Содержание
ВВЕДЕНИЕ. 3
ГЛАВА1. СУЩНОСТЬ И ЗНАЧЕНИЕ ГАРАНТИЙ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНАПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ… 7
ГЛАВА2. ГАРАНТИИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ… 12
2.1. Обеспечение субъектами ОРД соблюдения прав и свободчеловека и гражданина при осуществлении оперативно- розыскной деятельности. 12
2.2.Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью… 37
ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 69
СПИСОКИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ… 73
ВВЕДЕНИЕ
Оперативно-розыскнаядеятельность по своему характеру, целям и способам их достижения не может неограничивать прав и свобод человека и гражданина. Возможность такого ограниченияпредусмотрена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ,[1]в соответствии с которой права и свободы граждан могут быть ограниченыфедеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо для защитызаконных интересов других лиц. Право государства на вмешательство в личнуюжизнь граждан на основе закона и в целях борьбы с преступностью соответствуеттребованиям ст. 12 Всеобщей декларации прав человека (1948) г.[2],ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) г.[3]и ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966) г.[4]
Подобеспечением соблюдения конституционных прав граждан следует понимать четкое инеукоснительное следование нормам Федерального закона «Об оперативно-розыскнойдеятельности» (далее – ФЗ об ОРД),[5]а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих основания и порядокпроведения оперативно-розыскных мероприятий, соблюдение условий и использованиесредств, исключающих необоснованное ограничение прав и свобод граждан.
Вместес тем, практика показывает, что конституционность отдельных положений Закона обОРД довольно часто становится предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.
Таким образом, налицоактуальность сформулированной темы дипломной работы, которая позволяет нетолько определить новые подходы к исследованию категории гарантий соблюденияправ граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, но исистематизировать накопленные юридической наукой знания и правоприменительнуюпрактику.
Степень научнойразработанности проблемы. Понятие соблюдения прав граждан при осуществленииоперативно-розыскных мероприятий широко используется в юридической науке иправоприменительной практике, что обусловлено распространенностью данного видыправоохранительной деятельности.
Отдельные стороны проблемы соблюдения прав граждан приосуществлении оперативно-розыскных мероприятий неоднократно рассматривались вправовой науке. В дипломной работе используются работы таких ученых в сфереоперативно-розыскного и других отраслей права, как Шумилов А.Ю., Горяинов К.К.,Громов Н.А., Давыдов Я.В., Захарцев С.И., Овчинский А.С., Епихин А.Ю., КазакА.Е., и ряда других авторов, комментарии законодательства, учебники.
Цель и задачи исследования вытекают из актуальности и степенинаучной разработанности проблемы.
Целью представленной работы выступает комплексный теоретико-правовойанализ соблюдения прав граждан при осуществлении оперативно-розыскныхмероприятий проведенный по следующим направления:
- всестороннийанализ правовых актов, действующих в Российской Федерации как источниковправового регулирования гарантий соблюдения прав граждан при осуществленииоперативно-розыскных мероприятий;
- рассмотрениепроблем применения правовых норм, регулирующих соблюдение прав граждан приосуществлении оперативно-розыскных мероприятий.
В рамках данных направлений предполагается решить следующиезадачи:
- выявить тенденцииразвития норм, регулирующих гарантии соблюдения прав граждан при осуществленииоперативно-розыскных мероприятий;
- определитьпонятие, значение, цели и задачи, основания и условия оперативно-розыскнойдеятельности согласно действующему законодательству и правоприменительнойпрактике;
- рассмотрение проблемысоблюдения прав граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.
- изучение средстви методов, которые гарантируют соблюдение прав граждан при осуществлении оперативно-розыскныхмероприятий
Объект и предмет исследования определяются тематикой работы,ее целью и задачами.
Объектом научного анализа настоящей работы являютсясоблюдение прав граждан при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий кактеоретическая категория и как правовое явление социальной действительности.
Предметная направленность определяется выделением иизучением, в рамках заявленной темы, нормативно-правовых источников, судебнойпрактики.
Методологической основой исследования является диалектическийметод. В ходе исследования использовались обще– и частнонаучные, а такжеспециальные методы познания.
Общими явились методы анализа и синтеза, индукции и дедукции,наблюдения и сравнения. В качестве общенаучных методов, с помощью которыхпроводилось исследование, использовались метод структурного анализа, системныйи исторический методы. В качестве частнонаучного метода выступилконкретно-социологический. К специальным методам, использовавшимся в работе,следует отнести формально-юридический метод, методы правового моделирования,различные способы толкования права.
Данные методы позволили наиболее последовательно и полнорассмотреть различные аспекты соблюдения прав граждан при осуществленииоперативно-розыскных мероприятий в рамках цели и задач исследования.
Эмпирическая база исследования построена на нормативномматериале и судебной практике.
Нормативную основу составили: Конституция РФ, федеральноезаконодательство, затрагивающее вопросы регулирования соблюдения прав гражданпри осуществлении оперативно-розыскных мероприятий. Судебная практикапредставлена разъяснениями Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ,решениями федеральных судов.
Научная новизна исследования заключается в том, что онопредставляет собой одну из попыток комплексного теоретико-правового анализагарантий соблюдения прав граждан при осуществлении оперативно-розыскныхмероприятий как института российского права в свете последних измененийзаконодательства в данной области.
ГЛАВА1. СУЩНОСТЬ И ЗНАЧЕНИЕ ГАРАНТИЙ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВ ИСВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Признание человека, его прав и свобод высшейценностью является ведущим принципом российского права. В России, как гласитст. 17 (часть 1) Конституции РФ, признаются и гарантируются права и свободычеловека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международногоправа и в соответствии с настоящей Конституцией РФ.
Статье 17 Европейской конвенции о защите правчеловека и основных свобод соответствует положение ст. 55 (часть 2) КонституцииРФ, устанавливающей, что в РФ не должны издаваться законы, отменяющие илиумаляющие права и свободы человека.
Даже в условиях чрезвычайного положения неподлежат ограничению право на жизнь, охрана государством достоинства личности,право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защитусвоей чести и доброго имени, право на жилище, свобода совести, вероисповеданияи др.
Во всех случаях сохраняются гарантии права насудебную защиту. Конституционный Суд РФ указывал в своих решениях, чтозакрепленное в ст. 46 Конституции РФ право на судебную защиту относится кчислу основных, которые не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах;оно должно быть предоставлено всем гражданам РФ, иностранцам, лицам безгражданства; оно действует во всех видах судопроизводства и на всех егостадиях, включая кассационное и надзорное судопроизводство; оно выступает какгарантия в отношении всех конституционных прав и свобод.
В вопросе о допустимых ограничениях прав и свободесть много общего в нормах Европейской конвенции и Конституции РФ. Общеезаключается в том, что ограничение прав и свобод рассматривается какисключение из общего правила о необходимости наиболее полной и эффективной ихзащиты. Введение ограничений допускается лишь при соблюдении ряда требований ив общественно значимых целях, ради защиты которых допускается ограничение правчеловека.
Статья 55 Конституции РФ гласит: «Права и свободычеловека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в тоймере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя,нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспеченияобороны страны и безопасности государства».
Конституционный Суд РФ, исходя из собственнойпрактики и учитывая практику Европейского Суда по правам человека, конституционныхсудов Европы, выработал ряд правовых позиций, касающихся допустимогоограничения прав и свобод человека и гражданина.
Суть этих правовых позиций заключается вследующем:
– ограничения конституционных прав должны бытьнеобходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям такихограничений;
– в тех случаях, когда конституционные нормыпозволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он неможет осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существотого или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания;
– при допустимости ограничения того или иногоправа в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство,обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должноиспользовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этимицелями меры;
– норма Конституции РФ о возможности ограничения прави свобод при определенных условиях не может служить оправданием ущемленияправ и свобод человека и гражданина в зависимости от национальнойпринадлежности или иного обстоятельства;
– публичные интересы, перечисленные в ст. 55(часть 3) Конституции РФ, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод,только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являютсяадекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защитыконституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересовдругих лиц, не
– имеют обратной силы и не затрагивают самосущество конституционного права, т.е. не ограничивают пределы и применение основногосодержания соответствующих конституционных норм;
– чтобы исключить возможность несоразмерногоограничения прав и свобод человека и гражданина в конкретной правоприменительнойситуации, норма должна быть формально определенной, точной, четкой и ясной, недопускающей расширительного толкования установленных ограничений и,следовательно, произвольного их применения.[6]
Исходя из этих правовых позиций следуетрассматривать и соблюдение прав и свобод человека и гражданина приосуществлении ОРД.
ФЗ об ОРД не только декларирует обеспечение прави свобод человека и гражданина, провозглашая это в качестве конечной цели ОРДи принципа ее осуществления (ст. 1 и 3 ФЗ об ОРД), но и формулирует правовоймеханизм, обеспечивающий гарантии соблюдения названных прав и свобод. В ст. 5ФЗ об ОРД эти гарантии находят наиболее полное отражение.
Законодатель создал предпосылки реализациигарантий посредством закрепления следующих обязанностей оперативно-розыскныхорганов и их должностных лиц при проведении ОРМ: соблюдение прав человека игражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну,неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции, т.е. переписки, телеграфных,телефонных и иных сообщений; запрет на разглашение сведений, затрагивающихуказанные конституционные права, честь и доброе имя гражданина; соблюдениеправ объектов ОРД на защиту в форме обжалования действий субъектов ОРДкакв орган, которому они подчинены, так и в прокуратуру или суд; установлениеоснований и порядка такого обжалования; обязанность восстановления указаннымиорганами прав и законных интересов физических и юридических лиц, принятия мерпо возмещению причиненного вреда; указание на возможность ответственности,предусмотренной законодательством РФ.
Таким образом, законодателем предусмотренпоследовательный комплексный подход к реализации прав граждан как в виде их соблюдениясо стороны субъектов ОРД, так и путем использования лицами права на защиту,применения (восстановления) прав вышестоящими органами, органами прокуратуры исудом, включая привлечение виновных к соответствующей ответственности.
В ст. 5 ФЗ об ОРД не только определенаобязанность оперативно-розыскных органов обеспечивать соблюдение прав человекаи гражданина, но и дан перечень конституционных прав, обеспечить соблюдениекоторых необходимо при проведении ОРМ: неприкосновенность частной жизни,личная и семейная тайна, неприкосновенность жилища и тайна корреспонденции.
Это имеет исключительно важное значение,поскольку здесь конкретизируются права человека и гражданина, предусмотренные вст. 23 – 25 Конституции РФ, обеспечивать соблюдение которых предписываетсязаконом, применительно к объектам ОРД. В ст. 5 ФЗ об ОРД это четко определено фразой«при проведении оперативно-розыскных мероприятий», т.е. здесь идет речь об ихобъектах.
Законодателем не случайно подчеркивается этоположение и обозначен перечень прав: только их нарушение может обжаловаться впорядке, установленном ст. 5 ФЗ об ОРД, в вышестоящий орган, прокурору или всуд.
Обеспечение этих и иных конституционных прав,безусловно, является обязанностью оперативно-розыскных органов, но этаобязанность рассматривается не применительно к объектам ОРМ, а по отношению ковсем лицам без исключения и безотносительно к ст. 5 ФЗ об ОРД.
Таким образом, к числу гарантий соблюдения прав исвобод человека и гражданина при производстве ОРД относятся:
1) перечень конституционных прав, обеспечитьсоблюдение которых необходимо при проведении ОРМ: неприкосновенность частнойжизни, личная и семейная тайна, неприкосновенность жилища и тайнакорреспонденции;
2) обеспечение субъектами ОРД соблюдения прав исвобод
человека и гражданина при осуществлении оперативно-
розыскной деятельности;
3) возможность обжалования указанныхконституционных прав в порядке, установленном ст. 5 ФЗ об ОРД, в вышестоящийорган, прокурору или в суд (контроль и надзор за ОРД).
Наиболее важными представляются гарантии,предусмотренные п. 2, 3, которые и станут предметом рассмотрения во второйглаве дипломной работы, где будет раскрыта их сущность.
ГЛАВА 2. ГАРАНТИИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА ПРИОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ2.1.Обеспечение субъектами ОРД соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществленииоперативно-розыскной деятельности
Итак,одной из основных гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина припроизводстве ОРД является обеспечение субъектами ОРДсоблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществленииоперативно-розыскной деятельности, то естьобязанностьсубъектов ОРД соблюдать эти самые права и свободы. Отличие данного понятия отпонятия «обеспечение прав и свобод» состоит в том, что последнее, как ужеговорилось, шире, и включает в себя помимо первого понятия также понятиеконтроля и надзора за ОРД, и переченьконституционных прав, обеспечить соблюдение которых необходимо при проведенииОРМ.
Статья2 Конституции РФ провозглашает, что высшей ценностью являются человек, егоправа и свободы. Обязанность государства — их признание, соблюдение и защита. Вст. 17 — 64 Конституции названы правовые основы статуса личности, которые немогут быть изменены иначе как в порядке, определенном Конституцией (ст. 64).Органы, осуществляющие ОРД, выступая от имени государства, которое всоответствии со ст. 45 Конституции гарантирует защиту прав и свобод человека игражданина в Российской Федерации, обязаны согласно ФЗ об ОРД предпринимать всенеобходимые меры по защите конституционных прав граждан, собственности, а такжепо обеспечению безопасности общества и государства. Это означает, что согласнозакону в целях защиты конституционных прав и свобод человека и гражданинаоперативно-розыскные мероприятия должны осуществляться своевременно и вдостаточном объеме. Гарантией выполнения этого предписания являютсяведомственный и судебный контроль, а также прокурорский надзор за органами,осуществляющими ОРД.[7]
В тоже время защита конституционных прав и свобод предполагает взаимнуюответственность государства и граждан. Поэтому в соответствии с Конституцией РФ(ст. 23, 25, 55) в целях защиты основ конституционного строя, нравственности,здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны ибезопасности государства федеральным законом могут быть ограничены права исвободы человека.
Чтоявляется гарантией соблюдения органами, осуществляющими ОРД, прав и свободчеловека? Ответ лежит на поверхности – строгое соблюдение требований ФЗ об ОРДотносительно оснований и условий осуществления ОРД, соблюдение принципазаконности.
Конкретизацияоснований проведения ОРД предусмотрена ст. 7 ФЗ об ОРД, условий ограниченияконституционных прав граждан – ст. 8 ФЗ об ОРД.
