Особливостіпризначення неповнолітньому більш м’якого покарання, ніж передбачено законом,та звільнення від відбування покарання з випробуванням
На практиці нерідко зустрічаються такі випадки, колиз урахуванням обставин вчинення конкретного злочину та даних про особу винного(зокрема, і неповнолітнього), призначення такій особі навіть найменшогопокарання, передбаченого у санкції відповідної статті Особливої частини ККУкраїни, було б занадто суворим і суперечило б принципу гуманізму, а також незабезпечило б досягнення цілей покарання. Саме тому в кримінальномузаконодавстві (ст. 69 КК України) існує інститут призначення особі більшм’якого покарання, ніж передбачено законом, який формально є певним виключенняміз п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України про призначення покарання виключно у межахсанкції відповідної статті Особливої частини КК України. За своїм соціальнимзмістом цей інститут втілює принципи гуманізму та індивідуалізації покарання вкримінальному праві. Положення ст.69 КК України повною мірою поширюються і нанеповнолітніх.
Юридичними підставами призначення неповнолітньомубільш м'якого покарання, ніж передбачено законом є наявність наступних умов: 1)особа визнається винною у вчинені будь-якого злочину. Слід зазначити, що своїмрішенням № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р. Конституційний Суд України визнавтаким, що суперечить Конституції положення ч.1 ст.69 КК України в частині, якаунеможливлювала призначення більш м’якого покарання, ніж передбачене законом, увипадку вчинення злочину невеликої тяжкості [3, с.105]. Раніше таке законодавчеположення пояснювалося, як правило, несуворим характером санкцій за вчиненнязлочинів невеликої тяжкості, а також широкими можливостями у таких випадкахзвільнення особи від кримінальної відповідальності або від покарання. На думкуВ. Скоморохи, скасоване положення ч.1 ст.69 КК України суперечило принципусправедливості, ставлячи осіб, які вчинили злочини невеликої тяжкості в гіршіумови, порівняно із іншими злочинцями. В цьому контексті наведена думкавидається доволі слушною, як і саме рішення Конституційного Суду. 2) у справінаявні декілька (тобто, дві або більше) обставини, що пом’якшують покарання; 3)ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого винним злочину; 4)наявні дані про особу неповнолітнього характеризують його з позитивного боку;5) на підставі цього суд робить висновок про явну суворість та несправедливістьпризначення покарання у межах санкції відповідної статті Особливої частини ККУкраїни.
Таким чином, для застосування ст. 69 КК України судповинен встановити наявність щонайменше двох пом’якшуючих покарання обставин:при цьому це можуть бути як ті з них, які прямо зазначені в ст.66 КК України,так й інші, якщо суд визнає їх такими, що пом’якшують покарання [246, с.266-268]. При цьому сама по собі наявність у справі якоїсь обставини, щообтяжує покарання, не є абсолютною перешкодою для призначення більш м’якогопокарання за ст. 69 КК України, хоча цей факт повинен бути врахований прианалізі даних про особу винного. В будь-якому випадку наявні пом’якшуючіобставини повинні суттєво знижувати ступінь небезпечності вчиненогонеповнолітнім злочину (наприклад, з’явлення із зізнанням та щире каяттянеповнолітнього, який вчинив крадіжку від впливом дорослого підбурювача).Формулювання ст. 69 КК України про те, що ці обставини “істотно знижуютьступінь тяжкості вчиненого злочину” є оціночним, тобто його зміст залежить відобставин конкретної справи. М.І. Бажанов вважає, що істотне зниження ступенятяжкості вчиненого злочину означає, що призначення винному навіть мінімальногопокарання в межах санкції статті було б у цьому випадку явно недоцільним [7,с.378]. В цілому схожими є міркування з приводу цього інституту і російськихвчених. Так, Т.О. Леснієвські-Костарева вважає, призначення більш м’якогопокарання, ніж передбачено законом, можливе при наявності виключних обставин,які характеризують обставини справи, при цьому виключними можуть бути визнаніяк окремі пом’якшуючі обставини, так і їх сукупність. Суд також повинен оцінитицілі та мотиви злочину, роль винного, його поведінку під час та після вчиненнязлочину, дані про особу винного [3, с.123].
