівниками банку, які визначаютьсястаттею 42 Закону України „Про банки і банківську діяльність” проводиться припогодженні їх на посаду, то проводити додаткові співбесіди у процесіліцензування банківських операцій є не досить послідовним. Тому вимогу щодопроведення будь-яких співбесід у вказаному процесі слід виключити з текстуПоложення про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів таліцензій на виконання окремих операцій, а можливість вирішення будь-яких питаньз метою уточнення будь-якої інформації залишається нормальною (незадекларованою в законодавстві) співпрацею працівників Національного банкуУкраїни з працівниками банку, що бажає отримати банківську ліцензію таписьмовий дозвіл. Тобто шляхом спрощення окремих елементів процедурилегітимації банків України, остання буде спрощена і в цілому.
Розділ3. Особливості правового регулювання створення інших фінансових установ вУкраїні та ліцензування їх операцій
3.1Правові основи створення кредитних спілок, ломбардів та лізингових компаній таліцензування їх операцій
На початкуздійснення ґрунтовного аналізу правового регулювання створення та ліцензуванняоперацій фінансових установ кожного виду, вважаємо за необхідне відмітити, щокомплексний аналіз цього питання проводиться вперше, а специфікою здійсненняаналізу є також і те, що майже відсутні юридичні наукові дослідження у ційгалузі: публікації, навчальні наукові видання, матеріали доповідей на семінарахі конференціях з правових дисциплін.
Розпочатидослідження даного питання, з нашої точки зору, необхідно з вивчення процесустворення та ліцензування операцій кредитних спілок, ломбардів, лізинговихкомпаній. Ці фінансові установи згруповані за принципом врахування основної їхфункції – кредитування. Кредитування, що здійснюється кредитними спілками іломбардами стосується фізичних осіб, лізингові компанії надають послуги зфінансового лізингу, який є своєрідним кредитуванням юридичних осіб.
Отже, кредитніспілки в Україні – це неприбуткові організації, засновані фізичними особами,професійними спілками, їх об’єднаннями на кооперативних засадах з метоюзадоволення потреб їх членів у взаємному кредитуванні та наданні фінансовихпослуг за рахунок об’єднаних грошових внесків членів кредитної спілки.
Кредитні спілки єюридичними особами. Статусу юридичної особи кредитна спілка набуває з дня їїдержавної реєстрації (ст. 130 Господарського кодексу України, ч.2 ст. 3 ЗаконуУкраїни „Про кредитні спілки”).
Правові засадилегітимації кредитних спілок в Україні встановлюються Законом України „Прокредитні спілки” від 20.12.2001 та нормативними актами Державної комісії зрегулювання ринків фінансових послуг України: розпорядженням „Про затвердженняПоложення про внесення інформації про кредитні спілки до Державного реєструфінансових установ” від 22.06.2004 № 1099 та розпорядженням „Про затвердженняЛіцензійних умов провадження діяльності кредитних спілок з надання фінансовихпослуг” від 02.12.2003 № 146 (зі змінами і доповненнями). Необхідно зупинитисьна аналізі назви останнього розпорядження Держфінпослуг, що до внесення у ньогозмін мало назву „Про затвердження Ліцензійних умов провадження діяльностікредитних спілок по залученню внесків (вкладів) членів кредитної спілки надепозитні рахунки”. Ні нова, і попередня назви розпорядження, з нашого погляду,не можна вважати такими, що відповідають висновкам, зробленим за результатамианалізу співвідношення понять „ліцензування фінансових установ”, „ліцензуваннядіяльності фінансових установ”, інших понять. Тому пропонуємо назву вказаногонормативного акту викласти в наступній редакції: „Про затвердження Порядку ліцензуванняоперацій кредитних спілок на ринках фінансових послуг”. За текстом Порядкуслова „ліцензування діяльності кредитних спілок з надання фінансових послуг”замінити словами „ліцензування операцій кредитних спілок на ринках фінансовихпослуг”.
Відповідно до ст.6 Закону України „Про кредитні спілки” кредитна спілка створюється на підставірішення установчих зборів. Чисельність засновників (членів) кредитної спілки неможе бути менше, ніж 50 осіб, які мають бути об’єднані хоча б за однією з такихознак: мають спільне місце роботи чи навчання або належать до однієїпрофесійної спілки, об’єднання професійних спілок, іншої громадської чирелігійної організації або проживають в одному селі, селищі, місті, районі,області.
Державнареєстрація кредитної спілки згідно з вимогами Закону „Про кредитні спілки” єдоволі простою та чіткою. Державна реєстрація кредитної спілки здійснюєтьсяДержавною комісією з регулювання ринків фінансових послуг, для її проведеннянеобхідно подати:
- заявувстановленого зразка про державну реєстрацію кредитної спілки;
- протоколустановчих зборів, до якого додається реєстр осіб, які брали участь вустановчих зборах (список засновників кредитної спілки);
- статуткредитної спілки, скріплений підписом голови спостережної ради кредитної спілки,достовірність якого засвідчується нотаріально;
- копіюплатіжного документа про сплату реєстраційного збору.
Державній комісіїз регулювання ринків фінансових послуг забороняється вимагати для проведеннядержавної реєстрації кредитної спілки документи, що не передбачені ст. 8 ЗаконуУкраїни „Про кредитні спілки”.
11 листопада 2003року Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг було виданорозпорядження за номером 115 „Про затвердження Положення про реєстраціюкредитних спілок”. Проте документ містив окремі неточності, що дещоускладнювало процедуру реєстрації кредитних спілок, яка на той час була чіткорозписана Законом, тому згідно з розпорядженням Державної комісії з регулюванняринків фінансових послуг від 22.06.2004 № 1099 Положення про реєстраціюкредитних спілок втрачає чинність і затверджується Положення про внесенняінформації про кредитні спілки до Державного реєстру фінансових установ.
При вивченні нормПоложення складається враження, що Державна комісія відмежовує внесення інформаціїпро кредитні спілки до Державного реєстру фінансових установ від процедури їхдержавної реєстрації. Процедура державної реєстрації кредитної спілки не змінюєсвоєї назви за текстом положення, однак, виявляється, що після державноїреєстрації, кредитна спілка має ще набути „статусу фінансової установи”, і ційпроцедурі присвячено розділ ІІ Положення. Якщо розглядати вказані факти вконтексті процедури легітимації кредитних спілок, то відокремлення одна відодної вказаних процедур пояснюється тим, що фінансовою установою будь-якаустанова називатиметься після отримання відповідної ліцензії на правоздійснення конкретних фінансових послуг. Однак аналізований нормативно-правовийакт розмежовує державну реєстрацію та „набуття статусу фінансової установи”саме в межах процедури державної реєстрації, а це прямо суперечить як вимогамЗакону України „Про кредитні спілки”, так і вимогам власне Положення. ВПоложенні вказано поняття „набуття статусу фінансової установи” та „внесенняінформації до державного реєстру фінансових установ” як ідентичні. Стаття 8Закону України „Про кредитні спілки” містить норму, що реєстрація кредитнихспілок здійснюється шляхом внесення відповідного запису до державного реєструфінансових установ. Тому здійснення зазначеного розмежування є неправильним інелогічним, таким, що дещо спотворює та ускладнює всю процедуру державноїреєстрації кредитної спілки. Розмежування вказаних понять складно пояснититакож і з позицій Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб тафізичних осіб-підприємців”, оскільки стаття 3 останнього передбачає можливістьдля встановлення спеціальним законом особливостей для реєстрації, зокремакредитних спілок, а такі особливості передбачені Законом „Про кредитні спілки”.
Таким чином,розглянемо вимоги Положення про внесення інформації про кредитні спілки доДержавного реєстру фінансових установ, затвердженого розпорядженням Державноїкомісії з регулювання ринків фінансових послуг від 22.06.2004 № 1099 як один знормативно-правових актів, що регулює процес державної реєстрації кредитнихспілок.
Для набуттястатусу фінансової установи кредитна спілка подає до відповідного департаментуДержфінпослуг такі документи (пункт 9 Положення):
- заяву провнесення інформації до Державного реєстру фінансових установ; (Закон передбачаєзаяву про державну реєстрацію);
- реєстраційнукартку юридичної особи;
- засвідченув установленому законодавством порядку копію свідоцтва про державну реєстраціюкредитної спілки (незважаючи на те, що ч.5 ст. 8 Закону України „Про кредитніспілки” передбачає надання кредитній спілці свідоцтва про державну реєстраціювже після її внесення до Державного реєстру фінансових установ);
- засвідченів установленому порядку копії статуту кредитної спілки з усіма змінами ідоповненнями, протоколу установчих/загальних зборів, якими затверджена останняредакція статуту, реєстру осіб, які брали участь у цих зборах. Це положенняпередбачає, що на момент реєстрації кредитна спілка вже може мати зміни тадоповнення до статуту;
- засвідченув установленому законодавством порядку копію довідки про внесення до ЄДРПОУ;
- довідкуза підписом керівника кредитної спілки про підтвердження сплати всімазасновниками (учасниками) вступного та обов’язкового пайового внесків;
- засвідченув установленому законодавством порядку копію свідоцтва про державну реєстраціюпрофесійної спілки, громадської чи релігійної організації (подається кредитнимиспілками, ознакою членства в яких є належність до зазначених організацій абозасвідчену в установленому законодавством порядку копію свідоцтва прореєстрацію відповідної юридичної особи, з якою член кредитної спілки перебуваву трудових відносинах при вступі до кредитної спілки чи навчального закладу,який надає послуги з одержання освіти і підготовки фахівців і до якого член кредитноїспілки був зарахований при вступі до кредитної спілки (подається кредитнимиспілками, ознакою членства в яких є спільне місце роботи чи навчання);
- довідкуза підписом керівника кредитної спілки про склад органів управління кредитноїспілки, у якій зазначаються щодо кожної особи прізвище, ім’я та по-батькові,дані паспорта або документа, що його замінює, посада та освіта, відомості щодонаявності (відсутності) непогашеної судимості;
- внутрішніположення кредитної спілки згідно з Переліком внутрішніх положень кредитноїспілки, затвердженим розпорядженням Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг України від 11.11.2003 № 116 (ст. 8 Закону України „Прокредитні спілки” вимагає розроблення таких положень протягом трьох місяців здня державної реєстрації).
Вказані документимають подаватись згідно складеного кредитною спілкою опису. Якщо документи длявнесення інформації до Реєстру фінансових установ подаються уповноваженоюособою кредитної спілки особисто, то додатково пред’являється паспорт абодокумент, що його замінює та документ, що засвідчує повноваження особи.
Очевидно, щоперелік документів, передбачений Положенням про внесення інформації прокредитні спілки до Державного реєстру фінансових установ, затвердженимрозпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від22.06.2004 № 1099 є більш широким порівняно з переліком, передбаченим Законом„Про кредитні спілки”. Пояснити невідповідності, посилаючись на те, що нормиЗакону регулюють процес державної реєстрації, а норми Положення – процесвнесення кредитної спілки до Державного реєстру фінансових установ, уявляєтьсянеможливим за причин, наведених вище. Аналогічна ситуація відбувається і придержавній реєстрації банків, однак ст. 17 Закону України „Про банки і банківськудіяльність” на відміну від ст. 8 Закону України “Про кредитні спілки” немістить прямої заборони для Національного банку вимагати подання іншихдокументів для проведення державної реєстрації банку. Крім того, Положення пропорядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій,представництв, відділень, затверджене Постановою Правління Національного банкуУкраїни від 31.08.2001 № 375 прийняте в межах Закону України „Про банки ібанківську діяльність” і стосується саме процедури створення та державноїреєстрації банку, а не порядку внесення банку до Державного реєстру банків якабсолютно окремого від державної реєстрації процесу.
Відповідно до ст.8 Закону України „Про кредитні спілки” у разі порушення встановленого порядкустворення кредитної спілки або невідповідності установчих документів вимогамвказаного Закону, Державна комісія з регулювання ринків фінансових послугУкраїни відмовляє в державній реєстрації кредитної спілки. У разі відмови вдержавній реєстрації кредитній спілці надається письмова довідка із зазначеннямпричин відмови. Відмова у державній реєстрації кредитної спілки, згідно знормою Закону, не може бути здійснена за інших (крім зазначених у ст. 8 ЗаконуУкраїни „Про кредитні спілки”) підстав. Проте Положенням про внесенняінформації про кредитні спілки до Державного реєстру фінансових установпередбачені і інші підстави для залишення заяви про внесення кредитної спілкидо Державного реєстру фінансових установ без розгляду (а також підстави дляприйняття рішення про відмову щодо внесення кредитної спілки до Державногореєстру фінансових установ, які є додатковими до підстав, вказаних у ст. 8Закону України „Про кредитні спілки”, хоч у цій статті Закону вказано виключнийперелік підстав для відмови у проведенні державної реєстрації кредитноїспілки):
- заявапідписана особою, яка не має на це повноважень, або особою, посада якої невказана;
- документиоформлені з порушенням вимог чинного законодавства (щодо даної причинислід зауважити, що на даний час не існує законодавства, яке б встановлюваловимоги до оформлення документів, за винятком засновницьких, кредитної спілки. Знашого погляду, наявність і потреба в такому законодавстві є надто сумнівною,оскільки оформлення документів регулюється правилами з діловодства, які можутьбути галузевими, однак частіше можуть встановлюватися і самим суб’єктомгосподарювання відповідно до звичаєвих правил ділового мовлення таділоводства);
- документиподані не в повному обсязі;
- невідповідністьдокументів кредитної спілки, що додаються до заяви, вимогам чинногозаконодавства (якщо мова йде про засновницькі документи, то ця причина маєправо на існування);
- недостовірністьінформації у документах, поданих кредитною спілкою для внесення в Державнийреєстр фінансових установ;
- невідповідністькредитної спілки згідно з поданими документами вимогам чинного законодавства утому числі вимогам Положення про внесення інформації про кредитні спілки доДержавного реєстру фінансових установ (дана підстава є незрозумілою для того,щоб надати їй будь-який коментар).