Основанияи условия ограничения прав граждан при производстве ОРД являются важнейшими (ноне единственными) гарантиями соблюдения прав и свобод человека и гражданина.
Понятие «основание» подразумевает причину,достаточный повод, оправдывающий что-либо. Применительно к ОРМ сам по себеповод является и достаточным основанием для их проведения.
В ФЗ об ОРД (ст. 7) понятие «основание» включаетв себя как поводы к проведению ОРМ, под которыми следует понимать обстоятельства,побуждающие к началу соответствующих действий, так и собственно основанияпроведения ОРМ, в качестве которых рассматриваются фактические данные,сведения о фактах (информация), которые требуют проверки для подтверждения илиопровержения и реализации в виде проведения ОРМ или следственных действийлибо тех и других в совокупности.
Основаниями для проведения ОРМ являютсяфактические данные, достаточные для предположения о совершении деяния, подпадающегопод признаки того или иного состава преступления, либо о событиях илидействиях, которые могут представлять угрозу государственной, военной,экономической или экологической безопасности РФ.
По своей природе (происхождению) данные, являющиесяоснованием для проведения ОРМ, могут быть получены в рамках уголовногосудопроизводства, в процессе осуществления ОРД, а также непроцессуальным и неоперативно-розыскным путем.
Законодатель не ставит жестких ограничений иликритериев появления таких данных. Основания для проведения ОРМ тесно связаныс целями и задачами ОРД. Рассматривая основания в соотношении с целями изадачами, можно сделать вывод, что для проведения ОРМ достаточно лишьпредположения относительно подготовки или совершения преступления по наличиюотдельных признаков, указывающих на такие деяния либо на лиц, их подготавливающих,совершающих или совершивших, причем такое предположение может носить характерверсии, основанной на фактах. В случае оконченного общественно опасного деяния,когда уже очевидны данные, указывающие на признаки преступления, речь идет ореализации задачи раскрытия преступления, обнаружения лица (лиц), егосовершившего, а если такое лицо установлено и скрылось, то о его розыске и т.д.
Сказанное вытекает из таких задач ОРД, как:выявление, предупреждение, пресечение преступлений; выявление и установлениелиц, их подготавливающих; добывание информации о событиях или действиях,создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологическойбезопасности РФ (см. ст. 2 ФЗ об ОРД). Для решения этих задач необходимо идостаточно обоснованного предположения о причастности лиц к совершениюпреступления, о признаках преступления, о событиях, гипотетически носящиххарактер угрозы. В случае если лицо скрылось от следствия и суда, то сам этотфакт уже является основанием для реализации одной из задач ОРД, асоответственно, и проведения по этому факту ОРМ.[8]
Основания, указанные в ст. 7 ФЗ об ОРД, относятсяне к ОРД в целом, а к проводимым ОРМ как в их совокупности, так и применительнок отдельным ОРМ. При этом результаты проведения одного ОРМ могут являтьсяоснованиями для проведения другого. В процессе проведения ОРМ применительно кодному делу (событию, преступлению, ситуации, проверке заявления и т.д.)возможно получение оперативно-розыскной информации относительно событий илидействий, выходящих за пределы первоначальной цели проведения ОРМ.
В процессе ОРД происходит накопление различнойпопутной информации, изначально не имеющей отношения к расследуемым событиямили действиям, однако в процессе ее сопоставления возможно получение новыхданных, обоснованных предположений, выводов, выдвижение версий, которые требуютпроверки, а соответственно, и проведения дополнительных ОРМ. В этих случаяхпроведение ОРМ всегда является обоснованным (имеющим фактические основания).
Первоначальное получение информации возможно излюбых источников, в том числе изначально не имеющих отношения к ОРД (данныеисточники могут рассматриваться в качестве повода).
В частности, такие данные могут содержаться вписьменных заявлениях или сообщениях, приложенных к ним документах, протоколеустного заявления о преступлении, протоколе явки с повинной, публикацияхсредств массовой информации, в материалах проверки по административнымправонарушениям, в непосредственном обнаружении признаков преступлениядолжностными лицами, не являющимися субъектами ОРД, или конфидентами, в актахаудиторских проверок и др.
Следовательно, в любом случае, как при работе пораскрытию конкретных преступлений, так и применительно к их выявлению либодобыванию оперативно значимой информации, имеют место соответствующие основаниякак оперативно-розыскного характера, так и не связанные с ОРМ или даже е ОРД вцелом. Сведения могут быть получены как путем оперативно-тактических действий,так и без проведения таковых. Полученная информация может рассматриваться какрезультат ОРМ и как предпосылка к их проведению. Соответственно, если имеютсяоснования для проведения хотябы одного ОРМ, например опроса автора публикации вСМИ, то по результатам проведения первого ОРМ могут быть получены основаниядля дальнейшего проведения другого или аналогичного ОРМ, но по отношению к инымобъектам.
В случае если в поступившей информации содержатсясведения о каких-либо из обстоятельств, исключающих производство по уголовномуделу (см. ст. 24 УПК), то это не исключает оснований для проведения ОРМ.
Если ставшие известными оперативно-розыскномуоргану сведения касаются признаков преступления, отнесенных УПК к деламчастно-публичного обвинения (возбуждаемым не иначе как по жалобепотерпевшего), то ОРМ по этим делам проводятся в обычном порядке, в том числе ипри отсутствии заявления потерпевшего (потерпевшей). Это связано снеобходимостью установления обстоятельств совершенного преступления, выясненияпричин отказа от заявления, установления возможных угроз в отношении жертвыили близких родственников либо других данных как о событии преступления, так ио его последствиях.
Эта позиция подтверждает требования УПК. Вчастности, в ст. 147 УПК отмечается, что если потерпевший по делучастно-публичного обвинения в силу беспомощного состояния или по иным причинамне может защищать свои права и законные интересы, прокурор вправе возбудитьтакое дело и при отсутствии жалобы потерпевшего. Соответственно, иоперативно-розыскные органы вправе устанавливать указанные обстоятельства (причины)оперативным путем. ОРМ могут проводиться и после прекращения уголовного дела вслучае примирения потерпевшего с обвиняемым.
Если деяние, предусмотренное гл. 23 УК, причиниловред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейсягосударственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересамдругих организаций, а также интересам граждан, общества или государства, тоуголовное дело возбуждается по заявлению руководителя этой организации или сего согласия (см. ст. 23 УПК). По таким преступлениям ОРМ проводятся также вобщем порядке уже потому, что необходимо установить, имело ли место причинениевреда только указанной организации или также интересам других организаций,граждан, общества или государства.
Законодатель обобщенно обозначает основания каквозбужденное уголовное дело, сведения, поручения, запросы, постановления.
Первым и наиболее общим основанием для проведенияОРМ обозначено наличие возбужденного уголовного дела. Сам факт возбуждениядела свидетельствует об установлении достаточных данных для его возбуждения(совокупности повода и основания, свидетельствующих о совершении или подготовкепреступления) и, соответственно, для начала предварительного расследования,что находит процессуальное отражение в постановлении о возбуждении уголовногодела. В противном случае принимается решение об отказе в его возбуждении.Однако факт отказа в возбуждении уголовного дела не исключает иных основанийдля проведения ОРМ, а является лишь процессуальным решением по конкретномуслучаю.
Понятие «возбуждение уголовного дела» обозначаеткак начальную стадию уголовного судопроизводства, так и одно из решений,актов, завершающих эту стадию.
Это объективно обязывает оперативно-розыскныеорганы принимать исчерпывающие меры, направленные на обнаружение преступлений илиц, их совершивших, быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличениевиновных, установление события преступления и иных обстоятельств, подлежащихдоказыванию по уголовному делу. Данная обязанность не изменяется в зависимостиот того, кем возбуждено уголовное дело — органом дознания или предварительногоследствия.
Сведения как основания для проведения ОРМпредставляют собой известия, сообщения или иную информацию, в результате которыхсформировалось знание, представление, предположение о событиях, действиях,лицах и (или) фактах, представляющих оперативный интерес.
Такие сведения являются основанием для проведенияОРМ только в случаях, если они стали известными оперативно-розыскному органу,а также при условии, что они содержат соответствующую информацию о лицах,признаках, событиях или действиях, указанных в п. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД.
Сведения, содержащиеся, например, в заявлениях иписьмах граждан, становятся поводом к возбуждению уголовного дела толькотогда, когда они содержат информацию, указывающую на совершение (подготовку ксовершению) деяний, подпадающих под признаки какого-либо преступления. Еслитакие заявления не содержат достаточных данных, указывающих на признакипреступления, то могут отсутствовать основания для возбуждения уголовного дела,что, однако, не исключает автоматически наличия оснований для проведения ОРМ.
Сведения о признаках подготавливаемого,совершаемого или совершенного противоправного деяния и о лицах, егоподготавливающих, совершающих или совершивших, являются основанием дляпроведения ОРМ и в том случае, если нет достаточных данных для решения вопросао возбуждении уголовного дела, например когда требуется собрать дополнительныефактические данные, необходимые для принятия решения об отказе или возбужденииуголовного дела. В этой ситуации наличных данных недостаточно для того, чтобырешить вопрос о возбуждении уголовного дела (не установлено самособытие преступления, известны лишь отдельные признаки, по которым в равноймере можно судить о наличии либо отсутствии преступления; первоначальноеповедение лица не позволяет оценить его действия как преступные, но они могутперерасти в таковые и т.д.).[9]
В частности, не образует состава и не являетсяпризнаком преступления возникновение умысла на его совершение. Уголовнонаказуемо только приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению, поэтомупока такие действия не переросли в реальное преступление, нет оснований длявозбуждения уголовного дела, но имеет место практическая целесообразностьпроведения ОРМ, при помощи которых можно предупредить преступление либопредотвратить его общественно опасные последствия. В ряде случаев, особенно поэкономическим преступлениям, невозможно и практически нецелесообразновозбуждать уголовное дело до того момента, пока не будет ясно, что хотя бы одинэпизод криминальной деятельности содержит в себе все признаки состава преступления.В противном случае никакой уголовной ответственности не последует, виновные неоткажутся от своих замыслов и действий, а просто перенесут их на более позднийсрок и будут более осторожными. Это же касается случаев, когда раскрыть преступлениеможно лишь при задержании виновного с поличным, как, например, в случаеполучения взятки.
Сведения о событиях или действиях, создающихугрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасностиРФ, как основания для проведения ОРМ могут содержать информацию о такихсобытиях или действиях, которые не носят характера криминальных, а лишьгипотетически создают угрозу безопасности.
Под событиями могут рассматриваться реальнопроисходящие или имевшиеся в прошлом факты, обстоятельства, явления, которыемогут причинить вред соответствующему виду безопасности или вызвать возможнуюопасность. События могут рассматриваться не только как обстоятельства,вызванные поведением людей, но и как процессы, происходящие независимо от ихволи, но в дальнейшем могущие нанести вред безопасности.
В частности, угрозу безопасности могут создаватьнеуправляемые технологические процессы (например, сбой в работе ядерногореактора) либо действия, самостоятельно не содержащие какой-либо угрозы, но всовокупности с другими действиями или событиями могущие ее вызвать. Это,например, отключение электроэнергии от установок, производств, цехов снепрерывным технологическим циклом, на объектах химической отрасли илисвязанных с эксплуатацией, хранением ядерных материалов, отходов, очистныхобъектов и сооружений и др.
Под угрозой безопасности понимается совокупностьусловий и факторов, создающих опасность жизненно важным интересам, т.е.потребностям, удовлетворение которых надежно обеспечивает существованиеи возможность прогрессивного развития личности, общества и государства.[10]
Реальная и потенциальная угроза объектам безопасности,исходящая от внутренних и внешних источников опасности, определяет содержаниедеятельности по обеспечению внутренней и внешней безопасности (ст. 3 Закона «Обезопасности»).
Осуществление ОРМ используется как одно изэффективных и вспомогательных средств обеспечения безопасности, а также служитцелям обеспечения Президента РФ, Федерального Собрания и Правительства РФразведывательной информацией, необходимой им для принятия решений вполитической, экономической, оборонной, научно-технической и экологическойобластях; обеспечения условий, способствующих успешной реализации политики РФв сфере безопасности; содействия экономическому развитию, научно-техническомупрогрессу страны и военно-техническому обеспечению безопасности РФ (ст. 5Закона «О внешней разведке»).
Проведение ОРМ применительно к обеспечениюбезопасности носит превентивный, стратегический, глобальный характер.
Сведения о лицах, скрывающихся от органовдознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, как самостоятельноеоснование для проведения ОРМ следует рассматривать в том смысле, чтооперативно-розыскному органу может быть неизвестно о самом факте возбужденияуголовного дела в отношении конкретного лица, его сокрытии отправоохранительных органов или уклонении от наказания, наличиисоответствующего поручения о проведении розыска лица, поскольку такое поручениепоступает в территориальный орган по месту совершения преступления. Тем неменее все иные оперативно-розыскные органы при отсутствии такого поручениявправе и обязаны проводить ОРМ по выявлению указанных лиц и в случае получениясоответствующей информации проводить ОРМ на предмет причастности к совершениюпреступления, а также установления факта уклонения от наказания или сокрытияот органов дознания, следствия или суда.[11]
Объявление розыска, не связанного с решениемзадач ОРД, не является основанием для проведения ОРМ.
ОРМ по розыску лиц, без вести пропавших, какправило, проводятся по заявлениям родственников, знакомых или должностных лиц.Именно информация, содержащаяся в таких заявлениях, является достаточнымоснованием, позволяющим судить о самом факте исчезновения человека.
Обнаружение неопознанных трупов как основание дляпроведения ОРМ выступает до решения вопроса о возбуждении уголовного дела,когда имеется необходимость в проведении ОРМ непосредственно на местеобнаружения трупа, при работе по горячим следам, а также в случае отказа в возбуждении(прекращении) уголовного дела по факту обнаружения трупа в случаях, когдаустановить личность, не прибегая к ОРМ, не представляется возможным.
Поручения следователя, органа дознания, указанияпрокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве,являются самостоятельным основанием для проведения ОРМ в связи с тем, что ст.38 УПК закрепляет право следователя давать обязательные для исполненияписьменные поручения о проведении ОРМ, а также предписывает, что посленаправления дела прокурору орган дознания может проводить по нему ОРМ только попоручению следователя. В случае когда не обнаружено лицо, совершившеепреступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскныемеры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя орезультатах (ч. 4 ст. 157 УПК).
