Содержание
Вопрос: дайте сравнительную характеристикупонятий дифференциации и дискриминации в трудовом праве, проанализируйте ихсоотношение
Задача 1
Задача 2
Список использованнойлитературы
Вопрос: дайте сравнительнуюхарактеристику понятий
дифференциации и дискриминации в трудовом праве,
проанализируйте их соотношение.
Однимииз специфических черт сявляются единство и дифференциация. Проблема единства и дифференциации,так или иначе, свойственна и другим отраслям права, но для трудового права онаимеет особенное значение.
Единствоосновано на равной трудовой праводееспособности (правосубъекткости),предполагающей равенство возможностей без какой-либо дискриминации, что провозглашаетсяв ст. 19 и ч. 2 ст. 37 Конституции РФ.
Следовательно, вступать втрудовые отношения могут все лица независимо от пола, расы, национальности,языка, имущественного и должностного положения и т.п., что обеспечиваетсяобщими основаниями возникновения, изменения и прекращения трудовыхправоотношений при запрещении дискриминации в приеме на работу и оплате труда.
Единство правового регулирования в трудовом праве,отражается в его общих конституционных принципах, в единых основных трудовых правахи обязанностях работников (ст. 2 ТК РФ) и работодателей, в общих положениях гл.1 ТК, в общих нормативных актах трудового законодательства, распространяющихсяна всю территорию России (ТК и др.) и на всех работников, где бы и кем бы онини работали.
Единствоправового регулирования выражается через общие нормы (т.е. нормы,распространяющие свое действие на всех работников), принятые государством вцелях регулирования сферы трудовых отношений. Централизованным регулированиемтрудовых отношений закрепляется определенный стандарт трудовых прав и гарантий.При этом запрещается, в договорном порядке ухудшать положение работников посравнению с законодательством о труде. Работодатель вправе только улучшитьположение работника при наличии экономических и производственных возможностей.
Такимобразом, нормы, закрепляющие единство трудового права, должны рассматриватьсякак основополагающие правила при установлении условий любого трудового иликоллективного договора, соглашения на любом его уровне.
Однаков трудовом праве единство в установлении условий труда на определенном ихуровне не исключает, а, напротив, предполагает учет особенностей, т.е.дифференциацию правового регулирования. Невозможно применение единых норм внезависимости от физиологических особенностей организма человека(несовершеннолетние, женщины), характера труда, различных его условий (вредные,опасные условия) и другой специфики труда. Дифференциация правовогорегулирования выражается путем установления специальных норм, учитывающих этуспецифику. Таким образом, термин «специальная норма» отражает дифференциацию(т.е. различие) в правовом регулировании труда некоторых категорий работников.
Вшироком смысле под дифференциацией можно понимать всякие различия в нормах,зависящие от тех или иных условий. Однако, рассматривая различия в связи ссистемой отрасли трудового права, следует иметь в виду не эти явления, а нормыдля разных категорий работников, которые вытекают из характера и содержаниятрудовых отношений. При помощи их регулирования обеспечивается конкретноеприменение правовых норм с учетом как объективных факторов, характеризующихместо и условия работы гражданина, так и свойств личного порядка, относящихся ксамому работнику. Задача, которую, по мнению С. Фильчиковой, призвана решитьдифференциация, заключается в том, чтобы индивидуализировать общую правовуюнорму в отношении отдельных категорий работников, обладающих неодинаковымиспособностями или работающих в разных условиях[1].
Дифференциация выражаетсячерез специальные нормы и позволяет, разным категориям работников наравне совсеми остальными осуществлять свои трудовые права и обязанности, т.е.способствуют совершенствованию процесса труда и повышает эффективностьправового регулирования трудовых отношений.
Специальныенормы трудового права могут быть трех видов: 1) нормы-льготы, предоставляющиеработникам дополнительные гарантии их права на труд по охране труда, рабочемувремени, отпускам. Такие нормы-льготы установлены для женщин, несовершеннолетнихработников, работников, совмещающих труд с обучением, и др.; 2) нормы-изъятия,как-то ограничивающие общие права (например, федеральным государственным служащим может быть лишьгражданин РФ[2]); 3) нормы-приспособления, которые приспосабливают общие нормы кособенностям данного вида труда (отраслевая дифференциация), например с учетомхарактера и ответственности работников транспорта, педагогических работников идр.[3].
Внауке трудового права различаются нормы дифференциации в зависимости от: 1)субъекта труда (женщины, инвалиды, несовершеннолетние): 2) сфер и видовтрудовой деятельности (государственные служащие, преподаватели вузов, врачи,работники телевидения и т.п.); 3) тяжести или вредных условий труда(сокращенное рабочее время, дополнительные отпуска); 4) природных особенностейместности (районы Крайнего Севера и местности, к ним приравненные, высокогорныерайоны); 5) специфики трудовых связей (сезонные работы, временные или надомныеработники и др.). Эти основания дифференциации являются общепринятыми вюридической литературе и выделяются большинством представителей науки трудовогоправа[4].