Важливо підкреслити, що длязастосування ст. 69 КК України неповнолітній повинен позитивнохарактеризуватися як особистість (наприклад, раніше він не притягався докримінальної відповідальності, добросовісно працює або вчиться, добрахарактеристика з місця навчання тощо), що в сукупності із іншими даними маєсвідчити про те, що призначення такому неповнолітньому навіть мінімальногопокарання у межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України єзанадто суворим. П.Л. Фріс говорить у цьому зв'язку про суттєво менший ступіньсуспільної небезпеки особи винного порівняно із іншими злочинцями, що скоїлизлочини цього виду [7, с.324]. При цьому дані про особу винного можуть бути якпов’язані, так і не пов’язані із вчиненим злочином. При врахуванні особивинного беруться до уваги: зразкова поведінка в побуті як до, так і післявчинення злочину, позитивна характеристика, сприяння у розкритті злочину. Вусіх таких випадках повинні бути встановлені такі позитивні дані про особувинного, які дають суду можливість дійти обґрунтованого припущення про те, щопризначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, буде цілкомдостатнім для досягнення його цілей. Л.М. Кривоченко акцентує увагу на тому, щозагальний напрямок при призначенні покарання неповнолітнім – це йогопом’якшення, враховуючи можливість відносно легко змінювати їх особистість [4,с. 246]. Особу винного, в якості підстави застосування ст.69 КК України (ст.44КК УРСР 1960 р.), на думку С.В. Сахнюка, слід визначити як сукупність даних, щовизначають соціальну спрямованість винного в основних видах життєдіяльностілюдини у формі соціальних фактів і характеризують такий ступінь суспільноїнебезпечності винного, який може бути нейтралізований за рахунок застосуваннябільш м’якого покарання, ніж передбачено законом, та нейтральні по відношеннюдо нього якості особистості [22, с. 14].
Слід зазначити,що на практиці нерідко зустрічаються випадки безпідставного чи неправильногозастосування судами ст.69 КК України відносно неповнолітніх осіб або ж навпакиїї незастосування при наявності відповідних підстав. Наприклад, вирокомБратського районного суду Миколаївської області від 23.04.2002 р.неповнолітнього Ф. було засуджено за ч.3 ст.289 КК України до 10 роківпозбавлення волі. Суд також приєднав до цього покарання частково невідбутепокарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків призначив остаточнепокарання – 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. ВерховнийСуд України змінив вирок щодо Ф., застосувавши ст.69 КК України, і на підставіст.71 КК України за сукупністю вироків призначив Ф. 5 років позбавлення волі,виключивши з вироку застосування до нього додаткового покарання у виглядіконфіскації майна. Верховний Суд України, зокрема, зазначив, що суд припризначенні Ф. покарання не врахував наявності пом’якшуючих обставин (вчиненнязлочину у неповнолітньомвіком, щире каяття, відсутність матеріальної шкоди відзлочину). Суд, таким чином, порушив вимоги ст.ст. 98 і 102 КК України,безпідставно призначивши Ф. конфіскацію майна та перевищив верхню межупокарання за тяжкий злочин [5, с.406]. В іншій справі неповнолітній М. бувзасуджений Бердянським міськрайсудом (вирок від 28.02.2005 р.) за ч.2 ст.185,ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі. Проте припризначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що М. є неповнолітнім,добровільно з’явився із повинною, співпрацював із працівниками міліції, що всукупності істотно знижує ступінь небезпечності вчиненого. Апеляційна інстанціязастосувала до М. ст.69 КК України, зменшивши покарання до 3 років позбавленняволі [8].
