МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ ІНАУКИ УКРАЇНИ
ОДЕСЬКА НАЦІОНАЛЬНА МОРСЬКААКАДЕМІЯ
ФАКУЛЬТЕТ МОРСЬКОГОПРАВА
Звичай в цивільномуправі України та країн світу
Одесса — 2011
ЗМІСТ
ВСТУП
РОЗДІЛI. ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ
1.1.Поняття і специфічні риси правового звичаю
1.2.Правовий звичай і звичайне право
РОЗДІЛII ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ В РІЗНИХ ПРАВОВИХ СИСТЕМАХ
2.1.Правовийзвичай в сім'ї загального права
2.2.Правовий звичай в традиційних і релігійних правових сім'ях
2.3.Звичай в правовій системі України
ВИСНОВОК
СПИСОКВИКОРИСТАНОЇ ЛІТЕРАТУРИ
ВСТУП
правовийзвичай юридичний
Проблема джерелправа в юридичній науці розроблена недостатньо, хоча в умовах становленняукраїнської державності вона набуває не тільки теоретичної, але і політичноїзначущості. Визначення і закріплення в ст.1 і ст.8 Конституції України якправової держави, реалізації її принципів, визнання і дія в державі принципуверховенства права не тільки актуалізує розробку, але і припускає наявністьнауково обгрунтованої концепції джерел права. В той же час, реновація суспільстваі держави на основі якісного інших соціально-політичних ідеалів вимагаєрозгляду поняття і видів джерел права під новою точкою зору. Крім того, надумку ряду учених в це слід вписати досягнення таких наук, як антропологія, історія,етнографія, що дозволяють досліджувати початкові етапи виникнення політичних іправових систем і внести новації до наших уявлень про поняття «джерела права»[1]. У світовому юридичномупросторі, де існують і взаємно впливають один на одного різні правові системи,відомі наступні види джерел права: правовий звичай, судовий прецедент,нормативний договір, релігійні тексти, доктринальні тексти, загальні принципиправа, нормативні правові акти[2].
Кожна система прававизнає зазвичай одночасно декілька джерел права. Проте їх значення в коженданий момент може бути неоднакове. Відповідь на питання про джерела правастосовно конкретної країни може мінятися залежно від історичних етапів, відспецифічних рис тієї або іншої правової системи, від особливостей національногоправа в рамках єдиної правової сім'ї і навіть від галузі права, відносно якоїпитання поставлене. У одні історичні періоди і в одних країнах переважає якджерело права закон (як вид нормативного акту), в інші періоди і в іншихкраїнах – судова практика у вигляді так званого судового прецеденту, в третіхкраїнах – звичай. Звичай був основним джерелом права на ранніх етапах розвиткурабовласницького і феодального ладу. Відомі були, наприклад, такі звичаї, щоперейшли з родового ладу, як таліон(спричинення винному такої ж шкоди, яка нанесена ним), віра (штраф за вбивстволюдини). Ряд юридичних джерел того часу були головним чином систематизованимизаписами найбільш важливих правових звичаїв. Ілюстрацією цьому може служитиРуська Правда. Правові звичаї містять досвід минулого в стислому вигляді, даютьуявлення про характер політичних і соціальних перетворень, якими вони булипороджені. І оскільки правові звичаї належать до явищ суспільної культури, якіна перших порах зустрічалися в історії всіх народів, їх вивчення допомагаєвизначити рівень стадіального розвитку суспільства в цілому. Одночаснопорівняльне вивчення звичайного права дозволяє встановити не тільки паралелі,але і особливості, властиві тим або іншим суспільствам, і унікальність їхсоціальних встановлень. На думку Ж.-Л.Бержеля, у реальному житті звичайне правосаме виявляється продуктом органів державної влади, які в ході виконання своїхфункцій і при здійсненні конкретних дій незмінно вдаються до практики, якурозглядають для себе як обов'язкову. Навіть на рівні конституції і інститутівнайвищого рівня звичай продовжує існувати, і проходження йому вважаєтьсяобов'язковим, при цьому влада звичаю може перевершувати владу закону. Більштого, у Великобританії, наприклад, звичай залишається ексклюзивним джереломфундаментальних правил функціонування держави. Конституційному праву Франціїтакож не чужі посилання на республіканську або конституційну «традицію»[3].
