Оглавление
Введение
Глава 1. История возникновения и правовые основырегулирования отношений по банковской гарантии
1.1 История возникновения банковской гарантии вмеждународных отношениях и отечественном гражданском праве
1.2 Правовые основы регулирования отношений по банковскойгарантии по законодательству РФ и в международном частном праве
Глава 2. Понятие, признаки и виды банковской гарантии
2.1 Понятие и признаки банковской гарантии
2.2 Виды банковской гарантии
Глава 3. Процедура реализации и прекращения прав побанковской гарантии
3.1 Соглашение о выдаче (предоставлении) банковскойгарантии
3.2 Исполнение по банковской гарантии
3.3 Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс
Заключение
Список источников
Введение
Практика торгового оборота свидетельствует,что довольно часто стороны, вступая в договорные отношения, сталкиваются с«проблемой первого шага», вызванной свойственным предпринимательской сференедоверием, а также желанием предотвратить убытки, которые могут возникнуть в результатенедобросовестного поведения партнера. Поскольку у контрагентов имеется интерес кнадлежащему исполнению договора, оба они ищут компромисс, в равной степени учитывающийпотребности каждого.
В связи с этим в коммерческом оборотеприобретают важное значение правовые институты, способствующие решению указаннойвыше проблемы посредством придания твердости обязательству кредитора, с одной стороны- вызывающие уверенность в осуществлении договорных обязательств и устраняющие сомненияв недобросовестности контрагента, а с другой — предотвращающие причинение убытков,вызванных недобросовестностью партнера. В качестве таких инструментов часто выступаютспособы обеспечения исполнения обязательств.
Действующим гражданским законодательствомРоссийской Федерации предусмотрены различные способы обеспечения исполнения обязательств,такие, как неустойка, залог, поручительство, задаток, удержание имущества и другиепредусмотренные законом или договором (ч.1 ст.329 Гражданского кодекса РФ). Способыобеспечения исполнения обязательств — это те меры, которые, будучи согласуемы снормами действующего законодательства, в достаточной степени гарантируют исполнениеосновного обязательства должником, побуждая его действовать надлежащим образом.
Среди правовых средств, служащихцели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, в последнее время возрослароль банковской гарантии, которое имеет особое значение для внешнеторговых операций.
Появление в российском законодательствебанковской гарантии как самостоятельного инструмента обеспечения исполнения гражданско-правовыхобязательств стало следствием вступления в силу с 1 января 1995 г. части первойГражданского кодекса Российской Федерации и сразу вызвало самые различные, поройдиаметрально противоположные мнения по вопросу о его целесообразности и эффективности.Очевидно, что относительная новизна такого инструмента, как банковская гарантия,для отечественного правопорядка требует более глубокой теоретической проработкии изучения данных правовых институтов. В отечественной правовой науке проводилисьисследования, посвященные отдельным аспектам банковской гарантии[1]. Однако большинство из них не отличалиськомплексностью подхода.
Банковская гарантия, несомненно,призвана обеспечивать надлежащее исполнение должником основного обязательства передкредитором. Однако, несмотря на проработанность данного вида обеспечения и достаточнополное его освещение нормами действующего законодательства, по мнению многих практиков,непосредственно соприкасающихся в своей работе с банковской деятельностью и ее проблемами,использование данного инструмента в настоящее время сложно хотя бы потому, что вэкономически нестабильной России появилось множество самостоятельных хозяйствующихсубъектов, в том числе предприятий и организаций различных форм собственности, атакже финансово-кредитных институтов.
Целью дипломной работы является комплексное исследование правовогорегулирования банковского гарантии как способа обеспечения обязательства в Российскомправе, а также внесение предложений по совершенствованию действующего гражданскогозаконодательства в данной сфере.
Для решения поставленной цели необходимо решить следующие задачи:
1) изучить историю возникновения банковской гарантии в международных отношенияхи отечественном гражданском праве;
2) изучить правовые основы регулирования отношений по банковской гарантии позаконодательству РФ и в международном частном праве;
3) Проанализировать понятие и исследовать признаки банковской гарантии;
4) Выявить и изучить виды банковских гарантий;
5) Изучить процедуру реализации и прекращения прав по банковской гарантии.
Поставленные цель и задач определили структуру дипломной работы.Структура состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников.Первая глава посвящена истории возникновения и правовым основам регулирования отношенийпо банковским гарантиям. Вторая глава посвящена понятию, признакам и видам банковскогогарантии. Третья глава посвящена исполнению банковского гарантии и основаниям егопрекращения.
Нормативно-правовую основу исследования составили следующие:
Конституция Российской Федерации(принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993) (в ред.30.12.2010) [2], Гражданский кодекс Российской Федерации(часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 27.12.2009, с изм. от 08.05.2010)[3], Гражданский кодекс Российской Федерации(часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 17.07.2009, с изм. от 08.05.2010)[4], Унифицированные правила и другие нормативно-правовые.
Теоретическую основу исследования составили труды следующих авторов:Аванесова Г.А., Агарков М.М., Антропцева И.О., Буркова А.Ю., Еремычева И.И., ЗыкинИ.С., Кузнецова Л.В., Меломед А., Сарбаш С.В., Свит Ю.П., Станкевич А.В., ШлыковВ.С., Шмиттгофф К.М., Юдельсон К.С. и другие отечественные авторы.
Практическая значимость исследования заключается в возможностииспользования полученных выводов и разработанных предложений при совершенствованиидействующего гражданского законодательства, в частности, при разработке новых нормативно-правовыхактов, регулирующих отношения в банковских гарантий.
Глава 1. История возникновения и правовые основырегулирования отношений по банковской гарантии1.1 История возникновения банковской гарантии в международныхотношениях и отечественном гражданском праве
Среди правовых средств, служащихцели обеспечения интересов кредитора в обязательстве, в последнее время возрослароль банковской гарантии и документарного аккредитива, которые имеют особое значениедля внешнеторговых операций. Данные обязательства имеют множество общих черт, втом числе одинаковый субъектный состав (эмитент — банковское учреждение), сходствосодержания — платеж при предоставлении документов (документарный характер), независимостьот основополагающего контракта.
Новой для отечественной практикиявляется банковская гарантия. Термин «гарантия» используется в частномправе и в иных значениях: гарантия спокойного владения вещью (обязанность продавцапередать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, ст.460 ГК РФ), гарантиикачества товара от недостатков товара (обязанность продавца передать покупателютовар, качество которого соответствует договору купли-продажи, ст.469 ГК РФ) каксоставная часть обязательства продавца по договору купли-продажи[5].
В гражданско-правовой доктрине данныйинститут обычно рассматривается во взаимосвязи с поручительством. Так, встречаютсяслучаи определения банковской гарантии в качестве разновидности поручительства или,по меньшей мере, проводится сравнение поручительства и банковской гарантии с цельювыявления отличительных черт последней. Причина видится в том, что и при поручительстве,и при банковской гарантии возмещение происходит за счет третьего лица — поручителяили гаранта. Иными словами, речь идет о привлечении к ответственности такого лицавместо должника.
Принятие поручительства порождаетвозникновение нового обязательства, имеющего вместе с тем придаточный (акцессорный)характер по отношению к основному, им обеспечиваемому. Образуются как бы два слояобязательственных отношений: первый слой — основное обязательство между кредитороми главным должником и в качестве придатка к основному обязательству второй слой- обязательство из договора поручительства (между кредитором и поручителем). В соответствиис придаточным характером поручительства, этот договор получает юридическую силутолько тогда, когда имеет юридическую силу основное обязательство, обеспеченноепоручительством. Если основное обязательство будет признано по определенным основаниямнедействительным, не получает правовой силы и договор поручительства. Кроме того,акцессорный характер обязательства из поручительства проявляется в том, что онопрекращается при прекращении основного обязательства. Поручительство также следуетосновному обязательству при переходе прав требования к другому лицу.
Однако деловой оборот, прежде всегов сфере международной торговли, требовал появления особых способов обеспечения обязательств,при которых кредитор получал бы наибольшие (твердые, абсолютные) гарантии скорейшегополучения возмещения в случае неисполнения обязательств должником. Таким способомобеспечения исполнения обязательств стала банковская гарантия — самостоятельноеобязательство гаранта перед кредитором, не зависящее от основного обязательстваи носящее автономный характер.
Если обратиться к истории возникновенияэтого института, то основными факторами, обусловившими появление и распространениебанковской гарантии в международном обороте в начале 70-х гг. прошлого века, Л.А.Бирюкова, обобщая высказывания зарубежных авторов, называет следующие: во-первых,расширение экономических связей, появление крупномасштабных и долгосрочных финансовыхпроектов (например, строительство аэропортов), что, в свою очередь, влечет увеличениериска неисполнения обязательств; во-вторых, такие средства, как аккредитив и вексель,снижают риски, связанные только с осуществлением платежей, в то время как банковскаягарантия может обеспечивать любые обязательства; в-третьих, нежелание банков выступатьпоручителями, поскольку они рискуют оказаться вовлеченными в споры между сторонамиобеспеченного обязательства[6].
Содержание банковской гарантии состоитв том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) даютпо просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредиторупринципала (бенефициару) в соответствии с условиями данного гарантом обязательстваденежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Как уже отмечалось, банковская гарантияявляется новым институтом для российского законодательства, введенным в оборот с1 января 1995 г. Однако, на наш взгляд, нельзя говорить об абсолютной новизне данногоправового средства для отечественной правоприменительной и банковской практики.
Как уже отмечалось, банковская гарантияявляется новым институтом для российского законодательства, введенным в оборот с1 января 1995 г. Однако, на наш взгляд, нельзя говорить об абсолютной новизне данногоправового средства для отечественной правоприменительной и банковской практики.
Действительно, в советский периодразвития гражданского права упоминание о банковских гарантийных операциях применительнок внутригосударственной торговле встречается только в литературе начала — середины20-х гг. XX в. (в период действия новой экономической политики). В это время, вчастности, определению правовой природы гарантийных операций банков были посвященыстатьи А.А. Шиши[7],М. Цыпкина[8].
Намечая этапы развития советскогогарантийного кредитования, А.А. Шиша определял, что первоначально гарантийные операции,а затем и гарантийное кредитование возникли и получили свое внедрение внутри странына почве попыток привития кредитных операций в среде хозяйственников в связи с недостаточностьюсредств у кредитных учреждений. Такой характер носили гарантийные операции банковна Нижегородской ярмарке в 1922 и 1923 гг., а также гарантийные кредиты по сделкаммежду госпромышленностью и кооперацией. Особенно усилились гарантийные операциив 1924 г., когда промышленность встала на путь кредитования низовой кооперации[9]. Развитие данного правового средства шлов таком направлении, что в это время в специальной литературе велась оживленнаядискуссия о необходимости учреждения особого гарантийного органа для операций вовнутренней торговле.
Важная деталь: А.А. Шиша приходитк выводу о том, что рассматриваемые им гарантийные операции банков выходят за пределыст.236 ГК РСФСР 1922 г.[10](договор поручительства) и как чисто кредитные операции банка должны обсуждатьсяпо правилам банков, установленным ими для этого вида кредитования. Такой подход,по мнению автора, обоснован, поскольку гарантийные кредиты открываются банками наодинаковых условиях со всеми прочими кредитами, причем банк при выдаче гарантииобеспечивает свои интересы получением векселей, фондов, товаров и других ценностей.Между тем действовавший в тот период времени ГК РСФСР в разделе о поручительстве,как пишет А.А. Шиша, таких соглашений, осложненных особыми условиями и обеспечениями,не предусматривает[11].
В более поздние годы никто из юристовне возвращался к необходимости использования банковской гарантии во внутреннем обороте.Более того, применительно к поручительству в авторитетном комментарии к ГК РСФСР1964 г. говорилось: «В отношениях с участием советских граждан необходимостьв поручительстве, как правило, не возникает. Основное практическое значение нормыо поручительстве могут иметь для отношений, в которые советские организации вступаютв сфере внешней торговли и связанного с ней мореплавания»[12].
В 50 — 60-е гг. XX в. в работах советскихученых, посвященных проблематике международного частного права, банковская гарантиярассматривалась как особая разновидность поручительства. При этом отмечались в качествеосновных особенностей обязательства, возникающего из банковской гарантии, его акцессорныйхарактер, тесная связь с другим, ранее возникшим правоотношением, зависимость отналичия и содержания такого правоотношения.
В указанный период в целях практическогоприменения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспеченияисполнения обязательства был разработан и внедрен в законодательство некий суррогатпоручительства — гарантия, приспособленная к плановой централизованной экономике.