Данное обстоятельство не может сковыватьинициативы оперативно-розыскного органа, ограничивать их соответствующие праваи обязанности, поскольку проведение ОРМ, в том числе и в отношении конкретноголица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, может выходитьза рамки расследуемого дела и касаться обстоятельств, которые возможноустановить исключительно оперативным путем, т.е. выявить ранее неизвестныепреступления либо установить действия, направленные на совершение новыхпреступлений, например подкупа должностных лиц, запугивания свидетелей и др. Вэтом случае речь идет о реализации такой задачи ОРД, как выявление преступлений,которая не может ставиться в зависимость от текущих задач уголовного процессаили решений следствия.
При проведении ОРМ по установлению лица,совершившего преступление, на оперативно-розыскные органы возлагаетсяобязанность информировать следствие лишь о полученных результатах ОРМ, но не опроведении тех или иных ОРМ.[12]
Важно отметить, что наличие возбужденногоуголовного дела, будучи основанием для проведения ОРМ, не является ограничениемв их проведении. Безусловно, выполнение предписаний УПК является обязательными для субъектов ОРД, но эти предписания касаются расследования, а не ОРД итолько факта, по которому возбуждено уголовное дело, а не всех иныхобстоятельств, которые еще только предстоит установить оперативным путем. Речьможет идти лишь о недопустимости проведения ОРМ, которые подменяют следственныедействия.
В качестве самостоятельного данное основаниевыделено и потому, что указанные органы (следователь, прокурор) вправе направлятьпоручения, касающиеся проведения отдельных следственных действий, по содержаниюсходных с ОРМ, в частности контроля и записи переговоров.
Вид и тактику ОРМ, проводимых по поручениямследователя, органа дознания, прокурора и суда, определяет должностное лицооперативно-розыскного органа. Оно же несет ответственность за законность иобоснованность проведения соответствующих ОРМ. Следователь же вправе ставитьтолько задачу, устанавливать сроки выполнения поручений, но не может даватьуказаний о характере, организации и тактике проводимых в ходе выполненияпоручения ОРМ.
Под поручением следует рассматривать письменныйдокумент, исходящий от соответствующего должностного лица, о производстве ОРМили следственных действий. Поручение оформляется постановлением дознавателя,следователя, прокурора или определением суда, где кратко излагаются существодела, подлежащие выяснению обстоятельства, данные о лицах, розыск которыхпоручается или проведение ОРМ в отношении которых необходимо, и др.
Устное указание (поручение) следователя,дознавателя, прокурора не является основанием для проведения ОРМ.
Запросы других оперативно-розыскных органовоснованиями для проведения ОРМ являются только тогда, когда они самибазируются на основаниях, указанных в ФЗ об ОРД.
Запрос может направляться в оперативно-розыскнойорган по месту предполагаемого, проведения ОРМ с учетом их подведомственностии компетенции. При этом важно учитывать, что не все оперативно-розыскные органынаделены полномочиями проведения ОРД в полном объеме. Поэтому одни органы дознаниявправе направлять поручения в другие органы, наделенные соответствующимиполномочиями, в частности по проведению ОРМ, ограничивающих конституционныеправа граждан.
Постановление о применении мер безопасности вотношении защищаемых лиц как основание для проведения ОРМ заключается в том, чтооснованием для применения мер безопасности является наличие достаточныхданных, свидетельствующих о реальности угрозы безопасности защищаемого лица,что само по себе обусловливает проведение помимо прочего и ОРМ.
Проведение ОРМ по запросам международныхправоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государствосуществляется в соответствии с международными договорами РФ. Представляетсядопустимым проведение ОРМ по запросам субъектов ОРД иностранных государств всоответствии с договорами (соглашениями), заключаемыми оперативно-розыскнымиорганами РФ с такими же субъектами иностранных государств.
Указанные запросы являются основанием дляпроведения ОРМ не сами по себе, а ввиду того, что содержащаяся в них информацияотносится к фактам конкретных преступлений, лицам, их совершившим, разыскиваемыми без вести пропавшим лицам.
К международному запросу могут быть приложеныпостановления, содержащие соответствующие санкции. Тем не менее такиедокументальные материалы запрашивающей стороны, в том числе содержащиесоответствующие санкции на проведение ОРМ, не могут распространяться надеятельность оперативно-розыскных органов РФ. Они лишь подтверждаютобоснованность проведения ОРМ.
ОРМ, ограничивающие конституционные праваграждан, по запросам международных правоохранительных организаций и правоохранительныхорганов иностранных государств осуществляются с соблюдением условий,предусмотренных ст. 8 ФЗ об ОРД, и при наличии судебного решения, полученногов порядке ст. 9 ФЗ об ОРД. Это связано с тем, что согласно международнымдоговорам поручения исполняются в соответствии с требованиями внутреннего законодательствастороны, исполняющей запрос.
В ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД подчеркивается правооперативно-розыскных органов на сбор данных, необходимых для принятиясоответствующих решений. Данное право ограничено пределами полномочийсоответствующих субъектов ОРД.
Решение о допуске к сведениям, составляющимгосударственную тайну, и к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющихповышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды,принимается ФСБ России; соответственно, и ОРМ по сбору данных, необходимых дляпринятия решения, осуществляются оперативными подразделениями этих органов.
Выдача разрешений на частную детективную иохранную деятельность, а соответственно, и проведение проверочных мероприятийнаходятся в компетенции подразделений лицензионно-разрешительной работы ОВД.Поскольку эти подразделения не являются субъектами ОРД, проведение ОРМ в целяхсбора необходимой информации осуществляется оперативными подразделениями ОВД.Осуществление административно-проверочной работы сотрудниками подразделенийлицензионно-разрешительной работы не тождественно проведению ОРМ порассматриваемым основаниям. Основанием для ОРМ могут служить результатыадминистративной проверки, данные, свидетельствующие о предоставлении заведомоложных сведений, подложных документов и др.
ОРМ по сбору данных, необходимых для принятияиных решений, обозначенных в ч. 2 ст. 7 ФЗ об ОРД, могут проводиться оперативнымиподразделениями и других оперативно-розыскных органов в пределах их компетенции.
Само по себе наличие закрепленного законом праване порождает соответствующих оснований для проведения ОРМ, в противном случаеправо проведения ОРМ в целом, которым наделены оперативно-розыскные органы,могло бы выступать и основанием для их проведения. Основанием же для проведенияОРМ выступает гипотетическая возможность соответствующих лиц действоватьвопреки государственным, служебным, профессиональным интересам, чтопредполагает повышенные требования к лицам, допускаемым к соответствующимработам, сведениям, материалам или участию в определенной деятельности, атакже сведения (данные), позволяющие усомниться в возможности, допустимостиоформления допуска, приема на работу, установления или поддержания отношенийсотрудничества, выдачи лицензии.
Важно отметить, что лица, в отношении которыхпринимаются решения, знают о предстоящей проверке и дают предварительноесогласие на ее проведение, в частности при оформлении допуска к сведениям,составляющим государственную тайну, к участию в ОРД, к работам, связанным сэксплуатацией объектов, и др. Исходя из этого в качестве еще одногофактического основания для проведения ОРМ выступает личное согласие лиц напроведение ОРМ.
Основаниями для проведения проверочных ОРМвыступают не фактические данные, требующие соответствующей проверки, предположенияо совершении деяния, подпадающего под признаки того или иного преступления,либо о событиях или действиях, которые могут представлять угрозу государственной,военной, экономической или экологической безопасности РФ, а необходимостьподтверждения благонадежности проверяемых лиц, соответствие их личных качествпредъявляемым требованиям, получение данных, обосновывающих допустимость ицелесообразность принятия соответствующих решений. Именно благодаря этому исоздаются предпосылки для обеспечения безопасности, предупреждения возможногопротивоправного поведения.
Необходимость принятиясоответствующих решений выступает основанием для проведения не всех, аограниченного перечня ОРМ при соблюдении соответствующих условий (см. ст. 8 ФЗоб ОРД).
Цель проведения проверочных ОРМ — выявлениеобстоятельств, служащих основанием для выдачи или отказа в выдаче соответствующегодопуска, разрешения на осуществление частной охранной и-детективнойдеятельности, установления или поддержания отношений сотрудничества, принятиямер по обеспечению собственной безопасности оперативно-розыскного органа.Представляется, что данная цель является частной и соответствует общей целиОРД, состоящей в обеспечении безопасности общества и государства от преступныхпосягательств.
Под условиями проведения ОРМпонимаютсяустановленные в ОРД правила, которыми следует руководствоваться, требования, изкоторых следует исходить при проведении ОРМ. В ст. 8 ФЗ об ОРД условиярассматриваются и в качестве обстоятельств, обстановки, в которых происходитили от которых зависит порядок проведения ОРМ.
Статья 8 ФЗ об ОРД провозглашает принциправенства перед законом, в соответствии с которым не являются препятствием дляпроведения ОРМ гражданство, национальность, пол, место жительства,имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность кобщественным объединениям, отношение к религии и политические убежденияотдельных лиц. Данное принципиальное положение носит характер общего правила,которым следует руководствоваться при отсутствии специальной нормы, делающейисключение из этого общего правила.
Рассматриваемый принцип предусматриваетисключения из общего правила, что вытекает из формулы «если иное не предусмотренофедеральным законом». Соответственно этому для уяснения оснований (препятствий)для проведения ОРМ в отношении отдельных категорий лиц следуетруководствоваться положениями иных законодательных актов и норм, предоставляющихсоответствующий иммунитет. Так, неприкосновенностью обладают Президент РФ,члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы, судьи (ст. 91, 98, 122Конституции РФ). Гарантиями правового статуса обладают сотрудники Счетнойпалаты (ст. 29 ФЗ «О счетной палате Российской Федерации»). Статьей 42 ФЗ «Опрокуратуре Российской Федерации» определены также отдельные элементынеприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатскойтайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности иадвокатуре в Российской Федерации»).
Гарантии неприкосновенности этих и другихкатегорий лиц закреплены и в УПК (гл. 52).
Закрепление в ст. 8 ФЗ об ОРД указания огражданстве, национальности, поле, месте жительства, имущественном,должностном и социальном положении, принадлежности к общественнымобъединениям, отношении к религии и политических убеждениях в качестве условий,не исключающих проведение ОРМ, не может толковаться как предпосылка дляпроведения ОРМ по указанным признакам, а является проявлением принципаравенства граждан перед законом.
Проведение ОРМ, которые ограничиваютконституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонныхпереговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетямэлектрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища,допустимо при наличии у оперативно-розыскного органа судебного решения иинформации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенногопротивоправного деяния, по которому производство предварительного следствияобязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершившихпротивоправное деяние, по которому производство предварительного следствияобязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной,экономической или экологической безопасности РФ.
На наличие такой информации в качестве основаниядля судебного решения о проведении рассматриваемых ОРМ ориентирует и ПленумВерховного Суда РФ (см. Постановление от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторыхвопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия»).Соответственно, судебное решение может быть получено только при наличииуказанных в законе оснований, когда оперативно-розыскной орган представитсоответствующие данные, подтверждающие необходимость проведения ОРМ. Самоналичие судебного решения может свидетельствовать о том, что материалы,содержащие соответствующие данные, были представлены суду, поэтому никакихдополнительных материалов для проведения ОРМ, ограничивающих конституционныеправа, не требуется.
Как отмечено в ФЗ об ОРД, проведение таких ОРМдопустимо только по делам, по которым обязательно производство предварительногоследствия. Преступления, по которым производство предварительного следствияобязательно, определяются в соответствии сост. 150 УПК.
Согласно ч. 2 ст. 126 УПКпроизводство предварительного следствия обязательно по всем уголовным делам,за исключением уголовных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 этой статьи.
УПК определяет, что по делам, не отнесенным ккатегории дел, по которым предварительное следствие обязательно, по решениюпрокурора может осуществляться производство предварительного следствия. Однакотакое решение не относит принятое к производству дело к другой категории и,соответственно, не может выступать основанием для проведения ОРМ,ограничивающих конституционные права граждан, даже если речь идет обоперативном сопровождении расследования.
Под признаками следует понимать отличительныесвойства, указывающие на общественную опасность (причинение или угрозупричинения вреда интересам личности, общества или государства) ипротивоправность деяния, по которым можно определить конкретный видпреступления, судить об отдельных его стадиях, наличии соучастия.
Необходимо подчеркнуть, что в качествеобоснования проведения ОРМ достаточно наличия лишь отдельных признаков самогопротивоправного деяния, а не состава преступления в целом, к тому жепозволяющих сделать не окончательную, а лишь предварительную квалификациюдеяния как соответствующего преступления. Наличие признаков, указывающих наквалифицированный состав преступления, который может быть отнесен к числупреступлений, предполагающих обязательность производства предварительногоследствия, позволяет проводить ОРМ, ограничивающие конституционные праваграждан.
Проведение ОРМ, которые ограничиваютконституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров,почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической ипочтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается и безсудебного решения, а лишь на основании мотивированного постановления одногоиз руководителей оперативно-розыскного органа, но только в случаях, которые нетерпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, атакже при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозугосударственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
При проведении ОРМ при указанных обстоятельствахФЗ об ОРД предписывает обязательное уведомление суда (судьи) в течение 24часов с момента начала проведения мероприятия и последующее получениесудебного решения о проведении такого ОРМ либо прекращение его проведения (втечение 48 часов).[13]
К не терпящим отлагательства могут быть отнесеныситуации, требующие безотлагательного реагирования, когда отсутствуетобъективная возможность получить соответствующее судебное решение к началуорганизации и практического проведения ОРМ. Такие ситуации возникают в случаяхнеобходимости срочного проведения ОРМ непосредственно после получениясоответствующей информации, во время, когда суд не работает (после окончания рабочегодня, в выходные и праздничные дни и т.п.).
Законодатель рассматривает случаи, не терпящиеотлагательства, в качестве условия допустимого проведения рассматриваемых ОРМбез судебного решения только в совокупности с угрозой совершения тяжкогопреступления. Из этого следует, что правомерным является проведение ОРМ прирассматриваемых условиях только применительно к стадиям неоконченногопреступления (приготовления, покушения), при выявлении, предупреждении илипресечении преступлений, выявлении и задержании лиц, их подготавливающих или совершающих,но когда общественно опасные последствия еще не наступили.