В тоже время все основания, определяющие дифференциацию трудового права, приняторазделять на две группы. Первая включает основания, обусловленные объективнымифакторами, характеризующими место и условия работы (вредность и тяжестьпроизводства, особые температурные условия и повышенная интенсивность труда,требующие большего физического или нервного напряжения работника,неблагоприятные климатические условия, отдаленность местонахожденияпредприятия, разъездной характер работы и т.п.). Эти особенности отражаются врегулировании рабочего времени и времени отдыха, охраны труда и иныхинститутов.
Втораягруппа оснований дифференциации характеризует граждан, вступающих в трудовыеотношения (субъектная дифференциация), т. е. учитываются половозрастные,физиологические особенности работника, состояние его здоровья, характертрудовой связи работника и предприятия. Эти обстоятельства предопределяютособенности в регулировании труда женщин, подростков, инвалидов, пенсионеров,иными словами, субъектная дифференциация конкретизирует применение правовыхнорм к различным субъектам не в силу исполнения ими трудовых обязанностей вспецифических условиях, а вследствие особых свойств, характеризующих их самих.
Каждая из указанных ранеепричин дифференциации, так или иначе, отражается в нормах трудовогозаконодательства. Так, тяжелая работа или вредные условия труда требуютпринятия норм по соответствующему регулированию рабочего времени и времениотдыха, оплаты и охраны труда. Например, дифференциация оплаты труда взависимости от напряженности труда выражается в установлении более высокихразмеров тарифных ставок для оплаты труда равной сложности, требующегоповышенных трудовых затрат. Такая дифференциация реализуется через системуоплаты труда. Для оплаты напряженного труда применяется сдельная система,предусматривающая более высокий размер тарифных ставок по сравнению с размеромставок при повременной системе оплаты труда.
Особенностями характератруда, сложностью работы и повышенной ответственностью некоторых видов трудовойдеятельности объясняются специальные требования к квалификации и иным деловымкачествам работников, что закрепляется в специальных правилах относительно приемана работу путем выборов, по конкурсу и т п. и (или) увольнений (в частности, всфере культуры, образования, здравоохранения) В некоторых случаях обусловливаютсяповышенные требования к дисциплине и ответственности, например, у работниковавиации, железнодорожного и иных видов транспорта.
Установлениеособенностей правового регулирования труда отдельных категорий работниковотносится к ведению федеральных органов государственной власти (ст. 6 ТК).
Необходимо отметить, чтов законе впервые дано легальное определение особенностей регулирования труда. Всоответствии со статьей 251 ТК РФ особенности регулирования труда содержат«нормы, частично ограничивающие применение общих правил по тем же вопросамлибо предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительныеправила». Из определения следует, что особенности регулирования трудамогут быть установлены только нормами права, следовательно, не могут бытьпредметом соглашения сторон и устанавливаться в трудовом договоре,предоставляющим, например, работникам большие льготы, чем это гарантируетсязаконодательством о труде. Такие правоприменительные положения трудовогодоговора не будут рассматриваться как устанавливающие особенности регулированиятруда в смысле, используемом в Трудовом кодексе.
В Трудовомкодексе особенностям регулирования труда отдельных категорий работниковпосвящен раздел XII и целиком четвертая часть. Статья 252 ТК РФ непосредственноперечисляет случаи установления особенностей регулирования труда для следующихкатегорий работников: женщин; лиц с семейными обязанностями; работников ввозрасте до восемнадцати лет; руководителей организаций; лиц, работающих посовместительству. Этот перечень носит открытый характер. Так, уже в самомразделе XII ТК РФ в отдельных главах предусмотрены, помимо перечисленных выше,категории работников, для которых также устанавливаются особенности регулированиятруда. Это работники, заключившие трудовой договор на срок до двух месяцев; занятыена сезонных работах; лица, работающие вахтовым методом; работающие у работодателей– физических лиц; надомники; лица, работающие в районах Крайнего Севера;работники транспорта; педагогические работники; работники представительств зарубежом; медицинские работники; лица, работающие в организациях, гдепредусмотрено прохождение военной или альтернативной службы; творческиеработники.
Статьей252 ТК РФ допускается установление особенностей регулирования труда и в иныхслучаях, предусмотренных ТК и иными федеральными законами. Следует отметить,что установление особенностей регулирования трудовых отношений допускаетсятолько самим Трудовым кодексом и федеральными законами, что создает основу единства трудовогоправа как отрасли права и закладывает общие методологические началадифференциации правового регулирования труда отдельных категорий работников.Только в кодифицированном акте и законе федерального уровня могут предусматриватьсяособенности правового регулирования труда отдельных категорий работников.
