ОГЛАВЛЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
ГЛАВА 1 ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО КАК ОБЩЕСТВЕННО ОПАСНОЕ ДЕЯНИЕИ ЕГО ОБЪЕКТ
1.1 Предпринимательская деятельность как составная частьэкономической деятельности
1.2 Объект посягательства при лжепредпринимательстве
ГЛАВА 2 УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЪЕКТИВНЫХ ИСУЪЕКТИВНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ СОСТАВА ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
2.1 Объективная сторона лжепредпринимательства
2.2 Субъективная сторона лжепредпринимательства
2.3 Субъект лжепредпринимательства
ГЛАВА 3 ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
3.1 Квалификация лжепредпринимательства сопряженного снезаконной деятельностью
3.2 Отграничение лжепредпринимательства от смежных составовпреступлений
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы дипломной работы. На современном этапе развитияроссийского общества особое значение имеет укрепление экономических отношений идальнейшее их развитие, в том числе и тех, что связаны с осуществлениемпредпринимательской деятельности.
Стихийное развитие рыночных отношений, отсутствие надлежащей законодательнойбазы, которая вполне объективно отстает от потребностей развивающейся экономики,привели к появлению ряда преступных деяний, совершаемых в сфере экономическойдеятельности и направленных на нарушение существующего порядка ее ведения. Кчислу таких общественно опасных деяний следует отнести лжепредпринимательство,где предоставленные законом возможности для свободного занятия бизнесомиспользуются для неправомерного обогащения. При этом под видом образованного всоответствии с законом предприятия или организации созданная коммерческаяструктура либо вообще ничего не производит, используя предоставляемыепредприятиям льготы и иные возможности для извлечения корыстной выгоды, либозанимается незаконной деятельностью.
С появлением новых экономических отношений в начале 90-х гг. XX в. стали 'возникатькооперативы, создаваемые вовсе не для ведения хозяйственной деятельности, а дляосуществления незаконных финансовых операций или для занятия запрещеннымивидами деятельности. Такие действия причиняли вред интересам как отдельныхпредприятии, так и граждан, поскольку создаваемые организации не выполнялиперед ними своих обязательств, обогащались за счет их или государства в целом,в конечном итоге прекращали свою деятельность и исчезали из сферыпредпринимательства. Подобные случаи получили столь широкое распространение,что законодатель был вынужден ввести в Уголовный кодекс РФ 1996 г. специальнуюнорму, устанавливающую ответственность за лжепредпринимательство (ст. 173 УКРФ).
В соответствии с законодательной формулировкой лжепредпринимательствозаключается в создании коммерческой организации без намерения осуществлятьпредпринимательскую или банковскую деятельность, целью которой являетсяполучение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественнойвыгоды или прикрытие запрещенных видов деятельности, если в результате этогобыл причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству.
Лжепредпринимательство характеризуется достаточно высокой степеньюобщественной опасности не только в силу того, что в результате причиняетсякрупный ущерб охраняемым законом интересам, но и потому, что оно создаетблагоприятную почву для иных преступлений, а в отдельных случаях прямым образомспособствует их совершению. Так, лжеорганизация обналичивает денежные средствадругих предприятий, получая за свою деятельность определенный процент от этойсуммы. В свою очередь обналиченные деньги второй организации, якобыизрасходованные на производственные и прочие нужды, уходят от налогообложения ине пополняют бюджет.
Следует отметить, что состав лжепредпринимательства являетсядостаточно сложным в плане установления и доказывания всех его признаков.Видимо, этим объясняется пока еще довольно редкое применение даннойуголовно-правовой нормы. Так, по данным Минюста России, в 1997 г. по ст. 173 УКбыло осуждено 0,05% от числа всех лиц, осужденных за экономическиепреступления, в 1998 г. — 0,06%, в 1999 г.- 0,02%, в 2000г.- 0,04%, в 2001г.-0,3%, в 2002 г.- 0,3%, в 2003 г. — 0,4%., в 2004 г.- 0,65%, в 2005 г.- 0,8%[1].
Степень научной разработанности темы. Область экономических посягательствпостоянно подвергается исследованию российскими и советскими учеными.Достаточно известные работы Анашкина Г. 3., БорзенковГ.Н., Волженкина В.В., Гаухмана Л.Д., Досюковой Т. В., Егоршина В. М.,Иногамовой — Хегай Л.В., Кушниренко С. П., Лопашенко Н.А., Любичевой С. Ф.,Тация В. Я., Шаршеналиева А.Ш. и многих других.
Целью дипломного исследования является толкование отдельных признаковсостава преступления предусмотренного ст. 173 УК РФ, относящихся кхарактеристике его субъекта, содержанию целей совершаемого преступления,определению понятия «крупный ущерб», имеющих существенное значение дляправильного применения анализируемой уголовно-правовой нормы.
Исходя из названных целей,определены следующие основные задачи дипломного исследования:
· анализ российского уголовногозаконодательства;
· обобщение материала по проблемелжепредпринимательства;
· рассмотрение возможных путей решениявозникающих проблем правоприменения статьи 173 УК РФ.
Объектом исследованиядипломной работыявляются общественные отношения возникающие в области экономических отношений.
В прямой зависимости отобъекта находится предмет исследования, который составляют:
· нормы уголовногои гражданского законодательства предусматривающие вопросы дипломногоисследования;
· практика реализациинорм, предусматривающих ответственность за лжепредпринимательство;
· правовой оценке ианализу случаи квалификации лжепредпринимательства по совокупности с инымипреступлениями, а также отграничение его от смежных преступлений.
· тенденциисовершенствования уголовного законодательства.
Методология и методикаисследования.Проведенное исследование опирается на диалектический метод научного познанияявлений окружающей действительности, отражающий взаимосвязь теории и практики.Обоснование положений, выводов и рекомендаций, содержащихся в дипломной работе,осуществлено путем комплексного применения следующих методовсоциально-правового исследования: историко-правового, статистического илогико-юридического.
Нормативную базуработы составили:Конституция РФ, уголовное, гражданское, налоговое, и др. законодательство РФ,РСФСР, проанализированы материалы судебной практики.
Теоретической основойисследования явилисьнаучные труды отечественных ученых в области уголовного права, а также иныелитературные источники и материалы периодической печати, относящиеся кпроблемам дипломной работы, в той мере, в какой они были необходимы длявозможно более полного освещения вопросов избранной темы.
Структура и объемработы соответствуетцелям и задачам. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, включающих всебя семь параграфов, заключения и приложения.
ГЛАВА1 ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО КАК ОБЩЕСТВЕННО ОПАСНОЕ ДЕЯНИЕ И ЕГО ОБЪЕКТ
1.1 Предпринимательскаядеятельность/> как составная частьэкономической деятельности
Принятие Уголовного кодекса 1996 г. стало важным этапомреформирования уголовного законодательства России. Существенное место среди егонорм занимают нормы, направленные на охрану экономической деятельности отпреступных посягательств.
Уголовное законодательство в гл. 22 разд. VIII «Преступления в сфереэкономики» УК выделяет целую систему преступлений, совершаемых в областиэкономической деятельности. Принятый в 1996 г. Уголовный кодекс уделилнеобходимое внимание охране экономической деятельности от преступныхпосягательств в новых, неизвестных ранее проявлениях. До реформированияуголовного законодательства «реальная опасность экономической преступности…оценивалась недостаточно адекватно»[2].
При анализе этой главы УК РФ и входящих в нее общественно опасныхдеяний возникает вопрос не только об определении их непосредственных объектов,но и о необходимости выявления общих признаков, в связи с которыми этипреступления были помещены в одну главу; о возможности объединения их в болееширокие группы по признаку однородности нарушаемых общественных отношений, стем чтобы определить правильность построения данной главы как с точки зрениязаконодательной техники, так и в свете прогнозов ее развития исовершенствования[3].
Как представляется, из всей системы экономических преступленийправомерно прежде всего выделять те, что посягают на общественные отношения,регулирующие функционирование наиболее важной составной части экономическойдеятельности — предпринимательской деятельности[4].Последняя обладает только ей присущими специфическими особенностями и лишьблагодаря ей возможно возникновение и иных общественных отношений в частиэкономической деятельности: например, отношений в кредитно-денежной сфере,которая в определенной степени обслуживает предпринимательскую деятельность ипозволяет ей расширяться или держаться на определенном уровне за счет выделениядля нее денежных ресурсов[5].
Самостоятельность предпринимательской деятельности вытекает изсущности человеческой деятельности по производству материальных благ. Она в тоже время является законной и необходимой для жизнедеятельности любогогосударства, которое не только разрешает ею заниматься, но и гарантируетвозможность беспрепятственного ее осуществления, конечно, если она не причиняетвред гражданам и обществу в целом. Так, Конституция РФ в ст. 34 устанавливает правограждан использовать принадлежащее им имущество не только дляпредпринимательской, но и иной не запрещенной законом экономическойдеятельности.
Отличительные характеристики предпринимательства можно установитьобобщением имеющихся в цивилистике определений. Предпринимательскаядеятельность направлена на изменение окружающего мира, на овладение объектомпутем усилий человека или его воздействия[6].Ее отличает новаторский и рисковый характер, а также цель — извлечение прибыли[7]. Предпринимательская деятельностьнаряду с хозяйственной и коммерческой является одной из составляющихэкономической деятельности. «Вне экономической деятельности нет деятельностипредпринимательской»[8].
Предпринимательство связано с систематическим получением прибылиот пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказанияуслуг. Однако цель получения прибыли не является первостепенной, потому чтоосновной является «создание продукта (товара), способного удовлетворить илисформировать потребности общества, и только на основе этого извлечь прибыль[9]. Более того, гражданин илиорганизация могут не ставить своей целью извлечение прибыли, но их деятельностьне перестает от этого быть предпринимательской, поскольку они производят вкачестве товара определенные услуги или нематериальные блага и реализовывают ихна рынке»[10].
В предпринимательском праве обычно при анализе предпринимательскойдеятельности подробно останавливаются на таком ее признаке, как профессионализм[11]. Несомненно, он имеет существенноезначение, поскольку позволяет отграничить этот вид деятельности от разовогосовершения определенных действий, направленных на создание какого-либо продуктаили оказание услуги, которые передаются от одного гражданина другому навозмездной или безвозмездной основе. Нарушения тех или иных договоренностей всвязи с такими взаимоотношениями не входят в сферу предпринимательскихотношений, но могут регулироваться нормами гражданского права, имеющими вкачестве своего объекта либо отношения собственности, либо исполнение иныхобязательств. Они также могут подлежать и уголовно-правовой охране по статьям,расположенным в иных главах УК, а не в главе о преступлениях в сфереэкономической деятельности[12].
М. И. Моисеев наряду с профессионализмом выделяет также и такойпризнак, как «подача предусмотренной законом декларации о доходах»[13]. А. Дьячков предлагает в определениепредпринимательской деятельности включать и такие признаки, как добровольность,имущественную ответственность, осуществление ее в организационно-правовыхформах, установленных законом, ведение бухгалтерского учета и отчетности вопределенных законом пределах, производство обязательных выплат в специальныефонды[14].Следует согласиться со всеми вышеизложенными характеристикамипредпринимательской деятельности, поскольку они построены на анализегражданского и налогового законодательства. Вместе с тем выявление ееособенностей можно продолжить и дальше, отметив, к примеру, что она такжесвязана с получением лицензии в соответствии со строго установленнымзаконодательством перечнем видов деятельности, при осуществлении которых онатребуется. Более того, лицензия может выдаваться на определенный срок и вдальнейшем должна возобновляться.
Можно сказать, что предпринимательская деятельность выступает вкачестве фундамента для других отношений, входящих составной частью в понятие экономическойдеятельности. Созданный продукт или предлагаемая на рынке услуга должны бытьреализованы в сфере той же самой предпринимательской деятельности, но онипротекают в рамках других общественных отношений, обеспечивающих не толькодеятельность соответствующих предприятий, но и качественное обслуживаниенаселения или иных оптовых потребителей, которыми могут быть юридические лица.Денежное обращение является непременным условием функционированияпредпринимательской сферы, но оно может выступать также и в качествесамостоятельного объекта охраны уголовно-правовыми средствами[15]. Поэтому, руководствуясь изложенным,вполне обоснованно выделять самостоятельную группу общественных отношений,регулирующих в первую очередь реализацию предпринимательской деятельности,которая должна осуществляться с соблюдением установленных правил ее ведения.Нарушение этих общественных отношений ведет к тому, что, с одной стороны,предпринимательская деятельность может претворяться ее субъектами с нарушениемпредъявляемых к ней требований, а с другой — могут ущемляться и права самихпредпринимателей, причем со стороны как государственных органов, так и иныхучастников предпринимательской деятельности[16].
Как справедливо отмечают исследователи-криминологи, с одной стороны,«бизнес сам нуждается в защите как от преступных посягательств, так инеразумной (с правовой и экономической точек зрения) деятельностигосударственных институтов, с другой — государство, общество в целом иотдельные граждане нуждаются в защите от бизнеса, как неэффективного, так и, откриминализованного»[17].«Предпринимательство, — как отмечает А. III. Шар-шеналиев, —представляющее собой один из важнейших факторов и источников роста экономики иее эффективности, является также и одной из основных форм прямого внедрениякриминальных структур в экономику, одним из способов функционирования теневойэкономики»[18].«Сфера предпринимательства, бизнеса», по мнению В. М. Егоршина, является ключевымсегментом экономики[19].Перечисленные моменты являются наиболее существенными для выделенияпредпринимательской деятельности как самостоятельного объекта уголовно-правовойохраны. Поэтому представляется вполне обоснованным говорить об отдельной группеобщественных отношений, которые регулируют и обеспечивают нормальноеосуществление предпринимательской деятельности.
Понятие же экономической деятельности, фундамент которойпредставляет предпринимательство, является более широким. Соотношение междубазовыми категориями, характеризующими рыночную экономику, можно выразить«следующим образом, «экономическая деятельность» — «хозяйственная деятельность»— «предпринимательская деятельность»[20]— «коммерческая деятельность». Тем самым в общей категории экономическойдеятельности выделяются частные ее виды, отличающиеся определеннымикачественными признаками, позволяющими осуществлять относительносамостоятельное правовое регулирование названных видов деятельности»2.Именно в силу того, что экономическая деятельность вбирает в себя иные виды,законодатель отказался от использования в названии главы употребляемого ранее вУК РСФСР термина «хозяйственные преступления». «Оно уже не отражало сути главы,стало ей «узко», поскольку, кроме собственно хозяйственных, в главу быливключены налоговые, валютные, таможенные и другие преступления»[21].
Следует отметить, что определенные научные разработки для созданияновой главы Уголовного кодекса предпринимались отечественными учеными уже в80-х гг. ушедшего столетия. Уголовно-правовой охране экономической системы СССРбыло посвящено одно из расширенных заседаний Координационного бюро по проблемамуголовного права, в выступлении на котором его председатель, профессор Г. 3.Анашкин, говоря о перспективах развития уголовного законодательства, отмечал,что «представляется целесообразным ввести отдельным разделом в Уголовный кодексраздел «Посягательства против экономической системы»[22].