В ГК РСФСР 1964 г.[13] предусматривалось применение гарантии,выданной одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иноене было предусмотрено законодательством СССР и РСФСР. При этом определение гарантиикак способа обеспечения исполнения обязательства отсутствовало, и в то время наданный способ обеспечения исполнения обязательств распространялись правила ГК РСФСРо поручительстве.
Однако имелись и определенные особенности,отличающие гарантию от поручительства.
Во-первых, в соответствии со ст.210ГК РСФСР 1964 г. гарантия могла быть выдана только организацией, а из содержанияст.186 ГК РСФСР 1964 г. следовало, что таким способом, как гарантия, могли обеспечиватьсятолько обязательства между социалистическими организациями. Более того, согласнопостановлениям Правительства СССР, действовавшим в тот период, в качестве гарантамог выступать только вышестоящий для организации-должника орган[14].
Во-вторых, гарантия служила способомобеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренныхПравительством СССР и банковскими правилами. На практике гарантия использоваласьлишь для временного восполнения за счет банковской ссуды недостатка собственныхоборотных средств предприятия либо для получения банковской ссуды плохо работающимипредприятиями, переведенными в связи с этим на особый режим кредитования. Во всехслучаях субъектный состав правоотношений по гарантии оставался неизменным: в качествекредитора выступал банк, обслуживающий должника; в качестве гаранта — его вышестоящийорган, также являющийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.
В-третьих, гарант, в отличие от поручителя,нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, чтои должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашенияссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, ав недостающей части — со счета гаранта.
В-четвертых, гаранту, исполнившемутаким образом обязательство должника перед банком в силу своего статуса вышестоящейорганизации, на которую возлагалась обязанность финансирования деятельности должника,не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к последнему.
В таком виде гарантия как способобеспечения исполнения обязательств просуществовала до 3 августа 1992 г., когдана территории РФ были введены в действие Основы гражданского законодательства[15]. Основы исходили из синонима понятийпоручительства и гарантии. В любом случае гарантия — и в смысле ГК РСФСР 1964 г.,и в смысле Основ гражданского законодательства — не имеет ничего общего с банковскойгарантией, предусмотренной ГК РФ 1994 г.
Для дополнения картины можно такжеобратить внимание на специальный нормативный акт — Инструкцию Внешторгбанка СССРот 25 декабря 1985 г. N 1[16]о порядке совершения банковских операций по международным расчетам, в которой словосочетание«банковская гарантия» использовалось в такой редакции: «ВнешторгбанкСССР МОЖЕТ ОБЕСПЕЧИВАТЬ в денежной форме исполнение обязательств советских, иностранныхи международных организаций, вытекающих из внешнеторговых и иных сделок, ПОСРЕДСТВОМБАНКОВСКИХ ГАРАНТИЙ (ПОРУЧИТЕЛЬСТВ) и иных видов обеспечения, применяемых в международнойпрактике». Банковские гарантии, выдаваемые Внешторгбанком СССР, при отсутствиипрямой оговорки об обратном подчинялись советскому законодательству (п.345 ИнструкцииN 1). Этим обстоятельством, на наш взгляд, объясняется равнозначное понимание вышеуказаннойИнструкцией банковской гарантии и поручительства. Других норм, помимо норм о поручительстве,действовавший в тот период времени ГК РСФСР 1964 г. не содержал. Однако Инструкциядопускала подчинение выдаваемых банком гарантий Унифицированным правилам по договорнымгарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325) [17].
Как отмечается в литературе, указанныеУнифицированные правила не делали попыток раскрытия правовой природы гарантии никак поручительства, ни как самостоятельного обязательства, в них просто описывалисьи определялись различные типы гарантий через определение сторон, участвующих в различныхвидах договорных гарантий, определение существа обязательства, обеспечиваемого гарантией.Основополагающим признаком публикации МТП N 325 является то, что требование по гарантиимогло быть удовлетворено, только если оно основано на невыполнении или ненадлежащемвыполнении принципалом контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявленыдоказательства такого неисполнения.
Унифицированные правила по договорнымгарантиям 1978 г. использовались и продолжают использоваться, хотя в определенноймере их требования оказались далеки от сложившейся банковской и коммерческой практики,чтобы завоевать всеобщее признание.
С учетом изложенного очевидно, чтоистоки банковской гарантии в ее сегодняшнем содержании и понимании обнаруживаютсяв практике банковских гарантийных операций в период новой экономической политикив середине 20-х гг. прошлого века.
Однако до принятия ГосударственнойДумой ФС РФ 21 октября 1994 г. части первой ГК РФ российское гражданское законодательство(объединяя в этом понятии и законодательство советского периода) института банковскойгарантии или подобного этому института в своем составе не содержало.
Обобщая особенности данного института,необходимо указать на такие его отличительные признаки, как: а) принадлежность банковскойгарантии к числу способов обеспечения исполнения обязательств и, соответственно,его основное функциональное назначение — обеспечивать надлежащее выполнение обязательства,а в случае его невыполнения — предоставлять кредитору денежное возмещение; б) независимостьбанковской гарантии от основного обязательства; в) осуществление выплаты денежныхсредств гарантом по требованию бенефициара.
Следует также обратить внимание,что банковская гарантия является самостоятельным правовым институтом.
Вместе с тем в российской правовойлитературе встречаются попытки подвести понятие банковской гарантии под ту или инуюзнакомую, хорошо изученную правовую категорию. На первых порах после введения вдействие части первой ГК РФ это было связано с необходимостью элементарного пониманияи обоснования применения нового правового института. Так, в одном из комментариевк ГК РФ А.Л. Меламед подчеркивает, что ранее «в ГК 1964 г. и Основах гражданскогозаконодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравниваласьк поручительству и на нее распространялись посвященные поручительству правила.».Далее автор, комментируя норму ГК РФ о вступлении банковской гарантии в силу (ст.373),пишет: «В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167[18] „Об отдельных рекомендациях, принятыхна совещаниях по судебно-арбитражной практике“ разъяснялось, что свидетельствомзаключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном видекредитором гаранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо.В настоящее время извещения бенефициара или ссылки на гарантию в договоре не требуется,хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу»[19]. В рассмотренном толковании банковскаягарантия представляется ничем иным, как результатом развития института гарантии,имевшегося в гражданском законодательстве советского периода.
Принципиальное отличие банковскойгарантии от использовавшейся ранее гарантии как особой разновидности поручительстваотмечается Т.А. Фадеевой, которая, полагая, что основанием привлечения гаранта куплате бенефициару денежной суммы является гарантийный случай, находит сходные чертыи различия между банковской гарантией и договором страхования[20]. При этом под гарантийным случаем понимаетсянеисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств или переченьнарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требованийоб уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Как справедливо указываетБ.М. Гонгало, такая позиция подрывает провозглашенную законом независимость банковскойгарантии, поскольку удовлетворение требований бенефициара при таком подходе ставитсяв зависимость от поведения должника по основному обязательству и от наступлениягарантийного случая[21].
В.А. Белов, рассматривая соотношениепоручительства с правоотношением по страхованию, определяет, что последнее характеризуетсятем, что включает обязанность[22]одной стороны — специализированной организации (страховщика) — выплатить по требованиюдругой стороны (страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленнуюденежную сумму (страховое покрытие) при условии наступления страхового случая засчет периодических капитализированных взносов страхователя (страховых платежей).
Вместе с тем необходимо отличатьбанковскую гарантию от страхования. Прежде всего, банковская гарантия в системегражданского права относится к числу способов обеспечения исполнения обязательств;обязательство же по страхованию — одно из самостоятельных видов обязательств. Различени субъектный состав правоотношений: выдавать гарантии по законодательству РФ вправебанки, иные кредитные учреждения или страховые организации, заключение договоровстрахования — исключительная прерогатива страховых организаций. Различен механизмисполнения по банковской гарантии и получения страхового возмещения. Банковскаягарантия выражает обязательство уплатить кредитору должника денежную сумму при полученииот кредитора письменного представления об ее уплате; страховое правоотношение — обязательство специализированной организации выплатить по требованию другой стороны(страхователя) ему либо третьему лицу (выгодоприобретателю) обусловленную денежнуюсумму и т.д.
Другую, крайнюю, позицию занимаетЕ.А. Павлодский, полагающий, что банковская гарантия вообще не является способомобеспечения исполнения обязательств. По его мнению, отнесение банковской гарантиик таковым «имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозвратазаемных средств»[23].
Подводя итог, необходимо еще разподчеркнуть, что банковская гарантия в ее нынешнем закреплении и понимании в гражданскомправе России является новым, самостоятельным институтом обязательственного права.
1.2 Правовые основы регулирования отношений по банковскойгарантии по законодательству РФ и в международном частном праве
В настоящее время в законодательствеРФ правоотношения в связи с выдачей банковской гарантии регулируются посредствомнорм ГК РФ, нормативными актами Центрального банка РФ (Банка России). Нормы ГК РФзакрепляют только основополагающие принципы, в соответствии с которыми осуществляетсяпрактическое применение банковской гарантии.
Такое положение дел характерно нетолько для российского законодательства. Специальных норм, регламентирующих отношенияпо гарантии, гражданские кодексы многих государств, в том числе Франции, Германии,Швейцарии, не содержат.
Среди международно-правовых актовв данной области необходимо отметить Конвенцию ООН о независимых гарантиях и резервныхаккредитивах (Нью-Йорк, 1995 г.) [24],подготовленную ЮНСИТРАЛ. Конвенция была подписана США, Панамой, Сальвадором, РеспубликойБеларусь, к ней также присоединились такие государства, как Кувейт, Тунис и Эквадор[25]. Она вступила в силу с 1 января 2000г.
Важной чертой Конвенции являетсяопределение общих принципов и черт, свойственных как независимым гарантиям, таки резервным аккредитивам. Она призвана облегчить использование данных инструментов,особенно в тех случаях, когда в силу сложившихся в соответствующих странах традицийконтрагентам по международным сделкам доступно использование только одного видагарантийного обязательства.
Так, Конвенция (ст.2) дает единоепонятие для гарантии и резервного аккредитива как независимого обязательства, выдаваемогобанком, другим учреждением или лицом (гарантом, эмитентом), уплатить бенефициаруопределенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с предоставлениемдругих документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства,указывающими или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнениякакого-либо обязательства или наступления иного обстоятельства, или в уплату зазаемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочнойзадолженности принципала (приказодателя или иного лица).
То есть Конвенция применяется какк видам сделок, играющих роль классического способа обеспечения исполнения обязательств(платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства), так и красчетным инструментам (платеж причитается по наступлении иного обязательства идр.). При этом в качестве эмитента (лица, выдающего обязательство) допускается возможностьпоявления в качестве кредитного учреждения не только банка, но и любого иного лица.
Российская Федерация в данной Конвенциине участвует, и, по нашему мнению, объективная необходимость в присоединении к нейотсутствует, поскольку недостаток внутреннего правового регулирования может бытьвосполнен отсылкой к соответствующим Унифицированным правилам МТП. Кроме того, сложиласьпрактика применения российскими организациями, прежде всего банками, Унифицированныхправил во внешнеэкономических отношениях. Однако несомненным достоинством Конвенцииявляется формулирование на основе выявления общих черт гарантии и резервного аккредитиваединого понятия «независимое обязательство».
Вопросы предоставления банковскихгарантий регулируются законодательством о банках и банковской деятельности. В соответствиисо статьей 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 «О банках и банковскойдеятельности» (далее — Закон о банках) выдача банковской гарантии относитсяк банковской операции.
Как уже говорилось, во внутригосударственноми во внешнеторговом коммерческом обороте большая роль отводится документам, изданнымМТП: Унифицированным правилам для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N325); Унифицированным правилам для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикацияМТП N 548); Далее по тексту настоящей главы будет использоваться понятие «Унифицированныеправила» применительно ко всем указанным документам.
Вопросы применения Унифицированныхправил решаются в различных государствах в зависимости от господствующих в той илииной стране доктрины и принципов конституционного и коллизионного права[26]. В частности, судебная практика Франции,США и некоторых других стран признает за Унифицированными правилами силу международныхобычаев и обыкновений. «Это означает, — писал Л.А. Лунц, — правила в странах,где они приняты и где ими руководствуются, служат на практике prima facie указателемтого, какие нормы международного права или какие международные обыкновения существуюти должны быть приняты к руководству»[27].