Водночас у вивчених кримінальнихсправах зустрічаються випадки малообгрунтованого призначення неповнолітнімбільш м’якого покарання. Так, неповнолітня Є.Б. (14 років) була засуджена завчинення у співучасті кількох злочинів, зокрема і тяжких. Хортицький районнийсуд м. Запоріжжя своїм вироком від 21.04.2005 р. визнав її винною у вчиненнізлочинів, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст.296, ч.1 ст.289 ККУкраїни та за принципами ст.70 КК України із використанням ст. 69 КК Українипризначив Є.Б. остаточне покарання – 5 років позбавлення волі. Пом’якшуючимипокарання обставинами суд визнав вчинення злочинів у неповнолітньому віці, каяття,активне сприяння в розкритті злочину, відшкодування шкоди, думку потерпілих,дані про особу підсудної (раніше не судима, вчиться). Все це, на думку суду,суттєво знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого. Але цікаво, що при цьомусуд сам у вироку зазначив, що підсудна вчинила два тяжких злочини у станісп’яніння, дуже посередньо характеризується з місця навчання та проживання[12]. Як видається, за таких обставин, у суду не було достатніх підстав длязастосування до цієї неповнолітньої ст.69 КК України. Не говорячи вже про те,що суд в цьому випадку навіть суто формально неправильно використав нормикримінального законодавства: треба було спочатку застосувати ст. 69 КК Україниокремо щодо кожного злочину, а не лише щодо сукупності злочинів.
Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові № 7 від24.12.2003 р. зазначає, що у кожному випадку застосування цього інституту судзобов’язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставинисправи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижуютьступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом’якшення покарання, а врезолютивній – послатися на ч.1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати нетільки мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, а й її рольсеред співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.Щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більшм’яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки заодин із них і остаточно визначити покарання за правилами ст.70 КК. ПленумВерховного Суду підкреслює також, що застосування положень ст.69 КК Українищодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністюзлочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим [3, с.14]. Проте нерідкозустрічаються випадки нерозуміння судами таких вимог закону. Так, в одній зісправ Голованіський районний суд Кіровоградської області вироком від 12.08.2003р. засудив неповнолітнього Д. за ч. 3 ст.185 КК України на три роки позбавленняволі, за ч. 2 ст.289 КК України – на п’ять років позбавлення волі. При цьому напідставі ст.70 КК України Д. було остаточно призначено покарання – п’ять роківпозбавлення волі, а із застосуванням ст.69 КК України – три роки позбавленняволі. На підставі ст.ст.75 і 104 КК України Д. було звільнено від відбуванняпокарання з випробуванням з іспитовим терміном один рік. Судова палата укримінальних справах Верховного Суду України скасувала цей вирок щодо Д. інаправила справу на новий судовий розгляд 8, с.109].
Логічне і системне тлумачення ст. 69 КК України даєпідстави виокремити наступні можливі форми застосування цього інституту: 1) судможе призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої у санкціївідповідної статті Особливої частини КК України, але не нижче найнижчої межіпокарання, зазначеного у Загальній частині КК України для відповідногопокарання. Наприклад, при засудженні неповнолітнього за умисне вбивство за ч. 1ст. 115 КК України суд може призначити йому позбавлення волі на термін меншесеми років, але не нижче шести місяців. У вивчених нами кримінальних справахсаме ця форма застосування ст. 69 КК України домінує, складаючи майже 83%випадків. 2) Суд може перейти до іншого, більш м’якого виду основногопокарання, яке не зазначене у санкції відповідної статті Особливої частини ККУкраїни. Наприклад, при засудженні неповнолітнього за крадіжку, вчинену запопередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 185 КК України), суд може призначитийому в якості покарання громадські роботи замість позбавлення волі. У вивченихнами справах цей варіант складає майже 15% випадків. 3) Суд може не призначатидодаткове покарання, яке передбачене в санкції відповідної статті Особливоїчастини КК України як обов’язкове. Наприклад, при засудженні неповнолітнього зазайняття забороненими видами господарської діяльності, пов’язане із отриманнямдоходу у великих розмірах (ч. 2 ст. 203 КК України) суд може не призначитиобов’язкове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чизайматися певною діяльністю. У вивчених нами кримінальних справах суд лише удвох випадках (2% справ) застосував ст.69 КК України у формі непризначенняобов’язкового покарання, при цьому один раз – неправильно. Так, неповнолітнійС.Р. (17 років) вироком Апеляційного суду Запорізької області від 03.07.2006 р.був визнаний винним у вчиненні крадіжки із проникненням у житло (ч.3 ст.185 ККУкраїни), а також розбою, поєднаного з проникненням у житло (ч.3 ст.187 ККУкраїни). За останній злочин йому було призначене покарання – 7 років позбавленняволі; при цьому суд, пославшись на виключні обставини справи, у порядку ст.69КК України не призначив йому конфіскацію майна (це покарання у санкції ч.3ст.187 КК України є обов’язковим). Проте ч.2 ст.98 КК України взагалі непередбачає можливість застосування конфіскації майна до неповнолітніх, а томусуд у принципі не мав права ані призначати таке покарання, ані не застосовуватийого у порядку ст.69 КК України (абсолютно незалежно від наявності абовідсутності виключних пом’якшуючих обставин) [11]. В іншому випадку застосування судомцього інституту можна вважати правильним. Так, Бердянський міський районний судвироком від 22.12.2005 р. засудив неповнолітнього Б.Д. за ч.3 ст.301 КК Україниі, з урахуванням пом’якшуючих обставин та даних про особу винного, застосувавст.69 КК України, призначивши йому покарання – два роки позбавлення волі безпозбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю [4].