Выделив предпринимательство как часть экономической деятельности,охраняемой уголовным законом от преступных посягательств, необходимо определитьродовой объект этих общественно опасных деяний. В качестве такового выступаютобщественные отношения в сфере экономики, которые, в частности, подразумеваютиспользование собственности как экономической категории в сфере предпринимательскойи иной хозяйственной деятельности. Приведенная точка зрения на родовой объектявляется достаточно распространенной в науке уголовного права.
Видовым объектом исследуемых преступлений выступают общественныеотношения, регулирующие порядок ведения экономической или хозяйственнойдеятельности, которые можно свести к следующим основным группам:«производственная, коммерческая, финансовая, консультативная»[23]. Именно все перечисленные сферывозможной деятельности охраняются гл. 22 УК. Поскольку экономическаядеятельность осуществляется во благо всего общества в целом и отдельных егочленов, некоторые авторы в качестве видового объекта выделяют интересыгосударства и отдельных субъектов в сфере их экономической деятельности[24]. Данное определение, в основном, егопервая часть, носит несколько общий характер и не отражает специфику техобщественных отношений, на которые осуществляется посягательство.Демократическое государство в самом широком смысле защищает и гарантируетпровозглашенные им права и свободы, поэтому интересы государства в этом широкомсмысле могут нарушаться и при совершении иных преступлений (должностных, противправосудия, порядка управления). Поэтому правильнее было бы вычленить именно тугруппу общественных отношений из всей их совокупности, которым причиняется вредили создается угроза его причинения при совершении преступлений в сфереэкономической деятельности. Это тем более необходимо ввиду того, что всовременных условиях главенствующая командно-административная функциягосударства в регулировании экономических отношений отпала[25].
Лжепредпринимательство (ст. 173 УК) посягает на общественныеотношения, устанавливающие основные начала предпринимательской деятельности какмеры дозволенного поведения, заключающегося в рациональном использованиисобственности при производстве товаров и оказании услуг в целях удовлетворенияими как отдельных граждан, так и общества в целом и с соблюдением установленныхдля этого правил. Более подробно характеристики непосредственного объектапосягательства будут рассмотрены ниже. В конечном итоге предпринимательскаядеятельность участвует в формировании национального (валового) дохода общества.Она осуществляется с соблюдением установленных государством кпредпринимательству требований, не допускающих занятия как запрещеннойдеятельностью, так и разрешенной, но осуществляемой без соблюдениясоответствующих правил с тем, чтобы при ее ведении не нарушались интересыобщества и государства в целом, а также отдельных граждан и иных хозяйствующихсубъектов. Совершая действия, подпадающие под ст. 173 УК, субъект тем самым нетолько не исполняет обязанностей, связанных с отчислением налогов и иныхобязательных платежей в бюджеты различных уровней и внебюджетные фонды, но испособствует уклонению от исполнения данной обязанности иными лицами, например,в случае легализации незаконно полученных доходов или иного имущества, а такжеот уплаты налогов, содействуя в получении незаконных льгот.
1.2 Объектпосягательства при лжепредпринимательстве
Установление непосредственного объекта посягательства любогопреступления имеет важное значение, поскольку с ним связано определение местаконкретного преступления в общей системе преступных деяний, предусмотренных вОсобенной части УК. Как отмечал в свое время Н. Д. Дурманов, объектпреступления определяет характер преступления, его общественную опасность[26]. На необходимости изучения объектане только «со стороны преступления, но и как элемента состава преступления»настаивал А. Н. Трайнин[27].
Определение непосредственного объекта совершенного общественноопасного деяния является первым этапом процесса квалификации, на которомпроисходит не только поиск необходимой уголовно-правовой нормы, но иосуществляются первоначальные действия, связанные с отграничением совершенногопреступления от иных, только лишь внешне схожих форм преступного поведения.
С правильным установлением объекта преступного посягательства всовокупности с установленным законом объемом причиненного вреда как выразителемобщественной опасности, в том числе и ее степени, связано отграничениесовершенного деяния от административного правонарушения или даже признание егоесли не общественно полезным, то, по крайней мере, нейтральным. Последнееисключает какое бы то ни было воздействие на субъекта со стороны уголовного илииного отраслевого законодательства. Так, например, уголовная ответственность занезаконное предпринимательство, т. е. деятельность без регистрации или снарушением правил регистрации, без лицензии или с нарушением условийлицензирования, а равно предоставление в регистрирующий орган заведомо ложныхсведений, образуют состав преступления только в том случае, если причиненкрупный ущерб или доход, полученный от такой деятельности, превышает 200минимальных размеров оплаты труда (ст. 171 УК). В случаях, когда крупный ущерботсутствует или полученный доход меньше приведенного, наступаетадминистративная ответственность. Привлечение к ответственности залжепредпринимательство (ст. 173 УК) возможно лишь при наличии крупного ущерба[28].
Учение об объекте преступления в российском уголовном правеполучило достаточно высокий уровень разработки. В дореволюционном периодеразвития научной мысли наиболее важными представляются воззрения такихизвестных ученых, как Н. С. Таганцев и В. Д. Спасович, причем следует отметить,что теоретические выкладки Н. С. Таганцева получили второе рождение послевступления России в так называемый постсоветский период и принятия Уголовногокодекса 1996 г., о чем будет сказано ниже.
На протяжении семидесяти лет (начиная с установления советской власти)в науке уголовного права господствующей была точка зрения, в соответствии скоторой под объектом преступления понимались общественные отношения, охраняемыеуголовным законом[29].Как представляется, такая точка зрения была оправдана как с общефилософскихпозиций, так и воззрений науки теории права, являющейся фундаментальной длявсех иных правовых наук. В соответствии с общетеоретическими рассуждениямиправо регулирует общественные отношения. Нельзя забывать и о том, что любоетеоретическое правовое построение должно отталкиваться от законодательства.Так, в принятых в 1919 г. Руководящих началах по уголовному праву РСФСРпреступление определялось как деяние, нарушающее «порядок общественныхотношений, охраняемых уголовным законом».
Видимо, было бы правильным признать, что при характеристикеобъекта преступления можно использовать понятия: «общественные отношения»,«блага», «интересы», «ценности». Все зависит от того, какое преступноепосягательство мы рассматриваем. Если это убийство, то, безусловно, егообъектом является жизнь человека (наивысшая ценность и благо), в противномслучае, как подметил С. В. Расторопов, следовало бы признать, что уголовныйзакон направлен не на охрану «благ, жизни, здоровья человека и др., а,наоборот, на некие формы их проявления, те или иные формы связей междусубъектами их отношений»[30].При нарушении тайны переписки в качестве объекта выступают общественныеотношения, обеспечивающие право человека на тайну частной жизни,гарантированную Конституцией РФ. Как нам кажется, наиболее полно и убедительнопо этому поводу в свое время высказался Н. С. Таганцев. В фундаменте нормы права,указывал он, лежит «интерес жизни, интерес человеческого общежития», которые,по мнению автора, «облекаются в значение юридических благ и как таковые даютсодержание юридическим нормам и в то же время служат их жизненным проявлением,образуя своей совокупностью жизненное проявление правопорядка»[31]. Вывод, который вытекает из этихсуждений, заключается в том, что уголовный закон может охранять как интерес,так и определенное отношение[32].Следует присоединиться к точке зрения авторов учебника по уголовному правуМосковской государственной юридической академии, которые считают, что «идеяправового блага как объекта преступления не вызывает каких-либо возражений содной существенной оговоркой: то или иное правовое благо или социальнаяценность имеют смысл только в рамках этих отношений, они являются элементамиобщественных отношений, по поводу их нерушимости указанные отношения в обществеи складываются»[33].
Родовым объектом лжепредпринимательства, как это следует изанализа структуры Особенной части Уголовного кодекса, т. е. раздела, в которомнаходится анализируемое преступление, являются общественные отношения в сфереэкономики.
Экономика — это сложное явление, в своей основе имеющее собственность,которая в процессе человеческой деятельности подвергается не толькоиспользованию, но и приумножению. Этот процесс можно охарактеризовать какэкономическую деятельность, при осуществлении которой необходимо для всеобщегоблага соблюдать правила, обеспечивающие максимальное и рациональноеиспользование собственности в процессе созидательной, хозяйственнойдеятельности. Из этого определения логически вытекает понятие непосредственногообъекта. Как отмечалось выше, лжепредпринимательетво входит в группу преступлений,посягающих на предпринимательскую деятельность.
Отличительная особенность предпринимательской деятельности —систематическое получение прибыли (ст. 2 ГК РФ) от осуществленияпроизводственной деятельности, продажи товаров или оказания услуг. Посколькулжепредприятие создается без намерения осуществлять предпринимательскуюдеятельность в том или ином указанном выше варианте, то, следовательно, данноедеяние нарушает основное требование, предъявляемое к ней, — получение прибыли,отчисления от которой в свою очередь не дополняют бюджет и не используются насоциальные цели.
Подходя к определению непосредственного объекта посягательства прилжепредпринимательстве, необходимо исходить из того, что возникающие в сферепредпринимательской деятельности общественные отношения должны обеспечивать ееосуществление в соответствии с целями и задачами, вытекающими из потребностейобщества и государства на данном этапе его развития и определяемыми егоэкономической политикой.
В юридической и учебной литературе по уголовному праву существуютразличные трактовки непосредственного объекта посягательства. Например, Б.В.Волженкин прямо не называет непосредственный объект посягательства прилжепредпринимательстве в своей монографии, посвященной исследованию вопросов, связанныхс привлечением к уголовной ответственности за совершение экономическихпреступлений. Вместе с тем, давая характеристику данному общественно опасномудеянию, он приходит к заключению, что «подобная деятельность противоречит самойсути предпринимательства, нарушает основные принципы предпринимательскойдеятельности»[34].
На нарушении принципов ведения предпринимательской деятельностиакцентируют свое внимание и иные авторы. Отталкиваясь от видового объекталжепредпринимательства как общественных отношений, «в рамках которыхосуществляется экономическая деятельность по производству, распределению,обмену и потреблению материальных благ и услуг», они приходят к выводу, чтолжепредпринимательство «посягает на принципы хозяйственной деятельности»[35]. Представляется, что в данноеопределение можно внести некоторые уточнения. Во-первых, родовым объектомданных преступлений, как это следует из анализа структуры Особенной частиУголовного кодекса, т. е. раздела, в котором находится анализируемоепреступление, являются отношения в сфере экономики. Во-вторых, «сферы родовогообъекта», о которых упоминают авторы, видимо, скорее всего, образуют видовыеобъекты, из определения которых должно вытекать понятие непосредственногообъекта посягательства. Указанные авторы в качестве непосредственного объектапосягательства выделяют «общественные отношения, обеспечивающие интересыэкономической деятельности в сфере предпринимательства»[36]. В такой трактовке приведенноеопределение представляется чрезмерно лаконичным. Направленность интересов определяется,прежде всего, теми целями, которые ставит перед собой деятельностьхозяйствующих субъектов. В свою очередь эти интересы могут быть достаточноширокими и многоплановыми. Если учесть, что экономическая деятельностьскладывается из финансовой, внешнеэкономической и прочей, то данное определениенепосредственного объекта в принципе может быть применимо к характеристикелюбого объекта посягательства из числа практически всех преступлений,перечисленных в гл. 22 УК. Приведенное определение является своего рода обобщающимпонятием и, на наш взгляд, совершенно справедливо определяет объектпосягательства, но только не непосредственный, а видовой, преступлений,содержащихся в соответствующей главе Уголовного кодекса.
При такой оценке непосредственного объекта посягательствастираются различия между преступлениями в кредитной сфере и преступлениямипротив собственности. Отмеченные автором объекты являются дополнительными,поскольку в первую очередь нарушаются основные требования, предъявляемые кдобросовестной и легальной предпринимательской деятельности, несоблюдениекоторых в свою очередь влечет за собой нарушение имущественных интересовграждан, организаций и государства.
Руководствуясь отмеченным, представляется возможным следующимобразом определить непосредственный объект посягательствалжепредпринимательства.
Лжепредпринимательство (ст. 173 УК) посягает на общественныеотношения, устанавливающие основные начала предпринимательской деятельности какмеры дозволенного поведения, которое заключается в рациональном использованиисобственности при производстве товаров и оказании услуг с целью удовлетворенияв них как отдельных граждан, так и общества в целом, и с соблюдениемустановленных для этого правил.
Рассматривая проблемы, связанные с квалификацией преступлений,совершаемых в сфере экономической деятельности, отдельные авторы высказываютмнение, что помимо так называемого основного непосредственного объектапосягательства они зачастую посягают и на дополнительные объекты.Представляется, что подобное утверждение в полной мере относится и клжепредпринимательству.
В качестве дополнительного объекта в соответствии с формулировкойст. 173 УК могут выступать либо интересы граждан в сфере экономическойдеятельности, либо организаций или государства в целом. Использование в диспозицииуказанной нормы описания отмеченных признаков через запятую по правиламзаконодательной техники и грамматического толкования юридической нормы приводитк бесспорному выводу о том, что для наличия оконченного состава преступлениядостаточно установить причинение крупного ущерба хотя бы одному изперечисленных в норме возможных потерпевших (если так можно выразиться снекоторой долей условности). Таким образом, перечисленные дополнительныеобъекты, как это принято в теории уголовного права, относятся к так называемымдополнительным факультативным объектам.
Данный вывод обоснованно вытекает из формулировки диспозиции ст.173 УК, в которой прямо говорится о причинении крупного ущерба. Если таковой непричинен, не нарушены интересы перечисленных субъектов, то и неправомерноставить вопрос о наличии уголовно наказуемого деяния. Из приведенного следуеточень важное заключение, которое сводится к тому, что для привлечения куголовной ответственности за лжепредпринимательство помимо основного объектанеобходимо установить один из дополнительных факультативных объектов.
ГЛАВА 2 УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА/> ОБЪЕКТИВНЫХИ СУЪЕКТИВНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ/> СОСТАВА ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА2.1 Объективная стороналжепредпринимательства
Объективная сторона лжепредпринимательства включает созданиекоммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую илибанковскую деятельность, но для достижения своих определенных целей, если этоповлекло за собой причинение крупного ущерба гражданам, организациям,государству.
В отличие, к примеру, от незаконного предпринимательства,лжепредпринимательство с формальной стороны выглядит вполне правомернойдеятельностью: организация зарегистрирована в установленном законом порядке,имеет лицензию на ведение конкретной деятельности. Однако фактически такаяорганизация либо вообще ничего не производит и не оказывает каких-либо услуг,либо занимается деятельностью, запрещенной действующим законодательством.