Предлагаемаязаконодателем конструкция закрепления случаев установления особенностейрегулирования труда предполагает наличие специальных норм не только в разделеXII Трудового кодекса, но и в иных его разделах, в других федеральных законах.Особенности регулирования труда содержатся и в части первой ТК РФ. Так, ст. 4«Запрещение принудительного труда» не расценивает работу, выполнениекоторой обусловлено законодательством о воинской обязанности и военной службеили заменяющей ее альтернативной гражданской службе; работу, выполняемую вусловиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случаях объявления чрезвычайногоили военного положения, бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения,голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии), а также в иных случаях,ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения илиего части, и работу, выполняемую вследствие вступившего в законную силу приговорасуда под надзором государственных органов, ответственных за соблюдениезаконодательства при исполнении судебных приговоров в качестве видов принудительноготруда. Тем самым для них делается исключение, состоящее в возможностивыполнения работы под угрозой применения какого-либо наказания. Пример даннойнормы иллюстрирует возможность установления специальных норм даже в отношениитаких общих положений, которые представляют собой или раскрывают содержаниепринципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственносвязанных с ними отношений (в данном случае принцип запрещения принудительноготруда).
Общиеначала дифференциации в трудовом законодательстве содержатся в ст. 11 Трудовогокодекса «Действие законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормытрудового права», предусматривающей, что особенности правового регулированиятруда отдельных категорий работников (руководителей организаций, лиц,работающих по совместительству, женщин, лиц с семейными обязанностями,молодежи, государственных служащих и других) устанавливаются ТК и инымифедеральными законами. При этом из сферы действия трудового законодательства ииных правовых актов, содержащих нормы трудового права, исключено несколькокатегорий субъектов. Это военнослужащие при исполнении ими обязанностей военнойслужбы; члены Советов директоров (наблюдательных советов) организаций (за исключениемлиц, заключивших с данной организацией трудовой договор); лица, работающие подоговорам гражданско-правового характера.
Приведенноеисключение представляет собой пример даже не дифференциации собственно втрудовом праве, а межотраслевой дифференциации, выраженной в нормах,закрепленных в специальном кодифицированном акте, и направленной на разрешениевозможных коллизий между различными отраслями права. Данный переченьдифференцирующих обстоятельств предусмотрен открытым. В соответствии со ст. 11ТК РФ другими федеральными законами, в том числе не относящимисянепосредственно к трудовому законодательству, могут быть предусмотрены иныекатегории лиц, исключаемых из сферы действия трудового законодательства и иныхправовых актов, содержащих нормы трудового права.
Несомненно,важным нововведением Трудового кодекса является расширение перечня оснований,по которым невозможно установление специальных норм. Такие основанияперечислены в статье 3 ТК РФ – «Запрещение дискриминации в сферетруда».
Запрещениедискриминации в сфере труда и принудительного труда, а также равенство прав ивозможностей работников являются одними из основных принципов трудового права(ст. 2 ТК).
Положенияст. 3 Кодекса в полной мере соответствуют Конвенции МОТ (1958 г.) № 111 «О дискриминации в области труда и занятости»[5]. Эта Конвенция была ратифицирована нашейстраной, в ней дается понятие дискриминации. Термин «дискриминация» включает:
а)всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы,цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного или социальногопроисхождения, приводящие к уничтожению или нарушению равенства возможностейили обращения в области труда и занятий;
б)всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящие к уничтожениюили нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий,определяемое соответствующим членом по консультации с представительнымиорганизациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и сдругими соответствующими органами.
Такимобразом, все важные положения данной Конвенции нашли отражение в российскомнациональном законодательстве.
Законодательноезапрещение дискриминации в сфере труда состоит в том, чтобы все граждане имелиравные возможности в осуществлении своих способностей к труду. Единственновозможным ограничением в трудовых правах и свободах признаются обстоятельства,связанные с деловыми качествами работника. Исключительно в зависимости от ихуровня граждане вправе получать в этой области какие-либо преимущества, и этоне может рассматриваться кем-либо как дискриминация.
В ТКРФ не приводится понятие деловых качеств. К их числу следует относить такиекачества, как: творческий и рациональный потенциал при выполнении заданий,активность, инициативность, предприимчивость, способность воспринимать ивнедрять новое, изобретательность, упорство и оперативность в достижении цели,развитое чувство долга и ответственности и т.д. Представляется обоснованнымутверждение, что деловые качества гражданина не могут дать всеобъемлющегопредставления о его соответствии, например, поручаемой работе притрудоустройстве в конкретной организации, при выдвижении на вышестоящуюдолжность и решении иных кадровых вопросов. В этих случаях решающее значениеприобретают профессиональные и личностные качества претендента. В частности,конкурсный отбор федеральных государственных служащих, в том числе из числагражданского персонала Вооруженных Сил РФ, производится в результате оценкиименно этих качеств кандидатов — профессиональных и личностных качеств. Такиетребования установлены Положением о проведении конкурса на замещение вакантнойгосударственной должности федеральной государственной службы, утвержденнымУказом Президента РФ от 29 апреля 1996 г. N 604[6].При оценке указанных качеств кандидата конкурсная комиссия исходит изсоответствующих квалификационных требований, предъявляемых по государственнойдолжности, и требований должностной инструкции.