Зі змісту ст. 69 КК України можна також зробитивисновок про те, що суд може одночасно поєднати першу або другу з наведенихформ із третьою, тобто призначити покарання нижче від найнижчої межі санкціївідповідної статті Особливої частини КК України та одночасно не призначитиобов’язкове додаткове покарання. Щоправда, у вивчених нами кримінальних справахтакі випадки не зустрічалися. Згідно із здійсненим Верховним Судом Україниузагальненням судової практики у справах про злочини проти статевої свободи тастатевої недоторканності особи, при призначенні більш м’якого покарання, ніжпередбачено законом, суди, як правило, враховували факт неповноліття, щирекаяття, сприяння розкриттю злочину, неправильну поведінку потерпілих осіб,відсутність тяжких наслідків та добровільне відшкодування завданої шкоди. Припризначенні винним особам виду та розміру покарання суди враховували такождумку потерпілих [3, с.22]. Як вже зазначалося у розділі 2, на практиці суди вЗапорізькій області (як і в Україні в цілому) надзвичайно часто застосовують донеповнолітніх аналізований кримінально-правовий інститут. Зокрема, у вивченихнами справах таких випадків було понад 70%. У цих справах найбільш типовийнабір обставин, які пом’якшують покарання, за наявності яких суди застосовуютьдо неповнолітніх ст.69 КК України, наступний: вчинення злочину віком до 18років, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та відшкодування заподіяноїзлочином шкоди. Водночас слід звернути увагу, що при мотивуванні застосуванняст. 69 КК України дані про особу неповнолітнього в більшості випадків (понад84% справ) аналізувалися судами досить поверхово, обмежуючись вказівкою напозитивну характеристику та непритягнення в минулому до кримінальноївідповідальності. Нерідко (11% вивчених справ) суди у вироках при обґрунтуванніпризначення більш м'якого покарання взагалі обмежуються загальною фразою про«врахування особи підсудного», що є явно недостатнім і суперечить сенсу тасоціально-правовому призначенню цього інституту.
Власну редакціюч. 1 ст. 69 КК України запропонувала Т.І.Іванюк. В ній вона, зокрема,пропонує, щоб при застосуванні цієї статті суд окремо встановив наявністьдекількох пом’якшуючих покарання обставин, а також обставин, які істотнознижують ступінь тяжкості вчиненого особою злочину [17, с.12]. Проте з такоюпропозицією важко погодитись, оскільки незрозуміло, які ще конкретно обставини,окрім пом’якшуючих покарання, можуть істотно знизити ступінь тяжкості вчиненогозлочину, при тому, що особа винного також має аналізуватися окремо. Такого родупропозиція є теоретично сумнівною та може дезорієнтувати суди при їїзастосуванні на практиці, а тому краще зберегти існуючу редакцію ст. 69 ККУкраїни як в цілому оптимальну.