Сучасні правознавці констатують тенденцію в західній науці розглядатизвичайне право як первинний спосіб створення правових норм, що виникли ще дотого, як суспільство конституювалося в політичному відношенні. Англійськийюрист А.Н.Еллот таким чином підвів підсумок дискусії про застосування поняття«звичайне право» (незалежно від характеру суспільства) в західній літературі:«Норми, які регулювали життя общин, позначали як примітивне право, ранішеправо, племінне право, до-право, народне право. Від цих термінів з різнихпричин відмовилися. Звичайне право – універсально відомий і прийнятий термін».[4] Одночасно звичайнеправо – це форма існування специфічного джерела права, який підкреслює йогопоходження і неписану форму. Питанням правового звичаю в цивільному праві іприсвячена ця курсова робота.
Аналіз джерел та літератури
Звичайне право розглядали вчені Усенко І.Б., Супатаев М.А., Синицина И.Е,Самхарадзе Д.Г., Мурашова С. А., МарченкоМ.Н., Мальцев Г.В., Лукашук И.И., Лопуха А.Д., Зельцер И.М., Зыкин И.С., ЗахароваМ.В. Зокрема Зивc С.Л. у монографії „Источники права” (1981) ґрунтовно проаналізував звичайне право. У2001 році Грязнов Д.Г. захистив дисертацію „Соотношение категорий обычного права и правовогообычая в юридической науке”. До проблеми звичаю як джерела права зверталисятакі видні представники історико-соціологічної (порівняльної) школи, як М.М. Ковальовський,П.Г. Віноградов. Вона знайшла віддзеркалення і в працях глави англійськоїісторичної школи С.Г. Мейна (Мена).
Актуальністьтеми дослідження. У сучаснійправовій науці відсутнє єдине розуміння звичаю як джерела права, і навіть вправовій доктрині однієї і тієї ж країни можна знайти різні визначенняправового звичаю. Таким чином, вивчення зазвичай-правових норм дозволяєвідновити реальну практику суспільних відносин, зрозуміти механізм існуванняпервинного джерела права, яким виступає правовий звичай. Цимі зумовлена актуальність теми нашої курсової роботи.
Мета і задачароботи. Метою курсової роботи є поглиблення правовихзнань про звичай в цивільному праві.
Об’єктом дослідження є звичайне право.
Предметом дослідження є звичай в цивільному праві України та країн світу.
Методи дослідження. З метою забезпечення всебічного, повного таоб’єктивного аналізу звичая вцивільному праві автор застосовувавфілософські, загальнонаукові та спеціально-правові методи. Діалектичний методдозволив встановити особливості не лише становлення, але й розвитку звичайногоправа. Формально-логічні методи дослідження, зокрема метод синтезу, аналізу,індукції, дедукції, допомогли авторові цієї курсової роботи провести аналіз правового звичаю як джерела права в різнихправових системах.
Джерела дослідження. При написанні курсової роботи авторвикористовував праці про звичайне право, які збережені у Державної науковій бібліотеціімені М.Горького, Науковій бібліотеці імені М. Грушевського, Одеській центральноїміській бібліотеці імені І.Франка.
Обґрунтовування структурироботи: Вона складається з введення, двох розділів, висновку ісписку використаної літератури. Увступі обґрунтовано актуальність теми дослідження, визначено його мету тазавдання, об’єкт та предмет. Упершому розділі курсової роботи розкривається поняття правового звичаю, а такожпростежується співвідношення понять «правовий звичай» і «звичайне право».
У другому розділі правовий звичайаналізується як джерело права в різних правових системах. Розглядається звичайв системі джерел права України, наголошується необхідність збереження правовихтрадицій, які несе в собі звичайне право.