Вст. 3 ТК указан примерный перечень обстоятельств, в зависимости от которых лицуне может быть отказано в приеме на работу. Граждане Российской Федерации равныперед законом независимо от пола, расы, национального происхождения, языка.Однако следует учесть, что в некоторых случаях знание языка (например,русского, английского, немецкого, татарского, башкирского, любого иного) какраз и является необходимым условием для приема на работу (например,переводчиком с русского на татарский и наоборот). В этих случаях говорить одискриминации по языку не приходится, т.к. требование, касающееся владенияязыком,- это требование к квалификации принимаемого, к его «деловым качествам».
Абсолютноне имеет значения при приеме на работу имущественное положение лица. Вполневозможно, что ранее в целом однородное имущественное положение наших согражданбудет все больше и больше различаться. Однако с точки зрения права поступленияна работу и миллионер, и человек, стесненный в средствах, имеют одинаковыеправа.
Важноезначение имеет то, что по смыслу данной статьи прием работу не зависит от местажительства гражданина. Раньше на практике все сводилось к тому, прописан лигражданин в данном населенном пункте (местности) или нет. Отсутствие пропискине давало возможности принять на работу (устроиться на работу, ст. 181 КОАПРСФСР), а отсутствие работы не давало возможности прописаться и до недавних пормогло повлечь за собой уголовную ответственность (ст. 198, 209 УК РСФСР — теперь отмененные). В настоящее время регистрация или отсутствие таковой немогут служить основанием или условием реализации права на труд. Отказ в приемена работу по причине отсутствия прописки или регистрации противоречит статье 3ТК РФ, а виновные могут быть привлечены к ответственности, вплоть до уголовной(ст. 136 УK).
Вкачестве гарантий приема на работу указан и запрет на воспрепятствованиетрудоустройству гражданина в зависимости от его отношения к религии, убеждений,принадлежности к общественным организациям. Безусловно, в России — стране, гдеимеет место множество религий и религиозных конфессий, установление каких-либоограничений или преимуществ исходя из отношения к религии привело бы ксущественным нарушениям естественного права любого человека — права на труд.Поэтому ни принадлежность к той или иной религии, ни принадлежность к атеистам,ни иные обстоятельства религиозного характера не должны приниматьсяработодателями в расчет при приеме на работу. В равной степени это относится кубеждениям гражданина. Имеют значение не убеждения, а лишь профессиональныекачества.
Нельзятакже ставить перед принимаемым на работу условие об обязательном вступлении вдействующий на предприятии профсоюз, в иное общественное объединение. Практикаотдельных предпринимателей, навязывающих принимаемым на работу условие оневступлении в профсоюз, — грубое нарушение действующего законодательства (ст.2, 30 Закона о профсоюзах).
К«другим обстоятельствам», упомянутым в статье 3 ТК, относятся любые иные (несвязанные с деловыми качествами принимаемого на работу) факты, сведения,жизненные ситуации и т.д. В частности, не имеют значения свойства личности, еехарактерные особенности (например, любит поспорить, умеет отстоять свою точкузрения и т.п.). Нельзя руководствоваться сложившимся о данном человеке«общественным мнением» (что он «склочник», «любителькритиковать» и т.п.). Нельзя отказывать в приеме на работу, если работникотказывается представить не установленные законодательством документы, из-затого, что работник еще не отслужил в армии, из-за того, что работник проситустановить неполное рабочее время, и т.д. Запрещается отказывать женщинам вприеме на работу и снижать им заработную плату по мотивам, связанным сбеременностью или наличием малолетних детей. Такой отказ уголовноезаконодательство квалифицирует как преступление (ст. 145 УК РФ). Словом, любыефактические обстоятельства, прямо не связанные с деловыми качествами лица, недолжны приниматься в расчет.
Формы«ограничения» трудовых прав (упомянутые в ст. 3 ТК) могут быть разнообразными.«Ограничения» налицо, в частности, в случае, когда лицу откажут в приеме наработу, в улучшении условий труда, в продвижении по службе и т.п.:
а)по причине поведения в прошлом (например, если лицо было осуждено захулиганство, за халатность и т.п.), если даже судимость еще не снята и непогашена, но судимость — не связана с характером выполняемой работы (например,лицо работает станочником, маляром и т.д.);
б)по причинам того, что работник настаивает на письменной форме трудового договора;
в)из-за отсутствия специального образования (если это не является необходимымусловием выполнения данной работы);
г)из-за того, что принимаемый не является гражданином Российской Федерации, хотяхарактером работы допускается прием на работу и иностранцев;
д)из-за того, что работник был уволен с предыдущей работы за нарушения трудовойдисциплины, прогул и т.п. причинам, неблагоприятно характеризующим егоотношение к прошлой работе;
е)из-за того, что у него в трудовой книжке есть запись о том, что он ранее удругих работодателей не выдержал срок испытания, был уволен по болезни, посокращению и т.д.[7]
Влюбом случае при отказе в приеме на работу гражданину должны быть четкообъяснены причины отказа, а по его просьбе причина отказа должна быть изложенаписьменно.