Наряду с этим постоянно и повсеместнов международной практике в банковские гарантии включается указание о распространениина них действия соответствующих Унифицированных правил. Согласно положениям Унифицированныхправил для гарантий по требованию 1992 г. (ст.1) они применяются к любой гарантии,которую гарант обязался выдать и в которой указано, что она составлена в соответствиис настоящими Правилами и обязательна для всех сторон в гарантийном обязательстве,если иное прямо не указано в гарантии или дополнении к ней.
Значит ли это, что Унифицированныеправила (как для гарантий, так и для документарных аккредитивов) могут быть определены,в противовес «своду обычаев и обыкновений», в качестве категории«общих условий», применяемых только при наличии ссылки на них в текстеконкретного договора? И.С. Зыкин полагает, что правовая природа Унифицированныхправил является более сложной и не может быть определена только лишь понятием«кодификация обычаев и обыкновений» либо понятием «общие условия».В связи с этим он пишет:".вряд ли решающее значение для определения правовойприроды правил имеют соответствующие положения из них самих. Нужно помнить о спецификенегосударственного регулирования, особенностях приобретения различными формами еговыражения юридически значимого характера. Важная роль тут принадлежит судебно-арбитражнойпрактике"[28].
В данном контексте в литературе отмечалось,что, хотя суды и арбитражи и принимают во внимание отсылку в аккредитиве к Унифицированнымправилам, наличие таковой все же, как представляется, не выдвигается в качествеобязательного условия их применения и основания признания за ними юридической силы.
Унифицированные правила принадлежатк такой категории источников международного частного права, которые в российскойправовой теории получили общий термин «негосударственное регулирование»[29]. Использование данного наименования основанона необходимости различать предписания (нормы), являющиеся результатом нормотворческойили правоприменительной деятельности государств или их органов (нормы международногодоговора, национального законодательства и др.), и предписания, возникающие в процесседеятельности участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либов связи с такой деятельностью (обычные правила, договорные условия, арбитражнаяпрактика и др.).
Обобщая изложенное, подчеркнем, чтоУнифицированные правила представляют собой особую форму негосударственного регулирования,в основе признания которой лежит авторитет организации, их издающей.
Унифицированные правила являютсятакже одним из источников, составной частью lex mercatoria. В буквальном переводес латинского языка указанное словосочетание означает «торговое право»,однако, как правило, данный термин используется без перевода, при этом в него вкладываетсяособый смысл. Согласно определению Б. Гольдмана, lex mercatoria представляет собойсовокупность принципов, институтов и норм, проистекающих из всех источников, питающихюридические структуры и деятельность той общности, которую составляют участникимеждународной торговли[30].Сторонниками теории lex mercatoria выдвигается тезис о появлении обособленной отнациональных систем права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономическиеоперации. В правовой литературе такую совокупность норм называют третьей правовойсистемой, отличной от национальных правовых систем и международного частного права[31].
Как указывает Н.Е. Тюрина,«что касается участников внешнеторговых сделок, то для них выбор права в любомслучае сопряжен с дополнительными рисками, так как с каждым новым контрагентом могутвозникать и новые правила. Тогда как унифицированные нормы и международный характерlex mercatoria — это как раз те требования, которым должно отвечать эффективноеправо международной торговли». См. в кн.: Тюрина Н.Е. Указ. соч. С.9.
Понятие «правовая система»,используемое авторами, пишущими о lex mercatoria, не должно вводить в заблуждение,поскольку в данном случае оно является условным, сами авторы, применяющие указанныйтермин, объясняют, что речь идет не о юридической системе, а о параюридической.В данном случае термин «право, правовая система» понимается условно стой точки зрения, что он включает в себя понятие нормативной регулирующей системы.В связи с этим нельзя говорить об источниках lex mercatoria как о замкнутом, завершенномперечне.
Среди источников транснациональногоправа указывают так называемое международное законодательство и международный торговыйобычай. В первую категорию включаются международные конвенции, а также типовые законы,разрабатываемые на международном уровне в качестве модели для национальных нормативныхактов.
В понятие международного торговогообычая вкладывается гораздо более широкое, чем в национальных системах права, содержание.Это обычаи и обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразныхправил.
Встречается также несколько инаятрактовка элементов, составляющих lex mercatoria. Так, к ним относят некоторые нормымеждународного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, документымеждународных организаций, носящие рекомендательный характер, обычаи и обыкновения,арбитражные решения. При этом указывается, что данный перечень не носит исчерпывающегохарактера. В результате под понятие lex mercatoria подводятся как нормы, которыерегулируют отношения сторон и при отсутствии на них ссылки в контракте, так и теусловия, для применения которых необходимо упоминание об этом в тексте договора[32].
Как особая нормативная система lexmercatoria имеет свой специфический механизм применения. Основу его составляет волясторон. Как отдельные нормы и принципы, входящие в эту систему, так и lex mercatoriaв целом применимы при наличии об этом соглашения сторон международной коммерческойсделки. Подобное соглашение может быть выражено различными способами: прямой отсылкойк lex mercatoria, отсылкой к обычаям международной торговли или к общим принципамправа, оговоркой в соглашении о передаче спора на разрешение дружеским посредникам.
Таким образом, применение к правоотношениямсторон по банковской гарантии, аккредитиву соответствующих Унифицированных правилвозможно также в силу отсылок к lex mercatoria, обычаям международной торговли илик общим принципам права, оговорки в соглашении о передаче спора на разрешение дружескимпосредникам.
Глава 2. Понятие, признаки и виды банковскойгарантии2.1 Понятие и признаки банковской гарантии
Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковскойгарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) даютпо просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредиторупринципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательстваденежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
В указанной статье Кодекса воспроизведенв более приемлемой для понимания (с точки зрения российского правового менталитета)и применения форме п. «а» ст.2 Унифицированных правил для гарантий потребованию 1992 г. (публикация МТП N 458). Как говорилось ранее, в российском правебыл ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантияполучила наименование банковской. Однако гарантии могут также выдаваться иными кредитнымиучреждениями и страховыми организациями. Такое ограничение, на наш взгляд, оправданно.Тем более что и Унифицированные правила для гарантий по требованию были рассчитаныв первую очередь на платежные обязательства кредитных организаций. Далее предметомрассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированноелицом, обладающим специальной правосубъектностью.
Учеными, работавшими над проектомнового российского Гражданского кодекса, обращалось внимание, что исходным материаломдля формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужили именно Унифицированныеправила для гарантий по требованию[33],посредством чего кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практикеиспользования банковских гарантий[34]:
Прежде всего, следует обратить вниманиена то, что нормы о банковской гарантии помещены в гл.23 ГК РФ, тем самым однозначноопределена правовая природа данного института в качестве одного из способов обеспеченияобязательств. На функциональное предназначение банковской гарантии обеспечиватьнадлежащее выполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основногообязательства) указано также в п.2 ст.369 ГК РФ.
Правоотношения по банковской гарантииисходя из существа ст.368 ГК РФ, на наш взгляд, должны состоять как минимум из 4-хдействий. Между тем отметим и такой главный факт: минимум три участника связанымежду собой применением норм ГК РФ о банковской гарантии. Отсутствие хотя бы одногоиз них — отсутствие правоотношения по банковской гарантии.
Кто такой принципал? В сущности,он должник или будущий должник бенефициара, и об этом абсолютно прямо не сказанов Гражданском кодексе. Но в ст.368 ГК прямо сказано обратное: «Бенефициар- кредитор принципала». Следовательно, принципал в таком случае будет являтьсядолжником бенефициара. При таком понимании схемы правоотношений по банковской гарантии«принципал — должник», а «бенефициар — кредитор» уяснение правовогоположения субъектов банковской гарантии заметно упрощается.
Кратко рассмотрим действия участниковотношений по банковской гарантии. Забегая немного вперед, подчеркнем, что как разнесогласованность указанных нами 4-х действий между его участниками, отсутствиеписьменного соглашения между гарантом и принципалом, а равно между гарантом и бенефициароми т.д. — все это порождает многочисленные споры в правоприменительной практике
Именно поэтому все четыре основныхдействия участников отношения по банковской гарантии, вытекающие из ст.368 ГК РФ,требуют более углубленного анализа.
Итак, действие N 1. Просьба принципалак гаранту выдать письменное обязательство (банковскую гарантию) бенефициару (кредиторупринципала). Какая это должна быть просьба — письменная или устная? В законе обэтом не сказано! Однако для банка как гаранта предпочтительнее выглядит получениеименно письменной просьбы от принципала. Это устранит все последующие разночтенияв случае гражданско-правового спора: просил или не просил принципал у гаранта выдачибанковской гарантии.
Действие N 2. Договор между принципаломи гарантом о том, что по письменной просьбе принципала будет выдана банковская гарантия,и причем самим гарантом, а не третьим лицом (например, вышестоящим банком по отношениюк гаранту) (ст.372 ГК). В ст.368 ГК РФ, конечно же, не сказано, что такой договормежду принципалом и гарантом должен быть. Однако, исходя из смысла отдельных последующихстатей ГК, регулирующих банковскую гарантию, такой договор должен быть (ст. ст.369,379 ГК). Так, например, в тексте п.2 ст.379 ГК говорится:".если соглашениемгаранта с принципалом не предусмотрено иное".
Действие N 3. Этим действием являютсядействия гаранта. Подчеркиваем, подразумевается именно множественное число:«действия гаранта», так как из Действия N 3 (письменное обязательство,т.е. гарантия) неизбежно вытекает действие N 4: «Предоставление письменноготребования бенефициаром гаранту об уплате гарантии».
Только наличие всех четырех действийв правоотношении о банковской гарантии может свидетельствовать об исполнении данногообязательства надлежащим образом, о чем подробнее будет сказано ниже.
Рассмотрим другие элементы банковскойгарантии.
Первое. Кто может быть субъектомбанковской гарантии? Ст.368 ГК называет в качестве лиц, правомочных выдавать банковскуюгарантию, банк, иное кредитное учреждение и страховую организацию. Однако ученые-правоведысчитают, что перечень субъектов банковской гарантии сильно сужен законодателем,а в правоприменительной практике такие гарантии выдают и иные субъекты гражданскогоправа.
Имеют место случаи выдачи гарантииот имени Правительства РФ (об особенностях таких гарантий см. ст.126 ГК). Следуетсчитать возможным выдачу гарантии на условиях § 6 гл.23 ГК и другими субъектамигражданского права, поскольку согласно п.1 ст.329 ГК способы обеспечения обязательствмогут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами[35].
Второе. О форме банковской гарантии.Гарантия должна выдаваться в письменной форме. Согласно Закону о бухгалтерском учетеона подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридическоголица (ст.7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК нет прямых указаний на последствиянарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания со всей очевидностьюследует, что такая гарантия будет ничтожной, несмотря на то что в силу ст.162 ГКРФ и допускается представление письменных и иных доказательств.
Третье. Об условиях банковской гарантии.В ст.368 ГК о них не говорится, но в последующих статьях Кодекса сказано об основныхсвойствах и пределах действия банковской гарантии:
а) она ограничивается суммой, котораявыдана (ст.377 ГК);
б) ее условием может быть срок гарантии(п.2 ст.374 ГК);
в) обязательность предоставленияотдельных документов (ст.374 ГК).
Четвертое. В гарантию могут бытьвключены и другие условия: о возможности ее отзыва (ст.371 ГК), передаче ее бенефициаромдругому лицу (ст.372 ГК), особом порядке вступления гарантии в силу (ст.373 ГК),ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства (ст.377 ГК).
И последнее. Об обеспечительной функциибанковской гарантии. Профессор В.В. Витрянский указывает, что, «несмотря наабсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридическойлитературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии,делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже наиные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспеченияобязательств»[36].
И далее, профессор Витрянский В.В.,полемизируя с отдельными учеными-правоведами по указанному вопросу (А.Л. Маламедом,Т.А. Фадеевой, Е.А. Павлодским), довольно убедительно доказывает главную идею исмысл банковской гарантии — ее обеспечительный характер[37] — и то, что она являет собой «самостоятельныйспособ обеспечения обязательств»[38].Дальнейшее рассмотрение сущности правоотношения банковской гарантии подтверждаетэту позицию М.И. Брагинского и В.В. Витрянского о безусловно обеспечительном характеребанковской гарантии.
Правовая природа данного способаобеспечения обязательств может быть раскрыта только посредством исследования наиболеесущественных (отличительных) черт банковской гарантии. При этом за основу должныбраться содержание конкретных положений ГК РФ, Унифицированных правил для гарантийпо требованию 1992 г., а также арбитражная практика и практика третейских судовпо рассмотрению споров.