Диспозиция анализируемой уголовно-правовой нормы сформулированатаким образом, что создается впечатление, что уголовно-наказуемым является ужесам факт создания лжекоммерческой организации при наличии соответствующих целей,перечисленных в законе. Вместе с тем уголовная ответственность наступает тольколишь в случае причинения крупного ущерба, который, естественно, не может иметьместо и быть установлен лишь в момент создания лжепредприятия, необходимо,чтобы прошел какой-то промежуток времени и виновный совершил последующиедействия, не только доказывающие его намерения, но и повлекшие за собойпричинение конкретного крупного ущерба[37].Таким образом, правоприменитель должен расширительно толковать ст. 173 УК и припредъявлении обвинения доказывать не столько сам факт создания такогопредприятия, сколько последующую деятельность, которая привела к получению кредитов,освобождению от налогов и т. п.
О неудачной формулировке диспозиции ст. 173 УК говорит и Б. В.Волженкин, отмечая, что «ущерб все-таки причиняют те действия, которыеосуществляет данная организация, прикрываясь соответствующейпредпринимательской структурой», а не сам лишь факт ее создания[38].
Существующая формулировка ст. 173 УК, как считают отдельныеавторы, позволяет привлекать к уголовной ответственности только за созданиелжеорганизации. «Приобретение в любой форме уже созданной организации, а равноиспользование для целей, указанных в составе, организации, находящейся впроцедуре банкротства, под ст. 173 УК не подпадает»[39].
Представляется, что под термином «создание» законодатель имел ввиду любые способы возникновения, образования коммерческой организации, а нетолько ее первоначальную регистрацию. Под созданием в данном случае следуетпонимать и приобретение уже существовавшей ранее организации любым способом.Например, в результате заключения договора купли-продажи юридического лица,ранее осуществлявшего предпринимательскую деятельность, с тем, чтобыиспользовать его в дальнейшем в качестве лжеорганизации; приобретения уже«готовой» фирмы, т. е. зарегистрированной иными лицами.
Прежде всего необходимо отметить, что в ст. 173 УК законодательустановил ответственность за создание только коммерческой организации, а нелюбого юридического лица. В соответствии с п. 2 ст. 50 ГК РФ коммерческиеорганизации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ (полноетоварищество или товарищество на вере) и обществ (акционерное общество сограниченной или с дополнительной ответственностью), производственныхкооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Такимобразом, создание любой другой, т. е. некоммерческой, организации, а такжерегистрация в качестве индивидуального предпринимателя даже при наличииуказанных в диспозиции ст. 173 УК целей и причинении крупного ущерба не можетквалифицироваться как лжепредпринимательство.
Порядок создания коммерческой организации регламентируетсягражданским законодательством, в соответствии с которым допускается какобразование вновь создаваемой коммерческой организации, так и реорганизацияюридического лица при выделении из его состава другой организации. При этомреорганизация может быть осуществлена в форме слияния, присоединения,разделения, выделения или преобразования.
Вне зависимости от способа создания коммерческой организации онасчитается созданной с момента ее государственной регистрации (п. 2 ст. 51 ГК).В свою очередь, в соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона РФ от 8августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц» регистрация признаетсяоконченной после внесения регистрирующим органом соответствующей записи вгосударственный реестр.
Нельзя забывать и о том, что лжеорганизация потому и называетсятак, что она не занимается своей уставной деятельностью, если не сказать, чтоона не занимается никакой деятельностью вообще, поэтому использование слова«создание» представляется более уместным, чем какое-либо другое. Слово«создание» заключает в себе некий завершенный процесс, констатацию того факта,что лжеорганизация уже существует. Вся деятельность лжеорганизации, конечно,протекает в виде совершения тех или иных действий, которые выступают лишьспособом реализации целей, поставленных ее созданием: обналичивание денег,сдача внаем помещений и получение от этого имущественной выгоды без производствасоответствующих отчислений, но это всего лишь способ извлечения для себя любойвыгоды, которая проистекает в рамках созданной лжеорганизации. Датьисчерпывающий перечень этих способов в законе невозможно и не нужно, посколькус появлением любого нового, не указанного в законе способа, при наличиипричиненного ущерба, преступников нельзя будет привлечь к уголовнойответственности. С другой стороны, толкование уголовного закона, которое имеетместо при применении любой уголовно-правовой нормы, логично приводит к выводу,что помимо простого создания — регистрации лжеорганизации, должны бытьсовершены иные действия, повлекшие причинение ущерба, но эти действия,повторимся, являются лишь способом достижения преступных целей.
Как отмечают авторы одного из комментариев к Уголовному кодексу,мнимое предприятие не выполняет обязанностей, «вытекающих из учредительныхдокументов юридического лица, в течение времени, которое необходимо идостаточно для исполнения этих обязанностей в соответствии с обычаями деловогооборота, как они регламентируются в ст. 5 ГК РФ»[40]. Данное определение с некоторымидополнениями может быть принято за основу при определении, является ли даннаяорганизация мнимой или у нее не хватает финансовых средств и организационныхвозможностей для начала осуществления своей деятельности.
Гражданское законодательство не устанавливает какие-либо строгиесроки, в течение которых организация должна начать осуществлятьпредпринимательскую деятельность.
Представляется, что это время должно быть необходимым идостаточным для исполнения обязанностей в соответствии с обычаями деловогооборота. В качестве такого критерия можно, в частности, рассматриватьотсутствие какой-либо предпринимательской деятельности в течение налоговогопериода, под которым понимается календарный год или иной период времени, поокончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащаяуплате.
Наряду с этим, основанием для признания созданного предприятиялжеорганизацией могут быть следующие обстоятельства: истечение значительноговремени, прошедшего с момента регистрации; отсутствие необходимого штатаработников или невыплата заработной платы при наличии таковых, что можетмотивироваться невыполнением необходимой работы; отсутствие серьезногообоснования своей деятельности и перспективного плана и т. п. Свидетельствомтого, что созданная организация не намеревалась заниматься своей уставнойдеятельностью, может быть внесение в документы искаженных данных о ееучредителях, местонахождении, использование вымышленного адреса юридическоголица, указание в качестве руководителя несуществующего лица, умершегогражданина или субъекта, паспорт которого был использован без его ведома илибыл им утерян или похищен.
Учитывая приведенные выше обстоятельства, в то же время нельзя непринимать во внимание положение гражданского законодательства (ст. 49 ГК),которое, устанавливая правоспособность коммерческих организаций, позволяет им,за исключением унитарных предприятий, заниматься любой деятельностью, даже неотраженной в уставе (естественно, кроме запрещенной).
Несомненно может иметь место ситуация, при которой учредители илируководитель коммерческой организации при ее создании хотели заниматьсяопределенной деятельностью, но ряд неблагоприятных обстоятельств помешал этому.Например, было уничтожено или повреждено имущество, которое должно былоучаствовать в соответствующей производственной деятельности, как в результатезлоумышленных действий посторонних лиц, так и в силу стихийных обстоятельств.Но, как представляется, подобные форс-мажорные обстоятельства можно установитьи исключить преступную мотивацию в деятельности субъекта.
Определение крупного ущерба представляет собой один из наиболеесложных вопросов из тех, с которыми сталкиваются правоохранительные органы всвоей практической деятельности. Как следует из анализа уголовного закона, этоткритерий является обязательным признаком объективной стороны составалжепредпринимательства.
Законодательного определения размера крупного ущерба нет ни всамой ст. 173 УК, ни в примечании к ней, где был бы разрешен данный вопрос, какэто имеет место применительно к иным составам преступлений, в которыхфигурирует такой признак, как крупный размер. Проблема определения крупногоущерба как оценочного понятия является достаточно актуальной для наукиуголовного права. Отдельные авторы даже предлагают ввести в Общую часть УК РФспециальные статьи (под общим заголовком), которые должны будут содержать всебе основные понятия, используемые в Уголовном кодексе, или увеличитьколичество примечаний к статьям Особенной части, в которых должны содержатьсяпонятия, используемые в этих статьях[41].
Обращаясь к понятию крупного ущерба, которое являлось предметомисследования многих ученых, анализирующих данный признак применительно к темили иным составам преступлений, следует отметить прежде всего его многомерностьи различные количественные показатели в отношении разных преступлений. Причемэти различия в количественной характеристике не всегда поддаются логическомуобъяснению, но зачастую в первую очередь зависят от объекта посягательства, т.е. тех общественных отношений, которые нарушаются в результате совершенногопреступления.
Можно констатировать, что в основе определения крупного ущербалежит значимость объекта посягательства и степень тяжести наступившихпоследствий. Но если мы обратимся к статьям Уголовного кодекса, то обнаружим,что понятие «крупный ущерб» как признак преступления употребляется в основномлишь в диспозициях статей, устанавливающих ответственность за экономическиепреступления. Поэтому когда осуществляется посягательство на отношения в сфереэкономики, где все поддается определенной материальной оценке, крупный ущербдолжен выражаться в конкретной денежной сумме как универсальной мере всехматериальных ценностей. В иных сферах общественной и государственной жизни вслучае совершения преступлений нарушаются такие интересы, которые могут и неподдаваться денежной оценке, например ущемление прав и свобод личности призлоупотреблении должностными полномочиями (ст. 285 УК). В этих случаях единственноправильным будет употребление такого термина, как «вред», который в отдельныхслучаях уточняется как существенный, т. е. значительный, превышающий обычныерамки.
Определив содержательную сторону крупного ущерба как некуюматериальную, имущественную оценку содеянного, мы приходим к выводу, что,во-первых, крупный ущерб выступает как последствие преступления и, во-вторых,что его всегда следует определять в денежном выражении.
Следует отметить, что зачастую понятие «крупный ущерб»ассоциируется с понятием «крупный размер», поскольку основополагающим дляуказанных понятий является нечто материальное, эквивалентом которого выступаетимущество, а последнее всегда оценивается в денежном выражении.
В большинстве случаев «крупный размер» определяется в примечании кконкретным статьям Особенной части УК в твердой денежной сумме. Но междукрупным размером и крупным ущербом существует разница, которая заключается втом, что размер — это «величина чего-нибудь в каком-нибудь измерении»[42]. Именно поэтому законодатель приконструировании составов преступлений против собственности (ст. 158—163 УК),незаконного предпринимательства (ст. 171 УК), контрабанды (ст. 188 УК) и др.использует такие понятия, как «значительный размер», «крупный размер», чтобыоценить конкретную величину похищенного имущества, полученного дохода,перемещенных через таможенную границу товаров.
«Ущерб» — понятие более широкое, хотя оно в конечном итоге такжевыражается в определенной единице измерения, но он складывается не только изконкретной стоимости имущества. Ущерб, как следует из толкования приведенногослова, это — «потеря, убыток, урон»[43].
Свое дальнейшее, уже законодательное определение и содержание, азначит, и обязательность именно такого, а не иного его толкования и применения,слово «ущерб» приобретает в гражданском законодательстве, где обозначаетсячерез его синоним — «убытки».
В соответствии с ч. 2 ст. 15 ГК РФ «под убытками понимаютсярасходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвестидля восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества(реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы приобычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено(упущенная выгода)». Исходя из данного определения убытков или ущерба, которые,как следует из всего вышеизложенного, являются понятиями идентичными, следуетруководствоваться в практической деятельности, решая вопрос о том, имеется лиущерб в каждом конкретном случае или нет.
Таким образом, ущерб — это утрата или повреждение имущества,расходы, связанные с приведением его в надлежащее качество или приобретениемновой, аналогичной вещи, а также неполученная или упущенная выгода[44].
М. Б. Кострова, изучавшая вопросы, связанные с определениемпонятия крупного ущерба, отмечает, что на практике данный признак из-за егонеопределенности устанавливается весьма редко, а по отдельным категориямпреступлений не устанавливается вообще. В качестве примера приводится ст. 171УК, где в качестве одного из признаков незаконного предпринимательствапредусмотрено причинение крупного ущерба. За все время действия УК, продолжаетавтор, в судах Республики Башкортостан не было рассмотрено ни одного дела поданному признаку[45].Данную точку зрения разделяет и автор настоящей работы, который, изучаяуголовные дела данной категории в судах г. Москвы, обнаружил всего лишь однодело, в котором в качестве признака незаконного предпринимательства наряду скрупным доходом фигурировал и крупный ущерб.
В первую очередь это объясняется тем, что ущерб представляет собойсложное понятие с несколькими составляющими, как это уже отмечалось выше.Нельзя забывать, что сумма крупного ущерба mo-разному будетоцениваться разными субъектами экономической деятельности. Так, индивидуальныйпредприниматель, имеющий значительно, меньший оборот продукции или оказанияуслуг, по сравнению с крупными компаниями, понесет значительно меньшие убыткиили упущенную выгоду, но тем не менее они существенно скажутся на экономическомсостоянии его предприятия, т. е. повлекут для него определенные общественноопасные последствия. Именно поэтому размер крупного ущерба должен быть«плавающим», оценочным в каждом конкретном случае, особенно если он причиненгражданину.
Вместе с тем представляется возможным высказать несколькорекомендаций, чтобы в некоторой степени формализовать определение крупногоущерба. Исходя из того, что гражданско-правовое определение ущерба включает(помимо иных компонентов) утрату или повреждение имущества, a имущественные потери вкрупном размере в случае выбывания вещи из законного владения собственника прихищении соответствуют сумме превышающей 250 тыс. рублей (примечание к ст. 158УК), то логично прийти к выводу, что в любом случае размер крупного ущербатакже должен быть больше указанного[46].
В целях единообразного применения уголовного закона возможно вспециальном примечании к ст. 173 УК указать, что крупный ущерб, причиненныйорганизации или государству в твердой денежной сумме, как это было, как этопредусмотрено в статьях главы 22 УК РФ[47].
Уточнение того обстоятельства, что крупный ущерб определяется намомент совершения преступления, представляется обязательным.
В юридической литературе высказываются и иные точки зрения пообсуждаемому вопросу. Так, Л. Д. Гаухман считает, что в тех случаях, когдаразмер крупного ущерба не указан в примечании к статье УК и не содержится вдиспозиции уголовно-правовой нормы, следует, руководствуясь тем, что всесомнения толкуются в пользу обвиняемого, за точку отсчета крупного размерабрать сумму наибольшего крупного размера, предусмотренного в соответствующейглаве УК. Так, наибольший крупный размер, упоминаемый в гл. 22 «Преступления всфере экономической деятельности» УК[48].Данное предложение представляется не совсем приемлемым. Различные преступленияотличаются друг от друга разной степенью общественной опасности, что,несомненно, должно учитываться при определении суммы крупного ущерба, тем болеечто он носит оценочный характер.
В тех случаях, когда ущерб причиняется нескольким лицам (какюридическим, так и физическим), окончательный его размер следует устанавливатьпутем сложения нескольких сумм. Как совокупный вред предлагает в таких случаяхучитывать размер крупного ущерба Б. В. Волженкин[49].
2.2 Субъективнаясторона лжепредпринимательства
Субъективная сторона лжепредпринимательства характеризуетсяумышленной формой вины. Данная точка зрения является общепризнанной по этомувопросу, и к такому выводу с неизбежностью приводит конструкция составаправонарушения. Так, обязательным признаком субъективной стороны являетсяналичие определенной цели из числа перечисленных в диспозиции уголовно-правовойнормы или даже их совокупность[50].