Статья3 ТК прямо устанавливает и то, что нельзя считать дискриминацией при приеме наработу. В предусмотренных законом случаях работодатель обязан отказаться отзаключения трудового договора с лицами, не достигшими определенного возраста.Так, в соответствии со ст. 263 ТК граждане моложе восемнадцати лет не могутбыть использованы на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, атакже на подземных работах и работах, выполнение которых может причинить вредих здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре иклубах и др.). Согласно ст. 244 ТК РФ несовершеннолетним не могут поручатьсяработы, требующие заключения с ними договоров о полной материальнойответственности. Кроме того, все лица в возрасте до восемнадцати летпринимаются на работу только после предварительного обязательного медицинскогоосмотра и в дальнейшем до достижения возраста восемнадцати лет ежегодноподлежат обязательному медицинскому осмотру. Также запрещается применение трудаженщин на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.
Отказв приеме на работу лицам перечисленных категорий преследует цель законодателя — обеспечить охрану здоровья и труда лицам, нуждающимся в повышенной социальной иправовой защите.
Правогражданина на заключение трудового договора может быть ограничено всоответствии со вступившим в законную силу приговором суда, устанавливающим в качествемеры наказания лишение права занимать определенные должности или заниматьсяопределенной деятельностью (ст. 47 УК РФ). В некоторых случаях не допускаетсяприем на работу лиц, которым по медицинским показаниям такая работа запрещена(например, педагогическая деятельность).
Правомернымбудет отказ работодателя в приеме на работу инвалида в связи с тем, чточисленность инвалидов в данной организации превышает установленную квоту — от 2до 4% среднесписочной численности работников.
Исключения,связанные со спецификой профессиональной служебной деятельности, особоопределены Федеральным законом от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ. Так, гражданин не может быть принят на государственную службу в случаях: отказа отпрохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющимгосударственную или иную охраняемую законом тайну; близкого родства илисвойства с государственным служащим, если государственная служба одного из нихнепосредственно подчинена или подконтрольна другому и в иных случаях. Всоответствии со ст. 15 Федерального закона «О правовом положении иностранныхграждан в Российской Федерации» от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ[8]иностранные граждане вправе быть принятыми на работу в качестве гражданскогоперсонала Вооруженных Сил РФ на основании действующего законодательства. Однакосогласно Федеральному закону от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ данное положение не распространяется на замещение ими должностей федеральных государственных служащихиз числа этого персонала.
Действующимзаконодательством предусмотрены и иные различия, исключения, предпочтения иограничения, не являющиеся дискриминацией. Эти особенности правовогорегулирования в сфере труда отдельных категорий работников находят своеотражение в различных специальных нормах о труде или специальных нормативныхправовых актах, содержащих такие нормы.
Правиласт. 3 ТК РФ запрещающие дискриминацию в сфере труда, императивны и обязательнык исполнению всеми работодателями (т.е. и организациями, и госорганами, иорганами местного самоуправления, и индивидуальными предпринимателями, идругими физическими лицами).
Дискриминацияв сфере труда в соответствии с ч. 4 статьи 3 может быть обжалована в органыфедеральной инспекции труда (ст. 356 ТК) и (или) в суд (см. ст. 391 ТК).Следовательно, лица, считающие, что они подверглись дискриминации, вправеобратиться в указанные выше органы с заявлением о восстановлении нарушенныхправ.
Такимобразом, дифференциация является способом правового регулирования трудовыхотношений, который посредством специальных норм, позволяет отдельным категориямработников, обладающим неодинаковыми, различными способностями или работающим вразных условиях, наравне со всеми остальными осуществлять свои трудовые права иобязанности. Все эти различия должны быть учтены в правовом регулированиитруда, что и достигается путем дифференциации, то есть установлением особенностейрегулирования труда отдельных категорий работников.
Припомощи специальных норм регулирования обеспечивается конкретное применениеобщих правовых норм с учетом как объективных факторов, характеризующих место иусловия работы гражданина, так и свойств личного порядка, относящихся к самомуработнику.
Вотличие от дифференциации, дискриминация, это законодательно запрещенное негативноеправовое явление, которое включает всякое различие, недопущение илипредпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии,политических убеждений, иностранного или социального происхождения, приводящиек уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в областитруда и занятий.
Такимобразом, под дискриминацией можно понимать прямое или косвенное ограничениетрудовых прав, по основаниям, запрещенным трудовым законодательством.
Задача 1: Ливанова, главный бухгалтер,обратилась в суд с иском об отмене дисциплинарного взыскания (выговора),которое было применено к ней при следующих обстоятельствах. Директор издалприказ об объявлении ей замечания за неисполнение его распоряжения опредоставлении сводных показателей рентабельности фирмы за первый квартал2004г. При ознакомлении с приказом Ливанова попросила его копию, в чем ей былоотказано. Тогда она забрала оригинал приказа и сказала, что вернет его, когдаоткопирует. За самовольное изъятие оригинала приказа об объявлении Ливановойзамечания ей объявили выговор. Решите дело.
Решение.
Задача не содержит всехданных позволяющих дать однозначный ответ, поэтому, прежде всего, необходимовыяснить, содержатся ли в действиях Ливановой признаки дисциплинарногопроступка, за которые к ней могут быть применены меры наказания.
Понятиедисциплинарного проступка содержится в статье 192 ТК РФ. Это неисполнение илиненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовыхобязанностей.