Они заключаются в следующем.
Во-первых. Банковская гарантия представляетсобой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствиис которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантиейобязательству определенную денежную сумму.
Во-вторых. Право бенефициара в отношениигаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования,которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.
В-третьих. Гарантия — возмездноеобязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гарантуопределенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведенияо нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае,когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантоми принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворениитребований бенефициара[39].
В-четвертых, банковская гарантияникак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулируетэто обстоятельство. Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гарантаперед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства,в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылкана это обязательство (ст.370 ГК РФ).
Характерно и такое обстоятельство.На независимость гарантии не влияет и то, что при представлении требования по гарантиибенефициар согласно п.1 ст.374 ГК должен указать, в чем состоит нарушение принципаломосновного обязательства.
Юридическая самостоятельность банковскойгарантии, предусматриваемая ГК, получила четкую характеристику и признание в протестезаместителя Председателя ВАС РФ по иску китайской торговой корпорации в связи снеоплатой гарантии к коммерческому банку «Презенткомбанк», который былудовлетворен 11 марта 1997 г. Президиумом ВАС РФ[40][41].
Между тем в учебнике «Гражданскоеправо» дается несколько другая интерпретация содержания ст.370 ГК РФ относительнонезависимости банковской гарантии от основного обязательства.
«Несмотря на столь категоричнуюформулировку правила ст.370 ГК о том, что гарант несет ответственность перед бенефициаромнезависимо от ответственности принципала, было бы неточно предполагать, будто банковскаягарантия абсолютно независима от основного обязательства. Сама обязанность гарантапроизвести платеж в пользу бенефициара имеет своим основанием неисполнение принципаломосновного обязательства. Для выдающего банковскую гарантию важно знать условия обеспечиваемогобанковской гарантией обязательства, условия его изменения и исполнения с тем, чтобыоговорить в гарантийном обязательстве условия, обеспечивающие интересы гаранта[42]. Например, в банковскую гарантию гарантможет включить условие о том, что вызывает прекращение банковской гарантии:
изменения обязательства, обеспеченногобанковской гарантией, которые могут привести к увеличению ответственности либо киным неблагоприятным для гаранта последствиям, если эти изменения были сделаны безсогласия гаранта;
перевод на другое лицо долгов пообеспеченному банковской гарантией обязательству, если на это не было предварительнополучено согласие гаранта;
отказ бенефициара принять предложенноепринципалом надлежащее исполнение[43].
Таким образом, содержание банковскойгарантии во многом зависит как от предписаний закона, так и от условий, разработанныхсторонами и включенных в гарантийное обязательство[44].
Между тем В.В. Витрянский указываетна ошибочность взгляда авторов учебника в этом вопросе.
»Представляется, что такая позицияявляется следствием недоразумения, вызванного тем, что названные авторы акцентировалисвое внимание не на содержании нормы, а на заголовке статьи, который, как известно,не имеет никакого правового значения. Что же касается содержания самой нормы, тотам и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Сутьправила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренноебанковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношенияхмежду ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнутодаже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать,в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанностьбенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлениюписьменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантоми бенефициаром. Ведь даже в том случае, если основное обязательство будет прекращено,в том числе и по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требованиебенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п.2 ст.376) [45].
В-пятых, банковская гарантия, какправило, безотзывна, если в ней не предусмотрено иное.
В-шестых, принадлежащее бенефициарупо банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другомулицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст.372 ГК РФ).
Но это опять-таки диспозитивная нормаправа: непередаваемость прав по банковской гарантии — только общее правило. Принадлежащеебенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть переданодругому лицу. Но уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника),выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо впоследствии,но до предъявления к гаранту требований бенефициара. Гарант может иметь собственныйинтерес в сохранении гарантийного обязательства хотя бы потому, что он получаетпри выдаче банковской гарантии установленное сторонами вознаграждение. Однако, есливсе-таки гарантия допускает передачу права требования бенефициара к гаранту и такаяпередача осуществляется, следует руководствоваться общими правилами ГК о цессии(пар.1 гл.24 ГК РФ), поскольку они не противоречат сущности гарантии как одностороннейсделке.
Как указывается в п.2 ст.375 ГК РФ,гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует литребование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Аналогичнуюпо содержанию норму содержит также ст.9 Унифицированных правил: все документы, предоставляемыев соответствии с гарантией, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием,для того чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии.
Сравнение указанных норм выявляетеще одну важную деталь, на которую поставлен акцент в Унифицированных правилах:соответствие представленных бенефициаром документов условиям гарантии должно определятьсяпо внешним признакам. Именно такой метод проведения проверки гарантом представленныхдокументов согласуется с принципом независимости банковской гарантии, посколькув противном случае гарант может умышленно либо в силу заблуждения перейти от внешнегосопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документови далее — к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципаломпо основному договору.
В связи с этим обоснованным выглядитмнение Ю.В. Петровского о необходимости внести изменения в п.2 ст.375 ГК РФ. Однаконорма данного пункта после слов «приложенные к нему документы» может бытьдополнена словами «ПО ВНЕШНИМ ПРИЗНАКАМ» и далее по тексту без изменений,а не словами «по внешнему виду», как это предлагает указанный автор[46]. Такое дополнение, по нашему мнению,является более точным.
В-седьмых, банковская гарантия, согласност.373 ГК, вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.
Если в гарантии оговорено, что онавступает в силу с «будущей даты», то она приобретает силу сделки с отлагательнымусловием (ст.157 ГК РФ).
В-восьмых, банковская гарантия ограниченауплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана (п.1 ст.377 ГК РФ).
При этом ответственность гарантаперед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательствапо гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантиине предусмотрено иное (п.2 ст.377 ГК).
Однако гарантия является денежнымобязательством, а это означает, что при нарушении гарантом его обязательств должныприменяться правила ст.395 ГК, предусматривающие уплату процентов за просрочку платежа,а сверх того и возможных убытков[47].В судебной практике это правило сомнений не вызывает[48].
В случаях, когда на основании п.2ст.376 ГК ответственность гаранта за нарушение его обязательств будет в гарантииограничена или вообще исключена, следует учитывать правило п.4 ст.401 ГК, согласнокоторому заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственностиза умышленное нарушение обязательства ничтожно. В силу ст.156 ГК эта общая нормадоговорного права применима и к гарантии как односторонней сделке[49].
Наконец, девятое, если можно таквыразиться, «свойство» банковской гарантии, заключающееся в предоставленииопределенных требований по ней. Эти требования бенефициара должны быть письменнымии содержать в себе необходимый перечень (приложения) документов, в которых указывается,в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение котороговыдана гарантия (п.1 ст.374 ГК РФ). Однако в соответствии с п.2 ст.374 ГК такоетребование бенефициара должно быть предоставлено гаранту до окончания определенногов гарантии срока, на который она выдана.
К указанным «свойствам»,требованиям банковской гарантии мы бы добавили три уточнения.
Уточнение первое. Само содержаниест.374 ГК гораздо шире ее наименования.
Второе. Требование бенефициара онеобходимости произвести платеж по гарантии может быть внесудебным и заявляетсяим в пределах той суммы, на которую выдана гарантия (п.1 ст.377 ГК), и только доокончания определенного в гарантии срока ее действия.
Третье. Однако, если в своем письменномтребовании к гаранту бенефициар допустил неполноту информации (предоставил ее нев полном объеме) или указал ее неправильно, все это не влияет на обязательства гарантапроизвести платежи в пользу бенефициара (п.2 ст.376 ГК).
Гарант во всех случаях обязан рассмотретьтребования бенефициара. Так, по получении требования бенефициара гарант должен безпромедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всемиотносящимися к нему документами. Помимо всего, гарант также должен рассмотреть требованиебенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумнуюзаботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные кнему документы условиям гарантии (п. п.1 и 2 ст.375 ГК РФ).
Законодатель в п.2 ст.375 ГК РФ нерасшифровывает понятий «в разумный срок» и «проявить разумную заботливость».Что касается понятия «разумный срок», то о нем сказано в абз.2 п.2 ст.314ГК РФ:
«Обязательство, не исполненноев разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментомвостребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредиторомтребования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекаетиз закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборотаили существа обязательства». Поэтому несоблюдение «разумного срока»гарантом дает бенефициару право возложить на него ответственность сверх суммы гарантиипо правилам п.2 ст.377 ГК.
Относительно определения «разумнаязаботливость» Гражданский кодекс России не устанавливает его законодательногопонятия. Следует только констатировать тот факт, что понятие «разумная заботливость»корреспондирует с п.3 ст.10 ГК РФ, где фигурирует выражение".разумность действийи добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются".
В практике встречаются случаи, когдагарант по отдельным причинам отказывается произвести гарантийный платеж бенефициару.В этом случае бенефициар обязан предъявить к нему иск в суде. Обязанность лица заявитьиск в суде в случае нарушения его прав вытекает из материальной (п.4 ст.401 ГК РФ)и процессуальной правовых норм (п.3 ст.4 АПК РФ «Отказ от права на обращениев суд недействителен»). Причем указанный иск должен быть заявлен бенефициаромв пределах срока исковой давности, определяемого главой 12 ГК РФ.
2.2 Виды банковской гарантии
За рубежом банковская гарантия какспособ обеспечения исполнения обязательства представляет собой довольно широкоепонятие и может выдаваться не только банком. Она может соединять в себе признаки,как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечения исполнения требованийкредиторов, таким, как[50]:
гарантия выплаты задолженности поарендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту;
гарантия выплаты долга частичнымиплатежами, принимая во внимание, что кредитор все еще отказывается от судебногопреследования или не дает ему ход (штрафной характер);
гарантия со стороны нескольких лицпо предоставлению ограниченных сумм;
гарантия со стороны нескольких поручителейпо выплате сумм по закладной с ограничением ответственности каждого поручителя(элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам субъектный состав банковскойгарантии) и т.д.
В международной практике выделяютследующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды.
1. Гарантия может выдаваться либов пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающегоконтрагента (гарантия через посредство банка).
2. В соответствии с характером обязательстваразличаются:
гарантия твердого предложения товара;
гарантия платежа (форма такой гарантииразработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимогодоговора с ограниченной ответственностью гаранта);
гарантия поставки (гарант выплачиваетвыгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципаломтоваров);
гарантия предоставления, например,товара;
гарантия возврата финансовых платежей;
налоговые, судебные, таможенные гарантии.
3. Банковские гарантии подразделяютсятакже на условные и по первому требованию. При условной гарантии гарант обязуетсяпроизвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления последним документов:
решений судебных или арбитражныхорганов в его, бенефициара, пользу;
заявления бенефициара о том, чтопринципал не выполнил своих обязательств по основному договору.
Необходимо установить (в законодательствеили в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар обязан предоставитьгаранту при предъявлении претензий.
Гарантия по первому требованию означает,что платеж производится по первому требованию бенефициара.
Эта классификация учитывает теоретическийподход по делению видов банковской гарантии по различным основаниям. Также можнопривести ряд других классификаций видов банковской гарантии. Рассмотрим, например,классификацию, предлагаемую Л.Г. Ефимовой[51],с точки зрения зарубежного хозяйственного оборота, а значит, учитывающую их пригодностьи распространенность.
1. Гарантия исполнения контракта(она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушения принципалом контракта).Примерная форма составления этой гарантии предусмотрена прецедентами в международнойпрактике. Если, например, подрядчик (не будучи освобожденным от выполнения контрактав соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда)нарушает контракт (или не выполняет своих обязательств по нему), то поручитель(в российском праве — гарант) возмещает доверителю (или его представителям) всепотери, издержки, затраты, которые могут возлагаться на него по причине невыполненияобязательства подрядчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагаетсяна независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно.Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте.
2. Тендерная гарантия (гарантийнаясумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется отзаключения договора подряда).
3. Гарантия по возврату платежей(гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществляющему предоплату принципалу,если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции,выполнению работ, оказанию услуг).
4. Резервный аккредитив (гарантийнаясумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставитаккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег).
В российском законодательстве сегодняпредпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч.1 ст.374 ГК РФ:требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужныхдокументов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основаниемдля отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать,в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Статья374 ГК РФ в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировкеГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму — гарантию по первомутребованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициарабез представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства,свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать вудовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущенсрок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.
