--PAGE_BREAK--1.2 Поняття юридичної служби
Згідно із статею 19 Конституції України правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. [1]
Органи державної влади, органи місцевого самоврядування та їх посадові особи зобов'язані діяти лише в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.
Згідно із статею 27 Закону України «Про підприємства в Україні» держава гарантує додержання прав і законних інтересів підприємства.
Підприємство при здійсненні господарської та іншої діяльності має право з власної ініціативи приймати будь-які рішення, що не суперечать законодавству України.
Правова робота — невід'ємна частина діяльності всіх структурних підрозділів акціонерних товариств, сільськогосподарських підприємств. Найважливіше місце займає юридична служба як ведучий спеціалізований правовий структурний підрозділ. Організація і проведення правової роботи Покладається на керівників підприємств, незалежно від форм власності і господарювання.
У Загальному положенні про юридичну службу міністерства, іншого центрального органу державної виконавчої влади, державного підприємства, установи, організації, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 27 серпня -1995 року № 690, зазначено про універсалізм правової роботи. [6]
Перша і основна вимога законності — добре продумана система правових демократичних законів та інших нормативно-правових актів. Від якості законів залежить вся діяльність правоохоронних органів, громадських організацій, підприємств, які засновані на різних формах власності і господарювання. Діяльність суду повністю залежить від якості законів.
Закони повинні бути якісні, однозначні для всіх громадян і посадових осіб.
В Україні проходить повне оновлення системи законодавства, почалась правова реформа.
Друга вимога законності — відповідність підзаконних нормативних актів законам і Конституції.
Третя вимога законності — чітке формулювання і закріплення компетенції, функціональних прав і обов'язків всіх державних органів та їх посадових осіб, підприємців, організацій тощо.
Законність — це є одночасно метод і режим діяльності всіх суб'єктів суспільних відносин. Це процес реалізації правових норм на підставі автономного, імперативного, дозволяючого методів правового регулювання. Результатом цього процесу є стан правопорядку, стан правовідносин суспільства.
Таким чином, законність — це особливий режим або процес діяльності держави та інших суб'єктів суспільних відносин, суть якого зводиться до трьох основних вимог: наявність добре продуманої системи правових законів і підзаконних нормативно-правових актів; точне і повне закріплення правового статусу (прав і обов'язків) всіх учасників правовідносин; точне й неухильне виконання і дотримання законів та інших нормативно-правових актів всіма посадовими особами і громадянами.
Режим законності є необхідним елементом політичного режиму. Законність безпосередньо зв'язана з відповідним демократичним режимом — дотримання і виконання демократичних правових законів.
Всі державні органи діють на підставі законів. Законність е конституційний принцип, який конкретизується в таких принципах і вимогах: принцип єдності законності на всій території України; принцип загальної законності — всі без винятку державні органи, громадські об'єднання, посадові особи і громадяни зобов'язані дотримувати і виконувати закони; дотримання і охорона прав громадян — одна з основних вимог законності; верховенство права над законами і підзаконними нормативне правовими актами — важливий принцип законності у правовій державі; принцип єдності законності і доцільності; невідворотність юридичної відповідальності за вчинені правопорушення — один із принципів законності. [1]
Таким чином, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, суб'єкти підприємницької діяльності та посадові особи повинні діяти на підставі законності, прав і свобод громадян. [1]
У справі забезпечення законності, високої організованості, дисципліни і порядку велике місце відводиться праву — регулятору громадських відносин.
У міністерстві, іншому центральному органі державної виконавчої влади, на державному підприємстві, в установі, залежно від обсягу, характеру та складності правової роботи є, як правило, в формі самостійного структурного підрозділу — юридичне управління (відділ, сектор, бюро, група, або юридична служба).
Юридична служба підпорядковується безпосередньо керівникові відповідного митного органу, спеціалізованого митного управління, організації, а в разі його відсутності — особі, яка його заміщує. [10]
Порядок взаємодії юридичної служби з іншими структурними підрозділами визначається керівником відповідного митного органу, спеціалізованого митного управління, організації.