Другим елементомлегітимації кредитних спілок в Україні є ліцензування, говорячи мовою ст. 8Закону України „Про кредитні спілки”, окремих видів діяльності кредитноїспілки. Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону ліцензуванню в кредитній спілціпідлягає діяльність по залученню внесків (вкладів) членів кредитної спілки надепозитні рахунки, а також інші види діяльності відповідно до закону. Оскількині вказаний, ні інші закони на сьогодні не визначають інших видів діяльності,на здійснення яких кредитна спілка має одержати ліцензію, Державна комісія зрегулювання ринків фінансових послуг в Україні розпорядженням від 02.12.2003 №146 затвердила Ліцензійні умови провадження діяльності кредитних спілок позалученню внесків (вкладів) членів кредитної спілки на депозитні рахунки, щовідповідно до останніх змін, внесених розпорядженням Держфінпослуг від27.02.2007 № 6868 мають назву Ліцензійних умов провадження діяльності кредитнихспілок з надання фінансових послуг, однак суть та коло операцій кредитнихспілок поки що не змінились.
Ліцензуванням відповідно до зазначенихЛіцензійних умов визнається видача, переоформлення, тимчасове зупинення таанулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ,контроль за додержанням ліцензіатом ліцензійних умов, видача розпоряджень проусунення порушень ліцензійних умов. Ліцензія, у застосуванні докредитних спілок, – документ державного зразка, який засвідчує право кредитноїспілки на провадження зазначеного в ньому виду діяльності з надання фінансовихпослуг протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов.
Строк діїліцензії встановлюється на 3 роки, а при повторній видачі ліцензії, якщо докредитної спілки протягом попереднього строку дії ліцензії не застосовувалисьзаходи впливу – 5 років (при застосуванні будь-якого з заходів впливу повторноліцензія видається на 3 роки). Ліцензія чинна до закінчення строку її дії,визнання недійсною або анулювання. З припиненням дії ліцензії за вказаних умов,а також у разі її тимчасового зупинення діяльність кредитних спілок іззалучення вкладів (внесків) їх членів на депозитні рахунки не допускається.
Процедураотримання ліцензії на здійснення зазначеного в ній виду діяльності (таку назвуотримала ліцензія на здійснення операцій кредитною спілкою після внесення зміндо Ліцензійних умов) визначена пунктом 2.1. Ліцензійних умов: заявник особистоабо через уповноважений ним орган чи особу звертається до Державної комісії зрегулювання ринків фінансових послуг із заявою про видачу ліцензії, до якоїдодається копія свідоцтва про державну реєстрацію кредитної спілки або копіядовідки про внесення до Єдиного державного реєстру підприємств та організаційУкраїни, засвідчена нотаріально або органом, який видав оригінал документа.Така редакція норми поки що залишається чинною, однак не цілком коректним євираз „заявник особисто або через уповноважений ним орган чи особу...”.Кредитна спілка є юридичною особою, тому діяти „особисто” вона не може, тобтоуявляється непотрібною альтернативна норма. Оскільки за нині чиннимзаконодавством передбачається наявність свідоцтва про державну реєстраціюєдиного зразка, то процедура ліцензування новостворених кредитних спілок може,на нашу думку, проводитись на підставі заяви кредитної спілки, до якоїдодається копія свідоцтва про її державну реєстрацію, завірена органом, що йоговидав, або нотаріально.
Заява кредитноїспілки про видачу ліцензії може бути залишена без розгляду, якщо вона підписанаособою, яка не має на це повноважень або особою, посада якої не вказана чи уразі оформлення документів з порушенням вимог Ліцензійних умов провадженнядіяльності кредитних спілок з надання фінансових послуг.
Підставами ж длявідмови у видачі ліцензії є недостовірність даних у документах, поданихзаявником, для отримання ліцензії або невідповідність заявника згідно зподаними документами Ліцензійним умовам провадження діяльності кредитних спілокз надання фінансових послуг. Слід зауважити, що для більшості нормативних актівДержавної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України з питаньдержавної реєстрації та ліцензування окремих видів діяльності фінансовихустанов є характерною така підстава для відмови у проведенні вказаних дій як„невідповідність заявника згідно з поданими документами” умовам, що прописані внормативному акті, який містить вимоги для державної реєстрації аболіцензування окремих видів діяльності конкретної фінансової установи.Прокоментувати таку підставу для відмови у здійсненні дії щодо державноїреєстрації або ліцензування уявляється неможливим через труднощі у тлумаченнівказаної підстави. А оскільки відмова у здійсненні державної реєстрації аболіцензування окремих видів діяльності фінансової установи повинна бутимотивованою, то, на нашу думку, формулювання підстав такої відмови у нормативнихактах Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг повинно бутибільш чітким та конкретним, тим більше, що у разі відмови Держфінпослуг увидачі ліцензії на підставі невідповідності заявника ліцензійним умовам,заявник може подати до Держфінпослуг нову заяву про видачу ліцензії післяусунення причин, що були підставою для відмови у видачі ліцензії. Тому заявникповинен чітко розуміти, які недоліки йому слід виправити перш, ніж він повторнозвернеться до Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України.Визначити ці умови спробуємо, застосувавши аналогію вимогам, яким повиннавідповідати кредитна спілка при здійсненні її державної реєстрації та умовам,яким повинен відповідати ліцензіат при провадженні діяльності по залученню внесків(вкладів) членів кредитної спілки на депозитні рахунки (розділ 3 Ліцензійнихумов провадження діяльності кредитних спілок з надання фінансових послуг. Отже:
- кредитнаспілка зобов’язана у своїй діяльності керуватися Законами України „Про кредитніспілки”, „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансовихпослуг”, нормативно-правовими актами Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг, які регулюють діяльність кредитних спілок, власним статутомта положеннями, перелік яких визначений нормативно-правовими актамиДержфінпослуг. Положення мають не суперечити вимогам законодавства та міститиумови, які не суперечать одна одній і не містять положень з неоднозначнимтрактуванням;
- кредитнаспілка зобов’язана формувати капітал, резерви, фонди та визначати порядокпокриття збитків відповідно до вимог, установлених Держфінпослуг тадотримуватись фінансових нормативів, визначених Держфінпослуг;
- кредитнаспілка повинна бути забезпечена комп’ютерною технікою для ведення обліку такомунікаційними засобами (телефон та/або факс), а також використовуватипрограмне забезпечення відповідно до вимог Держфінпослуг;
- кредитнаспілка зобов’язана мати окреме приміщення з обмеженим доступом та сейф длязберігання грошей (грошових коштів) та документів, що унеможливлює їхвикрадення (пошкодження), а також мати інше спеціальне технічне обладнання,перелік та вимоги до якого встановлюються Держфінпослуг;
- кредитнаспілка (включаючи відокремлені підрозділи) протягом часу, встановленоговнутрішніми правилами (документами), забезпечує прийом членів кредитної спілкидля проведення відповідних розрахунків, надання необхідної інформації таконсультацій;
- членамиорганів управління кредитної спілки не можуть бути особи, які за рішенням судувизнані недієздатними або обмежено дієздатними, особи, які відбувають покаранняу вигляді позбавлення волі, а також особи, що мають непогашену судимість закорисливі злочини;
- керівникита головний бухгалтер кредитної спілки повинні відповідати професійним такваліфікаційним вимогам, установленим Держфінпослуг;
- кредитнаспілка зобов’язана подавати до Держфінпослуг фінансову звітність та інші звітнідані, інформацію в обсягах, формах та у строки, що встановлені Держфінпослуг;
- кредитнійспілці забороняється поширення у будь-якій формі реклами та іншої інформації,що містить неправдиві відомості про її діяльність. У зв’язку з цим хочетьсязвернути увагу на те, що останнім часом в Україні поширились випадкирозповсюдження реклами кредитних спілок про те, що вони кредитують громадян зметою придбання останніми певних товарів, побутової техніки. При цьому механізмтакого кредитування є аналогічним банківському кредитуванню, за такогомеханізму суб’єкт, якого кредитує кредитна спілка не набуває статусу її члената сплачує відсотки за користування сумою кредиту. Така діяльність кредитнихспілок не відповідає ані їх сутності, ані вимогам Закону „Про кредитні спілки”,а поширення вказаної інформації викликане відсутністю як належного контролю задіяльністю кредитних спілок з боку Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг України, так і мір відповідальності кредитних спілок, щопоширюють неправдиву інформацію про власну діяльність.
- кредитнаспілка повинна виконувати свої зобов’язання перед членами в порядку, терміни тапротягом строків згідно з укладеними договорами;
- кредитнаспілка зобов’язана виконувати гарантовані законом права членів кредитної спілкиз питань управління кредитною спілкою та з питань отримання інформації продіяльність кредитної спілки;
- кредитнійспілці забороняється здійснювати діяльність, яка не передбачена її статутом.
Загальний строкрозгляду Держфінпослуг поданих кредитною спілкою документів, поданих з метоюотримання ліцензії, становить тридцять календарних днів з дати надходженнявідповідної заяви, після сплину якого Державна комісія з регулювання ринківфінансових послуг приймає рішення про видачу ліцензії або про відмову у їївидачі.
Якщо кредитнаспілка відповідає вимогам Закону України „Про кредитні спілки”, Ліцензійнимумовам провадження діяльності кредитних спілок з надання фінансових послугДержавна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України приймає рішенняпро видачу ліцензії та оформлює ліцензію не пізніше, ніж за 5 робочих днів здня надходження документа, що підтверджує внесення плати за видачу ліцензії.
Поняття лізингу вУкраїні є достатньо новим. Про лізинг, лізингові операції стало відомо напочатку 90-х років ХХ сторіччя на ринку банківських послуг, а дещо пізніше ставформуватись сектор лізингових операцій як самостійний сектор на ринкуфінансових послуг через створення в державі лізингових фондів та компаній.Створення лізингових компаній ніким чином не витісняло з ринку основнихсуб’єктів, що брали участь у відносинах лізингу – банки України. Можливо, саме томуне було створено (і досі не створено) нормативно-правової бази для чіткогорегулювання створення та діяльності лізингових компаній як самостійнихсуб’єктів ринку фінансових послуг. В чинному законодавстві України навіть неіснує визначення лізингової компанії.
Державою (в особіКабінету Міністрів України, міністерств) створено так званий лізинговий фондпід яким розуміється сукупність лізингових компаній, створених, як правило,постановами Кабінету Міністрів України або нормативними актами відповідних міністерствна реалізацію постанов Кабінету Міністрів України з метою впровадженнялізингових правовідносин у конкретній галузі народного господарства України(сільському господарстві, машинобудівній галузі, залізничному господарстві,тощо) [78].Майже всі створені за ініціативою Кабінету Міністрів лізингові компанії булистворені до набрання чинності Законом України „Про фінансові послуги тадержавне регулювання ринків фінансових послуг”[79]. Тому цілізингові компанії не визначались і не визначаються як фінансові установи.Проте і зараз Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг не вважаєїх такими, „що мають правовий статус фінансових установ”.[80]При цьому ні нормативні акти самої Комісії, ані інші акти законодавства Українине містять жодного визначення правового статусу фінансових установ. Виходячи зознак вказаного явища, які надаються нормативно-правовими актами Держфінпослугі будуть розглянуті в межах аналізованого питання нижче, у застосуванні дострахових компаній, можна сказати, що правового статусу фінансової установиюридична особа, за розумінням Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг, набуває після її внесення до Державного реєстру фінансових установ.Проте Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг не прийнятоокремого нормативно-правового акту щодо процедури внесення лізингових компанійдо Державного реєстру фінансових установ. Не включено такий нормативно-правовийакт і до плану роботи Держфінпослуг на 2007 рік, тому, очевидно, що дляновостворюваних лізингових компаній ця процедура проходитиме відповідно дозагальних вимог, встановлених Положенням про Державний реєстр фінансовихустанов, затвердженим розпорядженням Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг від 28.08.2003 № 41.
Оскільки чиннезаконодавство України не містить визначення лізингової компанії, то, на нашпогляд, це визначення може бути включене до поняття „лізингодавець”, що наданеЗаконом України „Про фінансовий лізинг” від 16.12.97 (в редакції Закону Українивід 11.12.2003). Таку думку підтверджують і роз’яснення, що надавалисьДержавною комісією з регулювання ринків фінансових послуг листами від09.07.2004 № 703/11-3/1 без назви[81] та від 09.07.2004 №702/11-3/1 „Щодо кола юридичних осіб, які можуть здійснювати діяльність знадання послуг фінансового лізингу”[82]. З урахуванням цихроз’яснень, а також положень розпорядження Держфінпослуг від 19.08.2005 № 4477„Про затвердження структури файлів, формату та опису полів електронної формиданих, що подаються до Державної комісії з регулювання ринків фінансових послугУкраїни юридичними особами — суб’єктами господарювання, які за своїм правовимстатусом не є фінансовими установами, але мають визначену законами танормативно-правовими актами Держфінпослуг можливість надавати послугифінансового лізингу”, можна стверджувати, що не всі лізингові компанії вУкраїні є фінансовими установами, хоч таке становище не відповідає ст. 1 Закону„Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”. Цепотребує приведення лізинговими компаніями своєї діяльності у відповідність до вимогчинного законодавства, а інші суб’єкти матимуть право надавати послуги зфінансового лізингу лише за умови отримання відповідної ліцензії відДержфінпослуг. Відповідно до ст. 4 Закону лізингодавцем є юридична особа, якапередає право володіння та користування предметом лізингу лізингоодержувачу.Лізингодавцями, зокрема, є і лізингові компанії.
Оскількилізингодавець є юридичною особою, а нормативно-правові акти, які регулювали бстворення лізингодавців-лізингових компаній відсутнє, то державна реєстраціялізингових компаній відбувається відповідно до Закону України „Про державнуреєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” з особливостями, якіпередбачатиме організаційно-правова форма лізингової компанії. З аналізупостанов Кабінету Міністрів України щодо створення лізингових компанійвипливає, що лізингові компанії створюються у формі акціонерних товариствзакритого типу. Однак, станом на сьогодні жоден з нормативно-правових актів, щотим чи іншим чином може бути застосований до регулювання лізинговихправовідносин, не містить будь-яких обмежень щодо організаційно-правової формилізингових компаній. Але, виходячи з природи та сутності правовідносинфінансового лізингу, можна стверджувати, що найбільш доречнимиорганізаційно-правовими формами для створення лізингової компанії можуть бутиакціонерне товариство (закритого чи відкритого типу) та товариство з обмеженоювідповідальністю. Особливості створення акціонерних товариств та товариств здодатковою відповідальністю (процес їх створення є абсолютно аналогічнимпроцесу створення товариств з обмеженою відповідальністю) та процес державноїреєстрації вказаних видів господарських товариств розглянуті нижче, узастосуванні до страхових компаній. Проте, виходячи з відсутності законодавстваз питань створення та діяльності лізингових компаній, можна вказати, щовідповідно до правил, встановлених Цивільним кодексом України засновниківсучасної лізингової компанії може бути як декілька, так і один(юридичні(юридична) або фізичні (фізична) особи (особа). Статутний фондлізингової компанії, очевидно, може бути сформований як грошовими коштами (завинятком бюджетних та одержаних в кредит), так і іншим майном.