Из этого можно сделать вывод, чтороссийский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попытался подвестиодин под другой, ужесточив правовой режим гарантии по требованию. Видимо, разработчикиГК РФ хотели предотвратить этим возможные недоразумения между контрагентами на практике.Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваются интересы и кредитора, и гаранта.Первый может в любое время передать исполнение обязательства гаранту, а второй вправеставить вопрос об обоснованности и действительности требований.
Основной классификацией гарантийявляется их деление на гарантии по требованию и условные гарантии. Отмечалось, чтопри подготовке нового ГК РФ исходным материалом для формулирования норм о банковскойгарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанныеМТП в 1992 г. (публикация МТП N 458). При гарантии по требованию гарант обязан произвестиплатеж по первому требованию бенефициара. Письменным требованием могут быть признаныпретензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовалобы условиям выданной гарантии. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушениепринципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.Требование должно быть представлено до истечения срока, определенного в гарантии.
Обязанность бенефициара предъявитьк гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой ВАС РФ[52].
При условной гарантии, по определениюК. Шмиттгоффа, обязательство гаранта обычно действует по предъявлении какого-либодокумента, например решения суда или арбитража в пользу бенефициара, сертификатанейтрального лица, удостоверяющего наличие подлежащего уплате бенефициару долга[53], письменного согласия принципала с претензиейи суммой, подлежащей выплате. Признаком таких гарантий является то, что требованиепо гарантии может быть удовлетворено только в том случае, если оно основано на невыполненииили ненадлежащем выполнении принципалом своих контрактных обязательств, и что гарантудолжны быть предъявлены доказательства такого невыполнения.
При этом правоотношения в связи свыставлением тендерных гарантий, гарантий исполнения и возврата платежа в международнойпрактике урегулированы посредством норм Унифицированных правил для договорных гарантий1978 г. (публикация МТП N 325). Определенную часть банковских гарантий составляютгарантии, выдаваемые в связи с заключением внешнеторговых сделок. В целом их можноразделить на две основные группы: гарантии в обеспечение интересов экспортеров игарантии импортерам[54].
Под гарантией экспортеру понимаетсягарантия выполнения импортером платежей на условиях соответствующего внешнеторговогоконтракта, которые имеют различное содержание в зависимости от характера основнойоперации и формы расчета, предусмотренной контрактом. Такая гарантия может иметьнесколько разновидностей.
Гарантия выполнения импортером платежейпри расчетах в форме инкассо содержит обязательство банка произвести платеж в размересуммы, указанной в документах, покрывающей поставленный на условиях контракта товар,если импортер не произведет оплату в срок, установленный в контракте. Гарантии такогорода могут предусматривать, что товарные документы подлежат пересылке через банк-гарант.
Гарантия открытия импортером аккредитивав пользу экспортера — внешнеторговый контракт, предусматривающий расчеты в формеаккредитива. Обычно содержит условия, при наступлении которых аккредитив долженбыть открыт, а часто и условия самого аккредитива. В этом случае гарантия призванаобеспечить интересы экспортера, если импортер в нарушение условий контракта не дастобслуживающему его банку поручение на открытие аккредитива.
Гарантия возврата кредита. Если поставкипо внешнеторговому контракту производятся на условиях коммерческого кредита (отсрочкиплатежа), предоставляемого одной из сторон контракта другой, то в целях обеспечениясвоевременности осуществления платежей импортера в погашение кредита может бытьвыдана банковская гарантия.
Гарантия оплаты гарантийных сумм.Условия внешнеторгового контракта могут предусматривать право импортера удерживатьнекоторую часть стоимости поставляемого товара (5 — 10%) до тех пор, пока не будетустановлено полное соответствие товара по качеству (количеству) условиям контракта.Обычно это имеет место при поставках комплектного оборудования, причем уплата гарантийныхсумм устанавливается импортером после достижения пущенным в эксплуатацию оборудованиемобусловленных контрактом показателей. Выдаваемая в этих случаях гарантия банка обеспечиваетэкспортеру своевременное получение удержанных покупателем сумм в соответствии сусловиями контракта.
Гарантии импортеру обычно представляютсобой гарантии, обеспечивающие возмещение ему убытков или возврат уплаченного авансав случае ненадлежащего выполнения или невыполнения экспортной поставки.
Гарантия возврата авансовых сумм.Если условиями контракта предусмотрена уплата импортером экспортеру аванса (в размереполной стоимости поставки или ее части), последний принимает на себя обязательствопредставить банковскую гарантию в обеспечение возврата аванса при невыполнении(полном или частичном) поставки. Такие гарантии обычно предусматривают случаи неисполненияобязательства в отношении количества товара, так как удовлетворение претензий покачеству товара регулируется сторонами на основании условий контракта в предусмотренномим порядке.
Гарантии в связи с участием в торгах(аукционах), или тендерные гарантии, обеспечивают исполнение участниками торговобязательств перед их организаторами произвести платежи по итогам торгов в соответствиисо сделанными участниками торгов предложениями.
Существуют и другие виды гарантий.Встречная гарантия имеет место при следующих обстоятельствах. Покупатель (подрядчикв договоре строительного подряда) просит продавца (либо заказчика) предоставитьгарантию исполнения. Продавец получает такую гарантию от банка в своей собственнойстране, но банк предоставляет гарантию местному банку в стране покупателя, а ненепосредственно в пользу покупателя. Местный банк затем предоставляет в пользу покупателявстречную гарантию. При этом особое значение придается тождественности условий контргарантииусловиям основной гарантии. В результате выдачи такой гарантии складывается ситуация,аналогичная положению при компенсационном аккредитиве.
Супергарантия является особым видомкосвенной гарантии и представляет собой фактическую гарантию гарантии. Супергарантиюобычно требует бенефициар, который желает получить дополнительно к гарантии банкадолжника также гарантию более известного банка. Условия выдаваемых гарантий должнысовпадать между собой[55].
Помимо этого, крупные международныедоговоры соответственно предполагают выдачу банковских гарантий на особо крупныесуммы. В этих случаях банки прибегают к методу синдицирования в целях распределенияриска гарантов и выдаче таких гарантий как синдицированных обязательств[56].
Гарантии в связи с компенсационнымисделками. При заключении внешнеторговых контрактов, предусматривающих компенсационныепоставки, стороне, которая должна производить исполнение первой, ее контрагентомможет быть предоставлена банковская гарантия в обеспечение своевременного выполнениявстречных поставок.
В практике банков встречаются и другиегарантии, близкие к рассмотренным типам. Это гарантии, выдаваемые в связи с совершениемопераций против документов, формально имеющих какие-либо несоответствия установленнымтребованиям (например, при оплате чека, расчетах по аккредитиву); гарантии, связанныес мореплаванием; гарантии при получении страховых сумм без наличия страхового полисаи др.
Глава 3. Процедура реализации и прекращения прав побанковской гарантии3.1 Соглашение о выдаче (предоставлении) банковскойгарантии
Установление правоотношений сторонпо банковской гарантии в литературе представляется в качестве сложного юридическогосостава, определяемого двумя элементами — юридическими фактами. Первым элементомназывается соглашение о предоставлении банковской гарантии, заключаемое между принципаломи гарантом; вторым — одностороннее обязательство гаранта, или собственно банковскаягарантия в узком смысле слова[57].
В соглашении должны быть определеныследующие вопросы:
основное обязательство, в обеспечениеисполнения которого должником выдается банковская гарантия;
срок, в течение которого должна бытьвыдана банковская гарантия, и срок ее действия;
размер обязательства гаранта;
размер вознаграждения гаранта, уплачиваемогобенефициаром;
порядок возмещения принципалом денежныхсумм в случае исполнения гарантом принятого на себя обязательства и др.
В связи с этим в российской судебнойпрактике возник вопрос: может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара,предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствуетписьменное соглашение, определяющее в том числе размер и порядок выплаты вознаграждениягаранту? На этот вопрос сложившаяся судебная практика отвечает отрицательно.
В частности, В.В. Витрянским приводитсяпример[58],когда ВАС РФ отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставилсявопрос об отмене решения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежнойсуммы, составляющей обязательство указанного банка. Основные доводы протеста заключалисьв том, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения егообязательств по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она являетсянедействительной[59].
ВАС РФ указывает, что банковскаягарантия отражает волеизъявление сторон на установление отношений по банковскойгарантии и содержит предусмотренные законом признаки. Вопрос же о возмездности(безвозмездности) банковской гарантии, по справедливому заключению суда, касаетсятолько отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основаниядля отказа гаранту в удовлетворении требований бенефициара[60].
Определение правовой природы правоотношениймежду принципалом и банком-гарантом в связи с выдачей банковской гарантии вызвалоизвестный спор в теоретической науке. Одним из сложившихся мнений является следующее:указанные правоотношения представляют собой правоотношения из договора комиссии.В частности, Г.А. Аванесова полагает, что соглашение о предоставлении гарантии посвоей сущности и целям является договором купли-продажи[61]. Свою позицию она поясняет следующимобразом.
По соглашению о предоставлении банковскойгарантии одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (банковскую гарантию) всобственность другой стороне (принципалу), а принципал обязуется принять банковскуюгарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму. Принципал, получив банковскуюгарантию, может владеть, пользоваться и распоряжаться ею, т.е. приобретает правособственности на гарантию. Обязанность продавца передать товар покупателю считаетсяисполненной в момент: а) вручения товара покупателю или указанному им лицу; б) предоставлениятовара в распоряжение покупателя или указанного им лица; в) сдачи товара перевозчикуили организации связи. Обязанность гаранта по передаче банковской гарантии такжесчитается исполненной в аналогичные моменты.
Существенно то, что банковская гарантия,в конечном счете, подлежит передаче принципалом бенефициару и используется последним,хотя принципал как собственник гарантии может никому ее не передавать. Банковскаягарантия предусматривает обязательство гаранта не перед покупающим ее принципалом,а непосредственно перед бенефициаром. Это дает повод для ошибочной трактовки соглашениякак договора комиссии. Однако оба рассматриваемых момента, по мнению Г.А. Аванесовой,не изменяют сущности соглашения как договора купли-продажи. При этом предметом договоракупли-продажи может быть всякая вещь, находящаяся в гражданском обороте и являющаясясобственностью продавца.
Но с этим трудно согласиться. Рассматриваясодержание принципа независимости, мы пришли к выводу, что банковская гарантия неможет быть признана абстрактным обязательством, поскольку для этого не обладаетвсеми необходимыми признаками, не является самостоятельным объектом гражданскогооборота. Банковская гарантия порождает, прежде всего, не вещное, как полагает Г.А.Аванесова, а обязательственное правоотношение, в силу которого банк, иное кредитноеучреждение или страховая организация (гарант) становятся обязанными по просьбе другоголица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиямидаваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменноготребования о ее уплате. Действительно, своей независимостью от правового основанияюридическая природа банковской гарантии в определенной степени близка обязательствууплатить, выраженному в ценной бумаге. Однако с точки зрения законодательства ипрактического применения ценной бумагой, а следовательно имуществом, такое обязательствопризнано быть не может. В связи с этим В.А. Белов условно обозначает банковскуюгарантию как «обязательство, имеющее режим ценной бумаги»[62], что, однако, не может являться оправданиемтолкования соглашения о выдаче банковской гарантии как договора купли-продажи.
Может ли соглашение о предоставлениигарантии быть отнесено к категории договоров в пользу третьего лица? В соответствиисо ст.430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороныустановили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанномуили не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должникаисполнения обязательства в свою пользу. При кажущейся внешней схожести правовойсвязи участников отношений по банковской гарантии, обусловленной присутствием третьеголица (бенефициара), с правовой моделью договора в пользу третьего лица соглашениео предоставлении гарантии не может быть отнесено к указанной категории договоров.Обязательство гаранта по соглашению с принципалом состоит в совершении действийпо выдаче (предоставлении) банковской гарантии с определенными условиями[63]. Законодательство РФ не предоставляетправа бенефициару требовать от гаранта выдачи гарантии, если в силу тех или иныхоснований бенефициар свое обязательство не исполняет. Право требования возникнету бенефициара только на основании обязательства банка-гаранта уплатить бенефициаруденежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В свою очередь, одностороннее обязательствобанка-гаранта может быть определено как сделка, в которой исполнение вручается третьемулицу — бенефициару.
С учетом изложенного соглашение опредоставлении банковской гарантии следует рассматривать в качестве самостоятельноговида гражданско-правового договора, служащего основанием для принятия на себя банком-гарантомодностороннего обязательства по выдаче банковской гарантии об исполнении третьемулицу (бенефициару) и опосредующего в связи с этим отношения сторон.