В этом же убеждает и конструкция объективной стороны состава, вкоторой употребляемое законодателем понятие «создание лжеорганизации»свидетельствует о том, что лицо осознает этот факт и совершает соответствующиедействия в данном направлении. Вместе с тем вопрос о виде умысла, с которымсовершается данное преступление, в науке уголовного права являетсядискуссионным.
Достаточное число авторов считают, что лжепредпринимательствоможет совершаться лишь с прямым умыслом[51].Несмотря на то что в диспозиции ст. 173 УК прямо говорится о целях совершаемогопреступления, что в науке уголовного права, как правило, всегда связывается спрямым умыслом, высказанная позиция представляется спорной.
Для того чтобы прийти к выводу о возможности существования прямогоумысла при лжепредпринимательстве, руководствуясь указанием на цель,необходимо, чтобы причинение крупного ущерба было целью данного преступления.Однако законодатель наличие цели привязывает не к желанию наступления крупногоущерба, а к желанию получить кредит или освободиться от налога, либо извлечьимущественную выгоду или прикрыть занятие запрещенными видами деятельности.
В качестве еще одного возражения против возможности совершениялжепредпринимательства с прямым умыслом можно высказать следующее. Обязательнымпризнаком состава данного преступления является причинение крупного ущерба, т.е. необходимо будет установить, что субъект желал причинить именно тот ущерб,какой будет установлен при расследовании и судебном рассмотрении уголовногодела, не больший и не меньший. Однако, как представляется, четко осознанной конкретнойсуммы ущерба, который должен наступить в результате деятельностилжеорганизации, у субъекта нет в наличии, поскольку стоящая перед ним цель,реализуемая за счет создания лжеорганизации, — получить как можно большуювыгоду для себя. Так, обналичивая через созданную лжеорганизацию деньги иныхсубъектов предпринимательской деятельности и получая за это определенныйпроцент от совершаемых мнимых сделок (извлечение иной имущественной выгоды),лицо не знает, сколько таких предприятий обратится к нему, какую они предложатсумму за оказанные услуги. Именно так и обстоят дела, поскольку субъектлжепредпринимательства действует с косвенным умыслом, предвидит возможностьнаступления ущерба от своих действий, но, не желая его как самоцель,сознательно допускает его или относится безразлично.
Когда мы говорим об ущербе и тем более определяем его как крупный,мы при этом, безусловно, подразумеваем материальный, а не моральный ущерб.Материальный ущерб соотносится с собственностью, которая состоит изопределенного имущества. Поэтому если бы изначально в деянии лица присутствовалпрямой умысел на причинение крупного ущерба, то преступление было бы направленопротив интересов собственности и формой его выражения были бы разновидностихищения, при которых происходит непосредственное завладение имуществом, либопричинение имущественного, ущерба без признаков хищения, когда имуществособственника остается нетронутым, но не пополняется за счет необходимыхпоступлений от иных субъектов, находящихся с ним в определенных экономическихили иных гражданско-правовых связях.
Определение психического отношения субъекта лжепредпринимательствак своему деянию только в виде косвенного умысла имеет определенное практическоезначение, поскольку позволяет отграничить его от мошенничества, при которомцель преступления — завладение имуществом, и она совпадает с желанием причинитьимущественный ущерб.
В случае признания возможности совершения лжепредпринимательства спрямым умыслом субъект всегда будет утверждать, что не получил для себя выгодув запланированном объеме, а потому его действия надо квалифицировать какпокушение на совершение лжепредпринимательства. Это в свою очередь предполагаетназначение наказания, которое не должно превышать две трети максимальногоразмера или вида наказания, предусмотренного в санкции ст. 173 УК.
Другие авторы придерживаются точки зрения, в соответствии скоторой данное преступление может совершаться как с прямым, так и с косвеннымумыслом[52].Причем они подчеркивают, что целью данного преступления являются специальныецели, перечисленные в уголовном законе, наличие которых является обязательнымпризнаком состава преступления и привлечения к уголовной ответственности.Анализируемая точка зрения в части возможности совершениялжепредпринимательства с прямым умыслом также представляется спорной поизложенным выше соображениям.
Допускается возможность совершения лжепредпринимательства и сдвойной формой вины, при которой виновный умышленно относится к созданиюлжеорганизации и неосторожно — к наступившим последствиям в виде причинениякрупного ущерба гражданам, организации, государству. Позиция о двойной формевины не выдерживает критики в силу того обстоятельства, что названная формавины имеет место в том случае, если уже наступили определенные последствия,которые в свою очередь содержали возможность наступления иных последствий, иэти иные последствия наступили. Причем в самом законе должно быть указано, чтопоследствия, повлекшие в свою очередь иные, более тяжкие последствия, явилисьрезультатом совершения умышленного деяния в целом. Кстати, в самой норме должнобыть прямо указано на наступление последствий по неосторожности. В качествепримера уместно привести ст. 111 УК — умышленное причинение тяжкого вредаздоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего. Как видно изконструкции состава преступления, предусмотренного ст. 173 УК, такового в нейнет.
А. Э. Жалинский придерживается мнения, что данное преступлениеможет совершаться лишь с косвенным умыслом, и данная позиция представляетсянаиболее приемлемой с учетом психического отношения лица к своей деятельности[53].
Нельзя забывать и о том, что лжеорганизация потому и называетсятак, что она не занимается своей уставной деятельностью, если не сказать, чтоона не занимается никакой деятельностью вообще, поэтому использование слова«создание» представляется более уместным, чем какое-либо другое. Слово«создание» заключает в себе некий завершенный процесс, констатацию того факта,что лжеорганизация уже существует.
Обязательными признаками субъективной сторонылжепредпринимательства является наличие одной из четырех (или несколькиходновременно) перечисленных в законе целей. Вместе с тем имеется в виду, чтоданные цели присутствовали в сознании виновного именно в момент создания(регистрации) лжеорганизации[54].
Отдельные авторы в качестве одной из целей, указанных в законе,или, как они ее называют, «антицели», указывают на отсутствие намеренияосуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. Однако, какпредставляется, это не цель, а мотив совершаемого преступления, тапобудительная причина, которая движет лицом для достижения целей, перечисленныхв самой норме (ст. 173 УК).
Высказывается предложение о том, что «редакцию антицелилжепредпринимательства вряд ли можно считать правильной. Она необоснованносужает круг применения нормы о лжепредпринимательстве, требуя отсутствиянамерения уже в момент создания. Бесспорно, ст. 173 УК заслуживает многихупреков в свой адрес, но «отсутствие намерения» — один из главных признаковданного преступления, позволяющий отграничить анализируемое преступление отцелого ряда схожих деяний. В приведенных словах заключается весь смыслсовершаемого преступления, что позволяет, еще раз повторимся, отграничить егоот мошенничества (ст. 159 УК), незаконного получения кредита (ст. 176 УК),злостного уклонения от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК).Сложность доказывания еще не говорит о том, что ту или иную норму надо менятьили исключать из Уголовного кодекса. Доказать совершение серийных убийств однимчеловеком или убийства в целях использования органов или тканей потерпевшего неменее сложно, но это вовсе не означает, что законодатель должен отказаться отустановления за них уголовной ответственности.
Конечно, как отмечается неоднократно в литературе, доказатьналичие мотива, который сводится к намеренному отказу от соответствующейдеятельности, достаточно сложно, но мотивация любого преступления достаточносложна в своем доказывании. Вместе с тем основанием для признания наличиятакого мотива могут быть следующие обстоятельства: истечение значительноговремени, прошедшего с момента регистрации лжеорганизации; отсутствие необходимогоштата работников или невыплата заработной платы при наличии таковых, котораяможет мотивироваться невыполнением необходимой работы; отсутствие серьезногообоснования своей деятельности и перспективного плана и т. п. Свидетельствомтого, что созданная организация не намеревалась заниматься своей уставнойдеятельностью, может быть внесение в документы искаженных данных о ееучредителях, местонахождении, использование вымышленного адреса юридическоголица, указание в качестве руководителя несуществующего лица, умершегогражданина и т. д.
Об отсутствии такого намерения может свидетельствовать полнаябездеятельность, невыполнение тех работ или услуг, которые перечислены в уставекоммерческой организации или в ее лицензии. Например, банк, получив от клиентоввклады, не возвращает их и не выплачивает по ним проценты, приостановив работуили закрыв свое учреждение. Однако наличие перечисленных обстоятельств невсегда может свидетельствовать об отсутствии намерения заниматьсяпровозглашенной деятельностью, необходимо исследовать иные обстоятельства,доказывающие отсутствие в действиях лица такого намерения. К такимдоказательствам могут относиться факты снятия всех наличных денег со счетов,неоткрытие счетов вообще, фиктивный перевод денег в иные организации и т. п.
Отдельные авторы утверждают, что «некоторый объемпредпринимательской деятельности все же осуществляется для прикрытия преступнойдеятельности»[55].С такой позицией трудно согласиться, так как формулировка ст. 173 УК прямоговорит об отсутствии таковой. Если все-таки какая-либо деятельностьпроводится, но наряду с ней происходит и занятие преступными видамидеятельности (проституция, изготовление наркотиков, оружия), то все содеянноедолжно квалифицироваться по статьям УК, устанавливающим ответственность засоответствующие виды преступлений. Оценка же предпринимательской деятельностиможет быть следующей: 1) она признается правомерной, если соблюденыпредъявляемые к ней требования; 2) подпадает под признаки ст. 171 УК—незаконное предпринимательство, если такие требования не соблюдены и получендоход в крупном размере или причинен ущерб в крупном размере; 3) если нет вналичии последствия в виде крупного ущерба или доход менее 250 тыс. рублей,содеянное подпадает под признаки административного правонарушения[56].
Особо следует остановиться на отсутствии осуществленияпредпринимательской деятельности как доказательства наличия намерения незаниматься ею. К сожалению, данное обстоятельство не является «царицейдоказательств», поскольку гражданское законодательство (ст. 49 ГК РФ),устанавливая правоспособность коммерческих организаций, позволяет им, заисключением унитарных предприятий, заниматься любой деятельностью, даже неотраженной в уставе (естественно, кроме запрещенной).
Кроме того, одним из свидетельств отсутствия намеренияосуществлять предпринимательскую деятельность может являться несоответствиеуставного капитала организации требованиям, установленным законом, так как,согласно гражданскому законодательству, уставный капитал определяет минимальныйразмер имущества организации и гарантирует интересы ее кредиторов.
Величина уставного капитала определяется законодательством. Так,например, для общества с ограниченной ответственностью он не должен быть менее100 минимальных размеров оплаты труда, для акционерного общества открытого типа— не менее 1000 минимальных размеров оплаты труда. При этом, как правило, намомент регистрации организации уставный капитал должен быть оплачен не менеечем наполовину (см., например, ч. 3 ст. 90 ГК РФ). Оставшаяся неоплаченнойчасть уставного капитала должна оплачиваться в течение первого годадеятельности. Тот факт, что по истечении года организация не оплачиваетоставшиеся 50%, может свидетельствовать об отсутствии намерения осуществлять предпринимательскуюдеятельность. Косвенным доказательством этого также может служить уменьшениеуставного капитала ниже определенного законом минимального размера или егополное отсутствие. Такая ситуация возможна, если уставный капитал был оплаченполностью, а впоследствии имущество организации оказалось растрачено.
Не исключена ситуация, при которой намерение не заниматьсяуставной деятельностью возникает уже после создания организации, если субъекту,как говорится, «подвернулась» более прибыльная деятельность. В таких случаях,исходя из законодательного определения лжепредпринимательства, обязательнымпризнаком которого является отсутствие намерения заниматься предпринимательскойили банковской деятельностью уже в момент создания, признаки данного составапреступления отсутствуют. Но, на наш взгляд, возможно привлечение кответственности за иные общественно опасные деяния, например занятие незаконнойпредпринимательской деятельностью без лицензии, если субъект решил сменить виддеятельности, для которой была создана организация, мошенничество, еслипроизошло завладение чужим имуществом. Пример последнего— создание финансовыхпирамид, если такое решение возникло после регистрации кредитной организации иповлекло за собой отказ от предусмотренной уставом деятельности.
Следующим шагом в направлении подтверждения версии о том, чтосозданная организация фиктивна, является установление целей, перечисленных вст. 173 УК, которые приобретают более отчетливые очертания, нежели мотивация,поскольку они достаточно конкретны и реально существуют в действительности.Это, к примеру, получение имущественной выгоды или занятие запрещенными видамидеятельности.
Среди целей, перечисленных в уголовном законе, на первом местестоит цель «получения кредитов». Обобщение практики правоохранительных органовсвидетельствует, что создание лжепредприятий «только в целях получениякредитов» имело определенную распространенность еще во время действия УК РСФСР[57].
Законодатель не уточняет, какие виды кредитов имеются в виду. Вюридической литературе этот вопрос обсуждается[58],отдельные авторы под ними понимают либо все виды кредита, либо только денежныйкредит. Следует уточнить, что уголовный закон говорит именно о кредите, а не одоговоре займа. Различие между двумя этими сделками заключается в том, чтодоговор займа имеет иной предмет: это деньги или другие вещи, определенныеродовыми признаками, которые передаются в собственность заемщику (ст. 807 ГКРФ). При кредитовании — только денежные средства, которые собственно иназываются кредитом (ст. 819 ГК РФ).
Договор займа не ограничен в отношении состава участников, онможет совершаться как в бытовой, так я предпринимательской сфере, т. е. егоучастниками могут быть как граждане, так и. коммерческие и некоммерческиеорганизации.
Сфера применения кредитного договора ограничена. Кредитором понему могут выступать лишь банки и другие кредитные организации, а его предметомв соответствии со ст. 819 ГК РФ могут быть только денежные средства.
Вместе с тем гражданское законодательство выделяет специальныевиды кредитного договора: товарный кредит и коммерческий кредит. Товарныйкредит (ст. 822 ГК РФ) отличается от кредитного договора тем, что по нему однасторона обязуется передать другой сырье, материалы и прочие вещи, определенныеродовыми признаками. Товарный кредит, как иравило, заключают коммерческиеорганизации. К товарному кредиту применяются правила договора купли-продажи обассортименте, комплектности, качестве и т. п., если иное не предусмотрено самимдоговором.
Коммерческий кредит производится не по самостоятельному договору,а во исполнение обязательств по реализации товаров, выполнению работ илиоказанию услуг[59].Коммерческий кредит может быть предоставлен покупателем продавцу в виде авансаили предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ илиуслуг (ст. 823 ГК РФ).
Видимо, исходя из систематического толкования гражданского иуголовного законодательства, можно прийти к выводу, что под словом «кредит»следует понимать все перечисленные виды, руководствуясь тем, что в названии и §2 гл. 42 ГК РФ, и самой главы употребляется слово «кредит» как общее понятие,объединяющее его виды. В то же время нельзя забывать и о том, что уголовный закондолжен охранять интересы всех возможных субъектов кредитных отношений, а нетолько банков и иных кредитных организаций. Лжеорганизация может получитьопределенные материальные ценности (вещи) или, предоставив аванс под конкретныйдоговор купли-продажи, получить определенные предметы и не произвести в полномобъеме их оплату.