Внесення доДержавного реєстру фінансових установ для новостворюваних лізингових компанійдо затвердження Держфінпослуг відповідного розпорядження відбуватиметься зазагальними правилами, встановленими Положенням про Державний реєстр фінансовихустанов, затвердженим розпорядженням Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг від 28.08.2003 № 41 (в редакції розпорядження Держфінпослугвід 16.01.2007 № 6640). Однак наявність окремого порядку внесення лізинговихкомпаній (або їх реєстрації, як у випадку, розглянутому стосовно кредитнихспілок) у Державний реєстр фінансових установ є нагально необхідним, оскількиПоложення про Державний реєстр фінансових установ передбачає подання, крімзаяви про внесення інформації до Державного реєстру фінансових установ,реєстраційної картки з загальною інформацією про юридичну особу, у випадках,передбачених нормативно-правовими актами, — інформації про ліцензії та правиланадання фінансових послуг, реєстраційної картки з інформацією про відокремленіпідрозділи юридичної особи (за наявності), ще і подання інших документів,перелік і форми яких установлюються відповідними нормативно-правовими актамидля окремих видів фінансових установ.
Ліцензійні умовидля лізингових компаній як фінансових установ також не виписані Державноюкомісією з регулювання ринків фінансових послуг. Тому це питаннярегулюватиметься відповідно до загальних умов, встановлених ст.34-38 ЗаконуУкраїни „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансовихпослуг”.
Лізинговакомпанія з метою розпочати господарську діяльність з надання фінансових послуг,зокрема з фінансового лізингу, повинна буде звернутись до Держфінпослуг ззаявою про видачу ліцензії.
У заяві провидачу ліцензії повинні, відповідно до ст. 35 Закону міститися відомості прозаявника (найменування, місцезнаходження, банківські реквізити,ідентифікаційний код). У разі наявності філій або інших відокремленихпідрозділів, які надаватимуть фінансові послуги на підставі отриманої ліцензії,у заяві зазначається їх місцезнаходження.
До заяви провидачу ліцензії додається копія свідоцтва про державну реєстрацію лізинговоїкомпанії чи копія довідки про внесення до Єдиного державного реєструпідприємств та організацій України, посвідчена нотаріально або органом, якийвидав оригінал документа.
Заява про видачуліцензії та документи, що додаються до неї, приймаються за описом, копія якоговидається заявнику з відміткою про дату прийняття документів Держфінпослуг.
В ст. 35 ЗаконуУкраїни „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансовихпослуг” також зазначається, що законами України з питань регулювання окремихринків фінансових послуг та нормативно-правовими актами Держфінпослуг можутьвстановлюватись додаткові вимоги щодо переліку та змісту документів, необхіднихдля отримання ліцензії це, звичайно, будуть копії установчих документівзаявника, інформація про керівників заявника, інформація про формуваннястатутного фонду заявника, окрема інша інформація.
Підстави відмовиу видачі ліцензії (на основі ст. 36 Закону) є подібними до підстав, за якихДержфінпослуг відмовляє іншим фінансовим установам у видачі ліцензії. Подібнимтакож є і механізм прийняття рішення про видачу ліцензії.
Отже, основноюособливістю легітимації лізингових компаній в Україні є відсутністьспеціального законодавства, що регулює це питання та необхідність застосуванняаналогії закону при створенні та ліцензуванні діяльності лізингової компанії,якщо вона створюватиметься на сьогодні. Єдиним шляхом розв’язання цієї проблемиє створення правового підґрунтя для легітимації лізингових компаній.
Одним із видівфінансових установ в Україні є ломбарди. Здавна відомо, що найменшу суму грошейв найкоротші терміни можна позичити саме у ломбарді. Проте який договір прицьому укладається, який режим майна, що передається ломбарду в якостізабезпечення зобов’язання щодо повернення отриманих коштів – всі ці, а такожінші питання, що допомогли б дещо розкрити правовий статус ломбардів в Українізалишаються для більшості громадян нез’ясованими. Законодавство Українипостійно змінювало підходи до визначення статусу ломбардів: то вважалось, щофункції ломбардів полягають у схові майна, то – у видачі позичок під заставуцього майна, то обидві ці абсолютно різні за значенням функції, які мали бопосередковуватись різними за правовою природою договорами об’єднувались водній нормі одного і того ж самого нормативно-правового акту. Станом насьогодні ситуація з невизначеністю статусу ломбардів у якості фінансовихустанов залишилась майже без вагомих змін, незважаючи на більш детальнурегламентацію діяльності ломбардів, посиленням ролі державних органів в процесілегітимації ломбардів та контролю за їх діяльністю. Протягом досить тривалогочасу юридична наука взагалі не розглядала ломбарди в якості достатньосерйозного явища правової дійсності, а окремі норми законодавства України, якірегулювали діяльність ломбардів, не розкривали їх суті, а лише говорили проознаки цієї установи. Так, аж до 2001 року визначення ломбарду та процес йоголегітимації регулювались постановою Ради Міністрів УРСР від 19.06.1979 № 315„Про затвердження Типового статуту ломбарду”. 12.07.2001 Верховною РадоюУкраїни прийнято Закон „Про фінансові послуги та державне регулювання ринківфінансових послуг”, однак Закон містив лише вказівку на те, що ломбард єфінансовою установою без будь-якої конкретизації особливостей правового статусуцієї фінансової установи.
У 2005 роціКабінетом Міністрів України прийнято за затверджено програму власної діяльності„Назустріч людям”[83], в якій, зокрема,зазначено, що Уряд України сприятиме розбудові надійних та прозорих ринківфінансових послуг, забезпеченню створення вільного та конкурентноспроможногостановища фінансових установ як учасників ринків фінансових послуг тазабезпеченню законодавчого врегулювання діяльності ломбардів. Певнікроки в цьому напрямі вже зроблено: на розгляд Верховної Ради України поданозаконопроекти „Про ломбарди в Україні” „Про ломбарди і ломбардну діяльність”).
Однак на сьогоднівсе ще немає єдності у розумінні сутності ломбардів. Ломбарди визначаються якфінансові установи, виключним видом діяльності яких є надання на власний ризикфінансових кредитів фізичним особам готівкою чи у безготівковій формі зарахунок власних або залучених коштів, крім депозитів, під заставу майна тамайнових прав, на визначений строк і під відсоток, а також надання супутніхломбардних послуг[84]. З іншого боку, взаконодавстві залишилось і розуміння ломбардів як фінансових установ, яківідповідно до законодавства приймають від населення на зберігання ювелірніта побутові вироби з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та надаєпозички під заставу таких виробів[85].
Порядок створеннята державної реєстрації ломбардів в Україні регулюється Законами України „Профінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг”, „Продержавну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” та Положеннямпро порядок внесення інформації про ломбарди до Державного реєстру фінансовихустанов, затвердженим розпорядженням Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг України від 18.12.2003 № 170 (зі змінами і доповненнями),порядок ліцензування діяльності ломбардів встановлюється Законом України „Профінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг” таПоложенням про порядок надання фінансових послуг ломбардами, затвердженимрозпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від26.04.2005 № 3981. Окремі Ліцензійні умови з надання послуг ломбарду відсутні.
Закон України„Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг”встановлює загальні, спільні і для ломбардів, і для інвестиційних фондів, і дляінших фінансових установ умови та вимоги для проведення легітимації їхдіяльності, що акумулюються у розділах ІІІ та VI Закону.
Деталі створеннята державної реєстрації ломбарду містять Закон України „Про державну реєстраціююридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, норми якого регулюють останнюстадію проходження процедури державної реєстрації ломбардами, інвестиційнимифондами, а також іншими фінансовими установами та Положення про порядоквнесення інформації про ломбарди до Державного реєстру фінансових установ,затвердженим розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг України від 18.12.2003 № 170 (зі змінами і доповненнями).
Розділ ІІПоложення встановлює вимоги до ломбарду для набуття статусу фінансовоїустанови, а саме:
1) ломбардповинен створюватись у відповідній організаційно-правовій формі згідно звимогами законодавства (на сьогодні це – повні товариства, також залишаютьсядіючими ломбарди з державною формою власності). Проект закону України „Проломбарди в Україні” пропонує створення ломбардів у формі державних підприємств(що, безперечно, викличе наукову дискусію навколо неможливості рівняння понять„державне підприємство” та „фінансова установа” через їх категоричнувідмінність), повного та командитного товариств та товариства з додатковоювідповідальністю. Проект закону України „Про ломбарди і ломбардну діяльність”передбачає існування ломбардів у формах державного підприємства та повноготовариства;
2) ломбардповинен мати внутрішні правила та положення, що регламентують надання ломбардомфінансових послуг, затверджені у встановленому порядку. У документі, що фактично маєдетально регламентувати кожну вимогу до створення ломбарду для набуття ним статусуфінансової установи міститься подібна абсолютно неконкретна норма, яка, доречі, не регулюється жодним іншим актом Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг України. Тобто, на етапі створення, очевидно, що вказанівнутрішні правила та положення затверджуються засновниками та можуть існувати вбезлічі варіантів (оскільки Державна комісія не вбачає потреби погоджувати такідокументі) та містити або передбачати незаконні для ломбарду види діяльності.Це є першою проблемою у сучасній процедурі легітимації діяльності ломбардуусунення якої можливе або за більш детального формулювання вказаної норми вмежах Положення про порядок внесення інформації про ломбарди до Державногореєстру фінансових установ, або за прийняття відповідного закону України, щодетально розписав би вимоги до статуту ломбарду, в якому передбачаються видифінансових послуг, що надають ломбарди в Україні;
3) ломбардмає забезпечити наявність спеціального технічного обладнання, облікової тареєструючої системи, необхідних для надання фінансових послуг та забезпеченняналежного та своєчасного обліку фінансово-господарських операцій відповідно дозаконодавства (у тому числі обладнання для оцінки майна, програмногозабезпечення, комп’ютерної техніки, комунікаційних засобів, тощо). Неточність цього положенняполягає у тому, що майно в Україні оцінює не обладнання, а оцінюютьспеціалісти, діяльність, яких врегульована відповідними законодавчими тапідзаконними нормативно-правовими актами. Тому для здійснення оцінки майна, підзаставу якого надається фінансовий кредит, ломбард, насамперед, повинен матиоцінювача-спеціаліста з оцінки майна;
4) мативласне або орендоване приміщення, призначене для надання фінансових послуг, утому числі окреме приміщення для зберігання заставленого майна, яке повиннобути обладнане необхідними засобами безпеки, зокрема, охоронною сигналізацієюта/або відповідною охороною. З нашого погляду, ця норма має бути більш жорсткою і вимагатидля ломбарду наявності як охоронної сигналізації, так і відповідної охорони,оскільки в заставі ломбарду можуть бути наявні не тільки цінні побутові речі,але і вироби з дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння;
5) вустановчих документах ломбарду повинен бути визначений вичерпний перелікфінансових послуг, які надає ломбард. На нашу думку, сьогодні, коли ззаконодавства неможливо з’ясувати суть ломбарду, вказана вимога не можеобмежуватись лише визначенням видів фінансових послуг, що надає коженконкретний ломбард, оскільки основний вид діяльності ломбардів в Україні – наданняфінансових кредитів – нерозривно пов’язаний з тією „послугою”, яка передуєнаданню фінансового кредиту: схов (за Цивільним кодексом УРСР, якийзберігається донині у підзаконних нормативно-правових актах), зберігання речей(ст. 967 Цивільного кодексу України), приймання майна у заставу (ст. 48 ЗаконуУкраїни „Про заставу”). А фінансова послуга з надання фінансових кредитів тежмає декілька формулювань у чинному законодавстві і в літературних джерелах:ломбард надає позички, позики, кредити, і всі ці поняття мають різний відтінок.Розв’язання цієї проблеми можливе лише за умови прийняття закону, що чітко іправильно визначав би сутність ломбарду: ломбард – це фінансова установа,основним видом діяльності якої є надання фінансових кредитів фізичним особамготівкою або у безготівковій формі за рахунок власних або залучених коштів,крім депозитів, під заставу майна. При розробці визначення сутності тарегулюванні правового статусу ломбарду необхідно конкретно визначити видимайна, що слугуватиме забезпеченням повернення наданого фінансового кредиту(заставою). Доцільним вважаємо обмеження суми фінансового кредиту, який вправінадавати ломбард, щоб не втрачалось історично складене розуміння ломбарду якустанови, що надає порівняно невеликі суми кредитів під заставу виключнорухомих речей, але не всіх видів (наприклад, побутового призначення, ювелірнихречей, невеликих пакетів цінних паперів);
6) вустановчих документах ломбарду повинен бути визначений вичерпний перелік видівфінансових послуг, які надає ломбард. Формулювання, викладене у п.п. 8.5.пункту 8 Положення про порядок внесення інформації про ломбарди до Державногореєстру фінансових установ, слід поновити в частині приведення у відповідністьзгідно норм новітнього законодавства, згідно з якими установчі документи набулиназви засновницьких.Основною проблемою цього положення є те, що чиннезаконодавство не надає вичерпного переліку фінансових послуг, що вправінадавати ломбард. Такий перелік можна сформувати, базуючись на сучаснихвизначеннях поняття ломбард, які, як видно зі сказаного вище не є досконалими.Тому, виходячи з проектів законів „Про ломбарди в Україні” та „Про ломбарди іломбардну діяльність” слід вказати на те, що ломбарди в Україні можуть надаватифінансові послуги ломбардів та супутні ломбардні послуги. Фінансова послуга уломбардів одна – надання фінансових кредитів, а до супутніх ломбардних послугналежать прийом під заставу та на зберігання майна чи майнових прав, складякого, на нашу думку, повинен бути визначений та обмежений для ломбарду взаконодавчому порядку; продаж на комісійних умовах майна чи майнових прав, щоперебували в заставі і не були викуплені в установлений строк після закінченнядії кредитного договору або договору відповідального зберігання; скупка унаселення виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння.