На фоні доволішироко застосування судами до неповнолітніх позбавлення волі (про це докладнойшлося у підрозділі 2.2.), невиправданою виглядає тенденція до масовогозвільнення цієї категорії осіб від відбування покарання з випробуванням заст.104 КК України, що може сприйматися значною їх частиною як фактичнабезкарність. В середньому за цією статтею протягом 2002-2008 рр. в Запорізькійобласті були звільнені від покарання майже 75 % (!) всіх неповнолітніх, яківчинили злочини (у 2006 р. – 73%). В межах всієї України у 2002 р. 67,2%засуджених неповнолітніх були звільнені від покарання з випробуванням за ст.104КК України, у 2006 р. – 73,1%, у 2007 р. – 69,8 %, у першому півріччі 2008 р. –69,7%. Ми вважаємо таку ситуацію неправильною, оскільки основними формамиреалізації кримінальної відповідальності щодо неповнолітніх повинні бути абореальне покарання або ж примусові заходи виховного характеру (ст.105 КК України).Можна припустити, що суди вважають таке звільнення своєрідноюквазіальтернативою позбавленню волі, оскільки звільнення від відбуванняпокарання згідно зі ст.104 КК України відбувається лише при засудженнінеповнолітнього до позбавлення волі (з 15.04.2008 р. – ще й арешту). Протебільш правильним рішенням було б застосування судами щодо неповнолітніхальтернативних позбавленню волі, але реальних покарань, або ж примусовихзаходів виховного характеру, а не ерзац-покарання, яким фактично є звільненнявід покарання за згаданою статтею. Тому цілком слушною є думка М.І. Хавронюкапро необхідність призначення неповнолітнім саме реального покарання, хоча б інесуворого [3, с.431]. Про можливі негативні наслідки надмірно широкоговикористання цього інституту свідчить і той факт, що в середньому в Запорізькійобласті 17-18 % неповнолітніх, які були звільнені від покарання за ст.104 ККУкраїни, протягом іспитового терміну знову вчиняють злочин.
Російські авторисвідчать, що на практиці в РФ найбільш поширеним „покаранням” для неповнолітніхтакож залишається саме позбавлення волі при умовному засудженні (до 70%випадків) [22]. Останнє пов’язане насамперед із відсутністю в цій державіреальних альтернатив позбавленню волі. Інші російські вчені також звертаютьувагу на те, що механізм застосування умовного засудження до неповнолітніх (вУкраїні його аналог – звільнення від відбування покарання з випробуванням) єнедосконалим і часто не забезпечує належного нагляду за їхньою поведінкою, щопороджує у підлітків уявлення про безкарність та невразливість. За даними О.В.Демидової, про неефективність умовного засудження в Росії свідчить той факт, щопри цьому значна їх частина вчиняє нові злочини протягом іспитового терміну[21]. Як видно, ситуація в Росії аналогічна українській, що пов’язане як ізсхожими вадами кримінального законодавства, так із особливостями правовоїкультури суддів, успадкованої з радянського періоду.
Зустрічаютьсявипадки ігнорування судами вимог ч. 3 ст.104 КК України, відповідно до якоїмаксимальний термін іспитового строку при звільненні від відбування покаранняскладає 2 роки. Наприклад, Бердянський міський суд вироком від 7.06.2006 р.призначив неповнолітньому С.І. за ч. 3 ст.185 КК України 4 роки позбавленняволі, одночасно звільнивши його від покарання, та встановив йому іспитовийтермін 3 роки [2].