В заключение можно отметить, чтосоглашение о предоставлении банковской гарантии является договором консенсуальным(для его заключения достаточно достижения соглашения сторон о совершении сделки,облаченного в письменную форму) и возмездным (за выдачу банковской гарантии принципалуплачивает гаранту вознаграждение) [64].
Ю.В. Петровский, кроме того, называетсоглашение о предоставлении банковской гарантии договором свободным, взаимосогласованными срочным.
Подводя итог, следует отметить, чтолюбая юридическая конструкция предполагает установление определенного баланса интересовее участников. Появление банковской гарантии как особого способа обеспечения, неимеющего акцессорного характера по отношению к основному обязательству, обусловленонеобходимостью усиления защиты интересов бенефициара, что подчеркивается законодательнозакрепленной независимостью гарантии от договора между принципалом и бенефициаром.Однако доводить независимость гарантии до абсолюта, распространять ее в том числеи на обязательство, во исполнение которого гарантия была выдана, кажется неверным.Подобная независимость, не имеющая законодательного подтверждения, означала бы установлениев балансе интересов явного преимущества бенефициара.3.2 Исполнение по банковской гарантии
С наступлением предусмотренного банковскойгарантией гарантийного случая (неисполнения или ненадлежащего исполнения принципаломосновного обязательства) бенефициар приобретает право требования по отношению кгаранту. В зависимости от обстоятельств, при которых выдается гарантия, и от взаимоотношенийсторон по основному договору, ее условия могут предусматривать право бенефициаранемедленно по наступлении гарантийного случая получить возмещение, но могут поставитьвыплату в зависимость от какого-либо условия. Соответственно, как выше упоминалась,различают гарантии по требованию (безусловные гарантии) и условные гарантии.
Гарантия по требованию, содержащаянаряду с определением гарантийного случая (невыполнение поставки, неоплата переводноговекселя и т.п.) обязательство «уплатить по первому требованию», дает бенефициарувозможность односторонне решить вопрос о реализации гарантии, и, таким образом,формальное право получить выплату по гарантии, независимо от наличия соответствующегоматериального права (невыполнения принципалом обязательства и возникновения у бенефициарав связи с этим убытков). Поэтому платеж банка по гарантии по требованию не являетсясвидетельством признания гарантом материального права бенефициара на получение такогоплатежа, но является лишь выполнением формального обязательства[65]. При таких условиях не исключается возможностьзлоупотребления бенефициаром предоставленным ему правом требования по отношениюк гаранту.
При условной гарантии гарант можетпоставить свое исполнение в зависимость от выполнения бенефициаром какого-либо условияили условий путем включения их в текст гарантии. По своей характеристике эти условиямогут быть подразделены на две группы: касающиеся порядка выставления претензиии касающиеся непосредственно ее существа.
Несмотря на то, что по существу изусловий гарантии очевидно наступление обязательства гаранта лишь при неисполненииобязательства со стороны основного должника, бенефициар при отсутствии в текстеусловной гарантии соответствующей оговорки имеет законное право предъявить гарантутребование, независимо от обращения к основному должнику. Следовательно, такая оговоркав значительной степени сокращает риск необоснованных выплат бенефициару.
Выплаты по гарантии могут быть такжеобусловлены выполнением какого-либо конкретного требования, например предоставлениядокументов, подтверждающих факт неисполнения должником основного обязательства,факт причинения бенефициару убытков. При наличии такой оговорки банк-гарант получаетвозможность при определенных обстоятельствах отказать бенефициару в выплате по гарантии,но и сам несет риск отказа в возмещении выплаченной по гарантии суммы принципаломпри обращении к нему в порядке регресса (если банк произвел выплаты в нарушениепредусмотренных в гарантии условий) [66].Кроме того, в случае включения в текст гарантии соответствующей оговорки, банк-гарантрискует быть втянутым в спор между бенефициаром и принципалом в связи с основнымобязательством.
Осуществление гарантом выплат денежныхсумм в пользу бенефициара является надлежащим исполнением гарантом принятой на себяобязанности[67].В связи с этим при определении пределов обязательства и ответственности гарантаразграничивается само обязательство гаранта (уплатить денежную сумму, на которуювыдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее исполнениетакого обязательства (ст.377 ГК РФ). В первом случае объем выполняемого гарантомобязательства ограничивается суммой, на которую выдана гарантия. Во втором случаепо общему правилу ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающегоиз банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантиейне установлено иное. В том числе к ответственности гаранта подлежат применению нормыоб ответственности по денежному обязательству.
В связи с изложенным ошибочным представляетсямнение, согласно которому банковская гарантия — это обязательство банка исполнитьобязательство своего клиента либо отвечать за его неисполнение в солидарном порядке.Различие между точками зрения на осуществление гарантом выплат по банковской гарантиикак на исполнение гарантом принятого на себя обязательства перед бенефициаром иисполнение гарантом обязательства принципала поясним на следующем примере[68].
Одним из видов банковских гарантийявляется гарантия открытия импортером аккредитива в пользу экспортера. Гарантияэтого типа теоретически могла бы предусматривать ее реализацию при наступлении гарантийногослучая одним из следующих путей: а) банк открывает аккредитив на условиях контракта,как он это сделал бы при наличии своего клиента-импортера, и производит с него оплатупротив представляемых товарораспорядительных документов; б) банк возмещает экспортерупо его требованию убытки, возникшие в связи с невозможностью исполнения из-за нарушенияусловий контракта импортером.
На практике обязательство банка погарантии всегда имеет денежный характер и исполняется только путем уплаты определеннойденежной суммы. Если допустить, что гарант принимает на себя исполнение обязательствапринципала, то в случае его неисправности гарант обязан своими силами и за свойсчет приобрести предмет договора и передать его бенефициару в соответствии с условиямидоговора (например, по договору поставки). В более широком плане этот пример можнораспространить на любые обязательства, имеющие своим предметом индивидуально-определенныевещи.
В отличие от соответствующих нормГК РФ, регулирующих правоотношения в связи с принятием поручительства и допускающихопределенную неточность в формулировках, нормы о банковской гарантии достаточночетко определяют осуществление гарантом выплат по банковской гарантии как исполнениепринятого на себя обязательства перед бенефициаром.
С данной точкой зрения не согласенВ.А. Хохлов[69],полагающий, что платеж по гарантии есть ответственность как результат правонарушенияпринципала. Мнение автора основывается на следующих положениях:
банковская гарантия может быть какодносторонней, так и дву — или многосторонней сделкой;
норме ст.377 ГК РФ о пределах ответственностигаранта перед бенефициаром;
норме ст.374 ГК РФ о необходимостиуказать при истребовании гарантированных сумм, в чем состоит нарушение принципаломосновного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия;
денежной форме гарантии независимоот того, в чем заключается основное обязательство.
Что касается возможного определенияхарактера ответственности принципала и гаранта перед бенефициаром как солидарной,необходимо пояснить следующее. Под солидарной ответственностью в соответствии сГК РФ подразумевается, что кредитор имеет право предъявления требования об ответственностиза нарушение обязательства к одному из должников, независимо от того, имеет ли должниквозможность удовлетворить это требование или нет, спорное это требование или бесспорноеи т.д.
Действительно, если в гарантии непредусмотрено иное, бенефициар имеет право предъявить гаранту требование, независимоот обращения к основному должнику. Однако ответственность принципала и гаранта неможет быть названа солидарной, поскольку основанием ее возникновения применительнок каждому из лиц служат различные обязательства.
В.А. Белов, рассматривая соответствующиеположения применительно к поручительству, прослеживает некоторую аналогию с вексельнойответственностью: на единых условиях, изложенных в каком-либо векселе, может бытьпринято несколько различных обязательств различными лицами, каждое из которых будетотвечать перед последним независимо друг от друга[70]. В литературе ответственность векселенадписателейпредлагается именовать совместной. За некоторым изъятием, это наименование можетбыть также применено к ответственности принципала и гаранта перед бенефициаром.А именно надо иметь в виду, что размер обязательства гаранта, в отличие от обязательствапринципала, ограничен суммой, указанной в тексте банковской гарантии.
3.3 Право гаранта, исполнившего обязательство, на регресс
В силу исполнения гарантом принятогона себя обязательства перед бенефициаром гарант приобретает регрессное требованиек должнику, становится кредитором по регрессному обязательству.
В соответствии со ст.379 ГК РФ правогаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченныхбенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом,во исполнение которого была выдана банковская гарантия. Редакция данной статьи ГКРФ многими учеными признается не совсем удачной, поскольку она позволяет сделатьследующие выводы. Например, А.Я. Максимович полагает, что «право регрессноготребования гаранта основывается не непосредственно на законе, а на соглашении сторон- гаранта и принципала»[71].По мнению Т.В. Богачевой, «указание на договорной характер регрессного обязательстваозначает, что при отсутствии такого соглашения ответственность принципала не наступает»[72]. С.В. Сарбаш указывает, что возможностьпредъявления гарантом регрессных требований к принципалу «предоставлена гарантупри наличии договора с принципалом, где оговорено это право»[73].
Против такой позиции выступает В.В.Витрянский, справедливо указывающий, что норма, содержащаяся в ст.379 ГК РФ, неустанавливает правила, по которому право гаранта на регрессные требования к принципалувозникает из соглашения с последним[74].Ранее М.М. Агарков, определяя бесспорность наличия права регресса при отсутствииспециального соглашения, пояснял, что «ответственность должника перед кредиторомустанавливается во всех случаях, чтобы укрепить позицию кредитора, а совсем не длясоздания необоснованного преимущества одному должнику за счет другого»[75].
Здесь также уместно вспомнить словаА.Х. Гольмстена, известного русского правоведа и педагога, представившего свой«Опыт построения общего учения о праве регресса» в 1913 г. Сделанные А.Х.Гольмстеном выводы об основании возникновения права регресса предельно ясно разрешаютспор, который ведется в современной российской литературе по этому вопросу. Он пишет:«Формальным основанием права регресса является prima fasie закон, а затем идоговор. Регресс, как обязательство, есть обязательство ex lege. Право регрессапри наличии определенных условий возникает в силу закона; для возникновения егоактивного проявления воли не требуется — оно необходимо лишь для осуществления его.Но норма, закон, участвующий в порождении права регресса, ни в римском праве, нив современных кодификациях не является общей нормой, обнимающей все разновидностиправа регресса. Но такое отклонение законодателя от прямой и определенной формулировкиправа регресса делу не вредит; благодаря этому все-таки нельзя сказать, что нетнормы, определяющей право регресса. Когда мы говорим, что для возникновения известногоправа необходима соответствующая норма, то этим вовсе не сказано, что норма должнабыть ad hoc формулирована; данный закон может быть законом выводим; таким во многихслучаях и является закон, на котором основано право регресса»[76].
Таким образом, отсутствие соглашениямежду гарантом и принципалом, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенныхим расходов в связи с исполнением банковской гарантии, не означает отсутствие такогоправа у гаранта, поскольку оно имеет своим основанием положения закона. В то жевремя когда в п.1 ст.379 ГК РФ указывается, что «право гаранта потребоватьот принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковскойгарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом», имеются в виду порядокреализации указанного права, пределы обязательства принципала перед гарантом, срокиосуществления принципалом выплат в пользу гаранта, форма осуществления расчетови др.[77].
Следует признать, что формулировкаст.379 ГК РФ не совсем удачна, в связи с этим необходимо согласиться с мнением Г.А.Аванесовой, которая полагает возможным внести изменения в данную статью, предусматривающиеправо регрессного требования гаранта к принципалу независимо от соглашения об этом,по аналогии с правами поручителя, исполнившего обязательство[78].
Это оправдано и тем, что Унифицированныеправила для договорных гарантий и гарантий по требованию оставляют право гарантана регресс за пределами своего регулирования.
Отмеченный пробел может быть в известнойстепени компенсирован путем внесения в соглашение между гарантом и принципалом условияоб обеспечении возможного регрессного требования гаранта. Обычной банковской практикойявляется принятие принципалом на себя обязательства поддерживать на расчетном счете,открытом у гаранта, определенный остаток денежных средств и предоставление гарантуправа бесспорного списания денежных средств с расчетного счета принципала в размере,эквивалентном сумме банковской гарантии, в случае осуществления гарантом платежав пользу бенефициара.
Что касается возможности обеспечениярегрессного обязательства залогом, поручительством и др. как условного обязательства,в отношении которого неизвестно, наступит или нет условие, с которым в будущем сторонысвязывали возникновение обязательства, наличие такой возможности представляетсяспорным.