Законопроект „Проломбарди в Україні” пропонує надати право ломбардам надавати будь-які фінансовіпослуги, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активіввід фізичних осіб, і це положення є надто узагальненим та таким, що спотворюєсуть ломбарду та може призвести до порушень та зловживань на ринку фінансовихпослуг, оскільки під залученням фінансових активів від фізичних осіб перш завсе можна зрозуміти залучення депозитів, що дозволено лише для банків;ломбардам пропонується надати право довірчого управління фінансовими активамиюридичних та фізичних осіб, що є основною та незаперечною діяльністю довірчихтовариств в Україні. Законопроект „Про ломбарди і ломбардну діяльність” відноситьдо супутніх ломбардних послуг оцінку майна чи майнових прав, які ломбард бере взаставу або на відповідальне зберігання. З нашого погляду, це майно або майновіправа, що передаються до ломбарду, мають бути оціненими за допомогою інститутуоцінювачів, що існує в Україні, а після цього здаватися в ломбард в якостізастави або на відповідальне зберігання. З цих причин останні положення неповинні враховуватись законодавцем. Класифікацію послуг ломбарду на фінансовіта супутні станом на сьогодні проводить Положення про порядок наданняфінансових послуг ломбардами, затверджене розпорядженням Державної комісії зрегулювання ринків фінансових послуг від 26.04.2005 № 3981.
Положення пропорядок внесення інформації про ломбарди до Державного реєстру фінансових установвисуває вимоги до сформування статутного капіталу ломбарду вже на дату поданнядокументів для його реєстрації, а також до професійної придатності та діловоїрепутації його керівників, які встановлюються Професійними вимогами докерівників та головних бухгалтерів фінансових установ, затвердженимирозпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг Українивід 13.07.2004 № 1590.
Для здійсненнядержавної реєстрації ломбарду (а фактично — для розгляду та державноїреєстрації документів з метою подальшої реєстрації самого ломбарду) необхідноподати такі документи:
- заяву провнесення відповідної інформації до Державного реєстру фінансових установ;
- реєстраційнукартку встановленого зразка з загальною інформацією про юридичну особу;
- засвідченіу встановленому законодавством порядку копії установчих (засновницьких)документів;
- засвідченіу встановленому законодавством порядку копії документів, що підтверджують правовласності або оренди приміщення за місцезнаходженням ломбарду;
- інформаціюпро наявність у ломбарді приміщення для зберігання заставленого майна танеобхідних засобів безпеки, зокрема, охоронної сигналізації та /або відповідноїохорони, завірену підписом керівника та печаткою ломбарду;
- інформаціюпро сформований статутний капітал, яка повинна містити: загальну сумузаявленого статутного капіталу, частку кожного із засновників, форму внесків,внесену частку та граничний термін сплати невнесеної частки статутного капіталукожним засновником, завірену підписом керівника, головного бухгалтера тапечаткою ломбарду;
- інформаціюпро наявність спеціального технічного обладнання, облікової та реєструючоїсистеми (у тому числі обладнання для оцінки майна, програмного забезпечення,комп’ютерної техніки, комунікаційних засобів, тощо) які використовуються вломбарді, завірену підписом керівника та печаткою ломбарду.
Щодо вказанихположень виникає питання: який керівник (головний бухгалтер) та печатка можебути у ломбарду на стадії його державної реєстрації в якості фінансовоїустанови? Це питання не має відповіді, тим більше, що наступним підпунктом 9.8.пункту 9 Положення про порядок внесення інформації про ломбарди до Державногореєстру фінансових установ вимагається подача копії дипломів про освіту тавитяг з трудових книжок керівника та головного бухгалтера ломбарду (у разісумісництва – копії наказів про призначення та звільнення з відповідноїпосади), а також відомості про відсутність непогашеної судимості в керівника таголовного бухгалтера ломбарду, завірені підписом керівника та печаткоюломбарду. Ці документи і подаються саме з метою визначення можливості керівниката головного бухгалтера ломбарду займати ці посади за умов їх відповідностіПрофесійним вимогам до керівників та головних бухгалтерів фінансових установ,затвердженими розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг України від 13.07.2004 № 1590. Аналогічне питання викликає інеобхідність подання на цьому етапі засвідченої у встановленому законодавствомпорядку копії свідоцтва про державну реєстрацію ломбарду. Неприведеннявказаних положень до елементарної логіки пояснюється відсутністю в останній часпрактики створення нових ломбардів: існуючі ломбарди набули статусу фінансовихустанов шляхом перереєстрації та внесення інформації про це до Державногореєстру фінансових установ, а нові пройшли процедуру реєстрації до набуттячинності Положення про порядок внесення інформації про ломбарди до Державногореєстру фінансових установ, затвердженим розпорядженням Державної комісії зрегулювання ринків фінансових послуг України від 18.12.2003 № 170. Зі вказаноговипливають висновки, що вимоги, про які йшлося вище, стосуються лише процедуривнесення інформації про ломбард до Державного реєстру фінансових установ і щоця процедура не має нічого спільного з державною реєстрацією ломбарду, анормативно-правовий акт, що регулював би останню процедуру відсутній. В такомуразі питання викликатимуть інші пункти Положення, а саме: формування статутногокапіталу, перевірка професійної придатності керівників ломбарду, перевірканаявності приміщення для забезпечення діяльності, тощо. Розв’язати ці проблемидопоможе лише прийняття відповідного закону, що регламентував би створення тадіяльність ломбардів в Україні.
Документи, поданіломбардом, з метою його внесення до Державного реєстру фінансових установ,повинні бути викладені державною мовою, містити достовірну інформацію на датускладання заяви та надаватися у папках з внутрішнім описом.
Внесення ломбардуяк юридичної особи до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичнихосіб-підприємців (державна реєстрація як юридичної особи) відбуваєтьсяаналогічно описаній у розділі ІІ дисертаційного дослідження процедурівідповідно до вимог Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб тафізичних осіб-підприємців”.
Наступнимелементом легітимації ломбарду є ліцензування. Оскільки базового закону, якийрегулював би діяльність ломбардів в Україні, ще не існує, то дослідити основиліцензування діяльності ломбардів можна, виходячи з норм розділу VI„Ліцензування діяльності фінансових установ” Закону України „Про фінансовіпослуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”, що встановлюєзагальні вимоги до ліцензування діяльності фінансових установ, та нормПоложення про порядок надання фінансових послуг ломбардами, затвердженогорозпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від26.04.2005 № 3981.
Згідно зі ст. 34Закону Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України видаєліцензії, зокрема, для надання фінансовими установами фінансових кредитів зарахунок залучених коштів. Надання фінансових кредитів за рахунок залученихкоштів є, як видно з описаного вище, є основним видом діяльності ломбардів, атому здійснення цієї діяльності ломбардом можливе лише за умови отримання відповідноїліцензії. Ліцензія, яка надається певному ломбарду для здійснення діяльності знадання фінансових кредитів, за загальним правилом, не може передаватися третімособам.
Положення пропорядок надання фінансових послуг ломбардами класифікує фінансові послугиломбарду на такі:
- наданняфінансових кредитів за рахунок власних коштів;
- наданняфінансових кредитів за рахунок залучених коштів.
Саме наданняфінансових кредитів ломбардами підлягає ліцензуванню.
Інші послуги, щонадаються сучасними ломбардами (оцінка заставленого майна, наданняпосередницьких послуг зі страхування предмета застави на підставі договорустрахування на підставі агентського договору зі страховою компанією, реалізаціязаставленого майна) відносяться до супутніх послуг ломбарду.
Для того, щоботримати право на надання фінансових послуг ломбард, згідно з Положенням пропорядок надання фінансових послуг ломбардами має відповідати вимогам, які, вцілому, є ідентичними до вимог, що висуваються Держфінпослуг до інших видівфінансових установ.
Сучаснезаконодавство з питань легітимації ломбардів породжує проблему необхідностіпридбання ломбардами торгових патентів. Патентування діяльності також може бутивключене у поняття легітимації суб’єкта господарювання у контексті визначеннялегітимації, що було надане у розділі І дисертації. Суть проблеми полягає втому, що погляд Державної податкової адміністрації України[86]на обов’язок придбання патентів ломбардами відрізняється від поглядів на цейелемент легітимації ломбарду Держпідприємництва України та ДержфінпослугУкраїни. Якщо ДПА наполягає на необхідності придбання ломбардами торговихпатентів, то Держпідприємництва та Державна комісія з регулювання ринківфінансових послуг заперечують таку необхідність.[87]Коментуючи цю проблему, слід виходити насамперед з того, що з моменту набраннячинності Законом України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринківфінансових послуг” ломбард визнається фінансовою установою, що докорінно змінюєйого функції. Діяльність сучасного ломбарду по-перше, однозначно не є торговою,по-друге, суть цієї діяльності не зводиться до надання побутових послуг у їх,так би мовити, “чистому розумінні”, а по-третє, фінансові послуги ломбардупідлягають ліцензуванню постільки, оскільки ломбард є фінансовою установою — суб’єктом сучасних ринків фінансових послуг, тому наявність у ломбардівторгових патентів, з нашого погляду, не є обов’язковою. За цієї причини немаєнеобхідності включати патентування елементом легітимації діяльності ломбарду.
Підводячипідсумок, слід наголосити, що, незважаючи на наше твердження про те, щофінансові кредити, які надаються ломбардами є найбільш доступними длянаселення, необхідно на державному рівні сприяти розвитку ломбардногокредитування, а саме дещо спростити процедуру легітимації ломбардів (в частині,про що згадується вище), і особливо в частині ліцензування. Оскільки ломбардомздійснюється і оціночна діяльність, і окремі операції з дорогоцінними металамиі дорогоцінним камінням, які приймаються в заставу, а ці види діяльності потребуютьпроведення окремої процедури ліцензування іншими органами (Фондом державногомайна, Міністерством фінансів України), пропонуємо, якщо не скасуванняпроцедури отримання вказаних видів ліцензій, то пришвидшення процесуліцензування цих видів діяльності ломбардів.
3.2Особливості створення та ліцензування операцій страхових компаній
Фінансовіустанови, що здійснюють страхову діяльність в Україні мають загальну назвустраховиків. Слово „страховик” є синонімом „страховій компанії” та „страховійорганізації”. Ці слова та словосполучення дозволяється використовувати лише тимюридичним особам, що мають ліцензію на здійснення страхової діяльності (ст. 2Закону України „Про страхування”). Страховики в Україні створюються у форміакціонерних, повних, командитних товариств або товариств з додатковоювідповідальністю. Особливістю Закону України „Про страхування”, що регулюєдіяльність страховиків в України, є те, що цей Закон взагалі не регламентуєпитань створення та державної реєстрації страховиків. Закон України „Прострахування” містить лише окремі норми, які визначають особливості формуваннястраховиками статутного капіталу та обмеження у здійсненні страховоїдіяльності, а з питань створення страховиків відсилає до Закону України „Прогосподарські товариства” (ч.1. ст.2 Закону України „Про страхування”). Процесстворення господарських товариств в Україні регулюється не тільки ЗакономУкраїни „Про господарські товариства” як актом спеціальним, але і нормативнимиактами загального регулювання – Цивільним кодексом України та Господарськимкодексом України. Таке регулювання створює передумови для дещо різноговизначення видів господарських товариств, складу документів, які готуються впроцесі створення господарського товариства, а потім подаються для проведення йогодержавної реєстрації. Однак вказані факти загалом не викликають проблем устворенні господарських товариств і, зокрема, страховиків в Україні, крім того,що процедуру легітимації страховиків слід вивчати саме за принципомрозгляду кожної з дозволеної для них законодавством організаційно-правовоїформи.
Страховукомпанію, створювану у формі акціонерного товариства необхідно визначати якфінансову установу-господарське товариство, що має статутний (складений)капітал, розділений на певну кількість акцій рівної номінальної вартості танесе відповідальність за зобов’язаннями тільки майном товариства, а акціонеринесуть ризик збитків, пов’язаних з діяльністю товариства в межах вартостіакцій, які їм належать (ст.80 Господарського кодексу України, ст. 152 Цивільногокодексу України, ст. 24 Закону України „Про господарські товариства”). Узв’язку зі змінами, що набрали чинності відповідно до Закону України „Провнесення змін та визнання такими, що втратили чинність деяких законодавчихактів України у зв’язку з прийняттям Цивільного кодексу України” від 27.04.2007пропонуємо у ст. 80 Господарського кодексу України слова „статутний фонд”замінити словами „статутний (складений) капітал”
Страхова компаніяу формі акціонерного товариства може бути створена юридичними та (або)фізичними особами. Хоч законодавство України допускає створення окремих видівгосподарських товариств (зокрема, акціонерного) однією особою (ч.4 ст. 153Цивільного кодексу України), однак ст. 2 Закону України „Про страхування”містить норму, що учасників страховика повинно бути не менше трьох.
Засновники, якімають намір створити страхову компанію у формі акціонерного товариства(відкритого чи закритого типу), повинні зробити повідомлення про намір створитиакціонерне товариство, здійснити підписку на акції, провести установчі збори ідержавну реєстрацію акціонерного товариства (ст. 81 Господарського кодексуУкраїни, ст. 26 Закону України „Про господарські товариства”). Оскількистрахові компанії в Україні створюються декількома особами, то згідно зістаттями 153 Цивільного кодексу України, 81 Господарського кодексу України таст. 26 Закону України „Про господарські товариства” в цьому випадку міжзасновниками страхової компанії укладається договір, який визначає порядокздійснення ними спільної діяльності щодо створення товариства (ст. 153 ЦК), або(як трактують ст. 81 ГК та ст. 26 Закону „Про господарські товариства”) якийвизначає порядок здійснення ними спільної діяльності по створенню акціонерноготовариства, відповідальність перед особами, що підписалися на акції, і третімиособами. У випадку, якщо такий договір укладається фізичними особами, він підлягаєнотаріальному посвідченню ( ч. 2 ст. 153 ЦК та ч. 6 ст. 81 ГК).
Установчимдокументом акціонерного товариства є його статут (ст. 154 ЦК, 82 ГК та ст. 4Закону „Про господарські товариства”). Статут акціонерного товариства повиненбути оформлений та містити відомості, згідно зі статтями 4 та 37 Закону України„Про господарські товариства” з урахуванням статей 82 Господарського кодексуУкраїни, 87, 88 та 154 Цивільного кодексу України. Всі вказані норми не єобмежувальними, тому статут страховика має містити інформацію про порядокформування, зменшення та збільшення статутного капіталу страховика, умови тапорядок формування інших фондів та резервів, види страхової діяльності, іншуінформацію, що не суперечить Закону України „Про страхування” та згідно знормативними актами Державної комісії з регулювання ринків фінансових послугУкраїни.