Інодізастосування судами ст.104 КК України переходить всі розумні межі. Так, двоєнеповнолітніх Є.Н. та В.Л. вчинили розбійний напад з метою заволодіння грошимапотерпілої Л., застосувавши насильство, небезпечне для її життя.Мелітопольський міськрайсуд (вирок від 10.05.2006 р.) засудив їх за ч.2 ст.187КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі,одночасно застосувавши ст. 104 КК і звільнивши їх від відбування покарання [9].При цьому санкція цієї статті передбачає покарання у вигляді позбавлення воліна строк від 7 до 10 років. В такій ситуації застосування до неповнолітніхтакого заходу, як звільнення від покарання, є незаконним і несправедливим.Більш правильним було б застосувати до них реальне покарання у виглядіпозбавлення волі на певний термін із використанням ст.69 КК України.Зустрічаються також випадки, коли суди двічі застосовують ст.104 КК України донеповнолітнього, незважаючи на рецидив. Наприклад, неповнолітній Р.Я. бувзасуджений за ч.2 ст.186 КК України до двох з половиною років позбавлення воліз випробувальним терміном один рік. Вже через 8 місяців Р.Я. знов вчинивзлочини, передбачені ч. 3 ст.185, ч.2 ст.186 та ст.353 КК України. Суд,призначивши йому відповідно 3 і 4 роки позбавлення волі та арешт, за ст.70 ККУкраїни шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначивостаточне покарання 4 роки позбавлення волі та одночасно звільнив Р.Я. відвідбування покарання за ст.104 КК України з випробувальним терміном півторароки (вирок Бердянського міськрайсуду від 16.01.2006 р.) [9]. Мотиви дій суду вцій ситуації важко зрозуміти, зважаючи на очевидну невідповідність обраногокримінально-правового заходу небезпечності вчинених злочинів, тим більше враховуючифакт повторності. Таке рішення не відповідає самому змісту і призначеннюст.ст.75 та 104 КК України, де йдеться про прийняття такого рішення лише увипадку, коли суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого безвідбування покарання. Але навряд чи є підстави вважати, що Р.Я. виправився. Уцьому зв’язку з метою запобігання подібній судовій практиці доцільним було бдоповнити ст. 104 КК України ч. 5 такого змісту: “У випадку вчиненнянеповнолітнім, який був звільнений від відбування покарання за цією статтею,протягом іспитового строку нового умисного злочину повторне його звільнення відвідбування покарання за ст. 104 не допускається”. З опитаних суддів „за”висловились 44, серед слідчих – 64% .
У Росії у 2003 р.ст. 88 КК РФ була змінена таким чином, що дозволяє повторне застосуванняумовного засудження неповнолітніх, які протягом іспитового терміну вчиняютьновий злочин, окрім особливо тяжкого [209, с.20]. На наш погляд, навряд чиподібна новела російських законодавців є обґрунтованою, оскільки гуманізм уставленні до неповнолітніх повинен проявлятися в інших формах і способах. Так,цим же російським законом передбачено, що позбавлення волі не може бутипризначене щодо неповнолітнього до 16 років, який вчинив злочин невеликої абосередньої тяжкості вперше, а також усіх інших неповнолітніх, які вчинилизлочини невеликої тяжкості вперше [2, с.23]. Останні з наведених змін до КК РФв цілому видаються достатньо розумними і заслуговують на підтримку.
Хоча саме по собі надмірно широке використаннясудами ст.104 КК України не зменшуєзначення інституту звільнення від відбування покарання неповнолітніх, оскількив багатьох випадках таке звільнення є найбільш прийнятним щодо конкретноїкатегорії неповнолітніх делінквентів, позбавлення волі яких не забезпечитьїхнього виправлення. Пропонуються різні заходи із підвищення ефективності цьогоінституту. Насамперед йдеться про посилення контролю за неповнолітніми протягоміспитового терміну таким чином, щоб це звільнення стало своєрідною програмоюздійснення виховної та профілактичної роботи з неповнолітніми з бокукримінально-виконавчих інспекцій. Так, О.О. Книженко вважає, що при звільненнівід відбування покарання з випробуванням як однієї з форм реалізаціїкримінальної відповідальності “на перший план виводяться такі цілі кримінальноївідповідальності, як виправлення засудженого і спеціальна превенція...” [2, с.10]. Ця дослідниця вважає також, що звільненню від відбування покарання звипробуванням притаманна кара, яка, однак, є не метою, а змістом кримінальноївідповідальності. Оригінальною є думка С.В. Черкасова про те, що реальнозвільнення від відбування покарання з випробуванням поєднує каральні і виховнізасоби таким чином, що це дає можливість розглядати його як самостійний видпокарання, альтернативного позбавленню волі. Цей вчений пропонує такожконкретизувати шляхи розширення переліку обов'язків і правообмежень, щопокладаються на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, узв'язку з тим, що нинішній обсяг обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, немістить достатніх примусових елементів як необхідної реакції на факт вчиненнязлочинного діяння, внаслідок чого кримінально-виконавчі інспекції не в змозіефективно здійснювати контроль за проходженням засудженими випробувального терміну[9, с. 11-12]. Проте в будь-якому випадку цей інститут не повинен бути єдиноюабо переважною формою реагування на вчинення неповнолітніми злочинів. Яквидається, при вчиненні неповнолітніми багатьох злочинів набагато більш дієвимзаходом – порівняно із застосуванням ст.104 КК України – було б застосуванняпримусових заходів виховного характеру, зокрема покладення обов’язкувідшкодувати заподіяні матеріальні збитки або направлення до спеціальноїнавчально-виховної установи. Замість цього суди масово і “без розбору”звільняють неповнолітніх від відбування покарання за ст.104 КК України.