В отношении уже совершенных преступленийпроведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, без предварительногосудебного решения представляется недопустимым. Недопустим рассматриваемыйпорядок проведения ОРМ и применительно к преступлениям, отнесенным к категориинебольшой или средней тяжести, т.е. преступлений, санкция статьи которых не превышаетпяти лет лишения свободы (ст. 15 УК).
По смыслу нормы проведение ОРМ, ограничивающихконституционные права, без предварительного судебного решения при наличииданных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной,экономической или экологической безопасности РФ, является допустимым не вовсех случаях, а только в случаях, которые не терпят отлагательства.
Наличие рассматриваемых данных, какпредставляется, употребляется в норме в качестве альтернативы совершениютяжкого преступления, а не случаям, не терпящим отлагательства.[14]
Было бы неверным рассматривать наличие данных особытиях и действиях, создающих угрозу безопасности, и в совокупности сослучаями, которые могут привести к совершению тяжкого преступления. Спрактической точки зрения, например, приготовление к убийству не являлось быусловием, допускающим безотлагательное проведение ОРМ, ограничивающихконституционные права. Ведь угроза безопасности может возникнуть не только врезультате умышленных преступных действий человека, что можно подтвердить илиопровергнуть только оперативным путем.
В качестве обязательных условий законностидействий субъектов ОРМ при рассматриваемых обстоятельствах законодательустанавливает уведомление суда (судьи) в течение 24 часов, а также получение судебногорешения на проведение ОРМ либо его прекращение в течение 48 часов с момента егоначала. В этой связи представляется правомерным проведение ОРМ по постановлениюсоответствующего руководителя с постановкой в известность суда (судьи) опроведении мероприятия при последующем его прекращении по истечении двух сутоклибо более длительное проведение ОРМ, если получено соответствующее решениесуда. Если судом (судьей) отказано в дальнейшем проведении мероприятия, егопроведение должно быть прекращено не позднее 48 часов после начала.Возобновление ОРМ в таком случае представляется допустимым только по решениювышестоящего суда при обращении за его решением в порядке, определенном ст. 9ФЗ об ОРД.
Получение судебного решения не требуется вситуации, когда должностное лицо органа, осуществляющего ОРД, при проведенииОРМ получает информацию, требующую немедленного реагирования, и использует приэтом права, предоставленные законом. Это, в частности, право набеспрепятственное вхождение в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения,на принадлежащие им земельные участки, на территории и в помещения предприятий,учреждений и организаций независимо от форм собственности в случае, еслиимеются достаточные данные полагать, что там совершается или совершенопреступление, а также в случае преследования лиц, подозреваемых в совершенииуказанных преступлений, если промедление может поставить под угрозу жизнь издоровье граждан (ст. 13 ФЗ о ФСБ, ст. 11 Закона РФ «О милиции», ст. 15 ФЗ огосохране).
О всех таких случаях гласного проникновения вжилые и иные принадлежащие гражданам помещения необходимо лишь дальнейшееуведомление прокурора в течение 24 часов и при условии вхождения туда противволи проживающих в них граждан.
В качестве специальной нормы в ст. 8 ФЗ об ОРДвыделены условия проведения прослушивания телефонных и иных переговоров'.
Под угрозой жизни, здоровью, собственностиследуетпонимать не только непосредственную реальную опасность посягательства на жизнь,здоровье или собственность заявителя или другого лица, но и саму реальнуювозможность причинения указанного вреда. В частности, о такой опасности можетсвидетельствовать сам факт похищения человека, вымогательства, оказанияпсихического воздействия на участников процесса и др.
Законодатель не указывает форму обязательногоуведомления суда (судьи) как в случае неотложного проведения ОРМ, так и применительнок случаям прослушивания по заявлению или с согласия лица. Это дает возможностьтолковать уведомление суда как письменное или устное. Однако, учитывая, чтовзаимоотношения суда и оперативно-розыскного органа носят официальный характер,мероприятие касается ограничения конституционных прав граждан, а получениесудебного решения о проведении ОРМ в дальнейшем может не носить обязательногохарактера, уведомление суда (судьи) должно быть только письменным. Это особенноважно, если иметь в виду возможность подтвердить в дальнейшем законность действийкак участников ОРМ, так и их руководителей, в том числе при передаче фонограмми бумажных носителей информации следователю для приобщения к уголовному делу.
Законодатель предусматривает в качестве условияпроведения таких ОРМ, как проверочная закупка или контролируемая поставкапредметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либооборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативноевнедрение, наличие постановления, утвержденного руководителем оперативно-розыскногооргана.
Применительно к проверочной закупке иконтролируемой поставке наличие постановления является обязательным и необходимымусловием проведения ОРМ, только если речь идет о предметах, веществах,продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которыхограничен. В отношении иных предметов, веществ и продукции такое постановлениене требуется.
К предметам, веществам, продукции, свободнаяреализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, относятся оружиеи комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывные устройства, взрывчатыевещества, наркотические средства, психотропные вещества и прекурсоры,сильнодействующие или ядовитые вещества, радиоактивные, бактериологическиевещества или их отходы, микробиологические либо другие биологические агентыили токсины, драгоценные камни и драгметаллы, порнографические материалы илипредметы, официальные документы, государственные награды и др.[15]
Оперативный эксперимент и оперативное внедрениевне зависимости от личности и статуса внедряемого лица могут проводитьсятолько на основании постановления, утвержденного руководителемоперативно-розыскного органа.
Помимо этого оперативный эксперимент можетпроводиться только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытиятяжкого, а по смыслу ФЗ об ОРД и особо тяжкого преступления, а также в целяхвыявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Запрещается проведение ОРМ, ограничивающихконституционные права граждан (обследование помещений, зданий, сооружений,участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений,телеграфных и иных сообщений, ПТП, снятие информации с технических каналовсвязи), в целях сбора данных, необходимых для принятия решений: о допуске ксведениям, составляющим государственную тайну, к работам, связанным с эксплуатациейобъектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, атакже для окружающей среды, к участию в ОРД или о доступе к материалам,полученным в результате ее осуществления; об установлении или о поддержании слицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении ОРМ; о выдачеразрешений на частную детективную и охранную деятельность.
Проведение рассматриваемых ОРМ, ограничивающихконституционные права граждан, по обеспечению безопасности органов,осуществляющих ОРД, допустимо без судебного решения, но при наличии согласиягражданина в письменной форме.
Ограничений в проведении таких ОРМ по обеспечениюбезопасности оперативно-розыскных органов законодатель не предусматривает,поэтому они могут проводиться и применительно к преступлениям, не отнесеннымк категории тяжких, по делам, по которым производство предварительногоследствия необязательно, а также применительно к событиям или действиям,создающим угрозу безопасности субъектов ОРД.
Указанное согласие должно относиться кконкретному времени и факту, а не к проведению таких ОРМ в неопределенное время,например на протяжении всего срока службы. Письменное согласие должно бытьоформлено отдельным документом, а не общим положением, например контрактом, вкотором предусматривается согласие сотрудника на проведение в отношении егоОРМ, ограничивающих его права, в неопределенное время и неконкретного ОРМ.Такое положение позволяет манипулировать правами лица, ограничивать их безкаких-либо оснований, объяснений и контроля.
Законодатель определяет, что ОРМ, обеспечивающиебезопасность оперативно-розыскных органов, проводятся в соответствии с ФЗ обОРД и исключительно в пределах полномочий оперативно-розыскного органа,установленных соответствующими законодательными актами РФ.
Данное положение ориентирует прежде всего на то,что применительно к сотрудникам оперативно-розыскных органов ОРМ проводятся наобщих основаниях без каких-либо ограничений. При этом проведение ОРМ в отношении,рассматриваемых лиц должно соответствовать задачам ОРД, основаниям и условиямпроведения ОРМ.
Оперативно-розыскные органы вправе приниматьсоответствующие ведомственные нормативные правовые акты, касающиесяобеспечения собственной безопасности, с учетом рассматриваемого условия.
Проведение ОРМ по обеспечению безопасностиоперативно-розыскных органов представляется допустимым, если они проведены впределах компетенции оперативно-розыскного органа. В частности, отдельныеоперативно-розыскные органы (оперативные подразделения органа внешней разведкиМинобороны РФ) проводят ОРМ только в целях обеспечения собственной безопасности.Другие субъекты ОРД имеют право создавать в структуре оперативно-розыскногооргана специальные подразделения, наделенные функциями обеспечения собственнойбезопасности. Они проводят ОРМ по обеспечению безопасности толькооперативно-розыскного органа, в структуре которых они находятся.
Полномочия же органов ФСБ, как представляется,более расширены. Они имеют право осуществлять меры по обеспечению собственнойбезопасности, в том числе по предотвращению проникновения специальных служб иорганизаций иностранных государств, преступных групп и отдельных лиц сиспользованием технических средств к защищаемым органами ФСБ сведениям, составляющимгосударственную тайну (ст. 13 ФЗ о ФСБ).
На органы ФСБ возлагается и обязанностьобеспечивать в пределах своих полномочий безопасность в Вооруженных Силах РФ,других войсках, воинских формированиях, их органах управления и в органах, вкоторых ФЗ предусмотрена военная служба, в ОВД, Государственнойпротивопожарной службе, таможенных органах и органах по контролю за оборотомнаркотических средств и психотропных веществ (ст. 12 ФЗ о ФСБ).2.2.Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью
Сущность контроля заключается в том, что уполномоченные на тогосударственные органы (законодательной, исполнительной, судебной власти) иобщественные организации, используя организационно-правовые способы и средства,выясняют, не допущены ли в деятельности подконтрольных органов исполнительнойвласти и их должностных лиц какие-либо нарушения законности, и если таковыеимеются, то своевременно их устраняют, восстанавливают нарушенные при этомправа, привлекают виновных к ответственности, принимают меры по предотвращениюнарушений законности и дисциплины.
Контроль как способ обеспечения законности характеризуетсяопределенными признаками.
Во-первых, между контролирующим органом (должностным лицом) иподконтрольным объектом в большинстве случаев существуют отношенияподчиненности или подведомственности.
Во-вторых, объектом контроля является как законность, так ицелесообразность деятельности контролируемого, когда контролирующий вправевмешиваться в текущую административно-хозяйственную деятельностьконтролируемого. Закон (нормативный акт), как правило, предоставляетзначительную свободу выбора для органа исполнительной власти, не предлагаяжесткой модели поведения для каждой конкретной ситуации, отсюда — необходимостьстрогого контроля не только за законностью, но и за целесообразностьюконтролируемых действий.
В-третьих, контролирующий часто наделяется правом отменятьрешения контролируемого.
В-четвертых, в соответствующих случаях контролирующий вправеприменять меры дисциплинарного воздействия к контролируемому за допущенныенарушения.
Основные цели контроля — соблюдение органами исполнительной властии их должностными лицами законодательства, обеспечение целесообразного иэкономного расходования средств, поддержание стабильности государственногоустройства, повышение эффективности государственного регулирования. Егоосновные принципы: законность, объективность, независимость, гласность,экономичность, сохранение государственной, коммерческой и иной охраняемойзаконом тайны.[16]
Достижение целей и соблюдение принципов контроля непредполагает образование какого-то единого и всеобъемлющего контрольногооргана, стоящего над всеми ветвями власти, что противоречило бы принципуразделения властей. Поэтому контрольные полномочия за деятельностью органовисполнительной власти установлены законодательством отдельно по каждому видугосударственного контроля.
Формы контрольной деятельности разнообразны: заслушиваниеотчетов, информаций и сообщений, проверки, экспертизы, наблюдение за действиямиконтролируемого (например, по вопросам государственной регистрации,лицензирования, сертификации), изучение деловых и личных качеств кандидатов назамещение должностей, координация деятельности контрольных органов,рассмотрение жалоб и т.д. Особо значимы проверки, которые заключаются в установлениифактических данных и сборе информации о выполнении нормативных правовых актовпо проверяемым вопросам.
Ведомственный контроль, в отличие от межотраслевого иливневедомственного, проводится органами одной отрасли или сферы в отношенииподчиненных им органов и должностных лиц по всем вопросам исполнительной ираспорядительной деятельности. При этом все федеральные органы исполнительнойвласти и их территориальные структуры осуществляют контроль в отношенииподчиненных (подведомственных), а руководители (администрация) конкретныхорганизаций — внутренний контроль за деятельностью своих структурныхподразделений и их должностных лиц. В этом сходятся практически все авторы.[17]
Вневедомственный контроль – это контроль, который проводитсяорганами не являющимися органами одной отрасли или сферы в отношениинеподчиненных им органов и должностных лиц по всем вопросам исполнительной ираспорядительной деятельности. В этом сходятся практически все авторы.[18]
Поначалу понятия «надзор» и«контроль» представляются схожими. Вместе с тем отличие терминовобъясняется разным характером проверки и полномочий, которыми располагаютконтрольные и надзорные органы. Предмет надзора наряду с исполнением законов,представляющим собой деятельность по осуществлению их предписаний, охватывает ивсе иные формы реализации права, в частности соблюдение законов, которое обычнотрактуется как следование запретам, установленным ими. Кроме того, надзор, вотличие от контроля, всегда осуществляется извне по отношению к объектам иныхсистем.[19]
Существует и несколько иная трактовка данного понятия. Надзоркак способ обеспечения законности в деятельности органов исполнительной властиотличается от контроля. Надзор заключается в постоянном, систематическомнаблюдении специальных государственных органов за деятельностью не подчиненныхим органов или лиц с целью выявления нарушений законности. При этом оценкадеятельности поднадзорного объекта дается только с точки зрения законности, ноне целесообразности. Поэтому при надзоре, в отличие от контроля, вмешательствов текущую деятельность поднадзорного исполнительного органа (должностного лица)не допускается.[20]
Существует и иной взгляд на сущность контроля. «В отличие отнадзора контроль означает совокупность процессуальных средств по обеспечениюверховенства закона, защиты прав и интересов граждан и организаций,осуществляемых внутри исполнительного производства. При осуществлении контроляв исполнительном производстве используются внутриотраслевые процессуально — правовые средства воздействия».[21]Исходя из данного определения судебная проверка законности деятельностиоперативно-розыскных органов не является контролем, а, скорее, надзором.