РОЗДІЛ I. ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ
1.1 Поняття і специфічні риси правового звичаю
Історичною основою правовогозвичаю виступає звичай як такий. М.Ф. Владімірський-Буданов, простежуючиетимологію цього слова, пише, що звичай в свідомості народу позначає такіпоняття, як «правда», «норов», «переказ», «мито» (те, що «пішло» — загальноприйнято відвіку)[5]. Тлумачний словник російської мови трактуєзвичай як «традиційно сталі правила суспільної поведінки»[6].Але якнайповніше визначення поняття «звичай» дає М.Н. Кулажников. Зокрема, вінпідкреслює, що «звичай є стійким правилом поведінки, що виникає на основіоднорідних фактичних відносин як явище, що відображає звичні способи увзаємодії людей певної соціальної спільності, в результаті багатократного здійсненняцими людьми одних і тих же дій, усвідомлюючи і позитивні оцінки суспільноїзначущості вказаних правил, дотримуваних через звичку і під впливом громадськоїдумки».[7] Таке визначення, дане Кулажниковим, дозволяєпобачити, з одного боку, механізм утворення даного виду соціального регуляторасуспільних відносин (багатократне повторення звичної для даної соціальноїспільності поведінки в певних обставинах), а з іншою, з'ясувати спосібзабезпечення і охорони звичаю — громадську думку. Спроби деяких авторів звестивиконання звичаю до індивідуальної, а не суспільної значущості даної категоріїдля різних індивідів, на наш погляд, представляються невірними, перш за всевнаслідок того, що індивідуальна переконаність в правильності того або іншогоправила поведінки, а отже, і індивідуального виконання даного правила веде допояви «звички», а зовсім не звичаю. «У звичаї утілюється авторитет всьогосуспільства в цілому, всі члени якого переконані в необхідності і непогрішностікожного із звичаїв, складових строгу систему»[8]. Довиникнення держави звичаї, що склалися в суспільстві, не мали юридичногозначення. У первіснообщинному устрої існують звичаї, але немає звичайногоправа, яке зароджується разом з утворенням держави і виникненням державногопримушення. На ранніх етапах розвитку юридичний звичай і традиція співпадали зправосвідомістю, і, отже, в звичайному праві містяться елементи суспільноїідеології – «модель світу» певної общини. Людина з дитинства засвоювалазведення наказаних норм поведінки, об'єм своїх прав і обов'язків, положенняособи в колективі і власне місце в соціальній ієрархії. Мир людських відносинбув тут значно ширший і складніший.
Звичаї регулювали відносини в первісному суспільстві іпередавалися з покоління в покоління, закріплюючи найбільш раціональні варіантиповедінки людей в соціально значущих ситуаціях. Вони в рівній мірі виражалиінтереси всіх членів співтовариства, і у зв'язку з колективістським характеромдіяльності роду були приурочені не до окремих осіб, а до певних соціальнихгруп. Особисті інтереси членів співтовариства не приймалися до уваги.Зародження звичаїв викликалося їх практичною необхідністю. Люди бачили, що увідомих життєвих ситуаціях потрібно слідувати прийнятим варіантам поведінки.Інакше або бажаний результат не буде досягнутий, або з'являться негативнінаслідки для всього співтовариства.
Звичаями регламентувалися всі сфери діяльності первісноїлюдини і діяли в комплексі з тими, що виникли пізніше нормами моралі якуявленнями про добро і зло, чесне і ганебне, а також релігійними догмами.Звичаї часто вдягалися у форму релігійних обрядів і підтримувалися не тількисилою громадської думки, авторитетом старійшини, звичкою, що склалася, життєвоюнеобхідністю, але і загрозою покарання зверху. Наприклад, ритуали підготовки,виробництва і закінчення польових робіт.[9]
Звичаї змінювалися дуже поволі, що цілком відповідалотемпам зміни самого суспільства, що відбувалися в той період. У пізніший часз'явилися тісно пов'язані із звичаями і такі, що відображали в суспільствіуявлення про справедливість, добро і зло норми суспільної моралі і релігійнідогми. Всі ці норми поступово зливалися, найчастіше на основі релігії, в єдинийнормативний комплекс – мононорми, що забезпечує достатньо повну регламентаціюще не дуже складних тоді суспільних відносин. Такими звичаями, схваленимимораллю і освяченими релігією, були в первісному соціумі норми, що визначаютьпорядок обобществлення здобутогочленами співтовариства продукту і його подальшого перерозподілу, який всімасприймался не тільки як правильний і, безумовно, справедливий, але і як єдиноможливі.[10]
Таким чином, звичай – це правило поведінки, що склалосяунаслідок фактичного його застосування протягом якого-небудь тривалого часу.Одноманітне рішення однакових випадків протягом тривалого часу приводить доутворення уявлень про обов'язковість відповідної поведінки. Звичай вважаєтьсяобов'язковим тому, що все відвіку так поступали, тому так жили батьки і діди.