Особливостямивідрізняється формування статутного фонду страховика, вони, до речі, стосуютьсявсіх організаційно-правових форм страховиків, не лише акціонерних товариств.Згідно зі ст. 2 Закону України „Про страхування” при створенні страховикастатутний фонд повинен бути сплачений виключно в грошовій формі. (У ст.2 Закону „Про страхування” також необхідно використовувати слова „статутний(складений) капітал” у відповідності зі згаданими вище змінами). Дозволяєтьсяформування статутного капіталу страховика цінними паперами[88],що випускаються державою, за їх номінальною вартістю в порядку, визначеномуДержавною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України, але небільше 25 відсотків загального розміру статутного капіталу. Забороняєтьсявикористовувати для формування статутного капіталу векселі, кошти страховихрезервів, а також кошти, одержані в кредит, позику та під заставу, і вноситинематеріальні активи. Іншим питанням, що має бути включене у статут страховика,є предмет його діяльності. Предметом безпосередньої діяльності страховикавідповідно до Закону України „Про страхування” може бути лише страхування,перестрахування і фінансова діяльність, пов'язана з формуванням, розміщеннямстрахових резервів та їх управлінням. Дозволяється виконання зазначених видівдіяльності у вигляді надання послуг для інших страховиків на підставі укладенихцивільно-правових угод, надання послуг (виконання робіт), якщо це безпосередньопов'язано із зазначеними видами діяльності, а також будь-які операції длязабезпечення власних господарських потреб страховика. Страховики, які плануютьздійснювати страхування життя, матимуть право надавати кредити страхувальникам,які уклали договори страхування життя. Порядок, умови видачі та розмірикредитів і порядок формування резерву для покриття можливих втратвстановлюються Держфінпослуг за погодженням з Національним банком України.
Підприємства,установи та організації не можуть стати страховиками шляхом внесення змін доустановчих документів за умови, що вони попередньо займалися іншим видомдіяльності, навіть у разі виконання положень статті 2 Закону України „Прострахування”. Питання організації управління страховиком-акціонернимтовариством, формування органів управління та органів контролю та здійсненняними своїх повноважень, порядок збільшення статутного фонду та формування іншихфондів страхової компанії акціонерного товариства можуть бути відображені устатуті страховика згідно зі статтями 38-49 Закону України „Про господарськітовариства”.
Розглянемо повнетовариство як одну з організаційно-правових форм, в якій створюються страховикив Україні. Страховик у формі повного товариства визначатиметься як фінансоваустанова-господарське товариство, учасники якого відповідно до укладеного міжними договору здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства ісолідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за йогозобов'язаннями усім майном, що їм належить. Це визначення надається відповіднодо ст. 119 Цивільного кодексу України, яке на сьогодні, з нашого погляду,найчіткіше виражає суть повного товариства. Визначення, яке надається повномутовариству статтею 66 Закону України „Про господарські товариства” є загальнимі звучить наступним чином: повним визнається таке товариство, всі учасникиякого займаються спільною підприємницькою діяльністю і несуть солідарнувідповідальність за зобов'язаннями товариства усім своїм майном, а частина 5ст. 80 Господарського кодексу України, наприклад, дещо викривляє сутністьцивільної відповідальності, визнаючи наявність додаткової солідарноївідповідальності, а тому дещо спотворюється і визначення повного товариствав цілому, яке визнається як господарське товариство, всі учасники якоговідповідно до укладеного між ними договору здійснюють підприємницьку діяльністьвід імені товариства і несуть додаткову солідарну відповідальність зазобов'язаннями товариства усім своїм майном.
Повне товариствостворюється і діє на основі засновницького договору, який є його установчим документом(ст. 120 ЦК, ст. 82 ГК та ст. 4 Закону України „Про господарські товариства”).Оскільки по суті засновницький договір не відрізняється від інших цивільнихдоговорів, то в ньому можна відтворити будь-які законні аспекти діяльностістрахової компанії, починаючи від питань її створення та формування статутного(складеного за Цивільним кодексом) капіталу, питань організації управліннястраховою компанією, порядку внесення вкладів її учасників, розподілу прибуткута збитків, відповідальності учасників страхової компанії за її зобов’язаннямиі закінчуючи питаннями ліквідації страхової компанії. Тобто в засновницькомудоговорі можна відтворити не лише питання, які мають бути врегульованізасновниками страхової компанії на момент її державної реєстрації, але ібудь-які інші питання діяльності майбутнього страховика в межах закону.
Страховакомпанія, створювана в організаційно-правовій формі командитного товариства, — це фінансова установа-господарське товариство, в якому разом з учасниками, якіздійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і солідарно несутьдодаткову (субсидіарну) відповідальність за зобов'язаннями товариства усімсвоїм майном (повними учасниками), є один чи кілька учасників (вкладників), якінесуть ризик збитків, пов'язаних із діяльністю товариства, у межах сумзроблених ними вкладів та не беруть участі в діяльності товариства. Страховакомпанія-командитне товариство діє, як і повне товариство, на підставізасновницького договору. Взагалі, на командитні товариства поширюються ті жнорми законодавства, що регулюють діяльність повних товариств (ч.3 ст. 133Цивільного кодексу, ст. 77 Закону України „Про господарські товариства”), завинятком окремих особливостей, більшість з яких запропонована Цивільнимкодексом України, і полягають вони в наступному:
1. Учасникикомандитного товариства мають розмежування за назвою: учасники з повноювідповідальністю та вкладники (в контексті ч.2 ст.75 Закону України „Прогосподарські товариства”. Але більш коректну їх назву дає Цивільний кодекс Україниз огляду на відсутність в цивільному законодавстві поняття „повноївідповідальності”: повні учасники та вкладники командитного товариства.
2. Вкомандитному товаристві лише повні учасники наділені правом на управління йогосправами. У командитному товаристві, де є тільки один повний учасник,управління справами здійснюється цим учасником самостійно. Вкладники не вправіперешкоджати діям повних учасників по управлінню справами командитноготовариства.
3. Засновницькийдоговір командитного товариства підписується лише повними учасниками.
4. Найменуваннякомандитного товариства має містити імена (найменування) всіх повних учасників,слова „командитне товариство” або містити ім'я (найменування) хоча б одногоповного учасника з доданням слів „і компанія”, а також слова „командитнетовариство”. Якщо у найменування командитного товариства включене ім'явкладника, такий вкладник стає повним учасником товариства.
5. Засновницькийдоговір страхової компанії-командитного товариства, крім відомостей, що маютьміститися в ньому обов’язково, в порядку, встановленому Законами України „Прогосподарські товариства”, „Про страхування”, Цивільним кодексом України, маємістити інформацію про розмір та склад статутного капіталу страхової компанії;розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеномукапіталі; сукупний розмір вкладів вкладників. При цьому на момент держаноїреєстрації страховика-командитного товариства кожний з вкладників повиненвнести не менше 25 відсотків свого внеску. Якщо внаслідок виходу, виключення чивибуття у страховій компанії-командитному товаристві залишився один повнийучасник, засновницький договір переоформлюється в одноособову заяву, підписануповним учасником. Якщо страхова компанія-командитне товариство створюєтьсяодним повним учасником, то установчим документом є одноособова заява(меморандум), яка містить усі відомості, встановлені цією статтею длякомандитного товариства. При цьому за логікою створення страховиків (наявністьне менш, ніж трьох засновників), крім повного учасника два інших – це вкладникистрахової компанії-командитного товариства.
6. Особаможе бути повним учасником тільки в одному командитному товаристві. Повнийучасник командитного товариства не може бути учасником повного товариства.Повний учасник командитного товариства не може бути вкладником цього самоготовариства.
7. Питанняуправління справами страховика-командитного товариства, прав, обов’язків тавідповідальності вкладників командитного товариства мають бути відтворені узасновницькому договорі (меморандумі) командитного товариства у відповідностідо ст. 77-83 Закону України „Про господарські товариства” з урахуваннямособливостей, визначених статтями 136-138 Цивільного кодексу України.
8. Цікавою єособливість ліквідації командитного товариства: ст. 139 ЦК передбачаєліквідацію командитного товариства через вибуття з нього всіх вкладників, а ст.83 Закону України „Про господарські товариства” – через вибуття всіх повнихучасників. З нашого погляду, обидві ці підстави є справедливими для командитноготовариства і мають бути акумульовані і в Цивільному кодексі України, і в Законі„Про господарські товариства”. При ліквідації командитного товариства зпідстави вибуття всіх вкладників, воно може бути перетворене у повнетовариство. Процедурні питання ліквідації командитного товариства, зокремапитання розподілу коштів при ліквідації можуть бути вказані у йогозасновницькому договорі (меморандумі).
Товариство здодатковою відповідальністю – остання організаційно-правова форма страховиків,що можуть бути створені в Україні. Страховою компанією, створеною у формітовариства з додатковою відповідальністю є фінансова установа-господарськетовариство, засноване не менш, ніж трьома особами та статутний капітал якогоподілений на частки, розмір яких визначений статутом. Згідно зі ст. 151Цивільного кодексу України учасники товариства з додатковою відповідальністюсолідарно несуть додаткову (субсидіарну) відповідальність за йогозобов'язаннями своїм майном у розмірі, який встановлюється статутом товаристваі є однаково кратним для всіх учасників до вартості внесеного кожним учасникомвкладу. У разі визнання банкрутом одного з учасників його відповідальність зазобов'язаннями товариства розподіляється між іншими учасниками товариствапропорційно їх часткам у статутному капіталі товариства. За загальним правилом,встановленим законодавством, що регулює створення та діяльність господарськихтовариств, правила створення та діяльності товариств з додатковоювідповідальністю є аналогічними нормам створення та діяльності товариств зобмеженою відповідальністю.
Таким чином,установчим документом товариства з додатковою відповідальністю є статут (ст. 82ГК України та ст. 143 ЦК України та ст. 4 Закону України „Про господарськітовариства”). Стаття 142 ЦК не виключає можливості у разі заснування товаристваз додатковою відповідальністю кількома особами (а у разі створення страховоїкомпанії, як йшлося вище, таких осіб має бути не менше трьох) укладення міжними договору у письмовій формі, який встановлював би порядок заснуваннятовариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства,розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників,строки та порядок внесення вкладів та інші умови. Договір про заснуваннятовариства з додатковою відповідальністю не визнається установчим документомтовариства з додатковою відповідальністю і його подання при державнійреєстрації товариства не є обов'язковим. Розмір статутного капіталу товаристваз додатковою відповідальністю повинен становити суму не менше суми,еквівалентної 100 мінімальним заробітним платам, виходячи із ставки мінімальноїзаробітної плати, діючої на момент створення товариства з додатковоювідповідальністю.
Статтями 52 Закону України „Про господарськітовариства” та 144 Цивільного кодексу України передбачено, що до моментуреєстрації товариства з додатковою відповідальністю кожен з учасниківзобов'язаний внести до статутного фонду не менше 50 відсотків вказаного вустановчих документах вкладу.
Інші питанняформування статутного капіталу страховика-товариства з додатковоювідповідальністю, питання управління його діяльністю: порядок формування таорганів управління та контролю, процедурні питання діяльності вказаних органів:проведення засідань, порядок прийняття рішень, тощо, питання вступу та виходу зучасників товариства, ліквідація товариства з додатковою відповідальністюдетально розписуються в його статуті аналогічно правилам, встановленимзаконодавством для товариств з обмеженою відповідальністю, а саме ст.144-150ЦК, ст. 52-64 Закону України „Про господарські товариства”.
Державнареєстрація страхових компаній в Україні відбувається за суто особливою схемою,що, в цілому, суперечить логіці, яка випливає з норм новітнього законодавства,яке регулює процес створення страховиків в Україні.
1. Статтею 7Закону України „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансовихпослуг” визначено умови початку діяльності фінансовими установами. Однією з цихумов є наступна: особа набуває статусу фінансової установи після внесення пронеї запису до відповідного державного реєстру фінансових установ.
2. Функціюреєстрації фінансових установ та ведення Державного реєстру фінансових установпокладено на Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг статтею 28Закону „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”та пунктом 4 Указу Президента України „Про Положення про Державну комісію зрегулювання ринків фінансових послуг України” від 04.04.2003 № 292/2003. Уцьому пункті зупинимось на такому. Відповідно до п. 3 вказаного Указу настрахових та перестрахових брокерів розповсюджуються наглядові повноваженняДержфінпослуг, зокрема з реєстрації. Однак в дисертаційному дослідженні окреморозглядати легітимацію страхових та перестрахових брокерів є недоцільним запричини, що вказані суб’єкти здійснюють посередницьку діяльність на ринкахфінансових послуг, і не є фінансовими установами[89].
3. З аналізувідповідних нормативних актів Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг з питань реєстрації фінансових установ, зокрема страховиків, а саме:Положення про Єдиний державний реєстр страховиків, затвердженого розпорядженнямДержавної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від 05.12.2003 № 155,Положення про Державний реєстр фінансових установ, затвердженого розпорядженнямДержавної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від 28.08.2003 № 41,Положення про внесення інформації про юридичних осіб, які мають намір набутистатусу страховиків (перестраховиків), до Державного реєстру фінансових установ,затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг від 22.11.2005 № 4934 (як, до речі, і з аналізу нормативних актівДержфінпослуг, що стосуються порядку створення інших фінансових установ)випливає висновок, що для страхових компаній в Україні поняття державноїреєстрації чітко відрізняється від внесення до Державного реєстру фінансовихустанов. Набуття статусу юридичної особи для страхової компанії відмежовано учасі від набуття нею статусу фінансової установи. В цьому полягає особливість,а на наш погляд, деяка алогічність державної реєстрації страхових компаній.
Незважаючи настворення спеціального органу (Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг України), однією з основних функцій якого є здійснення державногорегулювання та нагляду за наданням фінансових послуг та додержаннямзаконодавства у цій сфері, механізм державної реєстрації страхових компаній вУкраїні не змінився. На відміну від ринку банківських послуг, очевидно, щонагляд на ринку фінансових послуг починається не з державної реєстраціїюридичної особи, яка має намір надавати певний вид фінансових послуг, а знабуттям цією юридичною особою статусу фінансової установи відповідно доспеціального законодавства, розробленого Державною комісією з регулюванняринків фінансових послуг для конкретного виду фінансових установ – в даномувипадку – для страхових компаній. Хоч, наприклад, з розглянутих вище правиллегітимації кредитних спілок в Україні випливає, що державна реєстраціякредитних спілок здійснюється саме Держфінпослуг.