Действия должностных лиц, осуществляющих ОРД, всоответствии с ч. 3 статьи 5 Закона могут быть обжалованы в три инстанции:вышестоящий орган, прокуратуру или суд. Гражданин вправе сам выбирать инстанциюдля обжалования действий, которые, по его мнению, привели к нарушению его прави свобод. Право подачи жалобы в вышестоящий орган не исключает права еенаправления в тот орган, сотрудник которого допустил нарушение прав и свободгражданина. В таком случае руководитель органа может либо сам провести проверкуизложенных фактов, либо, уведомив заявителя, направить жалобу в вышестоящийорган. Вышестоящий орган в соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона Российской Федерации«Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан»от 27 апреля 1993 г.[22]обязан рассмотреть жалобу в месячный срок.
Порядок рассмотрения жалоб граждан в органахвнутренних дел регламентируется Инструкцией, объявленной Приказом МВД СССР №350 от 1 ноября 1982 г. Все поступившие жалобы граждан регистрируются вспециальном журнале и докладываются руководителю органа внутренних дел, которыйопределяет сроки и исполнителей проверки жалобы. При этом запрещаетсянаправлять жалобы граждан для разрешения тем органам и должностным лицам,действия которых обжалуются. По результатам проверки жалобы составляетсямотивированное заключение, в котором указываются принятые меры повосстановлению нарушенных прав.[23]
После проверки жалобы заявителю должен быть данписьменный ответ. Если гражданину в удовлетворении жалобы отказано или он неполучил ответа в течение месяца со дня ее подачи, он вправе обратиться сжалобой в суд в следующие сроки:
– три месяца со дня, когда гражданину стало известноо нарушении его права;
– один месяц со дня получения гражданином письменногоуведомления об отказе вышестоящего органа в удовлетворении жалобы или со дняистечения месячного срока после подачи жалобы, если гражданином не был полученписьменный ответ.
Порядок и сроки рассмотрения жалобы гражданина впрокуратуру определяются Законом Российской Федерации «О прокуратуре РоссийскойФедерации» от 17 января 1992 г.
Жалоба в суд или прокурору подается по местужительства заявителя или по месту нахождения органа, на который подаетсяжалоба.
Жалоба на действия органов, осуществляющих ОРД, можетбыть направлена и Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации,что предусмотрено Федеральным конституционным законом «Об Уполномоченном поправам человека в Российской Федерации» от 26 февраля 1997 г.[24]Уполномоченный рассматривает жалобы на решения государственных органов, еслиранее заявитель обжаловал их в судебном или административном порядке, но несогласен с решением, принятым по его жалобе. Жалоба должна быть поданаУполномоченному не позднее года со дня нарушения прав заявителя или с того дня,когда заявителю стало известно об их нарушении.
Ведомственный контроль представляет собойдеятельность руководителей оперативно-розыскных органов по контролю зазаконностью действий должностных лиц оперативных подразделений, реализующихОРД, в целях решения задач этой деятельности, эффективного применения сил исредств ОРД, обеспечения прав и свобод граждан.[25]
Ведомственный контроль осуществляется на всехстадиях подготовки и проведения ОРМ и ОРД в целом, начиная от выяснения основанийи условий для проведения ОРМ и заканчивая использованием их результатов, атакже начиная с решения задачи добывания информации и заканчиваяпредупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, осуществлением розыскалиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся отуголовного наказания, либо розыском без вести пропавших.[26]
По поручению руководителя оперативно-розыскногооргана контроль за ОРД вправе осуществлять должностные лица, не входящие вштат оперативных подразделений, но реализующие в соответствии с занимаемой должностьюконтролирующие функции. Это могут быть имеющие соответствующие допускиработники аппарата министра, организационно-инспекторских подразделений, инспекцийпо личному составу, контрольно-ревизионных подразделений, подразделениясобственной безопасности.
В МВД России, например, такие контрольные функциивыполняют Административный департамент, руководимое им Бюро по защитегостайны, Организационно-инспекторский департамент, руководимый им Центрпроведения ревизий и проверок, Департамент кадрового обеспечения и Департаментсобственной безопасности.
Ведомственный контроль реализуетсяоперативно-розыскными органами в целях своевременного, полного и эффективногопринятия мер по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытиюпреступлений, розыску скрывшихся преступников и лиц, пропавших без вести,решения иных задач ОРД, обеспечения соблюдения прав и законных интересовграждан, рационального и эффективного расходования финансовых средств,выделяемых на ОРД, правомерного проведения ОРМ.
Достижение поставленных перед ведомственнымконтролем целей требует реализации определенных задач (направлений), которыеможно свести к следующему: а) проверка проведения ОРМ как главной составляющейОРД, их организации и тактики; б) контроль за оперативностью и полнотойоперативной проверки заявлений и сообщений о преступлениях; в) проверкасоблюдения правил конспирации; г) выявление внутренних резервов повышения эффективностипроведения ОРМ, совершенствования организации и тактики ОРД, расходованияматериальных и денежных средств на ее обеспечение; д) превентивная задача,состоящая в предупреждении и предотвращении возможных нарушенийоперативно-розыскного законодательства; е) обеспечение безопасности участниковОРМ, контроль за выполнением конфидентами контрактных обязательств иреализацией мер их социальной и правовой защиты.
В порядкеконтроля руководители, наделенные правом его осуществления, изучают оперативныематериалы, полученные в результате проведения ОРМ, отражающие основания иусловия их проведения, иные документы, имеющие отношение к ОРД, и принимают поним решения.[27]
Поскольку ведомственный контроль есть и функцияуправления, указанные руководители дают указания о проведении работы по осуществлениюоперативной проверки, санкционируют заведение дела оперативного учета,контролируют, сроки, порядок, полноту их ведения, проверяют обоснованность ихпрекращения, утверждают планы мероприятий, дают задания на проведение ОРМдругим оперативным подразделениям либо санкционируют их, составляютпостановления и выступают с ходатайством о проведении ОРМ, санкционируют выдачуденежных средств на оперативные расходы, заслушивают участников ОРМ, даютобязательные для них указания, заключают контракты с лицами, выразившимижелание сотрудничества с оперативными подразделениями субъектов ОРД,анализируют оперативную информацию, делают выводы по ней, дают указания напроведение мероприятий, рассматривают жалобы и заявления граждан, в том числена незаконные действия должностных лиц.
Согласно положениям норм ФЗ об ОРД руководителисубъектов ОРД наделены достаточно множественными полномочиями, посредствомреализации которых осуществляется ведомственный контроль.
При установлении фактов нарушения законности,правил конспирации, допущенных в ходе ОРД, разглашения сведений ограниченногораспространения назначается служебная проверка и по ее результатам принимаютсясоответствующие меры административного, дисциплинарного или иного воздействия.
Прокурорский надзор за ОРД – это осуществляемаяот имени государства деятельность прокуратуры, призванная обеспечить верховенствозакона, единство и укрепление законности, защиту прав и свободчеловека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государствапри осуществлении оперативно-розыскными органами и их должностными лицами ОРДпутем выявления и своевременного устранения любых нарушений закона ипривлечения к ответственности виновных.
Статья 22 ФЗ о прокуратуре[28] определяет общие полномочия прокурорапри выполнении им возложенных на него функций, какими-либо дополнительными,специальными полномочиями применительно к ОРД этим законом прокурор ненаделяется. Наоборот, ст. 30 ФЗ о прокуратуре содержит отсылочную норму,согласно которой полномочия прокурора по надзору за исполнением законоворганами, осуществляющими ОРД, дознание и предварительное следствие,устанавливаются УПК и другими ФЗ. Соответственно, полномочия прокурора в сфереего надзора за ОРД определяются как общими нормами ФЗ о прокуратуре, так испециальными нормами, предусмотренными в ст. 21 ФЗ об ОРД.
В соответствии со ст. 29 ФЗ о прокуратурепредметом надзора за исполнением законов оперативно-розыскными органамиявляется соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленногопорядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихсяпреступлениях, выполнения ОРМ и проведения расследования, а также законностьрешений, принимаемых оперативно.
Согласно приказу Генерального прокурора РФ от 25апреля 2000 г. № 56 «Об организации надзора за исполнением Федерального закона«Об оперативно-розыскной деятельности»[29]предметом прокурорского надзора за ОРД является обеспечение: гарантийсоблюдения прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни,личную и семейную тайну; неприкосновенности жилища и тайны корреспонденции;установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных иготовящихся преступлениях; законности выполнения ОРМ, а также соответствиязакону решений, принимаемых оперативно-розыскным органом.
Работа прокурора по надзору за соблюдением установленногопорядка разрешения оперативно-розыскным органом заявлений и сообщений осовершенных преступлениях не входит в предмет прокурорского надзора за ОРД,поскольку порядок регистрации заявлений, сообщений о преступлениях, основанияи порядок принятия по ним решения регламентированы не ФЗ об ОРД, а УПК.
Соблюдение прав и свобод человека и гражданинакак важнейший элемент предмета прокурорского надзора за исполнением законовоперативно-розыскными органами характеризуется обеспечением права на получениеинформации указанными в законе заинтересованными лицами о проводившихся вотношении их ОРМ, сопряженных с возможностью нарушения их прав и свобод.[30]
В этой связи основанием для надзора засоблюдением прав и свобод человека и гражданина являются заявления, жалобы ииные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина(см. ст. 27 ФЗ о прокуратуре). Это же вытекает из ч. 3 ст. 5 ФЗ об ОРД, гдепрямо отмечается, что лицо, полагающее, что действия оперативно-розыскногооргана привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия ввышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд.
Предметом надзора за исполнением законовоперативно-розыскными органами и их должностными лицами являются соблюдениеими Конституции РФ и исполнение законов, действующих на территории РФ, а такжесоответствие законам издаваемых ими правовых актов. Проверки исполнениязаконов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации офактах нарушения законов, требующих принятия прокурором мер (ст. 21 ФЗ опрокуратуре).
В соответствии с ч. 2 ФЗ о прокуратуре приосуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяютиные государственные органы. Соответственно этому предмет прокурорскогонадзора не может быть всеобъемлющим и, по сути, подменять ведомственныйконтроль за ОРД. Исходя из прямого предписания ФЗ о прокуратуре предметомнадзора являются соблюдение Конституции РФ и исполнение законов, а такжесоответствие им издаваемых правовых актов. Соответственно, прокурор можетпроявлять свои надзорные полномочия только в правовом пространстве,определенном законами, но не ведомственными нормативными правовыми актами.Поэтому надзор за исполнением предписаний подзаконных актов (приказов,распоряжений, указаний, инструкций) на прокурора не возложен. Это сфераведомственного контроля.[31]
Вместе с тем обращение прокуроров к нормативнымактам субъектов ОРД необходимо в тех случаях, когда ими определяетсясоответствие ведомственных нормативных правовых актов ФЗ, и оправданно вситуации, когда без этого не представляется возможным дать оценку законностиОРМ. Это обусловлено и тем, что в статьях ФЗ об ОРД содержатся отсылочныенормы, которые предписывают конкретизировать положения закона в ведомственныхнормативных правовых актах, определять механизмы его реализации. В частностиэто закреплено в ст. 8, 9 и 11 ФЗ об ОРД.
Поскольку содержание ОРМ, условия их проведения,компетенция должностных лиц, имеющих право санкционировать проведениеотдельных ОРМ, основания принятия решений по их результатам регламентированыведомственными нормативными правовыми актами, прокурор вправе проверитьнадлежащее исполнение положений этих актов.[32]
Закрепленное в ст. 21 ФЗ об ОРД право прокуроратребовать наряду с другими документами представления ведомственных нормативныхактов, регламентирующих порядок проведения ОРМ, не определяет их в качествепредмета надзора, а рассматривает как средство, при помощи которогоосуществляется познание и толкование отсылочных норм ФЗ об ОРД.
Соответствие ведомственным нормативным актамрешений о производстве и прекращении оперативной проверки, заведении ипрекращении дел оперативного учета, соблюдения и порядка продления сроков их ведениявходит в предмет надзора только в том случае, если нарушение требованийведомственного нормативного правового акта влечет нарушение прав и свободграждан, затрагивает интересы личности, общества и государства.
Одним из элементов предмета прокурорского надзораза ОРД является законность решений, принимаемых оперативно-розыскными органами.Решения в ОРД представляют собой правовые акты, влекущие наступление определенныхправовых последствий, законность которых предопределяет законность ОРД вцелом.
В числе решений оперативно-розыскных органовпредметом внимания прокурора могут являться постановления о проведении ОРМ,решения об использовании результатов ОРД. При установлении фактов нарушения законапрокурором принимаются меры по их устранению.
При оценке законности принимаемыхоперативно-розыскным органом решений об использовании результатов ОРДустанавливаются соответствие целям ОРД применения полученных в ее процесседанных, полнота и своевременность использования собранной информации. Особоевнимание обращается на законность и обоснованность постановленийоперативно-розыскных органов, на основе которых результаты ОРД представляются ворганы дознания, следователю или в суд. Поскольку практика принятия решений,равно как и проведение ОРМ, в значительной мере формируется под влияниемведомственных нормативных актов, оценка их соответствия закону также являетсяпрямой обязанностью прокурора.