Такимобразом, привлекать работника к ответственности можно только за невыполнениеименно возложенных на него трудовых обязанностей. То есть нельзя объявитьзамечание, выговор бухгалтеру, отказавшемуся мыть окна в своем кабинете. В тоже время не выполнение бухгалтером распоряжения директора о предоставлениисводных показателей рентабельности фирмы за первый квартал 2004г будетдисциплинарным проступком — ведь это входит в его должностные обязанности.
В статье 193 ТК РФ,закреплено, что приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарноговзыскания объявляется работнику под расписку. В данной статье не содержитсятребования к работодателю, предоставлять нарушителю дисциплины копии приказа.Полагаем, что это право, а не обязанность работодателя. Поэтому, самовольноеизъятие Ливановой оригинала приказа об объявлении ей замечания, является самоуправством,дисциплинарным проступком, за которое ей могло быть применено дисциплинарное взыскание.
Если работодателем былсоблюден порядок применения дисциплинарных взысканий, закрепленный в статье 193ТК РФ, то данное дело должно быть решено в пользу работодателя.
Всоответствии с ТК РФ, до применения дисциплинарного взыскания работодательдолжен затребовать от работника объяснение в письменной форме. В случае отказаработника дать указанное объяснение составляется соответствующий акт. Отказработника дать объяснение не является препятствием для применения дисциплинарноговзыскания (ст. 193).
Повсей видимости, работодатель не выполнил данное требование, поэтому приказ о наложениивзыскания, стал неожиданным для бухгалтера.
Всоответствии с этой же статьей, работник должен быть ознакомлен с мерой дисциплинарноговзыскания под расписку в трехдневный срок. Если работник уклоняется от распискипод приказом, то администрация организации должна составить об этом письменныйакт произвольного содержания.
Изъятиеоригинала приказа, можно расценить, как отказ работника подписать указанныйприказ, поэтому, по данному факту должен был быть составлен соответствующийакт. Если этого не было сделано, то на лицо нарушение порядка наложениявзыскания.
Послесовершения нового дисциплинарного проступка, у Ливановой должны были бытьзатребованы объяснения в письменной форме. По всей видимости, этого не былосделано.
Такимобразом, если работодателем был нарушен порядок применения дисциплинарноговзыскания, что является основанием для суда, решить дело в пользу Ливановой.
Вывод.Если работодателем был соблюден порядок наложения взыскания, дело будет решенов его пользу, если с его стороны были допущены нарушения этого порядка, делобудет решено в пользу бухгалтера Ливановой.
Задача 2: Начальник учебного управленияЛистенгартен в течение 10 лет не пользовался ежегодным отпуском. В связи с тем,что состояние его здоровья резко ухудшилось, он обратился к ректору сзаявлением, в котором просил предоставить ему сразу отпуск за 5 лет, а заостальные 5 лет выплатить денежную компенсацию.
Правомерны ли требованияЛистенгартена? Допускается ли действующим законодательством перенос отпуска надругое время? Каков порядок предоставления отпусков? Дайте письменный ответ.
Решение.
Прежде всего, рассмотримпорядок предоставления отпусков.
Согласно статье 114 ТК РФвсем работникам должны предоставляться ежегодные отпуска с сохранением при этомза ними места работы (должности) и среднего заработка.
Правом на ежегодныеоплачиваемые отпуска пользуются как постоянно занятые работники, так и лица, скоторыми заключены трудовые договора на время выполнения определенной работы,на выполнение временных и (или) сезонных работ.
Предоставляемый работникуочередной отпуск складывается из продолжительности ежегодного основного и всехдополнительных оплачиваемых отпусков путем их суммирования без ограниченияобщей продолжительности. Общая продолжительность очередного отпуска выражаетсяв календарных днях и при определении его периода не учитываются только нерабочиепраздничные дни (ст. 120 ТК РФ).
Ежегодный основнойоплачиваемый отпуск согласно статье 115 ТК РФ предоставляетсяпродолжительностью 28 календарных дней. При этом в целом ряде случаевпродолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска может и превышать28 календарных дней, если это определено самим Трудовым кодексом, инымифедеральными законами.
Более 28 календарных днейпродолжительность основного отпуска может быть установлена также и коллективнымили непосредственно трудовым договором. Однако в этом случае, если их положенияне будут основаны на ТК РФ или иных нормативных правовых актах, тосоответствующие превышающие разницы должны быть оплачены из средств чистойприбыли организации.
Организации с учетомсвоих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельноустанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотренофедеральными законами. При этом порядок и условия предоставления этих отпусковопределяются коллективными договорами или локальными нормативными актами.
Ежегодный дополнительныйоплачиваемый отпуск в соответствии со статьей 117 ТК РФ предоставляетсяработникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: наподземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, взонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неустранимымнеблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических,химических, биологических и иных факторов.
Ежегодный дополнительныйоплачиваемый отпуск за особый характер работы в соответствии со статьей 118 ТКРФ предоставляется работникам, труд которых связан с особенностями выполненияработы. Перечень указанных категорий, а также минимальная продолжительностьотпуска также должны быть определены Правительством Российской Федерации.