У контекстівикладеного необхідно також порівняти звільнення від відбування покарання звипробуванням з інститутом пробації в західних країнах, які за своїм змістомдуже схожі. В континентальній Європі умовне засудження з’явилося в Бельгії у1888 р. як альтернатива короткотерміновому тюремному ув’язненню [22, с.8].Власне пробація виникла у США (м. Бостон) в 1878 р. [8, с.235], а в наш час широко застосовуєтьсяв цій державі як основне покарання. Найпоширенішими умовами пробації в США (вкожному штаті існують власні особливості) є наступні: а) участь у виконаннісуспільно корисних робіт; б) невідвідування певних місць; в) проходження курсунавчання, професійної підготовки або лікування; г) утримання від вживанняалкоголю, наркотиків, володіння вогнепальною зброєю; д) регулярні зустрічі ізчиновником служби пробації. У випадку порушення особою умов пробації суд може:продовжити строк пробації до максимального або покласти на засудженогододаткові обов’язкові, або ж скасувати пробацію та звернути покарання дореального виконання. Цікаво, що середній термін пробації в США складає 38місяців. Також в цій країні діють окремі служби пробації для неповнолітніх. Уцьому зв’язку А.В. Савченко вважає пробацію досить ефективнимкримінально-правовим заходом та ставить питання про те, що вона має і в Україністати окремим основним видом покарання [32, с.26-28]. С.В. Черкасов такожвважає звільнення від відбування покарання з випробуванням альтернативнимпокаранням для неповнолітніх [9, с.11]. Не заперечуючи проти ефективностіпробації як кримінально-правового інституту, водночас не можемо погодитись ізпропозиціями перетворити її на окремий вид покарання: навряд чи розумно вважатиспецифічний вид звільнення від покарання окремим самостійним видом покарання.Окрім того, незрозуміло, які конкретні позитивні наслідки для правозастосовноїпрактики дасть така новела. Як видається, це може лише призвести до„легітимації” практики надмірного захоплення судами звільненням від відбуванняпокарання, яке за таких умов перетвориться, по суті, на єдине покараннянеповнолітніх.
Являє такожінтерес досвід використання пробації в країнах Західної Європи. Так, вФінляндії після реформи 1976 р. широко застосовується інститут пробації таумовне звільнення від застосування покарання у виді позбавлення волі; одночаснозасудженим може призначатися покарання у виді штрафу [3, с.90]. В Англії таУельсі у рамках пробації як альтернативного позбавленню волі покаранню, непов’язаного з ізоляцією від суспільства, суд з метою підвищення ефективності таконтролю за поведінкою неповнолітнього може покласти вимогу, зміст якої полягаєу забороні терміном до 60 днів брати участь в будь-якій суспільній діяльностіабо публічних акціях або виконання спеціальної програми поведінки, наприклад,спільної з іншими засудженими роботи тощо [1, с.64]. Чималий інтерес маєправовий досвід з цих питань Швеції. Цікаво, що КК цієї країни не робитьрізниці між покаранням та іншими кримінально-правовими заходами, а тому допокарань віднесені умовне засудження, пробація, примусові заходи медичногохарактеру тощо. Окрім того немає чіткої відмінності між основними і додатковимипокараннями, а тому припустимим є призначення одночасно покарання та кримінально-правовихзаходів, безумовного і умовного покарання [16, с.13]. В цій Скандинавськійдержаві розрізняються умовне покарання та пробація. Перше призначається звипробувальним терміном у два роки і може поєднуватися з обов’язковимироботами. При цьому зі згоди потерпілого засудженому суд може визначити власноюпрацею або іншим чином компенсувати заподіяну шкоду. На відміну від умовногопокарання, пробація (глава 28 КК Швеції) може поєднуватися зі штрафом у виглядіштрафо-днів незалежно від того, чи передбачений він у санкції відповідноїстатті. Пробація може також поєднуватися із тюремним ув’язненням від 14 днів до3 місяців або – зі згоди обвинуваченого – з громадськими роботами на термін від40 до 240 