У первісному суспільстві переважав такий засіб охоронизвичаю, як «табу» – обов'язкова і незаперечна заборона (наприклад, заборона підстрахом тяжких покарань кровноспоріднених браків). Окрім заборон (табу) виниклитакі способи регулювання, як дозвіл і позитивне зобов'язання (тільки узачатковій формі). Дозволи мали місце у випадках визначення видів тварин і часуполювання на них, видів рослин і термінів збору їх плодів, користування тієюабо іншою територією, джерелами води та ін. Позитивне зобов'язання мало на метіорганізувати необхідну поведінку в процесах приготування пищи, будівництва будівель,розпалювання багать, виготовлення знарядь та ін.
Нормативні узагальнення (заборони, дозволи, позитивнізобов'язання), що стали звичайними способами регулювання первіснообщинногожиття, — витоки формування права. Найбільш ранні форми права характеризуютьсяпереважаючим значенням звичаю як джерела права. Замість звичаїв, що склалися щев умовах первіснообщинного устрою з'являються норми звичайного права. Пануючийклас перекручує зміст старих звичаїв в своїх інтересах, замінюючи виражену вних рівність всіх членів первісної общини відкрито вираженими привілеями індивідівпануючого класу, нерівністю права багатих і бідних. Дотримання звичаїв забезпечуєтьсятепер всією силою державного примушення. Таким, наприклад, було положення вдержавах, що утворилися в Західній Європі після падіння Західної Римськоїімперії. Головним джерелом права тут був звичай, що заповнюється указамикоролів.[11]
У міру розпаду родової і сусідської общин відбуваєтьсявідособлення індивідів один від одного і від традиційної спільності. Звичай –«світовий порядок» поступово перетворюється на норму належного, що припускаєможливість вибору поведінки. Дозволи, що містилися в звичаї, і заборони,продиктовані інтересами всієї родової спільності, все більше поступаютьсямісцем нормам, що визначають суб'єктивні права і обов'язки індивідів.[12] Ці норми – прообразмайбутнього приватного права.
Поняття правового звичаю в тому сенсі, в якому воноуживається в праві деяких країн, часто пов'язано з термінами «звичай» і «звичка».При цьому чітке розмежування між цими термінами відсутнє, вони використовуютьсяяк взаємозамінні.
Звичай, що грає велику роль в регулюванні торговихвідносин, визначається як правило, що склалося на основі такого постійного іодноманітного повторення даних фактичних відносин, що воно вважається таким, щовходить до складу волевиявлення сторін по операції у разі відповідності їхнамірам. Автор грунтовного дослідження звичаїв у області торгівлі І.С.Зикинвважає, що звичай і звичка повинні розмежовуватися по своїй правовій природі.Лише перший є джерелом права. Звичка же, на його думку, неправовий звичай, щодіє в сфері, опосредуємой правом.[13]
Проте такий підхід не є загальновизнаним. Так, в правовійдоктрині і законодавстві афро-азіатських країн, що розвиваються, терміни«правовий звичай» і «звичка» використовуються як взаємозамінні.[14] Звичай там, якправило, є джерелом права, причому для його становлення зовсім не обов'язковотривале застосування даного правила.
В учбовій і науковійлітературі склалося достатньо багато визначень поняття «Правовий звичай». Так,А.В. Поляків обертає увагу на наступні визначення правового звичаю: «Правовийтекст, що склався на основі постійного і одноманітного повторення яких-небудьфактичних відносин і інтерпретувався як загальнозначуща і загальнообов'язкованорма, що має характер, що предоставительно-зобов'язує»[15].Автори монографії «Звичайне право: питання теорії і сучасна практика» А.Д.Лопуха і И.М. Зельцер дають наступне визначення цього феномена правового життя:«Що санкціонується державою правило поведінки, яка склалася в результатітривалого повторення людьми певних дій, завдяки чому закріплюється як стійкаформа»[16]. Енциклопедичний юридичний словник пропонуєнаступне трактування правового звичаю: це «правило, форма поведінки, в якійзакріплене те, що складалося в результаті тривалої суспільної практики;основний засіб регулювання поведінки в умовах родового ладу»[17].
Г.В. Мальцев висуває свій,інституційний підхід в трактуванні правового звичаю. Він вважає, що звичай не єні правилом поведінки, яка може бути наповнене різним по своєму смисловомузмісту, ні психологічною установкою виконувати і дотримувати правила, що сталибуденними, звичними і необхідними. Він є «супутнім розвитку людства від стародавньогостану до сучасності соціальний інститут, що виконує регулятивні функції влюдських співтовариствах і групах в цілях впорядковування відносин між людьми»[18].Головною ж межею такого соціального інституту він називає «саморегуляцію», якаполягає в тому, що правовий звичай є феноменом, який виробляється ірозвивається усередині самої соціальної групи; він не нав'язується їй ззовні, ає «самодіяльною структурою, що самоорганізовується і саморегульовану».