Отже, державнареєстрація страхової компанії в Україні, як завершальний етап створеннямайбутнього страховика, є аналогічною державній реєстрації будь-якого іншогогосподарського товариства, що не має наміру надавати фінансові послуги.Відповідно до ст. 89 Цивільного кодексу України юридична особа підлягаєдержавній реєстрації в порядку, встановленому законом. З 1 липня 2004 рокутаким законом є Закон України „Про державну реєстрацію юридичних осіб тафізичних осіб-підприємців” від 15.05.2003. Якщо для банків та кредитних спілок,за правилами, встановленими Законами України „Про банки і банківськудіяльність” та „Про кредитні спілки” державний реєстратор є завершальноюстадією проходження процедури державної реєстрації, то державна реєстраціястрахової компанії розпочинається згідно з Законом „Про державнуреєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”.
Державнареєстрація страхової компанії проводиться державним реєстратором виключно увиконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній,районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації замісцезнаходженням майбутнього страховика.
Для проведеннядержавної реєстрації страхової компанії її засновники або уповноважена нимиособа повинні особисто подати державному реєстратору або надіслатирекомендованим листом з описом вкладення документи у відповідності до ст. 24Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичнихосіб-підприємців”.
Якщо документидля проведення державної реєстрації подаються одним із засновників страховоїкомпанії або уповноваженою ними особою особисто, то державному реєстраторудодатково пред’являється паспорт та документ, що засвідчує повноваженнявказаних осіб.
Вимога щодоподання інших (крім вказаних Законом „Про державну реєстрацію юридичних осіб тафізичних осіб-підприємців”) документів заборонена.
Зі статті 25Закону випливає, що процедура державної реєстрації юридичних осіб в цілому і,зокрема, страховиків, полягає у 1) перевірці наявності або відсутності підставдля залишення документів, поданих для державної реєстрації, без розгляду та у2) перевірці вказаних документів на відсутність підстав для відмови упроведенні державної реєстрації. Підстави для залишення документів, поданих зметою проведення державної реєстрації страховика визначені ч. 11 ст. 24 Закону„Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців”, апідстави відмови у проведенні державної реєстрації – у статті 27 Закону.
Якщо документи,які подані з метою проведення державної реєстрації страховика, прийняті дорозгляду державним реєстратором, останній перевірив їх на відсутність підставдля відмови у проведенні державної реєстрації і засвідчив саме відсутність цихпідстав, то державний реєстратор повинен внести до реєстраційної картки напроведення державної реєстрації юридичної особи ідентифікаційний код заявникавідповідно до вимог Єдиного державного реєстру підприємств і організаційУкраїни та внести до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичнихосіб-підприємців запис про проведення державної реєстрації юридичної особи напідставі відомостей реєстраційної картки, поданої майбутнім страховиком.
Строк державноїреєстрації юридичної особи, це, звичайно, стосується і страхових компаній, неповинен перевищувати три робочих дні з дати надходження документів дляпроведення державної реєстрації юридичної особи.
Датою внесення доЄдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців записупро проведення державної реєстрації страховика в якості юридичної особи є датадержавної реєстрації страховика як юридичної особи. З цієї дати, виходячи знормативно-правових актів Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг України, страховик, що набув статусу юридичної особи буде набуватистатусу фінансової установи.
З 2003 рокустрахові компанії набували статусу фінансових установ за загальною процедуроюїх внесення до Державного реєстру фінансових установ відповідно до Положенняпро Державний реєстр фінансових установ, затвердженого розпорядженням Державноїкомісії з регулювання ринків фінансових послуг від 28.08.2003 № 41.
Сьогодніпроцедура набуття статусу фінансової установи страховими компаніями регулюєтьсяПоложенням про внесення інформації про юридичних осіб, які мають намір набутистатусу страховиків (пере страховиків) до Державного реєстру фінансовихустанов, затвердженим розпорядженням Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг від 22.11.2005 № 4934.
Цікавим євизначення заявника, що надається пунктом 1.1. вказаного Положення: „заявник –це юридична особа, яка має намір набути статусу страховика(перестраховика) та подає документи для внесення інформації до Державногореєстру фінансових установ”. Тобто нами був зроблений правильний висновок, щопервинною є процедура державної реєстрації страховика з метою набуття нимстатусу юридичної особи, але, страхова компанія, навіть маючи у своїй назвіслово „страховик” не є таким до „набуття статусу” фінансової установи або,власне, статусу страховика.
Перед поданням доДержфінпослуг будь-яких документів для набуття статусу фінансової установиюридична особа-майбутній страховик (на дату подання заяви про внесенняінформації до Державного реєстру фінансових установ) повинна відповідати такимвимогам:
- їїустановчі документи повинні відповідати вимогам законодавства з питаньрегулювання діяльності господарських товариств з урахуванням особливостей,визначених Законом України „Про страхування”;
- вонаповинна вести бухгалтерський облік, формувати фінансову звітність та іншізвітні дані відповідно до законодавства з урахуванням особливостей,передбачених статтями 31 та 33 Закону України „Про страхування”. Це положеннявидається парадоксальним: юридична особа, не маючи „статусу страховика”, небудучи фінансовою установою підпадає під пряме регулювання Закону України „Прострахування”, зобов’язана формувати страхові резерви у відповідності з цимЗаконом та вести бухгалтерський облік аналогічний бухгалтерському облікустраховика.
- маєсформувати статутний фонд з наміром займатися видами страхування, іншими, ніжстрахування життя, у сумі, еквівалентній 1 млн. євро, а з наміром займатисястрахуванням життя — 1,5 млн. євро за валютним обмінним курсом валюти Українина день подання заяви. Ця норма не визначає конкретно за яким обмінним курсом –офіційним чи комерційним – має бути сформований статутний фонд, тому в ційчастині вона має бути змінена;
- керівникта головний бухгалтер юридичної особи-майбутнього страховика повиннівідповідати Професійним вимогам до керівників та головних бухгалтерів фінансовихустанов, затвердженим розпорядженням Держфінпослуг від 13.07.2004 №1590;
- матитехнічні умови, необхідні для надання фінансових послуг своїм клієнтам тазабезпечення належного та своєчасного обліку фінансово-господарських операційвідповідно до законодавства України: приміщення, відповідне програмнезабезпечення, комп'ютерну техніку, комунікаційні засоби тощо.
Якщо вказанівимоги дотримано, юридична особа-майбутній страховик подає до Держфінпослугпакет документів для здійснення процедури набуття статусу фінансової установи,який складається з:
— заяви провнесення інформації до Державного реєстру фінансових установ та реєстраційноїкартки юридичної особи у паперовій та електронній формах за зразками та уформаті, які встановлюються Держфінпослуг;
— завіреної вустановленому законодавством порядку копії свідоцтва про державну реєстраціюсуб’єкта підприємницької діяльності або довідки про внесення до ЄДРПОУ;
— завірених вустановленому законодавством порядку копій установчих документів заявника (з усімазмінами);
— довідки банківабо аудиторського висновку аудитора, інформація про якого внесена до реєструаудиторів, які можуть проводити аудиторські перевірки фінансових установ, щопідтверджують розмір сплаченого статутного фонду;
— інформації прокерівника та головного бухгалтера заявника відповідно до Професійних вимог докерівників та головних бухгалтерів фінансових установ, затвердженихрозпорядженням Держфінпослуг від 13.07.2004 № 1590;
— засвідченихпідписом керівника та печаткою заявника відомостей про наявність приміщення,обладнання, техніки, засобів зв'язку та програмного забезпечення, технічніможливості яких забезпечують постійне формування поточної інформації пронадання фінансових послуг клієнтам та надання звітних даних (в довільній формі);
— реєстраційноїкартки з інформацією про відокремлені підрозділи юридичної особи (за наявностіпідрозділів) у паперовій та електронній формах за зразками та у форматі, якийвстановлюється Держфінпослуг;
— бізнес-планузапланованої страхової (перестрахової) діяльності на строк не менше, ніж трироки.
Вказані документиповинні бути викладені державною мовою, містити достовірну інформацію на датускладання заяви, надаватися у швидкозшивачі з внутрішнім описом. Описскладається заявником у двох примірниках, один з яких повертається заявнику звідміткою про дату надходження документів.
Не пізніше 30днів з дня надходження заяви та всіх необхідних документів від заявникаДержфінпослуг має прийняти рішення щодо схвалення рішення директорадепартаменту страхового нагляду про внесення до Державного реєстру фінансовихустанов або про відмову щодо внесення до реєстру. Підставами для прийняттярішення про відмову в унесенні інформації про заявника до Державного реєструфінансових установ є невідповідність документів заявника, що додаються дозаяви, вимогам законодавства (хоч ці документи вже подавались державномуреєстратору і більшість з них вже є перевіреною на предмет відповідностівимогам законодавства); виявлення недостовірності інформації у документах,поданих заявником для внесення до Державного реєстру фінансових установ (цейаспект також має бути перевіреним на стадії державної реєстрації), а такожневідповідність заявника згідно з поданими документами Положенню про внесенняінформації про юридичних осіб, які мають намір набути статусу страховиків(перестраховиків) до Державного реєстру фінансових установ (маються на увазівимоги, встановлені п.2.1. Положення).
Рішення провідмову в унесенні інформації про заявника до Державного реєстру фінансовихустанов може бути оскаржено в суді. У разі прийняття Держфінпослуг рішення провнесення інформації про заявника до Державного реєстру фінансових установ,Держфінпослуг оформлює свідоцтво про реєстрацію фінансової установи та вноситьінформацію до Державного реєстру фінансових установ. З дня внесення інформаціїпро страховика до Державного реєстру фінансових установ він набуває статусуфінансової установи і від цього дня може проходити наступну стадію йоголегітимації – процедуру ліцензування операцій страховиків..
Незважаючи на те,що у страховому законодавстві існує поняття „ліцензування страховоїдіяльності”, страховим компаніям не видається ліцензія єдиного зразка напроведення страхової діяльності. Тобто основною особливістю ліцензуваннястрахової діяльності є той факт, що ліцензуванню підлягає кожен з конкретнихвидів страхування, що зазначені у Законі України „Про страхування”. Єдинуліцензію можуть мати лише страховики, що мають намір займатися страхуваннямжиття, в силу того, що такі страховики не мають права займатися іншими видамистрахування. Однак, повертаючись до здійсненого вище теоретико-правовогоаналізу, наголосимо, що коректно оперувати поняттям „операції страховиків”,оскільки страхові компанії мають право здійснювати і інші (крім страхових)операції. Так, відповідно до вимог Положення про порядок, умови видачі тарозміри кредитів страхувальникам, які уклали договори страхування життя,затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг України від 03.12.2004 № 2883, страхові компанії вправі здійснюватикредитування.
Ліцензією у сферістрахових правовідносин визнається документ державного зразка, який засвідчуєправо фінансової установи здійснювати страхову діяльність з конкретного видустрахування протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов.
Ліцензіявидається на здійснення окремого виду страхування та дає одночасно право напроведення перестрахування за цим видом страхування.
Страховик(перестраховик) України має право приймати ризики в перестрахування лише з тихвидів добровільного і обов'язкового страхування, на проведення яких він отримавліцензію.
При видачіліцензії поданню до Держфінпослуг підлягають правила страхування з того видустрахування, щодо проведення якого видається відповідна ліцензія. Ці правилареєструються Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг Українита мають відповідати ст. 17 Закону України „Про страхування”.
Ліцензійні умовипроведення страхової діяльності досить детально виписані розпорядженнямДержфінпослуг „Про затвердження Ліцензійних умов провадження страховоїдіяльності” від 28.08.2003 № 40 на підставі ст. 38-39 Закону України „Прострахування”. Специфікою даного нормативно-правового акту є те, що змістовенаповнення пакету документів, який подається для отримання ліцензії на правопроведення конкретного виду страхування мало чим відрізняється від того пакету,що подається при проходженні страховиком процедури набуття статусу фінансовоїустанови, а вимоги до страховика, процес розгляду пакету документів (строки,механізм, тощо), процес прийняття рішення про видачу ліцензії або відмову у їївидачі, підстави такої відмови, поновлення розгляду документів післявиправлення неточностей в них є цілком ідентичними тим, які зазначені вПоложенні про внесення інформації про юридичних осіб, які мають намір набутистатусу страховиків (перестраховиків) до Державного реєстру фінансових установз тими ж недоліками, які були вказані нами вище.
Слід такожвказати ще на окремі особливості процесу ліцензування страхової діяльності.Першою з них є опосередкована участь у цьому процесі Кабінету МіністрівУкраїни, який, відповідно до ст. 38 Закону України „Про страхування”,встановлює розмір плати за видачу ліцензій на проведення конкретних видівстрахування, може встановлювати особливі умови проведення деяких видівобов’язкового страхування та визначати статус окремих суб’єктів страховоїдіяльності. Друга – це право Держфінпослуг встановлювати особливі ліцензійніумови щодо певних видів страхування, так, наприклад, Комісією розроблено тазатверджено розпорядженням від 23.12.2004 № 3178 Ліцензійні умови провадженняобов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземнихтранспортних засобів.
Стосовноособливостей легітимації страховиків в Україні слід, як підсумок, вказати, щоіснуюча процедура їх легітимації також породжує як теоретичні, так і практичніпроблеми. Основною науковою проблемою в цьому питанні є дослідження питання„державна реєстрація страховика”. З усього, що було проаналізовано даною дисертацією,випливає чіткий висновок, якщо будь-яка з осіб, що має намір стати фінансовоюустановою, проходить процедуру державної реєстрації і з цією метою використовуєу своєму найменуванні слова „банк”, „страхова компанія”, „кредитна спілка”,тощо має проходити єдину процедуру державної реєстрації, завершальним етапомякої є внесення її як юридичної особи до Державного реєстру фінансових установбез намагання викривити цю процедуру проходженням факультативних етапів„набуття статусу фінансових установ”. Набуття всього обсягу правосуб’єктностіфінансової установи (це можна прирівняти і до поняття „набуття статусуфінансової установи”) і за елементарною правовою логікою, і відповідно дочинного законодавства України відбувається після отримання відповідної ліцензії(відповідних ліцензій) на право здійснення фінансових операцій (наданняфінансових послуг), а не після проходження процедури „набуття статусуфінансової установи”. З наукової точки зору визначення легітимації фінансовихустанов як проходження ланцюга „державна реєстрація – набуття статусуфінансової установи – ліцензування операцій фінансової установи” єнеправильною, необґрунтованою та невиправдано ускладненою. З цією метоюпропонується (це стосується всіх фінансових установ, що проходять легітимацію самеза вказаним ланцюгом: страхові компанії, ломбарди, довірчі товариства) напершому етапі спростити процедуру державної реєстрації фінансових установвідповідно до схеми державної реєстрації банків: 1) подання пакету документів іпроходження процедури їх державної реєстрації у Державній комісії з регулюванняринків фінансових послуг з внесенням до Державного реєстру фінансових установ;2) подання відповідних документів з поміткою про внесення до Державного реєструфінансових установ державному реєстратору, який в цілковитій відповідності довимог Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичнихосіб-підприємців” засвідчує факт створення юридичної особи в якостіфінансової установи.