Так, Н., руководитель одного из коммерческих предприятий, длярасширения своего производства решил получить кредит. Для того чтобы уменьшитьпроцентные ставки и установить более длительные сроки кредитования, он даннуюоперацию произвел через подставную лжеорганизацию в сфере малого бизнеса,которая была создана именно для этих целей и не намеревалась заниматьсяхозяйственной деятельностью. В результате создания такой организация Н. сэкономилчасть денежных средств своего предприятия и причинил ущерб государству, котороевозместило кредитующей организации разницу, образовавшуюся в результатепредоставления льготных условий кредитования.
Могут иметь место ситуации, когда лицо создает коммерческуюорганизацию без цели заниматься предпринимательской деятельностью, а тольколишь для получения кредита, который впоследствии возвращается. Представляется,что в таком случае нельзя привлекать лицо к уголовной ответственности залжепредпринимательство, так как хотя оно и ввело в заблуждение кредитующуюорганизацию относительно целевого использования денежных средств, но, тем неменее, их возвратило, не причинив ущерба.
Следующая цель, для которой может создаваться лжеорганизация, помысли законодателя, — освобождение от налогов.
В действующем Налоговом кодексе освобождение от налогов являетсяодной из льгот. В ст. 56 НК РФ «Установление и использование льгот по налогам исбирам» под льготами понимаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщикови плательщиков преимущества по сравнению с другими такими же лицами. Льготывключают возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшемобъеме. Как видно из приведенных положений налогового законодательства, льготы— более широкое понятие, чем освобождение от налогов. В свою очередь льготыприменяются как в отношении налога, так и сбора, который представляет собойобязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц за совершениеюридически значимых действий, включая предоставление определенных прав иливыдачу разрешения (лицензии). Льготы, если мы говорим о налоге, заключаются ввозможности как не уплачивать налог вообще, так и уплачивать его в меньшемобъеме.
Поскольку уголовное законодательство прямо говорит об «освобожденииот налога», возникает закономерный вопрос: как употребляемое в нем понятиесоотносится с положениями налогового законодательства? Приведенный вышекомментарий ст. 56 НК РФ, использование грамматического и филологическогоспособов толкования закона позволяют прийти к выводу, что освобождение —синоним льготе, через который раскрывается содержание последней. Таким образом,по содержанию терминология налогового и уголовного законодательства совпадает.Установленное соответствие необходимо было обязательно произвести, чтобыисключить противоречие между двумя указанными отраслями права и убедиться втом, что наличие цели освобождения от налогов в ст. 173 УК употребляетсяправомерно.
Ссылаясь на ст. 56 НК РФ, ключевым словом в которой являетсяльготы», указывают на то, что цель — освобождение от уплаты налогов — не можетбыть оставлена в действующей редакции, поскольку ее формулировка несоответствует терминологии вступившего в силу Налогового кодекса РФ. С точкизрения приведенных выше рассуждений о соотношении терминологии УК и НК РФ, какпредставляется, применение ст. 173 УК вполне возможно.
Существуют более важные вопросы, чем редакция данной нормы.Во-первых, Налоговый кодекс предусматривает не только возможность освобожденияот уплаты налогов, но и их уменьшение. Во-вторых, такие же льготы установлены ив отношении сборов, которые по своему содержанию отличаются от налогов. Можноконстатировать, что освобождение от уплаты сборов за счет созданиялжеорганизации не охватывается составом преступления, предусмотренного ст. 173УК, поскольку сборы существенно отличаются по своей сути от налогов: последниене охватывают первые, это самостоятельные экономико-правовые дефиниции.Возникает достаточно сложный вопрос: а следует ли частичное освобождение отналогов, их уменьшение, как одну из льгот, охватывать общим понятием«освобождение от налогов». Причем этот вопрос должен был возникнуть и при ранеедействовавшем налоговом законодательстве, поскольку оно также предусматриваловозможность уменьшения, а не только полного освобождения от уплаты налога.
Представляется, что, исходя из степени общественной опасностисовершаемого деяния — лжепредпринимательства, вред охраняемым законом интересамможет нанести не только полное освобождение от налога, который должен был бы поступитьв доход государства или муниципальных образований (ст. 8 НК РФ), но и егоуменьшение. Поэтому более предпочтительным в ст. 173 УК в качестве одной изцелей лжепредпринимательства было указать как полное, так и частичноеосвобождение от налога, но поскольку эти виды предоставляемых закономпреимуществ охватываются общим понятием «льготы», то в диспозиции указаннойнормы следовало бы после слов «имеющее целью… освобождение от налогов»добавить формулировку «получение льгот по налогам», возможно, заменив еюпредыдущую.
Перечень льгот в налоговом законодательстве определяется вНалоговом кодексе и иных законодательных актах, которые действуют на настоящиймомент. Так, льготы по налогу на добавленную стоимость — в ст. 149, 150 и 171,по акцизам— в ст. 183, 184 и 203, 204, по единому социальному налогу — в ст.239 НК РФ.
В качестве примера деятельности лжеорганизации, преследующей цельосвобождения от уплаты налогов, можно привести следующий казус.
В соответствии со ст. 106 ГК РФ одно юридическое лицо можетпринимать участие своим капиталом в другом хозяйственном обществе. Если перваяорганизация имеет во второй (акционерное общество) более 20% акций или 20%капитала (в обществе с ограниченной ответственностью), то такие вновьсоздаваемые организации являются зависимыми хозяйственными обществами.
Используя предоставленные действующим законодательством изложенныевыше возможности, строительное предприятие с целью получения более высокихдоходов создает ряд малых предприятий — зависимых обществ, которые в действительностине осуществляют строительные работы, но значительная часть произведенных работотражается, именно в бухгалтерской отчетности малого предприятия. В связи стем, что последнее предприятие является малым и только что создано, оноосвобождается от уплаты налога на прибыль. В результате государству причиняетсяущерб на сумму неуплаченного налога. По данным исследования, проведенного Р. Б.Гладких, в большинстве случаев лжепредпринимательства используются такиеорганизационно-правовые формы малого, предпринимательства, как общества сограниченной ответственностью и акционерные общества закрытого типа[60].
Можно привести и другой пример, когда одна организация реализуетцель освобождения от уплаты налогов путем создания малого предприятия, котороеосвобождается не только от уплаты налога на прибыль, но и налога на добавленнуюстоимость, поскольку занимается производством товаров или оказанием услуг,которые также освобождены и от НДС. Такие виды деятельности подробноперечислены в ст. 149 НК РФ. К ним, в частности, относятся: реализацияперечисленных в законе медицинских товаров, оказание медицинских услуг, услуг всфере образования, ремонтно-реставрационные работы и проч.
В качестве примера того, как предприятие может уклоняться отуплаты налогов за счет использования лжеорганизации, можно привести следующееуголовное дело. Главный бухгалтер Ш. одного из предприятий по производствузапчастей с целью уклонения от уплаты налогов вступила в преступный сговор сК., которая оформила фиктивные договоры о страховании грузов между этимпредприятием и лжеорганизацией «Страховая компания «Н». Впоследствии Ш.передала договоры генеральному директору Шл., который, зная о том, что ониоформлены с целью уклонения от уплаты налогов и являются фиктивными, подписалих. После этого К. на основании указанных договоров о страховании грузовоформила фиктивные страховые полисы. Во исполнение положений данных документовс расчетного счета предприятия по нескольким платежным поручениям на расчетныйсчет «Страховой компании *Н» в Сбербанке РФ было перечислено более 8 млн руб.Впоследствии эти деньги были перечислены на счет указанной страховой компании вдругой банк и сняты со счета не установленными следствием лицами. Из этой суммычуть более 700 тыс. руб. были получены неустановленными лицами в качествевознаграждения за проведенную операцию, а оставшиеся более 7 млн руб. вналичной сумме были возвращены на предприятие и выплачены рабочим и служащим,не будучи учтенными в бухгалтерских документах. За счет проведенной операции отналогообложения была сокрыта сумма в размере указанных выше 8 млн руб. Она небыла отражена в бухгалтерских документах, с нее не были уплачены налоги, в томчисле во внебюджетные фонды, не был перечислен подоходный налог с денежныхвыплат сотрудникам. Таким образом, Ш. и Шл. совершили уклонение от уплаты налоговс организации в особо крупном размере путем включения в бухгалтерские документызаведомо искаженных данных о произведенных расходах, которые пошли якобы настрахование грузов. Но совершить указанные действия они смогли исключительноблагодаря фиктивной страховой компании, которая была официальнозарегистрирована и имела счет в банке, но после совершения указанной сделкиисполнители со стороны страховой компании не были установлены, поэтомууголовное дело было возбуждено только по п. «а», «г» ч. 2 ст. 199 УК. Однако ионо было прекращено, поскольку виновные полностью возместили причиненный ущерб[61].
Как отмечает С. Ф. Любичева, «заключение фиктивных договоров наоказание посреднических услуг, аренды, переуступки сделок» являются самымираспространенными способами ухода от налогообложения[62].
Третья цель, преследуемая при создании лжеорганизации, —извлечение иной имущественной выгоды. Следует отметить, что перечисленные вышедве цели также направлены на извлечение имущественной выгоды, но законодательспециально подчеркивает, что это иные виды получения имущественной выгоды.Выгода применительно к предпринимательской деятельности заключает в себе некуюприбыль, доход, получение материальных ценностей. Но получение такой выгоды прилжепредпринимательстве заключается в том, что это происходит с нарушениемзакона.
Извлечение иной имущественной выгоды как целилжепредпринимательства может сводиться, например, к незаконной сдаче помещения,в котором находится зарегистрированная организация, с обращением в свою пользуполученных денежных средств, без производства необходимых отчислений спроведенной операции.
В качестве примера, наиболее распространенного на сегодняшнийдень, можно привести деятельность организации, которая занимается тем, чтозаключает фиктивные договоры с другими организациями на выполнение тех или иныхработ. Так, лжеорганизация заключает договор с другой организацией навыполнение опытно-конструкторской, научно-исследовательской, дизайнерской и т.п. работы. На самом деле данные виды работ не исполняются, но со счета организации-заказчикана счет лжеорганизации перечисляются деньги, которые впоследствии снимаются сосчета лжеорганизации и возвращаются организации-заказчику за вычетом денежныхсумм за оказанную услугу. Таким образом, первая структура получает «иную»имущественную выгоду, а вторая с ее помощью уходит от уплаты налога на величинуобналиченной денежной суммы, которая якобы была перечислена за выполненнуюработу. Через какое-то время такая лжефирма прекращает свое существование, а ееучредители открывают новую, чтобы также исчезнуть через непродолжительноевремя.
Если говорить о квалификации действий перечисленных вышеучастников, то, как представляется, организация-заказчик, чьи деньгиобналичивала лжеорганизация, должна нести ответственность за уклонение отуплаты налогов, совершенное «иным способом». Учредителей лжеорганизации помимоответственности по ст. 173 УК должен(ны) привлекаться к ответственности запособничество в уклонении от уплаты налогов (ч. 5 ст. 33, ст. 199 УК),поскольку в его действиях имеется посягательство на два разных объекта,каковыми являются общественные отношения, обеспечивающие нормальноефункционирование предпринимательской деятельности, и общественные отношения,обеспечивающие поступление налогов в федеральные и местные бюджеты.
Часто лжеорганизация используется в качестве посредника призаключении договора поставки товаров или иной продукции. Благодаря такой схемепервая фирма фактически продает другой товар по более высокой цене, котораяобразуется за счет того, что ее повышает посредническая организация,участвующая в сделке. На самом деле подобные действия были заранее обговоренывсеми участниками заключенной сделки, и разница между ценой, выставленнойпервой структурой и уплаченной второй, делится между всеми участниками,вовлеченными в товарооборот.
В практике встречается и такой способ извлечения имущественнойвыгоды, как неисполнение взятых на себя обязательств под полученные денежныесуммы с последующим их возвращением. Субъект, не выполнив «условия заключенногодоговора, возвращает через какое-то время деньги обманутым клиентам, нопредварительно он успевает получить наживу, либо пуская их в выгодныйкоммерческий оборот, либо помещая их в банки под проценты»[63].
Использование лжеорганизаций для облегчения легализации имущества,добытого преступным путем, достаточно распространенное преступление. Например,лицо открывает фирму, деятельность которой якобы заключается в оказании услугили производстве товаров. В действительности компания указанными видамидеятельности не занимается, но в бухгалтерских документах, тем не менее,отражаются операции по оказанию, к примеру, консультационных услуг. Такаялжеорганизация даже уплачивает налоги, поскольку ее цель — под прикрытиемданной структуры и несуществующей деятельности легализовать доходы, полученныепреступным путем.
Представляется, что при легализации имущества через «подставныефирмы» налицо совокупность преступлений, так как при этом осуществляетсяпосягательство на два объекта.
Так, для обналичивания денежных средств, полученных в результатемошеннических действий на рынке жилья, А. совместно с В. зарегистрировалификтивную корпорацию— 000 «Н», где генеральным директором значилсянеосведомленный об этом Б., ранее утерявший свой паспорт, а его заместителем —вымышленное лицо, от имени которого выступал сам В.
Являясь работником одного из банков и используя свое служебноеположение, В. с помощью подложных документов открыл в указанном банке расчетныйсчет ООО «Н», куда вносились деньги, полученные мошенническим путем, которыезатем перечислялись на счета других лжефирм (владельцем которых также являлсяА.), откуда В. периодически забирал наличные денежные средства и передавал ихА.
Таким образом, действия членов преступной группы по созданию 000«Н» надлежит квалифицировать как лжепредпринимательство, поскольку этаорганизация создавалась не для занятия предпринимательской деятельностью, а сцелью извлечения имущественной выгоды от обналичивания денежных средств,полученных в результате совершения преступления. Кроме того, учитывая, чтоуказанные денежные средства были приобретены посредством совершениямошеннических действий, все содеянное должно квалифицироваться и по ст. 174 УК.
Обналичивание денежных средств — одно из направлений вдеятельности лжефирм, получающих от этого свой процент за оказанную услугу.Схема также проста и сводится к заключению некого договора, за исполнениекоторого на счет фирмы в банке поступают денежные средства. Вот как описывает-такую операцию А. Борисов. Сотрудник такой фирмы «предъявляет (уже в качествефизического лица) к оплате векселя этого же банка, приобретенные побезналичному расчету. Уложив в мешки заветную наличку, он возвращается в офис.Там, отщипнув от общей суммы заранее условленный процент комиссионных, этимешки торжественно вручают довольному клиенту»[64].