По смыслу ФЗ о прокуратуре и прямому предписаниюприказа Генпрокурора № 56 (п. 4) прокурорский надзор не вытекает из правпрокурора и не может быть безосновательным. Проверки законности проведения ОРМи принимаемых при этом решений прокурор вправе осуществлять:
– по жалобам граждан и обращениям должностныхлиц;
– по результатам изучения материалов уголовныхдел о нераскрытых преступлениях или при поступлении информации о ненадлежащемреагировании на поручение органа дознания, следователя и суда по уголовнымделам, находящимся в их производстве, а также в связи с ненадлежащимисполнением указаний уполномоченного прокурора;
– в плановом порядке, в том числе по указаниювышестоящего уполномоченного прокурора;
– в других случаях с учетом состояния законностив этой сфере деятельности и отсутствия положительных результатов по выявлениюподготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлений, при раскрытиипреступлений, розыске обвиняемых или подозреваемых по уголовным делам и лиц,без вести пропавших. Генпрокуратура РФ обращает внимание уполномоченных прокуроровпри проведении проверок:
– на законность и обоснованность решений опроизводстве или прекращении ОРМ, а также использования результатов ОРД;
– обязательность регистрации и заведения делоперативного учета, законность постановки и снятия с оперативного учета лиц, вотношении которых проводятся ОРМ;
– соответствие ОРМ целям и задачам ОРД, а такженедопустимость применения информационных систем и технических средств,наносящих ущерб жизни и здоровью людей и причиняющих вред окружающей среде;
– наличие полномочий улиц, осуществляющих ОРД;
– возможность осуществления только тех ОРМ,перечень которых определен ФЗ об ОРД;
– наличие оснований для проведения ОРМ, в томчисле на проведение которых разрешение дано судом;
– соблюдение условий и порядка проведения ОРМ;
– своевременность уведомления судей органами,осуществляющими ОРД, о проведении без разрешения судьи в случаях, не терпящихотлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, атакжещри наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозугосударственной, военной, экономической или экологической безопасностигосударства, ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан на тайну переписки,телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых посетям электрической и почтовой связи, а также права на неприкосновенностьжилища;
– законность привлечения граждан к сотрудничествуна конфиденциальной основе и соблюдение принципа добровольного согласия сорганами, осуществляющими ОРД.[33]
В предмет прокурорского надзора за ОРД не входитпроверка законности решения судьи по результатам рассмотрения материалов обограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонныхпереговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетямэлектрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведенииОРМ, а также законности и обоснованности возбуждения оперативно-розыскныморганом ходатайства о проведении ОРМ, связанных с ограничением конституционныхправ граждан. Это связано с тем, что суд является не субъектом ОРД, а органом,принимающим окончательное решение (санкционирующим) проведение отдельных ОРМ.
Прокурор не вправе ограничивать обращенияоперативно-розыскного органа в суд с ходатайством о разрешении на проведениеОРМ, поскольку только судья по результатам рассмотрения материалов разрешаетпроведение соответствующего ОРМ, которое ограничивает конституционные праваграждан, либо отказывает в его проведении, о чем и выносит мотивированноепостановление.
Прокурор не вправе принимать решения,ограничивающие (запрещающие) проведение ОРМ в случаях проведения ОРМ, требующихсудебного решения до его получения или без такового, которые осуществляются впорядке, предусмотренном ст. 8 ФЗ об ОРД.
Сведения о конфидентах составляют государственнуютайну и могут предоставляться соответствующим прокурорам только с письменногосогласия указанных лиц.
Возможность надзора за законностью привлеченияграждан к конфиденциальному сотрудничеству возникает при подаче ими заявленийо принуждении их к такой деятельности.
Сведения об организации, тактике, методах исредствах осуществления ОРД в предмет прокурорского надзора не входят (УказаниеГенеральной прокуратуры РФ от 29 июля 1996 г. № 44/15 и МВД России от 25 июля1996 г. № 1/12812 «О порядке представления органами внутренних дел материаловдля осуществления прокурорского надзора за исполнением Федерального закона «Обоперативно-розыскной деятельности»[34]).
Из содержания ст. 21 ФЗ об ОРД следует, чтоправом надзора за ОРД наделены не все прокуроры, а только Генеральный прокурорРФ и прокуроры, на которых его приказом персонально возлагаются полномочия поосуществлению надзора за исполнением ФЗ об ОРД. Вместе с тем согласно приказуГенпрокурора от 25 апреля 2000 г. № 56 определить уполномоченных прокуроров,на которых возлагается непосредственное осуществление надзорных функций заОРД, предлагается в аппарате Генеральной прокуратуры – заместителю Генеральногопрокурора, а в аппарате Главной военной прокуратуры РФ – заместителюГенерального прокурора РФ – Главному военному прокурору.
В Генеральной прокуратуре РФ правом прокурорскогонадзора за ОРД наделены заместители Генерального прокурора РФ, Главный военныйпрокурор и его заместители, начальники управлений и отделов и их заместители(старшие помощники и помощники), старшие прокуроры и прокуроры управлений(отделов) в соответствии с их функциональными обязанностями (п. 2 УказанияГенерального прокурора РФ от 29 июля 1996 г. № 44/15 и министра внутреннихдел РФ от 25 июля 1996 г. № 1/12812).
Прокуроры субъектов РФ и приравненные к нимтранспортные, военные прокуроры и прокуроры иных специализированных прокуратурнесут персональную ответственность за организацию надзора. Указанные прокурорысвоими приказами назначают уполномоченных для осуществления надзора за ОРДпрокуроров из числа сотрудников аппарата соответствующей прокуратуры и нижестоящихпрокуратур.
Копия приказа с перечнем уполномоченныхпрокуроров и лиц, ответственных за ведение делопроизводства по документам ОРД,или выписка из него направляется для сведения руководителямоперативно-розыскных органов.
По требованию уполномоченных прокуроровруководители оперативно-розыскных органов представляют им оперативно-служебныедокументы, включающие дела оперативного учета, материалы о проведении ОРМ сиспользованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационнуюдокументацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующиепорядок проведения ОРМ.
Уполномоченный прокурор в ходе проведенияпроверок, а также при восстановлении нарушенных прав и свобод граждан и устранениииных нарушений закона, допущенных должностными лицами оперативно-розыскногооргана, вправе знакомиться с подлинными оперативно-служебными документами.
В свою очередь, руководители оперативно-розыскногооргана обязаны предоставлять уполномоченным прокурорам по их требованиюподлинные оперативно-служебные документы, послужившие основанием для заведениядела оперативного учета, а также проведения ОРМ и их учета .
ФЗ об ОРД не содержит различий в порядкепредставления документации уполномоченному прокурору применительно к различнымсубъектам ОРД. Вместе с тем такие различия определены приказом Генпрокурора №56, который закрепляет, что оперативно-служебные документы об осуществленииконтрразведывательной деятельности органами ФСБ и Службой внешней разведкиРоссии прокурор вправе истребовать только в случаях проведения проверок впорядке надзора по поступившим в прокуратуру материалам, информации иобращениям граждан, свидетельствующим о нарушениях этими органамизаконодательства РФ.
В ходе надзорных мероприятий в органах внешнейразведки Минобороны РФ прокурор вправе изучать только те оперативно-служебныедокументы, которые заведены в связи с обеспечением собственной безопасностиуказанных органов.[35]
Незаконный отказ в представлении прокурорудокументов в зависимости от обстоятельств может рассматриваться как невыполнениетребований прокурора или воспрепятствование его законной деятельности. Прокурорв этих случаях при наличии оснований вправе принимать меры для привлечениявиновных должностных лиц в установленном законом порядке к ответственности, втом числе и уголовной.
Защиту от разглашения сведений, содержащихся впредставленных документах и материалах об ОРД поднадзорных органов, обязаныобеспечить руководители прокуратуры.
Персональная ответственность за несоблюдениеустановленных ограничений по ознакомлению со сведениями, составляющими государственнуютайну, возлагается на уполномоченных прокуроров.
В целях обеспечения защиты сведений, содержащихсяв представленных прокурорам документах и материалах, в каждой прокуратуреопределяются лица, на которых возлагается обязанность ведения делопроизводствапо документам ОРД.
Уполномоченным прокурорам, а также лицам, накоторых возложено ведение делопроизводства по документам ОРД, оформляетсядопуск для работы с документами, составляющими гостайну.
Прокурор в соответствии с ФЗ о прокуратуре имеетсамые широкие полномочия по надзору за исполнением законов в ОРД.
Например, прокурор наделен правом требовать отруководителей и других должностных лиц оперативно-розыскного органа проведенияпроверок либо ревизий деятельности соответствующих оперативно-розыскныхорганов. Причем в соответствии со ст. 22 ФЗ о прокуратуре должностные лица оперативно-розыскногооргана обязаны приступить к выполнению такого требования незамедлительно.
Прокурор вправе требовать привлечения лиц,осуществляющих ОРД, к материальной или дисциплинарной ответственности. В этихцелях прокурор вносит представление оперативно-розыскному органу.
Прокурор вправе предостеречь соответствующеедолжностное лицо оперативно-розыскной орган о недопустимости нарушения закона.
Прокурор вправе возбудить уголовное дело приналичии предусмотренных законом оснований о совершении лицами, осуществляющимиОРД, преступления.
Однако при использовании общих полномочий должнаучитываться специфика надзора в сфере ОРД.
Например, к числу таких общих полномочийотносится право прокурора беспрепятственно входить на территории и в помещениягосударственных органов, за исполнением законов в деятельности которых оносуществляет надзор. Однако при этом следует учитывать сущность понятий«территория» и «помещение», используемых в такой специфической сфере, какойявляется ОРД.
Основания судебного контроля за ОРД и порядок егоосуществления при проведении ОРМ закреплены в ст. 5, 8, 9 и 12 ФЗ об ОРД.Почему данный вид называется «судебным контролем»?
Во-первых, между контролирующим органом (судом) иподконтрольным объектом существуют отношения подчиненности, поскольку решениесуда является обязательным для оперативно-розыскных органов.
Во-вторых, объектом контроля является как законность, так ицелесообразность деятельности контролируемого, когда контролирующий (суд)вправе вмешиваться в текущую оперативно-розыскную деятельность контролируемогос целью проверки целесообразности ограничения прав и свобод граждан.
В-третьих, суд наделяется правом отменять решенияконтролируемого.
В-четвертых, в соответствующих случаях суд вправеспособствовать применению меры дисциплинарного воздействия к контролируемому задопущенные нарушения.
ФЗ об ОРД определяет ряд ОРМ, ограничивающихуказанные права, а следовательно, на их проведение необходимо судебное решение(ст. 8). В ст. 9 ФЗ об ОРД законодатель определяет процедурный вопросполучения судебного решения, порядок представления материалов, являющихсяоснованием для судебного решения, закрепляет определенные ограничения припредставлении таких материалов, действия субъектов ОРД в случае отказа вположительном решении вопроса о проведении ОРМ.[36]
Такое рассмотрение материалов не являетсясудебным разбирательством и подготовительными действиями к судебномузаседанию. В данных правоотношениях еще нет сторон, что характерно для уголовногопроцесса. В процедуре, в которой испрашивается судебное разрешение напроведение ОРМ, объект мероприятия (проверяемое лицо) не является участникомпроцесса и знать о нем не должен.
Предусмотренная в рассматриваемой норме процедурасудебного рассмотрения и соответствующая процессуальная мера (санкция судьи)связаны с решением задач уголовно-правового характера. Наделение судаполномочием по осуществлению такой процедуры независимого одобрения ОРМ,связанных с ограничениями конституционных прав граждан, создает дополнительнуюгарантию их защиты (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998г. № 86-0 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федеральногозакона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И. Г. Черновой[37]).
Законодатель определяет сферу компетенции суда иобязательность судебного решения применительно к рассмотрению материалов обограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонныхпереговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых только посетям электрической и почтовой связи, и на неприкосновенность жилища припроведении ОРМ.[38]
Проведение таких ОРМ применительно кнеофициальной переписке, телефонным переговорам, почтовым, телеграфным илииным сообщениям в случае их передачи не по сетям электрической и почтовой связине требует судебного решения на их проведение. В частности, это можетотноситься к переписке посредством использования тайников, услуг частных лицдля передачи письменной информации, использования устройств для перемещенияписьменных текстов от одного лица к другому, общения посредством радиостанцийили внутрипроизводственных, технологических или выделенных сетей связи, неимеющих выхода на сеть связи общего пользования либо организованных междуотдельными лицами, и др.
Это связано с тем, что тайна связирассматривается как тайна переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений,входящих в сферу деятельности операторов почтовой связи, не подлежащаяразглашению без согласия пользователя услуг почтовой связи (ст. 2 ФЗ «Опочтовой связи»[39]).Если услуга связи не опосредована сферой деятельности операторов почтовойсвязи, то и соответствующая передача информации не образует такой услуги и, помысли законодателя, не образует тайны связи и, соответственно, ее нарушения вцелом или применительно к отдельным видам.
Рассмотрение материалов об ограничении указанныхконституционных прав граждан при проведении ОРМ осуществляется судом, какправило, по месту проведения таких ОРМ или по месту нахождения органа,ходатайствующего об их проведении.
К числу судов, которым рекомендовано принимать ксвоему рассмотрению материалы, подтверждающие необходимость ограничения правагражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных ииных сообщений, отнесены верховные суды республик, краевые, областные суды,Московский и Санкт-Петербургский городские суды, суды автономной области иавтономных округов, военные суды округов, групп войск, флотов и видовВооруженных Сил РФ.
Районные (городские) народные суды, военные судыармий, флотилий, соединений и гарнизонов не могут отказать в рассмотрениитаких материалов в случае представления их в эти суды (см. п. 1 ПостановленияПленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах,связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»[40]).
Порядок рассмотрения материалов указанными судамиопределяется в зависимости от того, впервые ли рассматривается материал обограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ или после отказасудьей в проведении ОРМ.
Первичное рассмотрение материалов представляетсяна рассмотрение судов районного (городского) звена и приравненных к ним судовпо месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа,ходатайствующего об их проведении. Однако это не исключает и первичногообращения в вышестоящие суды.
Следует отметить, что территориальность действиявышестоящих судов (областных, краевых и др.) гораздо шире; соответственно,такие суды могут рассматриваться и как суды по месту нахожденияходатайствующего органа, и как суда по месту проведения ОРМ. В частности,областной суд, рассматривавший представленные материалы на ПТП и давшийсудебную санкцию, был признан судом по месту проведения ОРМ и судом по местунахождения ходатайствующего органа (п. 6 Определения Конституционного Суда РФот 14 июля 1998 г. № 86-0).
На возможность обращения в вышестоящие суды, атакже на избирательность рассмотрения материалов судами районного (городского)звена указывает фраза законодателя, что рассмотрение материаловосуществляется, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по местунахождения соответствующего органа.[41]
Это связано с тем, что место проведения ОРМ можетне совпадать с территориальностью расположения оперативно-розыскного органа,когда ОРМ проводятся на основании запросов других оперативно-розыскных органов,но не наделенных правом проведения ОРМ, ограничивающих конституционные праваграждан, либо когда ходатайствующий о проведении ОРМ орган расположен назначительном удалении (в других населенном пункте, крае, области, республике)от места проведения ОРМ, либо когда уполномоченный судья отсутствует по меступроведения ОРМ или нахождения соответствующего органа.
Право рассмотрения указанных материаловзаконодатель представляет уполномоченному на то судье.