Остановимся на определении самогопонятия регресса — самостоятельного обязательства, имеющего свои основания возникновения.
В связи с этим несколько неточнымявляется положение, сформулированное А.Х. Гольмстеном о том, что «регресс естьобязательство побочное по отношению к главному. Оно побочное в том смысле, что дополняетсобой главное, является его последствием и притом естественным последствием исполненияглавного». И далее: «Регресс является побочным обязательством по отношениюк другому, которое в свою очередь может быть связано с третьим, по отношению к немуглавным. Назовем это третье основным обязательством. Так, право регресса поручителяк должнику есть побочное по отношению к поручительству, а поручительство — придаточноепо отношению к обязательству, им обеспеченному»[79].
Что является основанием для вынесениясуждения о неточности указанного определения, предложенного А.Х. Гольмстеном длятолкования природы регрессного обязательства?
Прежде всего, регрессное обязательствоотнюдь не дополняет собой другое обязательство. Если регрессное обязательство возникаетв связи с исполнением регредиентом или регрессатом какого-либо другого обязательства,то первое не дополняет второго, поскольку последнее к этому моменту прекратилосьисполнением. При этом если признать, что регрессное обязательство является побочными дополняет главное, то можно прийти к выводу, что право регресса входит в составглавного обязательства в качестве его элемента. Это утверждение опровергается самимА.Х. Гольмстеном. Он указывает, что регрессное обязательство является естественнымпоследствием исполнения главного обязательства.
Факт уплаты или получения денежныхсредств за счет регредиента либо регрессата, что порождает возникновение регрессногообязательства, является всего лишь частным случаем возникновения такового. В качествепримера возникновения регрессного обязательства из иных оснований можно привестиследующий. Цессионарий требует обратно от цедента то, что он уплатил ему в связис передачей права требования, которое впоследствии было определено как недействительное.Вместе с тем Гольмстен, охарактеризовав регрессное обязательство как побочное поотношению к главному, далее в своей работе приводит примеры, показывающие определеннуюусловность такого определения[80].
Таким образом, под правом регрессаследует понимать обязательство, в силу которого кредитор (регредиент) может потребоватьот должника (регрессата) уплаты денег, передачи вещей или совершения иных действийлибо вследствие платежа третьему лицу за счет должника или получения от третьеголица должником за счет кредитора, либо вследствие совершения третьим лицом действий,возлагающих на должника обязанность возврата полученного от кредитора[81].
Основаниями возникновения права регрессамогут быть:
уплата третьему лицу регредиентомза счет регрессата;
получение от третьего лица регрессатомза счет регредиента;
совершение третьим лицом действий,возлагающих на регрессата обязанность возвратить регредиенту непосредственно отнего полученное.
Вышеперечисленные факты имеют, такимобразом, правообразующее значение.
Помимо рассмотренного права гарантапотребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициарупо банковской гарантии, из банковской гарантии могут также вытекать и иные случаирегресса.
Согласно п.1 ст.375 ГК РФ по получениитребования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципалаи передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Аналогичныепо содержанию нормы содержатся в Унифицированных правилах по договорным гарантиям1978 г. и в Унифицированных правилах для гарантий по требованию 1992 г. Нарушениеэтого условия может повлечь за собой потерю права регресса, если окажется, что бенефициарпринял исполнение не только от гаранта, но и от принципала. В этом случае гарантвправе потребовать от бенефициара возврата необоснованно полученного.
3.4.Прекращение обязательств из банковской гарантии
В ст.378 ГК РФ определены случаи,когда обязательства перед бенефициаром прекращаются. Ими являются:
1) уплата бенефициару суммы, на которуювыдана гарантия;
2) окончание определенного в гарантиисрока, на который она выдана;
3) отказ бенефициара от своих правпо гарантии и возвращение ее гаранту;
4) отказ бенефициара от своих правпо гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
При уплате бенефициару суммы гарантииобязательства гаранта прекращаются независимо от того, возвращена ли ему гарантияили нет. Однако для предотвращения повторной ошибочной оплаты предъявленного требованияпо уже исполненной гарантии гаранту целесообразно истребовать у бенефициара указанныйдокумент с отметкой об исполнении. Хотелось бы отметить, что закрепление этого условияв законе позволило бы гаранту принять меры воздействия к бенефициару, не выполняющемуэто важное положение.
Бенефициар вправе отказаться от своихправ по гарантии и либо возвратить гаранту гарантийное обязательство, либо направитьгаранту письменное заявление об освобождении его от обязательств. Действия бенефициарав этом случае являются односторонней сделкой, направленной на прекращение обязательствпо гарантии. Согласия гаранта в данном случае не требуется.
Гарант, которому стало известно опрекращении гарантии, обязан без промедления уведомить об этом принципала.
Несмотря на то что перечень основанийпрекращения банковской гарантии, указанный в ст.378 ГК РФ, является ограниченным,это не исключает применения к банковской гарантии общих правил прекращения гражданско-правовогообязательства.
В.В. Витрянский отмечает, что отдельныеспециальные правила о прекращении банковской гарантии уже включают в себя и некоторыеобщие основания прекращения гражданско-правового обязательства.
Например, уплата бенефициару гарантомсуммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должникомсвоего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства(п.1 ст.408 ГК РФ). Отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменногозаявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицированкак прощение долга (ст.415 ГК РФ).
Таким образом, следует согласитьсяс В.В. Витрянским, который считает, что помимо специальных оснований прекращениябанковской гарантии, предусмотренных в ст.378 ГК РФ, основанием прекращения обязательствгаранта могут служить также отступное (ст.409 ГК РФ), зачет встречного однородноготребования (ст.410 ГК РФ), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст.413ГК РФ), новация обязательства (ст.414 ГК РФ) и другие.
Исключение составляет лишь такоеоснование прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст.416 ГК РФ),которое не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая и банковскуюгарантию, обеспечивающую кредитный договор[82].
Следовательно, что касается иныхобщих оснований прекращения гражданско-правового обязательства, то, исходя из содержаниянорм, их устанавливающих, представляется, что ничто не препятствует их применениюи к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии[83].
Таким образом, среди оснований, влекущихпрекращение договора банковской гарантии, следует рассматривать не только прямоперечисленные в ст.378 ГК РФ, но и общие основания прекращения денежных обязательств.
Заключение
Проведя комплексное исследованиеправового регулирования банковского гарантии как способа обеспечения обязательства,сформулируем следующие выводы:
1. Банковская гарантия является новыминститутом для российского законодательства, введенным в оборот с 1 января 1995г. Однако, на наш взгляд, нельзя говорить об абсолютной новизне данного правовогосредства для отечественной правоприменительной и банковской практики.
Упоминание о банковских гарантийных операциях применительно квнутригосударственной торговле встречается только в литературе начала — середины20-х гг. XX в. (в период действия новой экономической политики).
В 50 — 60-е гг. XX в. в работах советских ученых, посвященныхпроблематике международного частного права, банковская гарантия рассматриваласькак особая разновидность поручительства.
С учетом изложенного очевидно, чтоистоки банковской гарантии в ее сегодняшнем содержании и понимании обнаруживаютсяв практике банковских гарантийных операций в период новой экономической политикив середине 20-х гг. прошлого века.
1. В настоящее время в законодательстве РФ правоотношения в связи с выдачейбанковской гарантии регулируются посредством норм ГК РФ, нормативными актами Центральногобанка РФ (Банка России). Нормы ГК РФ закрепляют только основополагающие принципы,в соответствии с которыми осуществляется практическое применение банковской гарантии.
Во внутригосударственном и во внешнеторговомкоммерческом обороте большая роль отводится документам, изданным МТП.
2. Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждениеили страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменноеобязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиямидаваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменноготребования об ее уплате.
3. Правовая природа данного способа обеспечения обязательств может быть раскрытатолько посредством исследования наиболее существенных (отличительных) черт банковскойгарантии.
Они заключаются в следующем.
Во-первых. Банковская гарантия представляетсобой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствиис которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечиваемому гарантиейобязательству определенную денежную сумму.
Во-вторых. Право бенефициара в отношениигаранта может быть реализовано только путем предъявления письменного требования,которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.
В-третьих. Гарантия — возмездноеобязательство, при этом за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гарантуопределенное вознаграждение. Размер вознаграждения, срок его выплаты и другие сведенияо нем, как правило, носят строго конфиденциальный характер. Однако и в том случае,когда размер и срок уплаты банковской гарантии не указан в соглашении между гарантоми принципалом, это не может служить основанием к отказу гаранта в удовлетворениитребований бенефициара.
В-четвертых, банковская гарантияникак не зависит от основного обязательства. Законодатель очень четко формулируетэто обстоятельство.
В-пятых, банковская гарантия, какправило, безотзывна, если в ней не предусмотрено иное.
В-шестых, принадлежащее бенефициарупо банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другомулицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст.372 ГК РФ).
В-седьмых, банковская гарантия, согласност.373 ГК, вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.
В-восьмых, банковская гарантия ограниченауплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана (п.1 ст.377 ГК РФ).
Наконец, девятое, если можно так выразиться, «свойство»банковской гарантии, заключающееся в предоставлении определенных требований по ней.
4. В международной практике выделяютследующие особенности банковских гарантий, характеризующие их виды.
1). Гарантия может выдаваться либов пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающегоконтрагента (гарантия через посредство банка).
2). В соответствии с характером обязательстваразличаются:
гарантия твердого предложения товара;
гарантия платежа (форма такой гарантииразработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимогодоговора с ограниченной ответственностью гаранта);
гарантия поставки (гарант выплачиваетвыгодоприобретателю денежную сумму в счет непоставленных/недопоставленных принципаломтоваров);
гарантия предоставления, например,товара;
гарантия возврата финансовых платежей;
налоговые, судебные, таможенные гарантии.
3) Банковские гарантии подразделяютсятакже на условные и по первому требованию.
В российском законодательстве сегодняпредпочтение отдается условной гарантии, что следует из смысла ч.1 ст.374 ГК РФ:требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужныхдокументов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основаниемдля отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний также обязан указать,в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. Статья374 ГК РФ в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировкеГК РФ воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму — гарантию по первомутребованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициарабез представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства,свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать вудовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущенсрок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.
5. Содержание соглашения принципала(должника) и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию.Одним из наиболее важных условий является условие о порядке выплаты и объеме вознаграждения,подлежащего выплате принципалом гаранту.
Следующим весьма важным условием,подлежащим согласованию между принципалом и гарантом, является условие о возможностиили невозможности регрессного требования гаранта к принципалу в случае выплаты имденег бенефициару.
Наряду с закреплением права гарантана регрессное требование в соглашении о выдаче банковской гарантии гарант и принципалдолжны решить вопрос о возможности или невозможности истребования гарантом от принципалавозмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии илиза нарушение обязательств гаранта перед бенефициаром (п.2 ст.379 ГК).
Другие условия соглашения между принципаломи гарантом могут касаться:
определения обязательства, в обеспечениеисполнения которого выдается гарантия;
установления размера суммы, подлежащейвыплате;
отзывности или безотзывности выдаваемойгарантии;
срока, на который выдается гарантия;
документов, при представлении которыхгарантом должна производиться выплата;
ответственности сторон за нарушениеусловий соглашения и др.
Форма соглашения между гарантом ипринципалом подчиняется общим нормам о форме сделок. Поскольку гарантами могут выступатьтолько банки, кредитные учреждения и страховые организации, являющиеся юридическимилицами, все их соглашения с принципалами должны совершаться в простой письменнойформе (ст.161 ГК). Нарушение простой письменной формы не влечет недействительностисоглашения между гарантом и принципалом и влияет на юридическую судьбу банковскойгарантии. Банковская гарантия действительна даже в тех случаях, когда она выданана основании устной просьбы принципала в силу того, что выдача банковской гарантииесть односторонняя сделка, которая порождает одностороннее обязательство гаранта.
6. Исполнение обязательств, вытекающихиз банковской гарантии, начинается с момента предъявления гаранту бенефициаром требованияоб уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представленогаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требованииили в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципаломосновного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п.1 ст.374 ГК).
Прекращение обязательств гарантаперед бенефициаром происходит по следующим основаниям (п.1 ст.378 ГК):
1) уплата бенефициару суммы, на которуювыдана гарантия;
2) окончание определенного в гарантиисрока, на который она выдана;
3) отказ бенефициара от своих правпо гарантии и возвращение ее гаранту;
4) отказ бенефициара от своих правпо гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Также исследование данной темы позволилосформулировать следующие предложения по совершенствованию действующего законодательствав данной сфере.