Зведення вказаноїпроцедури до двох послідовних етапів та удосконалення нормативно-правових актівз державної реєстрації страхових компаній (які, до речі можна будезастосовувати як аналогію при розробці нормативно-правових актів з державноїреєстрації інших фінансових установ) дозволить зняти цілу низку практичнихпроблем, а саме:
1. Уникнутиподвійної плати за державну реєстрацію, плати за реєстрацію фінансовоїустанови.
2. Уникнутиколізій при формуванні статутного капіталу. Для реєстраціїстраховика-господарського товариства розмір статутного капіталу, що має бутисформований на дату державної реєстрації визначений для кожного з видівгосподарських товариств окремо Законом України „Про господарські товариства”, адля набуття страховиком статусу фінансової установи статутний фонд повинен бутисформований у 100 відсотковому розмірі, хоч ні Закон України „Про страхування”,ні Закон „Про господарські товариства”, ні Цивільний та Господарський кодексицього не передбачають. Цей факт свідчить про особливість вимог до страховихкомпаній та необхідність їх узагальнення і врахування, як в Законі України „Прострахування”, так і спеціальному законодавстві, що регулюватиме легітимаціюстрахових компаній.
3. Зменшитикількість документів, що дозволяють діяльність господарського товариства вякості страховика, яких на сьогодні перебільшена кількість: свідоцтво продержавну реєстрацію, свідоцтво про реєстрацію фінансової установи та ліцензіїна кожен з видів страхової діяльності.
Накреслені шляхидозволять оптимізувати не тільки легітимацію страховиків, але і інших фінансовихустанов, легітимація яких відбувається за аналогічною схемою. Розробкауніфікованого законодавства з цього питання дозволить проаналізуватинеобхідність подання подібних один до одного документів на етапі державноїреєстрації та ліцензування діяльності фінансових установ, узагальнити окремі зних в єдиному документі, що призведе до спрощення процедури легітимаціїфінансових установ в цілому і страховиків зокрема, незважаючи на те, що кожна зфінансових установ має свою специфіку, їх легітимація відбуватиметься заприблизно однаковою схемою.
3.3Проблеми створення інвестиційних фондів та компаній, довірчих товариств,недержавних пенсійних фондів та деяких інших фінансових установ та особливостіліцензування їх операцій
Рухаючись унапрямку до ринкової економіки, постійно перебуваючи в процесі інтеграції доЄС, економіка України майже стовідсотково побудована на інвестуванні. При цьомув якості інвестицій вносяться не тільки грошові кошти і цінні папери, але іінші види майна. Така багатогранність інвестиційного процесу з самого початкусвого існування потребувала створення спеціальних суб’єктів, що були ббезпосередніми його учасниками. Так в Україні виникла необхідність створенняперших інвестиційних фондів та інвестиційних компаній, правовим підґрунтям дляякої став Указ Президента України від 19.02.94 № 55\94, яким було затвердженоПоложення про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії.
Інвестиційнимфондом, відповідно до п.1 вказаного Положення визнано юридичну особу, засновануу формі закритого акціонерного товариства з урахуванням вимог, встановленихПоложенням, виключною діяльністю якої є діяльність у галузі спільногоінвестування. Інвестиційний фонд здійснює випуск акцій і вкладає мобілізованітаким чином кошти дрібних інвесторів в інші цінні папери, що приносять дохід увигляді процентів і підвищення їх курсової вартості.[90]
Інвестиційна компанія – це торговець цінними паперами,який, окрім провадження інших видів діяльності, може залучати кошти дляздійснення спільного інвестування шляхом емісії цінних паперів та їх розміщення(п.18 Положення).
Указ, залишаючись на сьогодні чиннимнормативно-правовим актом, містить норми, які регулюють процедуру легітимації інвестиційнихфондів та компаній. Проте 15.03.2001 Верховною Радою України було прийнятоЗакон України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративніінвестиційні фонди)”, прикінцеві положення якого забороняють створенняінвестиційних фондів за процедурою, встановленою Указом. Закон не визначаєпоняття, не окреслює правового статусу та не регулює легітимацію інвестиційнихкомпаній, а вводить поняття “ІСІ” (інститут спільного інвестування), під якимрозуміється корпоративний інвестиційний фонд або пайовий інвестиційний фонд,який провадить діяльність, пов'язану з об'єднанням (залученням) грошових коштівінвесторів з метою отримання прибутку від вкладення їх у цінні папери іншихемітентів, корпоративні права та нерухомість.
Оскільки ЗаконУкраїни “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративніінвестиційні фонди)” проводить класифікацію інвестиційних фондів на пайові такорпоративні, то для кожної з цих груп насамперед передбачений особливий процесстворення. Так, згідно із статтею 7 Закону, корпоративний інвестиційнийфонд — це ІСІ, який створюється у формі відкритого акціонерного товаристваі провадить виключно діяльність із спільного інвестування. Створеннякорпоративного інвестиційного фонду регулюється законодавством з питань діяльностіакціонерних товариств, тобто Законом України “Про господарські товариства” зурахуванням норм Цивільного та Господарського кодексів України та особливостей,встановлених Законом України “Про інститути спільного інвестування (пайові такорпоративні інвестиційні фонди)”. Ці особливості полягають в наступному:
1. Корпоративнийінвестиційний фонд провадить свою діяльність на підставі статуту та регламенту,вимоги до змісту яких містить ст. 9 Закону “Про інститути спільногоінвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”.
2. Початковийстатутний фонд (капітал) корпоративного інвестиційного фонду формується зарахунок грошових коштів, державних цінних паперів, цінних паперів іншихемітентів, що допущені до торгів на фондовій біржі або в торговельно-інформаційнійсистемі, та об'єктів нерухомості, необхідних для забезпечення статутноїдіяльності. Розмір початкового статутного капіталу корпоративногоінвестиційного фонду не може бути меншим суми, еквівалентної 1250 мінімальнимзаробітним платам, виходячи із ставки мінімальної заробітної плати, діючої намомент створення інвестиційного фонду.
3. Корпоративнийінвестиційний фонд не може бути заснований юридичними особами, у статутномуфонді (капіталі) яких частка держави або органів місцевого самоврядуванняперевищує 25 відсотків.
4. Органамикорпоративного інвестиційного фонду є загальні збори акціонерів та спостережна(наглядова) рада. Стаття 14 Закону “Про інститути спільного інвестування(пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” забороняє створення вкорпоративному інвестиційному фонді інших, крім вказаних, органів.
Особливістьпайового інвестиційного фонду полягає в тому, що він не є юридичною особою, атому не підлягає легітимації як юридична особа. Пайовий інвестиційний фонд — цеактиви, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності,перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуютьсяостанньою окремо від результатів її господарської діяльності. Пайовийінвестиційний фонд створюється за ініціативою компанії з управління активамишляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів. Длястворення пайового інвестиційного фонду, відповідно до ст. 23 Закону України“Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”,компанія з управління активами має розробити та зареєструвати в Державнійкомісії з цінних паперів та фондового ринку регламент інвестиційного фонду,укласти договори з аудитором (аудиторською фірмою), зберігачем, реєстратором,оцінювачем майна, зареєструвати пайовий інвестиційний фонд у реєстрі інститутівспільного інвестування та організувати відкриту підписку на інвестиційнісертифікати фонду або їх приватне розміщення.
Документом, напідставі якого здійснює діяльність пайовий інвестиційний фонд є регламент, змістякого визначає ст. 24 Закону.
Особливістюінститутів спільного інвестування є те, що управління їх активами здійснюєкомпанія з управління активами, що є юридичною особою (не фінансовоюустановою), яка створюється відповідно до чинного законодавства України та маєліцензію, видану Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку.
Незважаючи надосить тривале існування в Україні інвестиційних фондів, процес їх легітимаціїставить низку проблемних питань. З часу законодавчого визнання інвестиційнихфондів фінансовими установами процес їх створення, закінчуючи державноюреєстрацією, мав би відбуватись за загальною для фінансових установ схемою (їїзапропоновано вище). Однак Державна комісія з регулювання ринків фінансовихпослуг досі не розробила і не прийняла жодного розпорядження ні з питаньлегітимації інвестиційних фондів, ні з питань регулювання їх діяльності.Державне регулювання діяльністю інвестиційних фондів відповідно до ст. 6, 56Закону України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративніінвестиційні фонди)” зводиться до регулювання Державною комісією з ціннихпаперів та фондового ринку. Це є основним правовим парадоксом у питаннірегулювання діяльності інвестиційних фондів, які є фінансовими установами зазаконодавством України.
Закон України“Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційніфонди)” містить норми про те, що інвестиційні фонди, повинні бути внесені вреєстр інститутів спільного інвестування, (наприклад, ст. 13, 23 Закону),держателем якого є Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку[91]хоча логічним було б вважати, що їх державна реєстрація відбувається шляхомвнесення до Державного реєстру фінансових установ. Діяльність інвестиційнихфондів ліцензується також Державною комісією з цінних паперів та фондовогоринку відповідно до ст. 3 та 4 Закону України “Про державне регулювання ринкуцінних паперів” від 30.10.96 та нормативних актів самої Комісії, діяльність зприватизаційними паперами – Фондом державного майна України. Державна комісія зрегулювання ринків фінансових послуг участі в процесі ліцензування діяльностіінвестиційних фондів, зважаючи на відсутність будь-яких спеціальних нормативнихактів, не бере.
Тож, основнимипроблемами у питаннях легітимації інвестиційних фондів в Україні є наступні:
1. Насьогодні різні аспекти діяльності інвестиційних фондів контролюють різні органи– Державна комісія з цінних паперів і фондового ринку, Фонд державного майнаУкраїни і, навіть, Антимонопольний комітет України (ст. 57 Закону України “Проінститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)”.Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку є чи не основним державниморганом, що контролює весь процес створення, реорганізації та ліквідаціїінвестиційних фондів, приймає рішення про внесення та вилучення інвестиційнихфондів до Єдиного державного реєстру інститутів спільного інвестування, приймаєрішення про відповідність інвестиційних фондів вимогам щодо мінімального обсягуактивів ІСІ[92], реєструє емісію таконтролює розміщення інвестиційних сертифікатів інвестиційних фондів, контролюєдіяльність власне інвестиційних фондів та діяльність компаній з управління їхактивами. У світлі сказаного, повноваження щодо інвестиційних фондів як одногоз видів фінансових установ, покладені на Державну комісію з регулювання ринківфінансових послуг Законом України „Про фінансові послуги та державнерегулювання ринків фінансових послуг” виглядають суто декларативними.Розв’язання цієї проблеми, на нашу думку, є доволі простим: чітке з’ясування тазакріплення в законодавстві суті інвестиційного фонду, яка на сьогодні єдалекою від суті фінансової установи. Діяльність на фондовому ринку України недає підстав вважати юридичну особу фінансовою установою, в іншому випадкуфінансовими установами слід вважати всі юридичні особи, що емітують цінніпапери або торгують ними (як інвестиційні компанії). Залучення коштів,наприклад, фізичних осіб, від продажу емітованих акцій є фінансовою операцією,але саме по собі це також не дає підстав називати юридичну особу фінансовоюустановою. Так, наприклад, банк-акціонерне товариство, як вже було вказановище, не матиме статусу фінансової установи після державної реєстрації та фактупершої емісії акцій.
2. Інститутиспільного інвестування, якими є інвестиційні фонди, — це не самостійнісуб’єкти. Вони тим чи іншим чином пов’язані з компаніями з управління активами.В цьому полягає їх особливість, але ця особливість розширює кількість як державнихорганів, що беруть участь у процесі легітимації інститутів спільногоінвестування, так і органів, що контролюють їх діяльність.
3. Удосконаленняіснуючої процедури легітимації інвестиційних фондів шляхом передачі функцій злегітимації від Державної комісії цінних паперів та фондового ринку та Фондудержавного майна України до Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг, на нашу думку, не є потрібним та ефективним рішенням зазначених проблемна сучасному етапі та послабить державний контроль за процесом створенняінвестиційного фонду і подальший нагляд за його діяльністю. Поступовезосередження легітимаційного процесу в повноваженнях Державної комісії зрегулювання ринку фінансових послуг повинно відбуватись одночасно зудосконаленням законодавства та за умови наукового обґрунтування статусуінвестиційного фонду як фінансової установи, хоч на нашу думку, інвестиційніфонди за їх сьогоденним розумінням, на наш погляд, не відповідаютьознакам фінансової установи.
Процес створеннядовірчих товариств регулює однойменна стаття 2 Декрету, проте вона є такою, щовже давно не відповідає правовідносинам, які повинна регулювати. По-перше, всідеталі, що мають бути вказані в установчому договорі довірчого товариства,можуть, звичайно, бути враховані в договорі про заснування довірчого товариства(ст.142 Цивільного кодексу), однак важко проконтролювати домовленістьзасновників про відповідальність щодо обов’язків перед банком та довірителямимайна, про право довірених осіб на підпис чеків, проведення інших операцій абоотримання документів, що знаходяться на відповідальному зберіганні в банку,оскільки установчий (засновницький) договір вже не є установчим документомтовариства з додатковою відповідальністю, а тому не є обов’язковим для подачіпри державній реєстрації товариства.