Ежегодный дополнительныйоплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется впорядке и на условиях, определенных коллективным договором или правиламивнутреннего трудового распорядка организации. Продолжительность отпуска неможет составлять менее трех календарных дней.
Очередностьпредоставления оплачиваемых отпусков согласно статье 123 ТК РФ определяетсяразработанным в организации графиком отпусков, который является обязательнымкак для работодателя, так и для самих работников.
Против заранееустановленного срока, очередной отпуск работника может быть перенесен на другойсрок в следующих случаях, установленных в статьей 124 ТК РФ:
— по соглашению междуработником и работодателем — если работнику своевременно не была произведенаоплата за время этого отпуска либо работник был предупрежден о времени началаотпуска позднее чем за две недели до его начала;
— в исключительныхслучаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году можетнеблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации.
В последнем случае отпускможет быть перенесен даже на следующий рабочий год, но с условием, что он будетиспользован в течение 12 месяцев после окончания того рабочего года, за которыйон предоставляется.
Запрещаетсянепредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд.
Ни в коем случае недопускается перенесение отпуска в отношении работников в возрасте до 18 лет, атакже работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиямитруда. Таковы требования статьи 124 ТК РФ.
Таким образом,действующее законодательство допускает перенос отпуска на другое время.
Предоставленный работникуежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен в случаях (статья 124 ТК РФ):
— временнойнетрудоспособности работника;
— исполнения работникомво время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, еслидля этого законом предусмотрено освобождение от работы;
— в других случаях, предусмотренныхзаконами, локальными нормативными актами организации.
По соглашению междуработником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск в соответствии состатьей 125 ТК РФ может быть разделен на части. При этом хотя бы одна из частейэтого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней. Продолжительность всехостальных частей согласовывается сторонами и при этом число этих частей можетсоставлять любое значение, но с учетом того, чтобы общая продолжительностьотпуска не превышала установленного предела.
Еслив течение целого ряда лет работникам не предоставлялись отпуска за прошлыегода, необходимо воспользоваться положениями статьи 126 ТК РФ, предоставляющейработодателям право о замене части отпуска, превышающей 28 календарных дней,выплатой денежной компенсации.
СогласноТрудовому кодексу РФ работник имеет право получить денежную компенсацию занеиспользованный отпуск в двух случаях:
1) зачасть неиспользованного отпуска, продолжительность которого превышает 28 календарныхдней (ст.126 ТК РФ).
РаньшеКЗоТ РФ предусматривал единственную возможность осуществления выплаты работникукомпенсации за неиспользованный отпуск — только при увольнении. Замена отпусковденежной компенсацией принципиально не допускалась. Теперь, статья 126 ТК РФустанавливает, что часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, пописьменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.
Как отмечают С.Е. Крюков,Ю.В. Щербинина, сейчас оснований для ограничения размера компенсации занеиспользованный отпуск больше не существует. Если работник не использовал отпускполностью или частично в течение четырех (пяти и т. д.) лет, он имеет право накомпенсацию за все накопленные к моменту увольнения отпуска. При этом выплатаденежной компенсации возможна за все количество неиспользованных дней отпуска,превышающих основной отпуск за текущий год[9].
Приприменении на практике статьи 126 следует обратить внимание на дваобстоятельства.
Первое:инициатива о замене денежной компенсацией той части отпуска, которая превышает28 календарных дней, принадлежит исключительно работнику. Без письменногозаявления работника работодатель в одностороннем порядке рассматривать этотвопрос не имеет права.
Второе:работодатель, рассматривая такое заявление работника, может с ним согласиться ивыплатить денежную компенсацию, а может — в связи с производственными условиямиили по иным соображениям — с просьбой работника не согласиться и предоставитьему весь отпуск целиком.
Необходимоотметить, что в письме от 25.04.02 N 966-10 Минтруд России[10] указывает, чтосуществует две точки зрения, касающиеся того, можно ли выплачивать денежнуюкомпенсацию за часть отпуска, превышающую 28 календарных дней, если превышениевозникло из-за сложения неиспользованных отпусков за предыдущие годы работы.
Согласнопервой точке зрения, компенсации подлежит лишь часть каждого изнеиспользованных отпусков, которая превышает 28 календарных дней.Соответственно, если каждый неиспользованный отпуск не превышает 28 дней, товыплатить компенсацию за них можно только при увольнении работника (ст.127 ТКРФ). Вторая позиция — такая компенсация выплачивается даже если отпуск превысил28 дней в результате сложения всех неиспользованных отпусков. Соответственноэта компенсация может быть выплачена не при увольнении, а по заявлениюработника.
Всвязи с этим Минтруд России рекомендует решать вопрос о компенсации посоглашению сторон.
Следует отметить, что денежная компенсация должна бытьпредоставлены за все годы, а не только за три последние, так как в соответствиисо статьей 395 ТК РФ денежные требования работников подлежат удовлетворению вполном объеме, в отличие от статьи 216 ранее действовавшего КЗоТ РФ, согласнокоторой денежные требования работников подлежали удовлетворению не более чем затри года, за исключением требований о выплате работнику среднего заработка завремя вынужденного прогула или разницы в заработке за время выполнениянижеоплачиваемой работы, подлежащих удовлетворению за все время.