Последняя цель, для которой создается лжеорганизация, — этоприкрытие запрещенных видов деятельности. При установлении данной цели основноевнимание должно уделяться не только установлению того факта, что даннаяорганизация занимается запрещенными видами деятельности, но и того, что она быласоздана именно с этой целью. Более подробно запрещенные виды деятельности,вопросы, связанные с квалификацией таких деяний, были рассмотрены в разделе,посвященном анализу объективных признаков лжепредпринимательства.
Единственное, на что следует еще раз обратить внимание, это на то,что занятие запрещенными видами деятельности под прикрытием лжеорганизациидолжно квалифицироваться по совокупности преступлений.
При анализе последнего вида деятельности возникает вполнезакономерное замечание о том, что такие виды деятельности, как изготовлениенаркотиков, оружия, ядовитых и т. п. веществ, уже запрещены уголовным законом иза них установлена ответственность в соответствующих главах о преступленияхпротив общественной безопасности и здоровья населения
Как представляется, такой подход позволяет дать наиболее вернуюоценку содеянному. Статья 173 УК устанавливает ответственность запосягательство на нормальное, в соответствии с установленными правилами,функционирование сферы предпринимательской деятельности, задачами которойявляются, с одной стороны, обеспечение общества в целом и отдельных егопотребителей необходимыми товарами и услугами, с другой — производствосоответствующих отчислений в государственный бюджет от полученной прибыли.Лжепредприниматель, занимаясь запрещенной деятельностью, не выполняет нипервое, ни второе требование и, таким образом, посягает на перечисленные вышеотношения, выступающие в качестве объекта преступления, предусмотренного ст.173 УК. Поэтому в таких случаях его действия следует квалифицировать и по ст.173 УК, помимо соответствующих статей, устанавливающих ответственность заизготовление оружия, наркотиков и т. п.[65]
Такая квалификация представляется наиболее верной с точки зренияиндивидуализации ответственности и наказания: фактически лицо совершает двапреступления, прикрываясь разрешенными формами хозяйственной деятельности, чтоговорит о его изощренности и повышенной степени общественной опасности, аквалификация по совокупности преступлений даст возможность суду назначитьсправедливое наказание, соответствующее опасности двух совершенныхпреступлений.
Так, по признаку занятия запрещенными видами деятельности быловозбуждено в одном из районов г, Москвы уголовное дело в отношении П. и К.,которые под прикрытием салона парикмахерских услуг фактически содержалипомещение для занятия проституцией.
2.3 Субъектлжепредпринимательства
Субъектом преступления, предусмотренного ст. 173 УК, может бытьлюбое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Им может быть как российский, так ииностранный гражданин, а также лицо без гражданства, зарегистрировавшее натерритории Российской Федерации -свое предприятие. Полная дееспособностьграждан возникает с 18-летнего возраста, за исключением специальных случаев,указанных в гражданском законодательстве, поэтому фактически в качествесубъекта лжепредпринимательства выступает лицо, достигшее 18 лет. Конкретизируяэто общее положение, отдельные авторы вносят в него свои уточнения.
Так, Ю. П. Кравец особо подчеркивает, что субъектом преступленияможет быть лишь «вменяемое лицо, обладающее гражданской правоспособностью,достигшее 18-летнего возраста»[66].В. Котин в качестве субъектов лжепредпринимательства называет учредителей такойфиктивной организации[67].
Другие авторы к числу субъектов данного преступления относят идиректора коммерческой организации, не являющегося ее учредителем, поскольку онвыполняет ряд действий по созданию коммерческой организации, заключениюкредитных договоров и т. д.
С. А. Жовнир, анализируя состав лжепредпринимательства, приходит квыводу, что он «содержит существенный недостаток в конструкции субъекта: куголовной ответственности можно привлечь лишь учредителей (учредителя)коммерческой организации, а ущерб причиняется действиями руководителяюридического лица». Следует отметить, что в ст. 173 УК ничего не сказано осубъекте этого преступления, поэтому говорить о недостатках конструкции в этомсмысле не совсем правильно. Определение субъекта данного преступления строитсяна основании законодательных положений, касающихся характеристик субъектапреступления, и общетеоретических наработок в этом вопросе.
Как представляется, решение вопроса о субъекте лжепредпринимательствадолжно лежать в следующей плоскости. К уголовной ответственности залжепредпринимательство может привлекаться лишь конкретное физическое лицо,которое осознавало, что создает фиктивную организацию для достиженияперечисленных в ст. 173 УК целей. К таким лицам следует отнести именноучредителей такой организации, которые в момент ее создания руководствовалисьопределенными преступными намерениями.
Если руководитель (директор) такой организации не входит в составучредителей и осведомлен о том, что данная организация не будет заниматьсяпредпринимательской деятельностью или будет заниматься запрещеннойдеятельностью, и при этом дает свое согласие на участие в такой деятельности вкачестве директора, то его также следует привлекать к уголовной ответственности,но не в качестве исполнителя, поскольку непосредственно создавали такуюорганизацию иные Лица, а в качестве пособника. Однако данная конструкцияответственности, основанная строго на законе, тем не менее, не будет в полноймере отражать степень участия в совершаемом преступлении руководителя,фактически являющегося исполнителем. Именно он совершает те действия, которыеприводят к достижению целей, указанных в уголовно-правовой норме, и причиняюткрупный ущерб гражданам, организациям или государству. Поскольку один человекне может совершить всего объема входящих в объективную сторону действий иданное преступление, как правило, совершается несколькими лицами, оптимальнымрешением вопроса явилось бы включение в ст. 173 УК отдельной части, в которойбыла бы установлена ответственность за совершение лжепредпринимательствагруппой лиц по предварительному сговору или даже организованной группой.
Если же часть действий по созданию лжепредприятия осуществлялиучредители, а часть — директор, действия всех лиц должны квалифицироваться каксоисполнительство по ст. 173 УК.
Наконец, последний вариант возможной квалификации. Если вседействия по созданию лжеорганизации совершал директор, которого склонили кэтому иные лица, выступающие в качестве учредителей, но фактически неосуществляющие регистрацию предприятия, то их действия следует квалифицироватькак подстрекательство со ссылкой на ст. 33 УК, а действия директора какисполнителя — по ст. 173 УК.
На практике очень часто прослеживается следующая схема. В фиктивныхорганизациях на руководящие должности назначаются, как правило, лица, неосознающие того, что созданная организация является фиктивной. Их инициатива поуправлению предприятием ограничена, они только выполняют распоряжения лиц,учредивших лжеорганизацию, которые представляют им на подпись соответствующиедокументы и диктуют совершение необходимых действий. Таких лиц нельзяпривлекать к уголовной ответственности за лжепредпринимательство. Какпредставляется, в данном случае должно иметь место опосредованное совершениепреступления, и учредители такой лжеорганизации должны нести ответственностькак исполнители преступления, а не как организаторы или подстрекатели.Доказательством непосредственного участия таких лиц в совершении преступления,предусмотренного ст. 173 УК, могут быть следующие действия: дача указаний пооформлению договоров и иных документов, отражающих якобы законную деятельностьсозданной организации; ведение переговоров с лицами, вовлеченными в сферудеятельности лжеорганизации; заключение фиктивных договоров с организациями,денежные средства которых обналичиваются или переводятся за границу подпредлогом совершения тех или иных хозяйственных операций; проставление надокументах печатей и штампов организации, которые хранятся только у руководителяили учредителей; выплата заработной платы служащим такой организации безнадлежащего оформления бухгалтерскими документами.
Создание фиктивных структур, особенно для обналичивания денежныхсредств, для перевода их за границу на валютные счета, получает в последнеевремя широкое распространение, причем практически на всем постсоветскомпространстве. Так, например, А. Ф. Волобуев, проанализировавший преступления,совершаемые с использованием фиктивных предприятий на территории Украины,отмечает, что «70 процентов валютного дохода предприятий, работающих черезпосредников, в Республику не поступает, а оседает на зарубежных банковскихсчетах, открытых на подставных лиц»[68].Такие организации получили даже специальное название — «конвертационныецентры». Как видно из приведенной схемы, в деятельности лжефирмы принимаютактивное участие не только ее учредители или руководители, но и руководителитех структур, денежные средства которых участвуют в процессе их обналичивания,поэтому последних необходимо обязательно устанавливать и привлекать кответственности в качестве организаторов или подстрекателей к совершению лжепредпринимательства.
Вместе с тем деятельность отмеченных лиц носит такой активныйхарактер, а возникшие между ними связи и тесное сотрудничество фактическиохватывают собой определенные формы соучастия, которые полностью вписываются втакие определения, как группа лиц по предварительному сговору, организованнаягруппа[69].В связи с этим представляется целесообразным дополнить ст. 173 УКквалифицированным составом: создание коммерческой или некоммерческойлжеорганиэации группой лиц по предварительному сговору или организованнойгруппой, расположив его в ч. 3 ст. 173 УК.
В юридической литературе высказывается следующее мнение: в техслучаях, когда государственная регистрация лжепредприятия осуществляетсядолжностным лицом за взятку, то его действия должны квалифицироваться какполучение взятки и должностное злоупотребление, в случае осознания фиктивногохарактера создаваемого предприятия[70].Против такого решения следует возразить. Во-первых, получение взятки являетсячастным случаем злоупотребления служебным положением. Во-вторых, при наличииосознания должностным лицом, что оно оказывает помощь в регистрации, т. е.создании, коммерческой лжеорганизации, такие действия следует рассматривать какпособнические и квалифицировать по ст. 33 и 173 УК.
ГЛАВА 3 ПРОБЛЕМЫ КВАЛИФИКАЦИИ/> ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА3.1 Квалификациялжепредпринимательства/>сопряженного с незаконной деятельностью
Особо следует остановиться на понятии запрещенной деятельности,для прикрытия которой также может создаваться лжеорганизация.
Действующее гражданское законодательство конкретно не перечисляетзапрещенные виды деятельности. В нем в качестве конституирующего принципапровозглашается неприкосновенность собственности, свобода договора,недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела (ст. 5 ГК РФ). Однако вэтой же статье записано, что гражданские права могут быть ограничены на основефедерального закона, если это необходимо в целях защиты основ конституционногостроя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц,обеспечения обороны страны и безопасности государства. В этих же целях возможноограничение перемещения товаров и услуг, которое может вводиться такжефедеральными законами.
В этой связи следует отметить, что существует целый ряд законов,которые не запрещают, но ограничивают определенные виды деятельности взависимости от характеристик субъектов гражданского; оборота.
Например, в соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 г.«О наркотических средствах и психотропных веществах» действия, связанные соборотом наркотических средств и психотропных веществ, могут осуществлятьсятолько указанными в Законе субъектами при наличии у них соответствующейлицензии. Необходимо иметь в виду, что подлежащие контролю в РоссийскойФедерации наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсорывключены в специальный перечень, утвержденный постановлением Правительства РФот 30 июня 1998 г. № 681, подразделяемый на отдельные списки в зависимости отрежима контроля указанных веществ. Так, в первый список включены вещества,запрещенные для оборота в Российской Федерации (за исключением случаев,определенных в Законе), а во второй и третий списки — вещества, в отношениикоторых установлены некоторые ограничения. Исходя из этого, Закон определяеткруг субъектов, наделенных правом на действия с теми или иными веществами, взависимости от их принадлежности к тому или иному списку.
Лицензии на производство наркотических средств и психотропныхвеществ, перечисленных во втором списке, выдаются исключительно государственнымунитарным предприятиям и государственным учреждениям, находящимся в федеральнойсобственности. Переработка наркотических средств и психотропных веществ в целяхполучения препаратов, внесенных во второй и третий списки, а также получение наих основе веществ, не являющихся наркотическими средствами и психотропнымивеществами, может осуществляться исключительно государственными унитарнымипредприятиями.
В соответствии с п. 3 ст. 16 указанного Закона разработку новыхнаркотических средств и психотропных веществ вправе вести толькогосударственные научно-исследовательские учреждения, т. е. никаким инымсубъектам предпринимательства лицензия на осуществление этого вида деятельностиныдана быть не может. Статья 18 Закона разрешает заниматься культивированиемнаркосодержащих растений исключительно государственным унитарным предприятиям.Эти же предприятия вправе производить переработку наркотических средств илипсихотропных веществ (ст. 19). Изготовление наркотических средств ипсихотропных веществ, указанных во втором списке, может производиться не толькогосударственными унитарными, но и муниципальными унитарными предприятиями иучреждениями. Производством и изготовлением психотропных веществ, внесенных втретий список, вправе заниматься предприятия и учреждения любой формысобственности при наличии у них соответствующей лицензии. Этим же Закономустановлен особый порядок отпуска физическим лицам наркотических и психотропныхвеществ, который может производиться только аптечными организациями иучреждениями здравоохранения.
Таким образом, в целом приведенные выше виды деятельности безлицензии нельзя рассматривать как абсолютно запрещенные. Однако, если перечисленнымивидами деятельности, не получив лицензию, занимаются унитарные предприятия илипредприятия с иной формой собственности, которым она в принципе разрешена, ихруководителей следует привлекать к уголовной ответственности по ст. 171 УК попризнаку деятельности без лицензии.
Если массовым производством указанных предметов занимаются иныекоммерческие организации, которым такая деятельность не разрешена ни при какихусловиях, то в этом случае виновных следует привлекать к ответственности по ст.173 УК и соответствующей статье, предусматривающей ответственность заизготовление наркотиков, психотропных веществ (ст. 228 УК), оружия (ст. 223 УК)и т.д. В последнем примере имеет место посягательство на два разных объекта,что и необходимо отразить в квалификации содеянного.
В юридической литературе имеется как широкое, так и узкоетолкование понятия «запрещенная деятельность». Под ней понимается какпреступная деятельность, так и деятельность, запрещенная «другим не уголовнымзаконом»[71].Примером последнего является приведенная выше деятельность по производствунаркотических веществ.
В дополнение к приведенному выше отметим следующее. Существуют ииные законодательные акты, не разрешающие определенным субъектам гражданскогоправа, юридическим лицам заниматься той или иной деятельностью. Так, ч. 5 ст. 5Федерального закона от 12 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности»[72] запрещает кредитным организациямосуществлять производственную, торговую и страховую деятельность. Более того,ст. 15.26 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за подобноенарушение. Аналогичные ограничения правоспособности установлены и для страховыхорганизаций. Часть 1 ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. «Об организациистрахового дела в Российской Федерации» (в ред. от 20 ноября 1999 г.)[73] предусматривает, что предметомнепосредственной деятельности страховщиков не может быть производственная,торговопосредническая и банковская деятельность. Таким образом, закрепленное вст. 49 ГК РФ положение об общей правоспособности юридического лицараспространяется на указанные организации не в полной мере. Поэтому еслиперечисленные организации все-таки осуществляют отмеченные виды деятельностинаряду со своей основной, то такие деяния следует квалифицировать по ст. 171 УК— занятие незаконной предпринимательской деятельностью. Если же под вывескойсозданной страховой или кредитной организации происходит выполнение работ илиуслуг, являющихся для них запрещенными в соответствии с приведенными вышезаконами, то содеянное подпадает под признаки лжепредпринимательства (ст. 173УК).