Положение об «уполномоченном судье» не означает,что рассматривать соответствующие материалы может только тот судья, которыйимеет специальный допуск к сведениям, составляющим государственную тайну,оформленный в соответствии с требованиями Закона РФ о гостайне.[42] Положение ст. 9 ФЗ об ОРД об уполномоченномсудье, означавшее необходимость распространения на него требований Закона РФ огостайне как условия допуска к сведениям, составляющим государственную тайну,более не действует и не может применяться судами, другими органами и должностнымилицами (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-0).На судей распространяется действие ст. 21.1 Закона РФ о гостайне, согласнокоторой судьи на период исполнения ими своих полномочий допускаются ксведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочныхмероприятий, предусмотренных ст. 21 Закона РФ о гостайне.
Исходя из этого под уполномоченными судьямиследует рассматривать судей, специально выделенных для рассмотрения материаловоб ограничении права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонныхпереговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Отнесение к компетенцииуполномоченных судей рассмотрения указанных материалов направлено прежде всегона обеспечение законности, недопустимость дублирования функций судей,устранение возможности неоднократного обращения в один и тот же суд по одномуи тому же вопросу, но к разным судьям. В то же время в отсутствиеуполномоченного судьи такие материалы могут быть представлены на рассмотрениелюбому судье суда общей юрисдикции. Судья не вправе отказать в рассмотрениитаких материалов в случае их представления. Это положение относится не только ксудьям районного (городского) звена, но и к вышестоящим судам.
Судья обязан единолично и незамедлительнорассмотреть представленные материалы и принять соответствующее решение (п. 6Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1993 г. № 13).
Под незамедлительным следует пониматьрассмотрение материалов сразу же после их представления судье.
Осуществление судебного контроля единоличносудьей при рассмотрении материалов об ограничении конституционных прав гражданпри проведении ОРМ представляется допустимым и не является нарушениемконституционных прав человека и гражданина. Это связано с тем, что судебнаявласть в РФ может осуществляться и судьей единолично. Судья в этом случаедействует как носитель именно судебных функций, т.е. выступает в качествеоргана судебной власти.
В качестве основания для решения судьей вопроса опроведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, законодателемуказано мотивированное постановление одного из руководителейоперативно-розыскного органа. Перечень категорий таких руководителей устанавливаетсяведомственными нормативными правовыми актами.[43]
Само по себе такое постановление является лишьоснованием для рассмотрения вопроса о принятии соответствующего решения.Фактически же решение может быть принято при наличии оснований для проведенияиспрашиваемого ОРМ, закрепленных в ст. 7 ФЗ об ОРД, и наличии условий,предусмотренных в ст. 8 ФЗ об ОРД, а также требований ст. 1-3, 5 ФЗ об ОРД.Должностные лица, обратившиеся в суд за разрешением о проведении ОРМ, обязаныобосновать необходимость проведения ОРМ с точки зрения требований указанныхнорм.
Рассматривая поступившее к нему постановлениеруководителя оперативно-розыскного органа, судья должен убедиться вобоснованности и законности проведения ОРМ, прийти к выводу о необходимостиразрешить его проведение.
Если судья сочтет необходимым, он вправепотребовать от оперативно-розыскных органов любые материалы, касающиесяоснований для проведения ОРМ, за исключением данных о лицах, внедренных ворганизованные преступные группы, о штатных негласных сотрудникахоперативно-розыскного органа и о лицах, оказывающих им содействие наконфиденциальной основе, об организации и тактике проведения ОРМ.
Выражение «по требованию судьи ему могутпредставляться материалы» с учетом положения части первой этой же статьи «рассмотрениематериалов осуществляется судом» означает также, что для обоснования своейпозиции руководитель, испрашивающий разрешение на проведение ОРМ, связанного сограничением конституционных прав граждан, может и самостоятельно представлятьсудье соответствующие материалы (п. 6 Определения Конституционного Суда РФ от14 июля 1998 г. № 86-O).
Под данными об организации и тактике проведенияОРМ следует рассматривать сведения, характеризующие меры, направленные наподготовку, обеспечение и проведение конкретных действий, наиболее эффективноеприменение оперативно-розыскных сил и средств, а также совокупность приемов испособов достижения намеченной цели при проведении конкретных ОРМ. Данные оборганизации ОРМ подразумевают также их сосредоточение в оперативно-служебныхдокументах по планированию, контролю за проведением ОРМ.[44]
Такие данные не представляются судье потому, чтони организация, ни тактика, ни данные о конфидентах (включая штатных негласныхсотрудников) объективно не составляют оснований для проведения ОРМ. Указанныесведения раскрывают суть конкретных проводимых ОРМ, их время, место,участников, объекты, сведения о которых составляют государственную тайну.Однако само по себе отнесение сведений к гостайне не является основанием дляотказа в представлении судье материалов, обосновывающих проведение ОРМ, ограничивающихконституционные права граждан. Это не относится лишь к сведениям о конфидентах,данные о которых могут быть рассекречены только с их письменного согласия.
Следует отметить, что судья по своему статусунаделен правом ознакомления с документами, содержащими сведения, составляющиегосударственную тайну, поэтому руководители судебных органов обязаны создаватьусловия, обеспечивающие защиту сведений, которые содержатся в представляемыхсудье оперативно-служебных документах.
Судья не вправе отказать в рассмотренииматериалов об ограничении конституционных прав граждан, но не обязан«автоматически» давать разрешение на проведение ОРМ. По результатам рассмотренияматериалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении напроведение такого ОРМ либо об отказе в этом.
Однако в соответствии с требованиями ст. 9 ФЗ обОРД не только постановление руководителя оперативно-розыскного органа,представляющего в суд материалы для рассмотрения, но и само судебноепостановление должны быть мотивированными. Соответственно, в случае отказа впроведении ОРМ судья должен вынести соответствующее решение с обоснованиемотказа в проведении ОРМ и, как представляется, со ссылкой на нормы права,прежде всего с обоснованием отсутствия оснований и условий для проведенияиспрашиваемого ОРМ, и указанием иных аргументов, подтверждающих незаконностьОРМ.[45]
В качестве основания для отказа в проведении ОРМ,ограничивающего конституционные права граждан, могут служить также недостаточнаямотивированность постановления, неполнота представленных данных, на основекоторых невозможно или затруднительно принять решение о проведении ОРМ, чтообъективно не способствует определению законности и обоснованности их проведения.
При отказе судьи в проведении ОРМ, котороеограничивает конституционные права граждан, оперативно-розыскной орган вправеобратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд, которому представляютсямотивированное постановление руководителя оперативно-розыскного органа и иныематериалы, касающиеся оснований для проведения ОРМ. По требованию суда можетпредставляться и мотивированное постановление нижестоящего суда об отказе впроведении испрашиваемого ОРМ.
Следует отметить, что обращение в вышестоящий судявляется новым обращением о рассмотрении материалов об ограниченииконституционных прав граждан, а не обжалованием решения нижестоящего суда. Наэто указывает формулировка законодателя, согласно которой оперативно-розыскнойорган вправе обратиться в вышестоящий суд «по этому же вопросу», а также то,что суд не отменяет решение нижестоящего суда, а принимает самостоятельноерешение, которое должно соответствовать тем же требованиям, т.е. бытьобоснованным и мотивированным. Исходя из этого в вышестоящий суд могутпредставляться как документы, которые предъявлялись ранее судье, так и новыеданные, подтверждающие обоснованность намечаемого проведения ОРМ.[46]
Постановление судьи как об отказе в проведенииОРМ, так и о разрешении на его проведение заверяется печатью и выдается инициаторупроведения ОРМ одновременно с возвращением представленных им материалов.
Отказ судьи в проведении ОРМ не исключает егопроведения без судебного решения в случаях, которые не терпят отлагательства имогут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а такжепри наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной,военной, экономической или экологической безопасности РФ, а также иныхусловий, предусмотренных ФЗ об ОРД (ст. 8).
В этом случае в течение 24 часов уведомляетсявышестоящий суд, где орган, осуществляющий ОРД, обязан получить судебное решениео проведении ОРМ либо прекратить его в случае отказа в проведении не позднее 48часов после начала.
Законодатель ограничивает срок действиявынесенного судьей постановления о проведении ОРМ и устанавливает его продолжительность,не превышающую шести месяцев. Постановление действует в течение этого срокапри условии, что судья в самом постановлении не указал иного срока, который неможет превышать шести месяцев, но может быть ограничен судьей исходя изконкретных обстоятельств и условий проведения ОРМ.
Течение срока не прерываемся вне зависимости оттого, проводилось ли ОРМ в указанный судьей период или нет, а также выпадаетли его окончание на выходные или праздничные дни. При необходимости продления срокадействия постановления оперативно-розыскного органа должен своевременнообратиться за получением судебного решения. Судья выносит судебное решение наосновании вновь представленных материалов, обосновывающих проведениеиспрашиваемого ОРМ (постановление руководителя оперативно-розыскного органа ииные материалы).[47]
Началом исчисления срока является день еговынесения, который засчитывается в течение срока действия постановления. Срокдействия постановления истекает в 12 часов ночи последних суток.
ОРД, учитывая ее преимущественно негласный,конспиративный характер, сопряженность ряда ОРМ с ограничением конституционныхправ и свобод граждан, вольным или невольным получением информации,затрагивающей их частную жизнь, требует контроля за законодательным порядком ееосуществления для достижения законодательно закрепленных целей и задач,корректировки оперативно-розыскной политики, детализации положений ФЗ об ОРД,их разъяснения, организации и проведения проверок на уровне органов государственнойвласти (вневедомственный контроль).
В соответствии с Конституцией РФ государственнуювласть в РФ осуществляют Президент РФ, Федеральное Собрание (Совет Федерации иГосударственная Дума), Правительство РФ. Статья 20 ФЗ об ОРД определяет этиорганы власти в качестве субъектов, наделенных правом осуществления контроляза ОРД.
Органы государственной власти РФ в пределах своейкомпетенции осуществляют контроль за деятельностью министерств и ведомств,предприятий, учреждений и организаций по обеспечению безопасности (ст. 21Закона РФ «О безопасности»), а соответственно, и органов – субъектов ОРД.
Согласно Конституции РФ Президент РФ являетсягарантом Конституции РФ, прав и свобод человека и гражданина. В соответствии сОсновным законом страны и федеральными законами Президент РФ вноситзаконопроекты в Государственную Думу; подписывает и обнародует ФЗ; издаетуказы и распоряжения, обязательные для исполнения на всей территории РФ;обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственнойвласти.
Президент РФ формирует и возглавляет СоветБезопасности РФ, который рассматривает вопросы внутренней и внешней политикиРоссии в области обеспечения безопасности, стабильности и правопорядка,осуществляет подготовку решений Президента РФ, касающихся состояниязащищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства отвнешних и внутренних угроз.
Иными словами, Президент РФ непосредственноопределяет оперативно-розыскную политику.
Президентский контроль включает в себя контролькак самого Президента РФ, так и его аппарата, который глава государства всоответствующих указах наделил контрольными функциями. Главное контрольноеуправление (ГКУ) в Администрации Президента РФ уполномочено контролироватьорганизацию основных направлений ОРД в полном объеме на федеральном, окружномуровнях, а также на уровне субъектов РФ. ГКУ (без прямого поручения ПрезидентаРФ) правомочно осуществлять контроль за ОРД в части установления отклонений ворганизационно-управленческой сфере этой деятельности. Контроль за технологиейОРД (тактикой, методикой, особенно по конкретным делам) без поручения ПрезидентаРФ не входит в компетенцию ГКУ.
В ГКУ существует специальное подразделение,осуществляющее по поручению Президента РФ контроль за деятельностью правоохранительныхорганов и спецслужб, в том числе и за ОРД. Сотрудники данного подразделенияявляются прикомандированными сотрудниками МВД России и ФСБ России, имеющимисоответствующие допуски к работе со сведениями, содержащими гостайну.[48]
Важным элементом соблюдения принципа законности вОРД при ее осуществлении является контроль со стороны законодательного органа.Совет Федерации и Государственная Дума образуют комитеты и комиссии, проводятпо вопросам своего ведения парламентские слушания, определяют расходные статьибюджета, выделяемого на осуществление ОРД, и контролируют расходованиесредств, выделенных на эту деятельность. В качестве контроля за ОРД взаседаниях Госдумы и Совета Федерации могут рассматриваться различные вопросы,касающиеся этой деятельности, для участия в заседаниях могут приглашатьсядолжностные лица оперативно-розыскных органов. В порядке контроля руководителикомиссий и комитетов, депутаты вправе направлять депутатские запросы,касающиеся осуществления ОРД и ее результатов.[49]
Регламентами, определяющими полномочияГосударственной Думы и Совета Федерации, предусмотрено их право на получениенеобходимой информации от других государственных органов и организаций.
При обращении депутатов Совета Федерации и депутатовГосударственной Думы в органы государственной власти, органы местногосамоуправления, общественные объединения, на предприятия, в учреждения,организации должностные лица обязаны обеспечить их необходимой информацией илидокументацией по вопросам, связанным с их депутатской деятельностью (ст. 16 ФЗ«О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной ДумыФедерального Собрания Российской Федерации»[50]).
Исходя из этого оперативно-розыскные органыобязаны предоставлять указанным органам и лицам любую запрошенную информацию,за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы,штатных негласных сотрудников органов, осуществляющих ОРД, а также о лицах,оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, впорядке и случаях, предусмотренных ФЗ.
Отказ в предоставлении информации СоветуФедерации или Государственной Думе, уклонение от предоставления информацииуказанным государственным органам, предоставление заведомо неполнойинформации, предоставление заведомо ложной информации влекут уголовнуюответственность по ст. 287 УК РФ.[51]
Правительство РФ как субъект исполнительнойвласти устанавливает основные направления деятельности и организует работуорганов – субъектов ОРД, входящих в его состав, определяет их бюджет иобеспечивает его исполнение, заслушивает должностных лиц органов,осуществляющих ОРД, по вопросам борьбы с преступностью и обеспечениябезопасности, законности, прав и свобод граждан, в том числе в сфере ОРД,издает постановления и распоряжения, касающиеся ОРД, определяющие порядок осуществленияее отдельных направлений, через Минфин России организует финансирование ОРД иконтроль за ним.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Таким образом, предшествующие рассужденияотносительно особенностей обеспечения прав и свобод человека и гражданина в ОРДпозволяют, на наш взгляд, констатировать:
1. Действия, направленные на это должны бытьразными и зависеть от того права какой личности обеспечиваются и с какихпозиций эти действия потом оцениваются.