2)при расторжении трудового договора (ст.127 ТК РФ).
Вэтом случае компенсация выплачивается за все неиспользованные отпуска (как заосновные, так и за дополнительные) независимо от того, какова ихпродолжительность и по каким основаниям прекращается трудовой договор.
Возникаетвопрос, можно ли сейчас выплатить увольняющемуся работнику компенсацию за всенеиспользованные отпуска, если право на них возникло еще в период действия КЗоТРФ? По нашему мнению, можно. Ведь увольняется он уже по правилам Трудовогокодекса, следовательно, и все отношения, связанные с увольнением, регулируютсяименно новым Трудовым кодексом.
Денежнаякомпенсация определяется путем умножения среднего дневного заработка (которыйопределяется в соответствии со ст.139 ТК РФ) на количество дней неиспользованногоотпуска, на который работник имеет право.
Прирасторжении трудового договора все расчеты с работником, в том числе и выплатакомпенсации за неиспользованный отпуск, должны производиться в день увольнения(ст.140 ТК РФ).
Работодательобязан выплатить денежную компенсацию в срок, установленный Трудовым кодексомРФ. В противном случае за задержку причитающихся выплат работодательвыплачивает работнику денежную компенсацию за каждый день просрочки (ст.236 ТКРФ).
Размерденежной компенсации должен быть определен в коллективном или трудовомдоговоре, но он не может быть ниже одной трехсотой действующей в это времяставки рефинансирования Центрального Банка РФ (ст.236 ТК РФ).
Такимобразом, полагаем, что требования Листенгартена, правомерны — частично.
Какбыло выше показано, в соответствии с новым трудовым законодательством, еслиработник не использовал отпуск полностью или частично в течение четырех – пяти,в нашем случае — десяти лет, он имеет право на компенсацию за все накопленные кмоменту увольнения отпуска. При этом выплата денежной компенсации возможна завсе количество неиспользованных дней отпуска, превышающих основной отпуск за текущийгод.
Полагаем,что предоставить отпуск в натуре за пять лет, администрации не сможет, так каксогласно ст. 124 ТК РФ, запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемогоотпуска в течение двух лет подряд. Если администрация пойдет на этот шаг, тоэто будет признанием факта нарушенная трудового законодательства, за котороеона будет подвергнута штрафу по статье 5.27 КоАП РФ (от 5 до 50 минимальныхокладов).
Поэтому,считаем, что Листенгартену должен быть предоставлен оплачиваемый отпуск за двагода, а за неиспользованные отпуска в течение восьми лет, ему должна бытьвыплачена денежная компенсация, за все количество неиспользованных дней,превышающих 28 календарных дней.
Влюбом случае, данный вопрос должен решаться по соглашению сторон. Полагаем, чторуководству учебного управления лучше найти компромиссное решение, в противномслучае этот сотрудник может обратиться в трудовую инспекцию, а в соответствиисо ст. 395 ТК РФ при признании органом, рассматривающим индивидуальный трудовойспор, денежных требований работника обоснованными, они удовлетворяются в полномразмере.
Списокиспользованной литературы
1. КонвенцияМеждународной Организации Труда № 111 о дискриминации в области труда и занятий(Женева, 4 июня 1958г.)//«Библиотечке Российской газеты», выпуск № 22-23,1999г.
2. Федеральный законот 5 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации»// Собрание законодательства РФ -1995.- N 31. — Ст. 2990
3. Трудовой кодексРоссийской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ// Собрание законодательства РФ .- 2002.- № 1 (часть I) ст. 3.
4. Федеральный закон«О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ// Собрание законодательства РФ.- 2002. -№ 30.- ст. 3032
5. Указ ПрезидентаРФ «Об утверждении Положения о проведении конкурса на замещение вакантнойгосударственной должности федеральной государственной службы» от 29 апреля 1996 г. № 604 // Собрание законодательства РФ.- 1996.- N 18.- ст. 2115
6. Письмо МинтрудаРФ от 25 апреля 2002 г. № 966-10 // «Экспресс-закон».- июнь 2002 г.,- № 23
7. Бару М.И.Унификация и дифференциация норм трудового права // Советское государство иправо.- 1971. -№ 10. -С. 51.
8. Гуев А.Н.Постатейный комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. — М.: Дело,2003.
9. Комментарий кТрудовому кодексу Российской Федерации (под ред. К.Н.Гусова) — М.: ООО «ТКВелби», ООО «Издательство Проспект», 2003
10. Крюков С.Е.,Щербинина Ю.В Как рассчитать компенсацию за неиспользованный отпуск // «Бухгалтерскийучет».- 2004. — № 9.
11. Фильчакова. С.Дифференциация или дискриминация? // Правосудие в Восточной Сибири. — 2004. — №1 (13).
12. Чижов Б.Компенсация отпуска // «Кадровое дело».- март 2003.- № 3