Под запрещенной деятельностью следует безоговорочно пониматьдеятельность, запрещенную для всех субъектов без исключения. Такое запрещение,независимо от каких бы то ни было характеристик субъекта, известно только лишьодной отрасли права, а именно уголовному закону. Поэтому абсолютно запрещеннойдеятельностью может быть только преступная деятельность, ответственность закоторую установлена в уголовном законодательстве.
В результате в круг запрещенных видов деятельности войдут (помимоотмеченных ранее) такие общественно опасные деяния, как, например, изготовлениеили сбыт поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК), а также кредитных либорасчетных карт и иных платежных документов (ст. 187 УК); организация исодержание притонов для потребления наркотических средств, психотропных веществ(ст. 232 УК) и занятия проституцией (ст. 241 УК). Например, группа лицоткрывает типографию, но при этом занимается не печатанием полиграфическойпродукции, а изготовляет фальшивые деньги или кредитные карты.
Отдельные авторы включают в эту группу и деяния, заключающиеся влегализации имущества, добытого преступным путем (в ред. ст. 174 УК РФ 1996 г.)[74]. Как известно, с 1 февраля 2002 г.действует новый уголовный закон, фактически разделивший данную норму на две взависимости от того, легализует ли субъект денежные средства и имущество,полученные преступным путем им самим (ст. 1741 УК) или иными лицами(ст. 174 УК). Однако по существу основания уголовной ответственности зауказанные деяния не изменились. Представляется, что включать перечисленныепреступления в группу запрещенных деяний вполне обоснованно. Особенностиперечисленных преступлений заключаются в том, что субъект придает денежнымсредствам и имуществу, добытым преступным путем, видимость того, что ониоказались у него на законных основаниях, в результате правомерного поведения.
В случае совершения перечисленных выше преступлений под прикрытиемлжеорганизации все содеянное должно квалифицироваться по совокупностипреступлений, например легализация денежных средств (ст. 174 или 1741УК) и лжепредпринимательство (ст. 173 УК).
Как представляется, приведенные положения не противоречатдействующему уголовному законодательству, так как происходит посягательство наразные объекты, охраняемые уголовным законом.
Подводя итог рассуждениям о содержании запрещенной деятельности иее характеристике, следует сказать, что можно выделять абсолютно (для всехсубъектов) и относительно (для отдельных категорий) запрещенные видыдеятельности. Законодатель не разделяет эти понятия, если руководствоватьсяформулировкой диспозиции ст. 173 УК.
3.2 Отграничениелжепредпринимательства/>от смежных составов преступлений
Зачастую фиктивные фирмы создаются не для достижения целей,перечисленных в ст. 173 УК, а для завладения имуществом граждан под обещаниесовершить в их интересах те или иные действия: построить жилье, предоставитьтовар или услугу. Вводя в заблуждение организации или граждан, с которыми отимени лжепредприятия виновное лицо вступает в определенные гражданско-правовыеотношения, обещая за определенное вознаграждение совершить в их пользуобговоренные договором конкретные действия, оно завладевает чужим имуществом безпредоставления какого-либо эквивалента, т. е. совершает мошеннические действия.
«Изъятие имущества, — отмечает Н. А. Лопашен-ко, — и обращение егов пользу виновного или других лиц, совершенное в рамках фиктивной организации,составом лжепредпринимательства не охватывается»[75].
В этом смысле примечательно следующее уголовное дело, возбужденноев отношении К., которая организовала фирму для оформления виз для выезда заграницу и оказания помощи в получении образования за рубежом. Созданная фирмабыла зарегистрирована в установленном порядке, поставлена на учет в налоговыеорганы. Однако фактически К., заключая с гражданами договоры, не выполнялаперед ними взятые на себя обязательства, а полученные деньги присваивала. Всегоона завладела денежными средствами более десяти граждан. В качестве примераможно привести следующий эпизод. К., представившись одним из соучредителейамериканской компании, предложила Г. и его жене оказать помощь в полученииобразования в одном из колледжей США. С этой целью был заключен договор, покоторому Г. передал К. 13 тыс. долларов США. Спустя некоторое время, так и недождавшись положительного результата от самой К., Г. напрямую обратился вупомянутый колледж и узнал, что деньги за его обучение на счет не поступили, анабор к этому времени уже был закончен. После того как Г. вновь обратился к К.за объяснениями, та пообещала ему исправить сложившуюся ситуацию, новпоследствии скрылась, так и не возвратив полученные деньги.
В приведенном примере наличие свидетельства о регистрациисозданной К. фирмы, документов о постановке на учет в налоговых органахявлялось не чем иным, как способом обмана, в результате которого похищалисьденежные средства граждан. Обман, который имел место в действиях К., заключалсяв том, что, подписывая с гражданами договоры на предоставление посредническихуслуг, К. изначально не собиралась их оказывать. В данном случае имел местообман, именуемый в уголовном праве как «обман в отношении намерений (ложныеобещания)»[76].Как следует из приведенного казуса, умысел виновного при мошенничественаправлен на завладение чужим имуществом, изъятие его из законного обладаниясобственника.
При лжепредпринимательстве субъект пытается обогатиться, извлечьдля себя материальную выгоду либо за счет использования чужого имущества не поназначению (например, получение кредита — одна из целейлжепредпринимательства), либо в результате непредоставления тех или иныхденежных средств, как правило, в виде налогов или иных отчислений, в доходгосударства. Последняя форма имеет место при извлечении иной имущественнойвыгоды или освобождении от уплаты налогов. При занятии запрещенными видамидеятельности субъект извлекает для себя доход из заведомо преступнойдеятельности, запрещенной уголовным законом, или оказывает содействиепреступной деятельности иных лиц, как это имеет место при легализации денежныхсредств, приобретенных иными лицами, через созданные лжепредприятия.
При использовании в мошеннических целях созданной специально дляэтих целей фиктивной организании дополнительной квалификации по ст. 173 УК нетребуется, все содеянное охватывается признаками преступления, предусмотренногост. 159 УК (мошенничество). Это объясняется тем, что отсутствуют необходимыепризнаки лжепредпринимательства, которые проявляются через его цели: причинениекрупного ущерба в результате получения кредита, освобождения от налогов,извлечения иной имущественной выгоды или занятия запрещенными видамидеятельности.
Материальный ущерб, который причиняется потерпевшим в результатеих обмана или введения в заблуждение при мошенничестве, возникает в результатебезвозмездного изъятия и завладения чужим имуществом.
В случае квалификации содеянного по совокупности преступлений одини тот же ущерб пришлось бы рассматривать как последствие двух преступлений, чтонаходится в противоречии с принципом справедливости. Часть 2 ст. 6 УК говорит отом, что никто не может нести ответственность дважды за одно и то жепреступление.
Отрицает квалификацию по совокупности приведенных выше случаев иВ. Лимонов[77],подчеркивая, что создание фиктивной организации является способом осуществленияобмана в намерениях, и он не содержит в себе состава лжепредпринимательства.Как мошенничество подобные действия предлагает квалифицировать и Б. В.Волженкин[78].
Касаясь вопросов, связанных с разграничением составовпреступлений, В. Н. Кудрявцев указывает, что проблема разграничения — этовсегда проблема различения смежных (сходных) правонарушений, когда один изсмежных составов имеет признак, который отсутствует в другом, а другой составобладает признаком, отсутствующим в первом[79].Если руководствоваться приведенными соображениями и идти по пути поиска техпризнаков, которые позволяют отграничить мошенничество отлжепредпринимательства, то такие различия будут очевидными, а сходство междуназванными преступлениями — лишь чисто внешнее. Поэтому квалификация содеянногов тех случаях, когда лжеорганизация является лишь средством введения взаблуждение потерпевших и завладения в результате этого их имуществом, посовокупности со лжепредпринимательством исключается, так как нет в наличиипричинения крупного ущерба в результате достижения целей, перечисленных в ст.173 УК.
Несколько иной точки зрения придерживается Н. А. Лопашенко,считающая, что такие действия следует квалифицировать по совокупностипреступлений по ст. 159 и 173 УК, поскольку факт создания лжеорганизацииостается за рамками мошенничества, а лжепредпринимательство посягает не насобственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности[80].
Близкие позиции по обсуждаемому вопросу занимают В. Котин и авторыучебника по Особенной части уголовного права под редакцией И. Я. Козачен--ко идр.[81]Однако в силу высказанных выше суждений такое решение представляется спорным.
Некоторую нелогичность обсуждаемой конструкции по совокупностипреступлений отмечают и другие авторы, указывая, что в таком случае один и тотже ущерб рассматривается как последствие двух преступлений, что находится впротиворечии с принципом законности.
Умысел виновного при мошенничестве и лжепредпринимательственаправлен на разные цели, различны и объекты посягательства. При мошенничествецель преступления заключается в изъятии чужого имущества, что ведет кпосягательству на отношения собственности. Цель лжепредпринимательства —использование возможностей, предоставленных законом предпринимательскойдеятельности, для извлечения выгоды, дохода, но полученного неправомернымспособом, поскольку лицо не соблюдает установленные гражданскимзаконодательством правила ведения хозяйственной деятельности. В результатеобогащение происходит не за счет изъятия чужого имущества, а за счет егонеправомерного использования " либо получения предоставляемых льгот, или,как самое крайнее проявление данного общественно опасного деяния, — занятиязапрещенными видами деятельности.
Получение выгод имущественного характера применительно к составулжепредпринимательства не предполагает завладение чужим имуществом. Извлечениематериальной выгоды может происходить за счет непредоставления соответствующейденежной суммы государству, гражданам или иным организациям, которая была быпредоставлена в случае реального осуществления предпринимательскойдеятельности, неуплаты соответствующих отчислений и т. п.
Соответственно объектом посягательства при лжепредпринимательствеявляются общественные отношения по рациональному использованию собственности всфере предпринимательской или банковской деятельности при соблюдениииустановленных для них правил.
Совокупность преступлений может иметь место только в том случае,когда субъект действительно посягает на два разных объекта. В. Котин в качествепримера лжепредпринимательства приводит деяния, совершенные А. и М., которыепод прикрытием созданных ими коммерческих организаций по производству металлазаключали договоры с предприятиями на поставку алюминия. Денежные средства, поступившиев качестве предоплаты, они перечисляли на расчетные счета третьей организации ииспользовали на иные цели, а спустя некоторое время денежные средствавозвращались контрагентам без исполнения обязательств. Часть денежных средствприсваивалась в расчете на то, что потерпевшие находятся на территории бывшихреспублик СССР и обращение в суд для них будет затруднено[82].
Представляется, что в данном примере имеет место совокупностьпреступлений. Действия, заключающиеся в использовании денежных средств,представляют собой лжепредпринимательство по признаку извлечения инойимущественной выгоды (ст. 173 УК). Присвоение полученных денежных сумм иобращение их в свою пользу образуют состав мошенничества (ст. 159 УК). Даннойпозиции придерживается и Б. В. Волженкин, отмечающий, что созданиелжепредпринимательской коммерческой организации для безвозмездного изъятиячужого имущества следует квалифицировать по ст. 159 УК как мошенничество.Привлечение наряду с мошенничеством и за лжепредпринимателство возможно лишь вслучае реальной совокупности[83].
Как способ совершения хищения чужого имущества рассматриваетсоздание лжеорганизации и С. П. Кушниренко[84].
Как представляется, способ создания лжеорганизации уже как бызаложен в самой норме, устанавливающей ответственность за мошенничество, таккак ее диспозиция сформулирована достаточно широко: «путем обмана илизлоупотребления доверием». Толкование приведенных способов, на наш взгляд,включает в себя в том числе и создание так называемой фиктивной организации,что является и обманом, и злоупотреблением доверием: ведь гражданам, вступающимв отношения с мошенником, предъявляются ложные документы, в том числе инедействительные договоры, которые никто не собирается исполнять. Это — первоевозражение против квалификации анализируемых действий по совокупностипреступлений. Второе возражение сводится к тому, что ст. 173 УК устанавливаетответственность не за сам факт создания лжеорганизации, а за достижениеблагодаря этому тех целей, которые в ней указаны, и обязательно при причинениикрупного ущерба. Отмеченные отличительные признаки лжепредпринимательстваследует рассматривать вместе, не отрывая их друг от друга. При мошенничествеущерб причиняется в результате завладения чужим имуществом, что не происходит,как уже подробно отмечалось выше, при лжепредпринимательстве.
Лжепредпринимательство следует отграничивать и от незаконногополучения кредита — преступления, предусмотренного ст. 176 УК. Как следует издиспозиции ст. 173 УК, одна из целей, для которых создается лжеорганизация, —получение кредита.
Незаконное получение кредита (ст. 176 УК) как общественно опасноедеяние заключается в получении кредита на общих или на льготных условиях засчет введения в заблуждение кредитующей организации путем предоставлениязаведомо ложных сведений о хозяйственном или финансовом состоянии организацииили индивидуального предпринимателя, если в результате этого был причинен ущерб(как правило, либо кредитору, либо гаранту).
Прежде всего, как следует из текста диспозиций двух анализируемыхстатей, разграничение проводится по субъекту преступления. В качествелжеорганизации не может выступать индивидуальный предприниматель.Лжепредприятием может быть только коммерческая организация, в то время какнезаконное получение кредита может иметь место как со стороны коммерческой, таки некоммерческой организации.
Хотя лжепредпринимательство с внешней стороны носит законныйхарактер, о чем говорит получение регистрационного удостоверения и постановкана учет в налоговой инспекции, тем не менее для получения кредита ееорганизаторы также могут использовать те же ложные сведения, касающиесяхозяйственного или финансового положения, которые были перечислены выше.Поэтому, как представляется, основное внимание при решении вопроса о квалификациисодеянного по ст. 173 или 176 УК должно уделяться хозяйственной сторонедеятельности предприятия. Если в ходе расследования возбужденного уголовногодела будет установлено, что предприятие, получившее кредит, не занималосьникакой коммерческой деятельностью и полученный им кредит был использован не всоответствии с договором кредитования, а для извлечения какой-либо выгоды, ипри этом был причинен ущерб кредитору, гаранту или государству (последнее можетиметь место при получении кредита на льготных условиях), то содеянное следуетквалифицировать как лжепредпринимательство.
Если коммерческая организация, получившая кредит, предоставивневерные сведения, осуществляла, пусть и в небольших объемах, хозяйственнуюдеятельность или даже находилась в процедуре банкротства и, чтобы выйти изэтого состояния, получила кредит, то содеянное образует преступление,предусмотренное ст. 176 УК.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Российская экономика, встав на путь рыночных отношений и свободнойконкуренции, отказалась от командно-административных методов регулирования,доминировавших в сфере хозяйственной деятельности на протяжении длительногопериода времени. Однако эти изменения в экономическом укладе общества, поворот,казалось бы, к более интенсивному и благоприятному развитию предпринимательствавместе с тем открыли возможности для использования легально созданныхкоммерческих структур" не для занятия экономической деятельностью, аисключительно для своего личного обогащения за счет ухода от уплаты налогов,легализации денежных средств, их «обналичивания», т. е. за счет запрещенныхзаконом действий.