Такий підхід підкреслює дужеважливий механізм організації і дії, що міститься в звичаї, — «саморегуляцію».Дійсно, якщо порівнювати, наприклад, звичай з іншими джерелами права,наприклад, із законом і прецедентом, то різниця у вказаному контексті будеразючою. І закон, і прецедент є по своїй суті «нав'язаними» суспільству ззовніджерелами права. У першому випадку такий механізм «нав'язування» зв'язується зорганами законодавчої влади, в другому — з органами судової влади. Звичай женосить абсолютно інший характер — він народжується, живе і вмирає всередині, ане поза народом, що його створив.
1.2 Правовий звичай і звичайне право
При викладі питання пропоняття правового звичаю хотілося б звернути увагу на концепції, що з'явилисяостанніми роками у вітчизняній доктрині права, згідно яким доцільно розрізнятикатегорії «правовий звичай» і «звичайне право» в їх функціональному ітеоретичному значенні. Зокрема, Д.Г. Грязнов в своєму дисертаційномудослідженні відстоює ту точку зору, що категорії «правовий звичай» і «звичайнеправо» за своєю суттю поняття нетотожні. Головна відмінність, яка встановлюєвін в даному випадку, криється в об'ємі досліджуваних понять. Категорія «звичайнеправо» крім звичаїв, що санкціонуються державою, включає в свій склад і ще рядправил суспільного походження, що не володіють санкцією держави. Ці правилаповедінки Д.Г. Грязнов класифікує таким чином: дотримувані суспільством норми,зміст яких визначається традиційною для даного суспільства релігією; укоріненів суспільній свідомості норми позитивного права, які втратили силу, аледотримуються суспільством унаслідок переконаності складових його індивідів внеобхідності виконання даних норм, вже не забезпечених заходами державногопримушення; норми, причини дотримання яких не дозволяють визначити, дозвичайного права або до законодавства вони належать (такі норми дотримуються якіз-за забезпеченості їх санкцією держави, так і унаслідок застосування допорушника заходів суспільного примушення); соціальні норми, які створенісуспільством, але не є за своєю суттю звичаями[19].
Оцінюючи викладену позицію,можна укласти, що вона грунтується на цілком резонній тезі, згідно якій черезсвоє походження (воно носить внутрішньосуспільний характер) не завжди звичайнінорми санкціоновані державою. Певна частина соціальних норм такої санкції немає. Проте список соціальних норм, які, на думку Д.Г. Грязнова, входять доскладу такої категорії, як «звичайне право» (крім зазвичай-правових норм,санкціонованих державою), на нашу думку, є декілька нелогічним.
Так, перший компонент«звичайного права» (дотримувані суспільством норми, зміст яких визначаєтьсятрадиційною для даного суспільства релігією) за своєю суттю є зовсім незазвичай-правовою соціальною нормою, а нормою релігійну. Змішування цих двохрегуляторів суспільних відносин неприпустимо. Далі, четвертий компонент«звичайного права» — соціальні норми, створені суспільством, але що не є засвоєю суттю звичаями, взагалі достатньо важко оцінити з погляду складовій«звичайного права», оскільки сам автор постулизирує їх як норми, що «не є засвоєю суттю звичаями взагалі».
Нарешті, розмежування міжкатегоріями «звичайне право» і «правовий звичай» можливо, але не обов'язководля осмислення питання про суть понятійної характеристики правового звичаю.Набагато важливіше в даному зв'язку розмежовувати такі багато в чому схожіправові категорії, як «правовий звичай» і «звичай» (у смисловому змісті звичаюна відміну від звичаю відсутня ознака обов'язковості його виконання для учасниківтих або інших відносин).
Якщо ж все-таки розмежовувативищезгадані категорії «правового звичаю» і «звичайного права», то потрібногрунтуватися на тій тезі, що, з одного боку, в суспільстві функціонують правовізвичаї, тобто одноманітні неодноразово вживані правила поведінки, щосприймаються як обов'язкові для регулювання певні групи відносин і санкціонуютьсявідповідно державою, і, з іншою, — звичаї, які спільно з «правовими звичаями»складають таку цілісну категорію, як «звичайне право».