Признание в ОРД прав и свобод человека и гражданинапредполагает, что перечень этих прав, а также стандарты их соблюдения и защитыдолжны соответствовать требованиям Конституции РФ и международного права.
В отношении лиц, которые стали или могут статьобъектами ОРД, органы, ее осуществляющие, должны действовать таким образом,чтобы не нарушать установленные в законе запреты по вмешательству в сферу ихличной жизни.
2. Защита прав и свобод человека и гражданинадолжна пониматься не только как пассивное ограждение личности от противоправных посягательств, но и как активное ихнедопущение, а также восстановление нарушенных прав.
С учетом сказанного принципиально важное значениеимеет определение подхода к практическому решению задачи обеспечения прав исвобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Необходимо точно выбратьосновную направленность, пути и формы активного воздействия на этудеятельность, которые бы определили уровень обеспечения прав и свобод в даннойсфере, соответствующий требованиям Конституции РФ и международного права.
В качестве исходного положения при решениирассматриваемой проблемы должен быть, по нашему мнению, избран комплексныйподход с учетом динамики социально-политических процессов, предполагающийперенесение акцента с реагирования на конкретные нарушения прав и свободличности при осуществлении ОРД, входящих в ведомственную отчетность какнарушения законности (при всей важности подобного рода мероприятий в каждомотдельном случае), на повседневную планомерную работу по созданию условий, объективноисключающих нарушения при исполнении сотрудниками оперативных подразделенийсвоих профессиональных обязанностей.
При этом мероприятия по обеспечению прав и свободнаряду с соблюдением требований Конституции РФ, федеральных законов иведомственных нормативных актов должны еще включать и мероприятияполитического, экономического и организационно-правового характера. Сюда жевходят порядок подготовки и процедура принятия, если можно так сказать«законных» правовых норм, определяющих границы допустимых ограничений основныхправ и свобод, они должны быть соразмерны конституционным целям ограничений исоответствовать характеру и природе отношений государства и гражданина.[52]
Необходим также обширный комплекс мерсоциально-психологической и нравственной ориентации, среди которых центральноеместо занимает воспитание оперативных работников и других участников ОРД в духечестности, добросовестности. принципиального и непримиримого отношения кмалейшим нарушениям прав и свобод человека и гражданина, принципов и нормморали и профессиональной этики.
Конечной целью этой совместной общей испециальной деятельности как самих органов, наделенных правом осуществлять ОРД,так и других компетентных государственных органов, является выработка своегорода иммунитета к нарушениям прав и свобод у оперативных работников. Онидолжны их соблюдать не из страха перед наказанием за содеянное, а вследствиеосознания невозможности и недопустимости действовать иначе, основанного наобъективных условиях профессиональной деятельности и высоком уровне личнойправовой культуры и правового сознания каждого конкретного оперативногоработника.
Наиболее перспективной формой реализации идеикомплексности при обеспечении рассматриваемых прав и свобод представляетсяфакторный подход, сущность которого заключается в определении компонентовфункционирования оперативных подразделений, оказывающих определяющее влияние насостояние обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществленииОРД'.
На основаниивышеизложенного можно сделать общий вывод, что обеспечение прав и свободчеловека и гражданина в ОРД есть деятельность соответствующих органов(законодательной власти; наделенных правом осуществлять ОРД; контроля инадзора), направленная на создание условий (гарантий) по защите, охране ивосстановлению нарушенных прав и свобод личности в условиях примененияспециальных сил и средств для решения задач борьбы с преступностью, добыванияинформации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной,экономической и экологической безопасности РФ.
Отдельной нормой (ч. 3 ст. 5 Закона) утверждаетсяправо любого лица, которое считает, что его права и свободы были нарушены темили иным органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, обжаловатьэти действия в вышестоящий оперативный орган, либо территориальному прокурору,либо в суд. Это является главной гарантией соблюдения прав и свобод человека игражданина при осуществлении ОРМ.
В Законе дано указание на соблюдение конституционногопринципа открытости и гласности, законности и защиты доброго имени, чести идостоинства лица, в отношении которого имелись подозрения в его виновности впреступном деянии при производстве оперативно-розыскных мероприятий.
Следует особо выделить законодательную новеллу, вкоторой отмечается право судебного органа (ч. ч. 5 и 6 ст. 5 Закона),рассматривающего заявление (жалобу, обращение) лица, считающего, что впроведении ОРМ были нарушены его законные права, обязать оперативный органпредоставить заявителю сведения, которые привели к нарушению его прав и свободна основании Закона. Судья не только может, но и обязан дать соответствующуюправовую оценку факту по существу вопроса.
В пункте 3 ч. 8 ст. 5 ФЗ об ОРД законодатель повторноутверждает отдельные конституционные положения по защите прав и свобод человекаи гражданина, упоминаемые в ч. ч. 1 – 3 данной статьи, и запрещает разглашениесведений, затрагивающих неприкосновенность частной жизни, личную и семейнуютайну, честь и доброе имя граждан, которые стали известны в процессе проведенияоперативно-розыскных мероприятий без согласия граждан. Исключение составляютслучаи, предусмотренные федеральными законами (в частности, допрос лица вкачестве свидетеля по уголовному делу (ч. 2 ст. 79 УПК РФ)).
В Законе отражено положение, подтверждающее правовуюаксиому о том, что нарушение любого закона влечет ответственность,предусмотренную законодательством Российской Федерации. В зависимости отнарушения норм и требований данного Закона ответственность может быть административная,гражданская и уголовная либо смешанная, например,административно-дисциплинарная, уголовно-гражданская. Поэтому в рассматриваемойнорме обоснованно заложено, что вышестоящий орган, прокурор либо судья должныпринять меры по восстановлению этих прав и законных интересов, возмещениюпричиненного вреда. Например, возмещение причиненного вреда регламентированоГражданским кодексом РФ, в частности ст. 1069. Пострадавший может через судпотребовать возмещение не только имущественного ущерба, но и морального вреда,причиненного ему оперативно-розыскными мероприятиями.
СПИСОКИСПОЛЬЗУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативныеакты
1. Конституция Российской Федерации (сизм. от 14.10.2005) // РГ от 25.12.1993, № 237, СЗ РФ от 17.10.2005, № 42, ст.4212.
2. Всеобщая Декларация прав человека.(Принята 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН) // Российская газета от05.04.1995.
3. Конвенция о защите прав человека иосновных свобод (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (вместе с Протоколом № 1(Подписан в г. Париже 20.03.1952), Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прави свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый протокол к ней(Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), Протоколом № 7 (Подписан в г. Страсбурге22.11.1984)) // СЗ РФ от 08.01.2001, № 2, ст. 163.
4. Международный пакт «О гражданских иполитических правах» от 16.12.1966 // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1994. – №12.
5. Федеральный конституционный закон «ОбУполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26.02.1997 № 1-ФКЗ// СЗ РФ от 03.03.1997, № 9, ст. 1011.
6. Гражданский процессуальный КодексРоссийской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 21.07.2005) // СЗ РФ от18.11.2002, № 46, ст. 4532, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (ч. 1), ст. 3104.
7. Уголовно-процессуальный КодексРоссийской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 01.06.2005) // СЗ РФ от24.12.2001, № 52 (ч. I), ст. 4921, СЗ РФ от 06.06.2005, № 23, ст. 2200.
8. Уголовный Кодекс Российской Федерацииот 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 21.07.2005) // СЗ РФ от 17.06.1996, № 25, ст.2954, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (ч. 1), ст. 3104.
9. Гражданский Кодекс РоссийскойФедерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 18.07.2005) // СЗ РФ от29.01.1996, № 5, ст. 410, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (1 ч.), ст. 3100.
10. Гражданский Кодекс РоссийскойФедерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 21.07.2005) // СЗ РФ от05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ от 25.07.2005, № 30 (2 ч.), ст. 3120.
11. Федеральный закон «О государственнойдактилоскопической регистрации в Российской Федерации» от 25.07.1998 № 128-ФЗ(ред. от 29.06.2004) // СЗ РФ от 03.08.1998, № 31, ст. 3806, СЗ РФ от05.07.2004, № 27, ст. 2711.
12. Федеральный закон «О судебныхприставах» от 21.07.1997 № 118-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 28.07.1997,№ 30, ст. 3590, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
13. Федеральный закон «Обоперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 22.08.2004)// СЗ РФ от 14.08.1995, № 33, ст. 3349, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
14. Федеральный закон «О государственнойзащите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» от20.04.1995 № 45-ФЗ (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 24.04.1995, № 17, ст. 1455,СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
15. Закон РФ «О государственной тайне»от 21.07.1993 № 5485-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от 13.10.1997, № 41, стр.8220-8235, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
16. Закон РФ «Об обжаловании в суддействий и решений, нарушающих права и свободы граждан» от 27.04.1993 № 4866-1 (ред.от 14.12.1995) // ВСНД и ВС РФ от 13.05.1993, № 19, ст. 685, СЗ РФ от18.12.1995, № 51, ст. 4970.
17. Федеральный закон «О ПрокуратуреРоссийской Федерации» от 17.01.1992 № 2202-1 (ред. от 22.08.2004) // СЗ РФ от20.11.1995, № 47, ст. 4472, СЗ РФ от 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
18. Закон РФ «О милиции» от 18.04.1991 №1026-1 (ред. от 09.05.2005) // ВСНД и ВС РСФСР от 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗРФ от 09.05.2005, № 19, ст. 1752.
19. Постановление ВС РФ «Об утвержденииПоложения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текстаприсяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации» от 23.12.1992 №4202-1 (ред. от 01.04.2005) // ВСНД и ВС РФ от 14.01.1993, № 2, ст. 70, СЗ РФот 04.04.2005, № 14, ст. 1212.
20. Приказ Генпрокуратуры РФ «Оборганизации надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскнойдеятельности» от 25.04.2000 № 56 // СПС Гарант.
21. Приказ Генпрокуратуры РФ «Обулучшении организации работы прокуроров-криминалистов» от 27.01.1997 № 4 //Сборник основных приказов и указаний Генерального прокурора РФ. – М., 1999.
22. Указание Генпрокуратуры РФ «Опорядке предоставления органами внутренних дел материалов для осуществленияпрокурорского надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскнойдеятельности» от 29.07.1996 № 44/15, МВД РФ от 25.07.1996 № 1/12812 // Сборникосновных приказов и указаний Генерального прокурора РФ. – М., 1999.
23. Постановление Пленума ВерховногоСуда РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25Конституции Российской Федерации» от 24.12.1993 № 13 // Бюллетень ВерховногоСуда РФ. – 1994. – № 3.
Специальнаялитература
24. Гаврилов Б.Я.Обеспечение конституционных прав и свобод человека и гражданина в досудебномпроизводстве. – М.: МПСИ, 2003.
25. Горяинов К.К.,Вагин О.А., Исиченко А.П. Теория и практика применения органами внутренних делЗакона «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научный доклад. – М.: ВНИИ МВДРоссии, 2001.
26. Горяинов К.К.,Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскнойдеятельности»: Комментарий. – М.: Новый Юрист, 1997.
27. Давыдов Я.В.Оперативно-розыскная деятельность: Конспект лекций. – М.: Приор-издат, 2005.
28. Дубоносов Е.СОсновы оперативно-розыскной деятельности: Курс лекций. – М.: ЮИ МВД РФ: Книжныймир, 2002.
29. Дубягин Ю.П.,Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. Комментарий к Федеральному закону «Обоперативно-розыскной деятельности». – М.: ЗАО Юстицинформ, 2005.
30. Захарцев С.И.Оперативно-розыскные мероприятия: Общие положения. – СПб.: Юрид. центр Пресс,2004.
31. Захарцев С.И.Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. – СПб., 2003.
32. Казак А.Е.Оперативно-розыскная деятельность органов внутренних дел и права человека. –СПб., 1997.
33. Рудинский Ф.М.Неприкосновенность жилища как правовой институт // Сов. государство и право. –1976. – № 8.
34. Оперативно-розыскнаядеятельность: Учебник/ Под ред. К.К. Горяинова, B.C. Овчинского,Т.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. – 2-е изд., доп. и перераб. – М.: ИНФРА-М, 2004.
35. Органыохраны правопорядка: Сб. документов / Сост. В. В. Черников. – М.: Проспект, 2004.
36. Основыоперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. С.В. Степашина. – СПб.:Лань, 1999.
37. Основы оперативно-розыскной деятельности. / Под ред. В. Б. Рушайло. – СПб.:Издательство «Лань», 2001.
38. Правовые основыоперативно-розыскных мероприятий / Под ред. Е.М. Рябкова, В. В. Петрова. – М.,2004.
39. Прокурорскийнадзор: Учебник / Под общ. ред. Ю.Е. Винокурова. – 6-е изд., перераб. и доп. –М.: Высшее образование, 2005.
40. Прокурорскийнадзор: Учебник для вузов / Под ред. А.Я. Сухарева. – М.: НОРМА, 2004.
41. Смирнов М.П.Комментарии оперативно-розыскного законодательства РФ и зарубежных стран:Учеб. пособие. – М.: Экзамен, 2002.
42. Тарасов A.M. Президентский контроль: понятие и система: Учеб. пособие. –СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004.
43. Федеральный закон«Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред.А.Е. Чечетина. – Барнаул: БЮИ МВД России, 2002.
44. Федеральный закон«Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практ. комментарий / Под ред.В.В. Николюка. – М.: Спарк, 2003.
45. Чувилев А.А.Оперативно-розыскное право. – М.: НОРМА, 1999.
46. Шумилов А.Ю.Основы уголовно-розыскного права (правовое регулирование оперативно-розыскнойдеятельности). Общая часть: Учеб. пособие. – М., 2000.
47. Шумилов А.Ю.Юридические основы оперативно-розыскных мероприятий: Учебно-практ. пособие. –М., 1999.
Судебнаяпрактика
48. Определение Конституционного Суда РФ№ 198-О от 22.04.2005 // СПС Гарант.
49.Определение КонституционногоСуда РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федеральногозакона «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе гражданки И.Г. Черновой»от 14.07.1998 № 86-О // СЗ РФ от 24.08.1998, № 34, ст. 4368.