годин. Пробація триває три роки з моменту початку виконанняпокарання. Пробація призначається судом у випадку, якщо він вирішить, що штрафяк покарання є недостатнім. Особі, до якої застосована пробація, суд може такожпризначити – звичайно, за потреби – відповідне лікування. У тому випадку, якщоособа, яка відбуває пробацію, порушує її вимоги, спостережна рада можеоголосити цій особі попередження або ухвалити рішення про продовження утриманняцієї особи під наглядом після року пробаційного періоду. КК Швеції такожпередбачає, що у тому випадку, якщо засуджений значною мірою нехтує своїмиобов’язками, то спостережна рада пропонує прокурору звернутися до суду з метоюскасування пробації [16, с.223-231]. При цьому пробація може поєднуватися ізтюремним ув’язненням лише у випадку, якщо це безумовно необхідно, враховуючикримінальну значимість злочину або попередню злочинну діяльність особи [8,с.243]. Із 1999 р. у Швеції діють спеціальні виховні центри поводження ізмолоддю. За неповнолітніми засудженими в цій державі встановлюється наглядтерміном до 3 років, який, однак, як правило, закінчується вже через рік. Із1994 р. в Швеції запроваджено покарання у вигляді громадських робіт, яке єальтернативою позбавленню волі до одного року. При цьому громадські роботиможуть бути пов’язані як із пробацією, так і з умовним засудженням [12, с.10].
В Концепціїреформування кримінальної юстиції України від 8 квітня 2008 р. передбачаєтьсястворення служби пробації, яка б, по-перше, виконувала відповідні видипокарань, а, по-друге, забезпечувала суд інформацією про соціальнухарактеристику особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, з метоювизначення найбільш адекватного для цієї особи запобіжного заходу або видупокарання 6, с.9-10].
У цьому зв’язкуположення ст.ст. 75-78, 104 КК України потребують суттєвого вдосконалення.Напрямами вдосконалення цих статей є розширення обов’язків, які покладаються назвільненого від покарання за рахунок введення, зокрема, відвідування різнихосвітніх (навчальних) заходів і спеціалізованих програм, встановлення для нихсвоєрідної „комендантської години”, тобто заборони виходити на вулицю з дому упевні години доби (наприклад, з 20 вечора до 8 ранку) та перебувати у певнихмісцях (наприклад, барах, гральних закладах, дискотеках тощо), відшкодуваннязаподіяних збитків (останнє пропонується у згаданому законопроекті прогуманізацію кримінальної відповідальності) тощо. Одночасно слід посилити наглядза поведінкою таких неповнолітніх з боку кримінально-виконавчих інспекцій зметою контролю за дотримання встановлених судом правообмежень. Перспективнимвидається передбачити в законодавстві можливість поєднання звільнення відвідбування покарання неповнолітніх за ст.104 КК України з одночаснимвиконанням, наприклад, громадських робіт як покарання, що значно підвищитьефективність такого звільнення. Слід також законодавчо виключити можливістьповторного звільнення неповнолітнього від покарання за ст.104 КК України, якщопротягом іспитового терміну він вчиняє новий умисний злочин. З українськихдослідників А. Чугаєвська вбачає переваги інституту звільнення від покарання звипробуванням у можливості посилення ефективності як загальної профілактикистосовно осіб, які потенційно можуть вчиняти злочини невеликої або середньоїтяжкості, так і індивідуальної профілактики стосовно тих, хто вже вчинив злочин[3, с.90]. Проте ми не можемо погодитись із пропозицією А. Чугаєвськоївиключити зі ст.76 КК України обов’язку особи пройти курс лікування відалкоголізму, наркоманії або іншого соціально небезпечного захворювання,оскільки нерідко саме ці захворювання грають роль детермінант (умов) привчиненні неповнолітніми багатьох злочинів (насильницьких, корисливих,пов’язаних із обігом наркотичних речовин тощо), а тому відповідне лікуванняможе зіграти позитивну роль у корегуванні протиправної поведінки цієї категоріїзасуджених.
пом'якшуючийпокарання неповнолітній умовний