1. Во-первых, в ГК РФ урегулированы вопросы, связанные лишь с предоставлениембанковских гарантий, что является искусственным ограничением. Такие гарантии могутпредоставлять лишь кредитные учреждения и страховые компании. На практике и другиеорганизации могут заключать соглашения, идентичные гарантийным, но их правовое положениев случае возникновения спора остается недостаточно урегулированным. Поэтому следуетурегулировать в законодательстве предоставление гарантий иными организациями.
2.Вопросы регулирования банковскихгарантий в ГК РФ изложены несколько противоречиво. Договор о гарантиях не привязанк договору о ссуде между кредитором и заемщиком, что делает положение гаранта неопределенным.К числу недостатков можно отнести то, что гарант обязан удовлетворить требованиебезотносительно выполнения обязательств со стороны заемщика, у гаранта нет прямогоправа требовать от заемщика выполнения своих обязательств и у гаранта нет однозначногоправа требовать от кредитора отказаться от обращения за гарантией, если ему вернулиссуду.
Для эффективного функционированияданного института очень важно защитить самого гаранта. Ни одна программа гарантийне начнет работать до тех пор, пока гарант не будет уверен в своей правовой защитев отношениях с кредитором, к примеру, в случаях, когда требование на выплату гарантиипоступает тогда, когда отказа заемщика от погашения ссуды не было и в помине. Крометого, гарант должен быть уверен, что у него имеется закрепленное законом право регрессапо отношению к заемщику, который отказался от погашения ссуды, вынуждая тем самымгаранта улаживать вопрос об убытках с кредитором. Соответственно, и малое предприятие,участвующее в сделке с гарантией, должно быть уверено, что его права защищены закономи что оно не заключает договор, который может поставить его на грань банкротства.
3. Как указывается в п.2 ст.375 ГКРФ, гарант должен проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуетли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Аналогичнуюпо содержанию норму содержит также ст.9 Унифицированных правил: все документы, предоставляемыев соответствии с гарантией, должны быть проверены гарантом с надлежащим вниманием,для того чтобы определить, соответствуют ли они по внешним признакам условиям гарантии.
Сравнение указанных норм выявляетеще одну важную деталь, на которую поставлен акцент в Унифицированных правилах:соответствие представленных бенефициаром документов условиям гарантии должно определятьсяпо внешним признакам. Именно такой метод проведения проверки гарантом представленныхдокументов согласуется с принципом независимости банковской гарантии, посколькув противном случае гарант может умышленно либо в силу заблуждения перейти от внешнегосопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документови далее — к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципаломпо основному договору.
В связи с этим обоснованным выглядитмнение о необходимости внести изменения в п.2 ст.375 ГК РФ. Норма данного пунктапосле слов «приложенные к нему документы» может быть дополнена словами«ПО ВНЕШНИМ ПРИЗНАКАМ» и далее по тексту без изменений. Такое дополнение,по нашему мнению, является более точным.
4. Отсутствие соглашения между гарантоми принципалом, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенных им расходовв связи с исполнением банковской гарантии, не означает отсутствие такого права угаранта, поскольку оно имеет своим основанием положения закона. В то же время когдав п.1 ст.379 ГК РФ указывается, что «право гаранта потребовать от принципалав порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии,определяется соглашением гаранта с принципалом», имеются в виду порядок реализацииуказанного права, пределы обязательства принципала перед гарантом, сроки осуществленияпринципалом выплат в пользу гаранта, форма осуществления расчетов и др.
Следует признать, что формулировкаст.379 ГК РФ не совсем удачна, в связи с этим необходимо согласиться с мнением Г.А.Аванесовой, которая полагает возможным внести изменения в данную статью, предусматривающиеправо регрессного требования гаранта к принципалу независимо от соглашения об этом,по аналогии с правами поручителя, исполнившего обязательство.
Это оправдано и тем, что Унифицированныеправила для договорных гарантий и гарантий по требованию оставляют право гарантана регресс за пределами своего регулирования.
Список источников
Нормативно-правовые акты:
1. Конституция Российской Федерации (принятая всенародным голосованием 12 декабря1993) (в ред.30.12.2010) // Российская газета, 1993, 25 декабря.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ(ред. от 27.12.2009, с изм. от 08.05.2010) // «Российская газета», N 238-239,08.12.1994.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996N 14-ФЗ (ред. от 17.07.2009, с изм. от 08.05.2010) // «Собрание законодательстваРФ», 29.01.1996, N 5, ст.410; «Российская газета», N 131п, 20.07.2009.
4. Инструкция Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 N 1 (ред. от 05.02.1991)«Опорядке совершения банковских операций по международным расчетам» //«Инструкция Внешторгбанка СССР N 1 от 25 декабря 1985 г. о порядке совершениябанковских операций по международным расчетам»; М., «Финансы и статистика»,1986.
5. Унифицированные правила по договорным гарантиям (Публикация МеждународнойТорговой Палаты N 325) (Приложение N 23 к инструкции Внешторгбанка СССР от 25.12.1985N 1) (ред. 1978 года)
Акты, утратившие силу
6. Гражданский кодекс РСФСР 1922 // СУ РСФСР", 1922, N 71, ст.904
7. Гражданский кодекс РСФСР 1962«Ведомости ВС РСФСР, 1964, N 24, ст.406
8. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. //»Ведомости СНД и ВС СССР", 1991, N 26, ст.734
Акты судебной власти
9. Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00 Исковые требованияо признании недействительными гарантии банка и гарантийного письма, выданных воисполнение договора, а также договора уступки требования удовлетворены правомерно,так как отсутствие в гарантийном документе срока, на который выдана гарантия, позволяетсчитать обязательство невозникшим // «Вестник ВАС РФ», 2001, N 7
10. Определение ВАС РФ от 04.05.2007 N 4208/07 по делу N А40-80337/05-42-643В передаче дела по иску о взыскании задолженности по банковской гарантии, выданнойв обеспечение надлежащего исполнения обязательств по договору подряда, процентовза пользование чужими денежными средствами для пересмотра в порядке надзора отказано,так как суды, отказывая в иске, обоснованно исходили из того, что бенефициаром небыли представлены гаранту документы, предусмотренные условиями гарантии и необходимыедля осуществления платежа // Вестник ВАС РФ. 2007. № 5
11. Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.1997 N 5710/96 Дело в части основногоиска иностранного юридического лица о взыскании с банка-гаранта гарантийной суммы,возмещении убытков от невыполнения обязательств гарантом и расходов на оплату юридическихуслуг направлено на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием судом обстоятельствдела. // Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С.82.
12. 3.4 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 «Обзорпрактики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РоссийскойФедерации о банковской гарантии» // «Вестник ВАС РФ», N 3, 1998
Литература
13. Аванесова Г.А. Банковская гарантия в международной торговле // Хозяйствои право. 1998. N 9. С.51.
14. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву: В 2 т. Т.1// Избранные труды по гражданскому праву. М.: ЦентрЮрИнфор, 2002. С.442.
15. Антропцева И.О. Банковская гарантия как банковская операция и способ обеспеченияисполнения обязательств // Банковское право. 2010. N 1. С.30 — 31.
16. Бабанин В.А., Воронина Н.В. Поручительство и банковская гарантия: особенностиправового регулирования обеспечения исполнения обязательств // Законодательствои экономика, 2005, NN 11, 12
17. Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражнойпрактики // Право и государство. 2009. № 10 С.86 — 89
18. Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств// Бизнес и банки. 1997. N 45. С.1 — 2; N 46. С.5.
19. Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика:Информационный бюллетень. Вып.5. Екатеринбург, 2002. С.66 — 73.
20. Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог,поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК Российской Федерации).М., 1995. С.74 — 75.
21. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут,1997. С.481 — 482.
22. Буркова А.Ю. Договор о выдаче банковской гарантии и его обеспечение // Банковскоеправо", 2007, N 1
23. Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы / Предисл.М.И. Свешникова; Под ред. А.Б. Альтшулера. М.: Междунар. отн., 1968. С.138
24. Вершинин С.Н. Особенности выдачи банковской гарантии в законодательстве РоссийскойФедерации // Банковское право", 2007, N 2
25. Витрянский В.В. Договорное право (общие положения). М.: Статут, 1997. С.473- 474.
26. Валютные отношения во внешней торговле СССР: Правовые вопросы. С.311 — 318.
27. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практическийкомментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С.570,573 — 574.
28. Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч.1.3-е изд., перераб. и доп. / Под ред.А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С.612.
29. Голышев В.Г. Банковская гарантия: некоторые вопросы правовой природы // Банковскоеправо, N 2, 2003
30. Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. — М., 2009.
31. Гражданское право: Учебник. Ч.1. / Под ред. Григорьева И.А. Спб.: Теис, 2006.С.532.
32. Гражданский кодекс РФ. Ч.1: Научно-практический комментарий. /Под ред.А.Н.Мозолина — М., 2009. С.579.
33. Гражданское право: Учебник: В 2 ч. Ч.1 / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева.М., 2002. С.436.
34. Гражданское право Обязательственное право: Учебник: в 4 т. / В.В. Витрянский,В.С. Ем, С.М. Корнеев и др.; под ред. Е.А. Суханова.3-е изд., перераб. и доп. М.:Волтерс Клувер, 2008. Т.3.800
35. Гольмстен А.Х. Опыт построения общего учения о праве регресса // Юридическиеисследования и статьи. СПб.: Тип. М. М. Стасюлевича, 1913. С.157 — 186.
36. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии// Право и экономика", N 12, 2003. С.23
37. Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполненияобязательств: эволюция и перспективы // Право и экономика, N 10, 2003
38. Ефимова Л.Г. Банковская гарантия: понятие и практическая применимость //Хозяйство и право. 1996. N 3.
39. Завидов Б.Д. Основные идеи, недочеты и новации общих положений о договоре// СПС КонсультантПлюс. 2007.
40. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: Право и практика. М.: Междунар.отн., 1994. С.237.
41. Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова.М., 1982. С.249.
42. Комментарий судебно-арбитражной практики / Под ред. В.П. Кузнецовой. — М.,1997. Вып.4. С.105 — 112
43. Кузнецова Л.В. Независимость банковской гарантии // Право и экономика",2008, N 5
44. Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., 1975.С.341 — 343.
45. Львова Е.С. Банковские гарантии: проблемы, вытекающие из законодательстваили судебной практики? // Банковское право. 2010. N 1. С.26 — 27.
46. Международное частное право. Сб. документов. М.: БЕК, 1997. С.633 — 640.
47. Международное частное право: Современные проблемы. /Под ред. Чистякова В.К.- М., 2008. С.398 — 399.
48. Меломед А. Банковская гарантия — новый институт в российском законодательстве// Российская юстиция. 1995. N 7. С.13.
49. Нам К. Сущность гарантийных обязательств в договоре купли-продажи // Хозяйствои право. 1997. N 8 — 9. С.156 — 160, 130 — 133.
50. Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон.1995. N 5. С.25.
51. Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства: Научно-практическоеиздание. М.: Волтерс Клувер, 2006.160 с.
52. Петровский Ю.В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис.канд. юрид. наук. Екатеринбург: Изд-во Урал. гос. юрид. акад., 2001.
53. Постатейный комментарий к ч.1 ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1999. С.625.
54. Сарбаш С.В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств // Закон. 1997.N 2. С.96.
55. Свит Ю.П. О применении банковской гарантии в гражданском обороте // ЗаконыРоссии: опыт, анализ, практика", 2006, N 12
56. Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории ипрактики // Журнал российского права", 2006, N 1
57. Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву.Тольятти: Изд-во Волж. гос. ун-та. 1997. С.171 — 172.
58. Шиша А.А. Банковская гарантия: Опыт экономического и юридического анализа// Кредит и плановое хозяйство. 1925. N 4. С.18 — 26.
59. Шлыков В.С. Некоторые аспекты применения банковской гарантии в таможеннойсфере // Банковское право. 2009. N 6. С.30 — 32.
60. Шмиттгофф К.М. Экспорт: Право и практика международной торговли / Пер. сангл. К.М. Шмиттгофф; Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Юрид. лит., 1993. С.320 — 321.
61. Цыпкин М. Акцептно-гарантийные операции и их возможное применение в практикесоветских банков // Кредит и плановое хозяйство. 1927. N 1 — 2. С.83 — 87.
62. Юдельсон К.С. Основные проблемы права регресса в советском гражданском праве// Учен. тр. ВИЮН. Вып.9. М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1947. С.189.