Статутний фонддовірчого товариства, згідно зі ст. 2 Декрету повинен становити не менше 1мільйона українських карбованців і формується виключно за рахунокгрошових коштів та цінних паперів учасників. Звичайно, за наявності такоїнорми, більш доцільно спиратись на розмір статутного фонду, визначений ст. 52Закону України „Про господарські товариства” для товариств з додатковою таобмеженою відповідальністю, однак застосування такої аналогії, з нашогопогляду, є не цілком коректним, оскільки стаття 2 Декрету КМУ „Про довірчітовариства” є чинною та конкретно визначає розмір статутного фонду довірчоготовариства. До моменту реєстрації довірчого товариства кожен з його засновниківзобов’язаний внести на тимчасовий рахунок не менш як 50 відсотків від вказаногов установчих документах розміру його вкладу до статутного фонду, що повиннопідтверджуватись документами, виданими комерційним банком. Фінансовий станзасновників (крім фізичних осіб) довірчих товариств щодо їх спроможності здійснитивідповідні внески до статутного фонду повинен бути перевірений аудитором(аудиторською фірмою).
Фінансовий станзасновників, включаючи і фізичних осіб, відповідно до сьогочасних умов повиненбути обов’язково перевірений, як в силу специфіки діяльності довірчихтовариств, так і у зв’язку з участю нашої державі в боротьбі з легалізацією(відмиванням) незаконно одержаних коштів, тому і ця норма Декрету має бутидокорінно змінена і врахована в Законі України „Про довірчі товариства”, що з1995 року розглядається Верховною Радою України в якості проекту.
Наступною нормоюст. 2 Декрету передбачено, що у тримісячний термін після реєстрації довірчоготовариства кожен засновник зобов'язаний повністю внести свій вклад. Якщозасновники довірчого товариства не внесли свого вкладу до статутного фонду,комерційний банк припиняє ведення рахунків цього товариства. На змінуприпинення обслуговування банком рахунків довірчого товариства пропонується вразі несвоєчасного формування його засновниками статутного фонду скасовуватидержавну реєстрацію довірчого товариства.
Учасникидовірчого товариства, згідно з Декретом, відповідають за його зобов’язаннямисвоїми внесками до статутного фонду, а при недостатності цих сум додатковоналежним їм майном у п’ятикратному розмірі до внеску кожного учасника.
В іншомупроцедура створення довірчого товариства, включаючи його державну реєстрацію,буде цілком подібною до процедури створення страхових компаній у формітовариств з додатковою відповідальністю, за винятком того, що для довірчоготовариства законодавчо не визначена кількість його засновників.
Процес внесеннядовірчого товариства до Державного реєстру фінансових установ виписанийДержавною комісією з регулювання ринків фінансових послуг 28.03.2006 у формірозпорядження № 5538 „Про затвердження Положення про порядок унесенняінформації про довірчі товариства до Державного реєстру фінансових установ”.Довірчі товариства, які створені відповідно до Декрету Кабінету МіністрівУкраїни від 17.03.93 № 23-93 „Про довірчі товариства”, та, враховуючи вимогиПостанови Верховної Ради України від 22.12.95 № 491/95-ВР „Про усуненнязловживань у процесі залучення суб'єктами підприємницької діяльності грошовихкоштів громадян”, і які на момент набрання чинності вказаним розпорядженняммають зобов’язання за укладеними з довірителями договорами, повинні протягомшести місяців з дня набуття чинності цим розпорядженням забезпечити поданнядокументів для внесення інформації до Державного реєстру фінансових установ. ЦеПоложення, також розповсюджуватиметься і на новостворювані довірчі товариства.
Для внесенняінформації до Державного реєстру фінансових установ довірче товариство як напаперових носіях, так і в електронному вигляді подає до Держфінпослугдокументи, визначені розділом 2 Положення про порядок унесення інформації продовірчі товариства до Державного реєстру фінансових установ.
Згідно з пунктом2.3. розділу 2 Положення про порядок унесення інформації про довірчі товариствадо Державного реєстру фінансових установ у реєстраційній картці, яку подаєдовірче товариство, у полі „Інформація про види фінансових послуг, що надає чипланує надавати юридична особа” та в реєстраційній картці з інформацією провідокремлені підрозділи у полі „Види фінансових послуг, що планує надавативідокремлений підрозділ” зазначаються „довірчі операції згідно із статтею 4Декрету Кабінету Міністрів України „Про довірчі товариства”. Однак сліднаголосити, що не всі зазначені у ст. 4 Декрету операції можна визнатифінансовими послугами. Агентські та представницькі послуги, послуги зізбереження майна та управління ним фактично не є фінансовими. Це питання єнадто важливим і неодмінно стане проблемою при розробленні Ліцензійних умов дляздійснення довірчими товариствами довірчих операцій (яких, наразі, немає).Тому, слід розділити довірчі операції на операції суто фінансового характеру(залучення грошових коштів та управління ними), що охоплюватимуться поняттямфінансових послуг та операції, які є лише супутніми до фінансових операцій.Задача є непростою, зважаючи на, так би мовити, застарілу правову природудовірчих товариств в Україні, у зв’язку з цим нагальним питанням є питанняякнайшвидшого прийняття Законів України „Про довірчі товариства” та „Продовірчу власність”.
Відкритим насьогодні залишається і питання ліцензування операцій довірчих товариств.Загальна схема ліцензування, як і для лізингових компаній, запропонованарозділом VI Закону України “Про фінансові послуги та державне регулюванняринків фінансових послуг”, проте фінансові операції довірчих товариств маютьособливості і ліцензування такої діяльності повинне бути врегульованеспеціальним нормативно-правовим актом Державної комісії з регулювання ринківфінансових послуг. Питання ліцензування іншої (яка за своєю суттю не можевиражати здійснення фінансових операцій) діяльності довірчих товариств,наприклад, управління пакетами цінних паперів, діяльність з приватизаційнимипаперами вирішувалось (і до розробки наукових обґрунтувань окремих понятьринків фінансових послуг) вирішуватиметься іншими (не Держфінпослуг) державнимиорганами: Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, Фондомдержавного майна України, Національним банком України, органами, щовизначатимуться Кабінетом Міністрів України. Проте таке розмаїття органівліцензування не є ефективним з точки зору подальшого контролю та нагляду задіяльністю довірчих товариств, що здобули назву „фінансових пірамід”. Длявирішення цієї проблеми може бути запропоновано декілька кроків:
1. Визначитицілісну суть довірчого товариства на законодавчому рівні, чітко окреслити колооперацій, які воно має право виконувати.
2. Основнізасади та органи ліцензування діяльності довірчих товариств визначити в ЗаконіУкраїни „Про довірчі товариства”.
3. Чітковизначити орган нагляду за діяльністю довірчих товариств та надати йому широкіповноваження (в тому числі щодо звернення до правоохоронних органів) з питаньвизначення та притягнення довірчого товариства та його керівників довідповідальності за порушення законодавства України, здійснення незаконної абонепрозорої діяльності.
А загальнимпідсумком аналізу діяльності довірчих товариств в Україні є те, що насьогоднішньому етапі їх існування неможливо чітко стверджувати, що ці компаніїза своєю суттю є фінансовими установами, цей факт і породжує неможливістьстворення несуперечливої і специфічної для вказаних суб’єктівнормативно-правової бази з їх легітимації та регулювання їх діяльності.
Відповідно до ст.1 Закону України „Про фінансовіпослуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” до фінансових установналежать так звані „установи накопичувального пенсійного забезпечення”.Основною проблемою легітимації установ накопичувального пенсійного забезпеченнявважаємо відсутність в законодавстві поняття цих суб’єктів, а, відтак, інормативно-правових актів, що регулювали процес легітимації саме таких установ.
Виходячи з поняття системи накопичувального пенсійногозабезпечення та переліку суб’єктів пенсійного забезпечення, вказаного у ст. 3Закону України „Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування” від09.07.2003, можна з впевненістю стверджувати, що установою накопичувальногопенсійного забезпечення можна вважати будь-яку установу, яка здійснюєперерахування до системи накопичувального пенсійного забезпечення.
Установою в розумінні Цивільного кодексу України є організація, створена однієюабо кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею,шляхом об’єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеноїзасновниками, для досягнення цієї мети. Це визначення за загальними рисамивідповідає ознакам недержавних пенсійних фондів, що, насамперед, створюютьсяшляхом об’єднання майна для досягнення конкретних цілей: накопичення пенсійнихвнесків. Зважаючи також і на те, що всі прийняті Державною комісією зрегулювання ринків фінансових послуг нормативно-правові акти стосуютьсянедержавних пенсійних фондів і не існує жодного акту, який регулює діяльністьустанов накопичувального пенсійного забезпечення, слід лише констатувати, щоДержавна комісія з регулювання ринків фінансових послуг, видаючи розпорядженнявід 29.12.2003 № 186 „Про затвердження Положення про порядок державноїреєстрації недержавних пенсійних фондів”[93], розпорядження„Про затвердження Положення внесення інформації про недержавні пенсійні фондидо Державного реєстру фінансових установ” поставила знак рівняння міжпоняттями „установа накопичувального пенсійного забезпечення” та „недержавнийпенсійний фонд”. Проте слід зауважити, що в такому рівнянні немає необхідності,оскільки неточності в законодавстві повинні усуватись внесенням у нього змін.Так, зміни норми частини 1статті 1 Закону України „Про фінансові послуги тадержавне регулювання ринків фінансових послуг” були запропоновані у розділі Ідисертації з урахуванням того, що поняття установи накопичувального пенсійногозабезпечення має бути виключене із Закону „Про фінансові послуги та державнерегулювання ринків фінансових послуг”.
Процедура створення недержавних пенсійних фондіврегулюється статтями 6-12 Закону України „Про недержавне пенсійнезабезпечення”. Стаття 11 Закону встановлює процедуру державної реєстраціїнедержавного пенсійного фонду Державною комісією з регулювання ринківфінансових послуг, яка була досить детально розписана в Положенні про порядокдержавної реєстрації недержавних пенсійних фондів, затвердженому розпорядженнямДержфінпослуг від 29.12.2003 № 186, проте станом на даний час цейнормативно-правовий акт втратив чинність. Можливо, скасування вказаногорозпорядження пов’язано з тим, що обов’язковою умовою початку діяльностінедержавного пенсійного фонду є укладення його радою договору проадміністрування недержавного пенсійного фонду (ст. 12 Закону). 22 лютого 2005року Держфінпослуг прийнято відповідне розпорядження № 3617, якимзатверджується „Положення про порядок внесення до Державного реєстру фінансовихустанов інформації про адміністраторів недержавних пенсійних фондів”. Видачацього розпорядження, на нашу думку, не знімає проблеми відсутності спеціальногонормативно-правового акту, що детально розписує процедуру державної реєстраціїнедержавного пенсійного фонду (адже лише за умови його державної реєстрації тавнесення його у Державний реєстр фінансових установ такий пенсійний фонд можевизнаватись юридичною особою), але і ставить ще одне питання: чому в Державнийреєстр фінансових установ повинні бути внесені адміністратори недержавнихпенсійних фондів, якщо за Законом України „Про фінансові послуги та державнерегулювання ринків фінансових послуг” вони не мають ознак фінансової установита не можуть визнаватись як такі.
Незважаючи на те, що послуги з залучення коштіввкладників у систему недержавного пенсійного забезпечення однозначно єфінансовими операціями (ст. 4 Закону України „Про фінансові послуги та державнерегулювання ринків фінансових послуг”), законодавець не вбачає необхідностізгадати про ліцензування операцій недержавного пенсійного фонду ні визначаючийого поняття, ані регламентуючи діяльність цього суб’єкту (Закон України „Пронедержавне пенсійне забезпечення”). Ліцензованою є лише діяльністьадміністраторів недержавних пенсійних фондів (ст. 27 Закону „Про недержавнепенсійне забезпечення”, Ліцензійні умови провадження діяльності задміністрування недержавних пенсійних фондів, затверджені розпорядженнямДержфінпослуг від 13.11.2003 № 118).
Отже, окремізміни в законодавстві звели легітимацію недержавних пенсійних фондів в Українілише до 1) реєстрації статуту недержавного пенсійного фонду (Положення прореєстрацію статуту недержавного пенсійного фонду та пенсійних схем,затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг від 17.08.2004 № 2080), та 2) внесення недержавного пенсійного фонду вДержавний реєстр фінансових установ (Положення про внесення інформації пронедержавні пенсійні фонди до Державного реєстру фінансових установ,затверджених розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансовихпослуг від 12.10.2004 № 2534), а така „скорочена” процедура легітимації ставитьпід сумнів існування недержавних пенсійних фондів в якості фінансових установ,адже існування фінансової установи без ліцензії є незаконним. Саме томурозписувати вимоги законодавства про легітимацію недержавних пенсійних фондівна сучасному етапі їх розвитку є недоцільним, слід лише констатувативідсутність чіткого легітимаційного процесу у цій сфері і висунути пропозиціюдо розроблення нормативно-правової бази з урахуванням факту переосмисленняправового статусу недержавних пенсійних фондів.
Факторинг вУкраїні був і залишається суто банківською операцією, хоч у банківській справіприйнято відносити факторинг до числа нетрадиційних банківських операцій[94].Про це свідчить стаття 3 Закону України „Про банки і банківську діяльність” від20.03.91(втратив чинність), в якій факторингом визнавалось придбання прававимоги з поставки товарів і надання послуг, прийняття ризику виконання такихвимог та інкасація цих вимог. Нині чинний Закон України „Про банки і банківськудіяльність” також містить факторинг в переліку банківських операцій, а стаття350 Господарського кодексу України містить пряму вказівку на те, що факторинг єбанківською операцією.
Факторинговіоперації не є надто поширеними в Україні, тому їх цілком поглинає банківськийсектор і, можливо, саме за цієї причини відсутні передумови для створенняфакторингових компаній як самостійних учасників ринку фінансових послуг.
Кредитно-гарантійніустанови, очевидно, мали б створюватися у нормативно-явочному порядку. Доказомцього слугує Указ Президента України від 20.05.99 № 540/99 „Про утвореннякредитно-гарантійної установи з підтримки малого і середнього підприємництва”.
Кредитно-гарантійнаустанова мала б утворюватись на стовідсотково державній власності Фондомдержавного майна та Національним агентством з управління державнимикорпоративними правами. Основними завданнями кредитно-гарантійної установи вУказі визначались надання кредитів, у тому числі мікро кредитів, суб’єктівмалого і середнього підприємництва, переважно виробничої сфери за рахуноквласних коштів, а також консультаційних та інших послуг з фінансуваннядіяльності цих суб’єктів та надання гарантій банкам щодо повернення суб’єктамипідприємництва отриманих кредитів.
Кабінет МіністрівУкраїни розпочав невідкладні заходи щодо реалізації Указу Президента від20.05.99 № 540/99[95], проте практикастворення кредитно-гарантійних установ в Україні не прижилась і вказанінормативно-правові акти були скасовані.