В данной дипломной работе автор старался с учетом мнений признанныхюристов с очевидностью показать опасность лжепредпринимательства как деяния, нетолько нарушающего установленный порядок осуществления предпринимательскойдеятельности, но и во многом способствующего совершению иных преступлений вэкономической сфере. Достаточно для подтверждения этого положения обратиться клегализации денежных средств и имущества, полученных преступным путем (ст. 174и 1741 УК). Значительная часть деяний, связанных с легализациейденежных средств и их незаконным переводом за границу, сопровождается созданиемпо поддельным документам фиктивных коммерческих структур.
Как уже отмечалось во введении, количество лиц, привлекаемых кответственности по ст. 173 УК, невелико, хотя число зарегистрированныхпреступлений в десятки раз превышает число постановленных обвинительныхприговоров. Такая ситуация объясняется не столько малочисленностьюисследованных деяний, сколько трудностями их выявления и расследования. Именнопоэтому в настоящей работе сделана попытка подробно осветить вопросы, связанныес квалификацией деяний, образующих состав лжепредпринимательства.
Сферы, используемые для совершения лжепредпринимательства, неограничиваются лишь деятельностью коммерческих организаций; Поэтому авторскаяпозиция заключается в том, что отказываться от уголовной ответственности заанализируемое преступление было бы непродуманным и преждевременным решением.Более того, как показывает проведенная аналитическая работа, необходимовыделить и квалифицированные составы, предусматривающие ответственность залжепредпринимательство, совершаемое группой лиц по предварительному сговору илиорганизованной группой, а также с использованием для его целей и некоммерческихорганизаций.
Нельзя недооценивать общественную опасность занятия запрещеннымивидами деятельности, которые осуществляются под прикрытием легально созданныхструктур. Такие деяния необходимо также выделить в ст. 173 УК в качествесамостоятельного состава преступления, не связывая ответственность спричинением крупного ущерба, т. е. сделать состав данного преступленияформальным.
Как представляется, далеко не случайно составители Модельногоуголовного кодекса, принятого на 7-м пленарном заседании МежпарламентскойАссамблеи государств — участников СНГ 17 февраля 1996 г., который должен бытьвоспринят в качестве основы для формирования уголовного законодательства,единого для государств — участников Содружества Независимых Государств,включили в гл. 29 «Преступления против порядка осуществленияпредпринимательской и иной экономической деятельности» норму, устанавливающуюответственность за лжепредпринимательство (ст. 257).
Таким образом, все изложенное говорит о необходимости обратитьвнимание законодателя на совершенствование нормы об ответственности залжепредпринимательство, содержащейся в уголовном законе, а правоохранительныморганам сосредоточить усилия на выявлении данного преступления из всей совокупностидеяний, совершаемых в сфере экономической деятельности, и правильной егоквалификации.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Нормативно- правовые акты
1. КонституцияРФ 1993 года. ТК Велби. 2004.
2. Уголовныйкодекс Российской Федерации. ТК Велби. 2004.
3. Гражданскийкодекс Российской Федерации. ТК Велби. 2004.
4. Налоговыйкодекс Российской Федерации. ТК Велби. 2004.
5. Федеральныйзакон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридическихлиц и индивидуальных предпринимателей» //
6. Федеральный законот 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 6. Ст. 492.
7. Федеральный законот 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ «Об оружии» //
8. Федеральнымзаконом от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропныхвеществах» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 219.
9. Федеральныйзакон от 27 декабря 1991 г. № 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий иорганизаций» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 11. Ст. 525.
10. ЗаконаРФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в РоссийскойФедерации» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 56.
Специальная литература иматериалы периодической печати
11. АнашкинГ.З. Об основных направлениях исследования проблем совершенствованияуголовно-правовой охраны экономической системы СССР // Уголовно-правовая охранаэкономической системы СССР. М. Юрлитиздат. 1987.
12. БорисовА. «Черный нал» // Юридический бюллетень предпринимателя. 1997. № 2.
13. БорзенковГ.Н. Ответственность за мошенничество. М. Юридическая литература. 1971.
14. Властьи бизнес: взаимная ответственность. Комментарий к законодательству(постатейный) / Под ред. Жуйкова В.М., Ренова Э.Н. М. Контракт. 2004.
15. ВолженкинВ.В. Экономические преступления. СПб. 1999.
16. ВолженкинБ.В. Мошенничество. СПб. 1998.
17. ВолобуевА. Фиктивное предпринимательство как способ сокрытия тяжких экономическихпреступлений // Российская юстиция. 2001. № 6.
18. ГаухманЛ. Соотношение крупного размера и крупного ущерба по УК РФ // Законность. 2001.№ 1.
19. ГаухманЛ.Д. Квалификация преступлений (понятие, значение и правила): Лекция. М. 1991.
20. ГельферA.M. Объект преступления //Советское уголовное право: Общая часть. Вып. 5. М. Наука. 1960.
21. ГладкихР.Б. Криминологическая характеристика и предупреждение преступлений,совершаемых организованными группами в сфере малого предпринимательства:Автореф. дис.… канд. юрид. наук. М. 2000.
22. ГореловА.П. Недостатки уголовно-правового регулирования предпринимательскойдеятельности // Законо-дательство и экономика. 2003. № 12.
23. ГореловА.П. Уголовно-правовая охрана отношений в сфере предпринимательства //Российский следователь. 2004. № 6.
24. ГусеваТ.А., Ларина Н.В. Индивидуальный предприниматель: от регистрации до прекращениядеятельности (издание второе, стереотипное) М. Юстицинформ. 2005.
25. ДамаскинО. Экономическая преступность и коррупция // Законность. 1996. № 6.
26. Долгова А.И.Криминологический прогноз начала ХХI века. М., Новый юристъ.2005.
27. ДосюковаТ. В. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: Автореф. дис.…канд. юрид. наук. М. 1997
28. ДосюковаТ.В. Уголовно-правовые особенности форм соучастия в преступлениях в сфереэкономической деятельности // Современное право. 2005. № 3.
29. ДурмановН.Д. Понятие преступления. М. Юрлитиздат. 1948.
30. ДьячковА. Борьбе с мошенничеством в предпринимательстве необходим новый уголовныйзакон // Уголовное право. 1999. № 4.
31. ЕгоршинВ.М. Экономическая преступность и экономическая безопасность современной России(теоретико-криминологический анализ): Автореф. дис.… д-ра юрид. наук. СПб.2000.
32. ЖовнирС. Является ли лжепредпринимательство преступлением против порядкаосуществления предпринимательской деятельности? // Уголовное право. 2002. № 3.
33. ЗубановВ.Г., Кандасов К.А. Некоторые вопросы практики назначения и производстваревизий и документальных проверок по уголовным делам о преступлениях в сфереэкономики // Актуальные проблемы квалификации и расследования преступлений всфере экономики: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. 23-24мая 2001 г. Самара. 2001.
34. Иногамова- Хегай Л.В. О совершенствовании уголовно-правовых норм об ответственности запреступления в сфере экономической деятельности // Уголовно-правовые икриминологические проблемы борьбы с преступностью в сфере экономики. М.Проспект. 2001.
35. Иногамова- Хегай Л. В., Жовнир С. А. Субъективная сторона лжепредпринимательства //Уголовное право. 2001. № 4.
36. КаганМ. С. Человеческая деятельность. М. Юрлитиздат. 1972.
37. КарповичО.Г. Анализ актуальных проблем противодействия законной предпринимательскойдеятельности в уголовном законодательстве некоторых европейских государств //Внешнеторговое право. 2005. № 2.
38. КарповичО.Г. Предпринимательская деятельность как объект уголовно-правовой охраны. //Российский сле-дователь. 2003. № 3.
39. КарповичО.Г. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность// Юрист. 2003. № 2.
40. Комментарийк Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Лебедева В.М., СкуратоваЮ.И. М. Инфра-М-Норма. 2002.
41. Комментарийк Гражданскому кодексу Российской Федерации части 2 (постатейный) / Отв. ред. СадиковО.Н. М. Норма. 1996.
42. КоржанскийН. И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. М. Юрлитиздат. 1980
43. КостроваМ. Оценочная лексика в уголовном законе: проблемы теории и практики //Уголовное право. 2001. № 2.
44. КостроваМ. Крупный размер и крупный ущерб по УК РФ: языковой аспект // Законность.2001. № 10.
45. КотинВ. Ответственность за лжепредпринимательство // Законность. 1997. .№ 6.
46. КругловаН. Ю. Хозяйственное право. М. Инфра. 1997.
47. КудрявцевВ.Н. Общая теории квалификации преступлений. М. Норма. 1994.
48. КушниренкоС. П. Способ совершения мошенничества с использованием лжепредприятия //Современные проблемы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики ипрокурорского надзора. СПб., 2002.
49. ЛарьковА. Н., Кривенко Т.Д., Куранова Э. Д. Расследование новых видов экономическихпреступлений. М. Бек. 1995.
50. ЛимоновВ. Отграничение мошенничества от смежных составов // Законность. 1998. № 3.
51. ЛопашенкоН.А. Вопросы квалификации преступлений в сфере экономической деятельности.Саратов. 1997.
52. ЛопашенкоН.А. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система,проблемы квалификации и наказания. Саратов. 1997.
53. ЛопашенкоН.А. Преступления в сфере экономической деятельности: Комментарий к главе 22УК. Ростов н/Д. 1999.
54. ЛопашенкоН.А. О некоторых проблемах законодательной регламентации и квалификациипреступлений в сфере экономической деятельности // Актуальные проблемыквалификации и расследования преступлений в сфере экономики. Самара. 2001.
55. ЛопашенкоА. Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступленийв сфере экономической деятельности // Уголовное право. 2002. № 3.
56. ЛюбичеваС.Ф. Борьба с экономической преступностью // Юридический бюллетеньпредпринимателя. 1997. № 2.
57. ЛяпуновЮ.И. Экономическая система СССР как интегрированный объект уголовно-правовойохраны// Уголовно-правовая охрана экономической системы СССР. М. Юрлитиздат.1987.
58. МазурС. Особенности квалификации отдельных преступлений в сфере экономики //Российская юстиция. 2003. № 4.
59. МартемьяновB.C. Хозяйственное право. Т.1. М. Бек. 1994.
60. МоисеевМ. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки// Хозяйство и право. 1997. № 3.
61. МоскаленкоИ.В. Проблемы дефинитивного оформления социально вредных явлений в сфереэкономических отношений // Законодательство и экономика. 2004. № 12.
62. МурадовЭ.С. Вопросы субъективной стороны преступлений в сфере экономическойдеятельности // Законо-дательство и экономика. 2004. № 5.
63. НестероваС.С. Незаконное предпринимательство как состав преступления. //Законодательство и экономика. 2003. № 1.
64. НикифоровБ.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М. Юридическаялитература. 1960.
65. ОжеговС.И. Словарь русского языка. М. Наука. 1970.
66. Основыпредпринимательства / Авт. колл.: Баранников М.М. и др. Ростов н/Д. 1999.
67. ПионтковскийА. А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М. Юрлитиздат.1961.
68. Практикаприменения Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебнойпрактики и док-тринальное толкование (постатейный) / Под ред. Резника Г.М. М.Волтерс Клувер. 2005.
69. Предпринимательское(хозяйственное) право: Учебник / Отв. ред. Олейник О. М. М. Норма. 1999. Т. 1.
70. Предпринимательскоеправо: Учебник / Под ред. Губина Е.П., Лахно П.Г. М. Юристъ. 2001.
71. Предпринимательство:Учебник / Под ред. Горфинкеля В.Я., Поляка Г.Б., Швандара В.А. М. Бек. 1999.
72. Преступленияв сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих ииных организациях: Уголовно-правовой анализ лжепредпринимательства (ст. 173 УКРФ) / Короткое А. и др. // Право и экономика. 2000. № 5.
73. РастороповС. Понятие объекта преступления: история, состояние, перспектива // Уголовноеправо. 2002. № 1.
74. РучкинаГ.Ф. Государственный контроль за законностью осуществления предпринимательскойдеятельности // Государственная власть и местное самоуправление. 2005. № 7.
75. СкорилкинаН., Дадонов С, Аненнков А. Отграничение лжепредпринимательства от мошенничества// Законность.2000. № 10.
76. ТаганцевН.С. Русское уголовное право: Лекции. Общая часть. Т. 1. М. Проспект. 1994.
77. ТацийВ. Я. Совершенствование законодательства об ответственности за хозяйственныепреступления// Уголовно-правовая охрана экономической системы СССР. М.Юрлитиздат. 1987.
78. ТацийВ.Я. Объект и предмет преступления по советскому уголовному праву. Харьков.1982.
79. ТрайнинА. Н. Общее учение о составе преступления. М. Госполитиздат. 1957.
80. ТрайнинА. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М. Юридическаялитература. 1951.
81. ТюнинВ. И. Уголовно-правовая охрана отношений в сфере экономической деятельности:Автореф. дис.… д-ра юрид. наук. СПб. 2001.
82. Уголовноеправо Российской Федерации: Особенная часть / Под общ. ред. Борзенкова Г.Н.,Комиссарова B.C. М. Юрайт. 1997.
83. Уголовноеправо Российской Федерации / Под ред. Рарога А.И. (издание второе,переработанное и дополненное) М. Юристъ. 2004
84. Уголовноеправо России: Особенная часть: Учебник / Под ред. Здравомыслова Б.В. М. Юристъ.1999.
85. Уголовноеправо России Т. 2. / Под ред. Игнатова А.Н., Красикова Ю.А. М. Манускрипт.1997.
86. Уголовноеправо России. Часть особенная: учебник для вузов (издание второе,переработанное и дополненное) / Под ред. Кругликова Л.Л. М. Волтерс Клувер.2004.
87. Хакулов М.Х.Экономические аспекты понятия предпринимательской деятельности как объектауголовно-правовой охраны // Российский следователь. 2006. № 1.
88. ШаршеналиевА.Ш.Проблемы борьбы с экономической преступностью в условиях перехода к рынку:Автореф. дис.… д-ра юрид. наук. М. 1999.
89. ЯниП. Уголовное преследование за посягательства на средства банков // Законность.1996. № 5.
Материалы судебнойпрактики
90. ПостановлениеПленума Верховного Суда Российской Федерации в п. 4 постановления от 18.11.2004г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве илегализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенныхпреступным путем»// Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2005. – №1. – С. 2.
91. ПостановлениеПленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике поделам о краже, грабеже и разбое // Бюллетень Верховного Суда РФ.-2003 -№ 2. -С.6.
92. ПостановлениеПленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике поделам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов,взрывчатых веществ и взрывных устройств»// БюллетеньВерховного Суда РФ.- 2002.- № 5.-С.4.
93. ПостановлениеПленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. № 9 «О судебнойпрактике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами,психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // БюллетеньВерховного Суда РФ. – 1998. – № 7.- С.3.