У своїй роботі юридична служба керується Конституцією та іншими законодавчими актами України, Загальним положенням про юридичну службу міністерства, іншого центрального органу державної виконавчої влади, державного підприємства, установи, організації, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27.08.95 N690 ( 690-95-п ), рекомендаціями Міністерства юстиції України, наказами Держмитслужби України, а також Положенням. З питань організації та методики ведення правової роботи юридична служба керується рекомендаціями Мінюсту. [10]
Що стосується керівного складу юридичної служби, то на посаду керівника, його заступника, головного юрисконсульта юридичної служби митного органу, спеціалізованого митного управління, організації призначаються особи з вищою юридичною освітою і стажем роботи за спеціальністю не менш як три роки, а провідного і відповідної категорії юрисконсультів, що входять до складу юридичної служби, — особи, які мають вищу юридичну освіту або навчаються на останніх курсах вищих юридичних навчальних закладів. [10]
Особи, які навчаються у вищих юридичних навчальних закладах або не мають досвіду роботи, після прийняття їх на роботу до юридичної служби митного органу, спеціалізованого митного управління, організації, повинні пройти стажування в управлінні юстиції в області, м. Києва та Севастополя.
Начальники юридичних секторів митниць (крім митниць прямого підпорядкування) призначаються на посади та звільняються з посад керівниками відповідних регіональних митниць за погодженням з Правовим управлінням та Управлінням кадрами Держмитслужби України. Начальники юридичних секторів ГЕМУ та ІАМУ, головні юрисконсульти інших спеціалізованих митних управлінь та організацій призначаються на посади та звільняються з осад керівниками цих управлінь та організацій за погодженням з Павовим управлінням та Управлінням кадрами Держмитслужби.
Керівники митних органіd, спеціалізованих митних установ та організацій зобов'язані створювати умови для нормальної роботи і підвищення кваліфікації працівників юридичної служби, забезпечувати їх окремим приміщенням, телефонним зв'язком, сучасними засобами оргтехніки, транспортом для виконання службових обов'язків, законодавчими та іншими нормативними актами і довідковими матеріалами, іншими посібниками та літературою з правових питань. [10]
продолжение
--PAGE_BREAK--1.2 Завдання та фунції юридичної служби
В пункті 2 загального Положення про юридичну службу зазначено, що основне завдання юридичної служби — організація правової роботи, спрямованої на правильне застосування, неухильне додержання та запобігання невиконанню вимог актів законодавства, інших нормативних документів міністерством, підприємством, а також їх керівниками й працівниками під час виконання покладених на них завдань та функціональних обов'язків. [6]
З метою додержання законності в діяльності підприємства юридична служба бере участь у підготовці або перевіряє і візує проекти наказів, інструкцій, положень та інших документів правового характеру, які приймаються у митних органах, спеціалізованих митних установах. Юридична служба митниці несе відповідальність за відповідність законодавству документів, які вона візує.
При виявленні порушення законності в роботі структурних підрозділів або посадових осіб юридична служба зобов'язана доповісти керівнику митного органу про ці порушення для прийняття необхідних заходів щодо усунення їх.
В разі невідповідності чинному законодавству проектів документів, які представляються на підпис керівнику (наказів, положень, інструкцій і т. д.), юридична служба не повинна візувати їх, а зробити відповідні висновки з пропозиціями про приведення цих документів у відповідність з чинним законодавством. [6]
Тільки після цього документ може бути прийнятим.
Бажано на підприємстві мати встановлений конкретний перелік документів, які повинні візуватись юридичною службою. Він повинен відповідати конкретним умовам діяльності даного підприємства: колективний договір, накази, інструкції, положення, стандарти, правила внутрішнього трудового розпорядку, господарські договори, договори про колективну (бригадну) або повну індивідуальну матеріальну відповідальність за зберігання товарно-матеріальних цінностей.
З метою абезпечення законності в роботі митних органів, спеціалізованих митних управлінь та організацій, ефективного захисту ними економічних інтересів держави при виконанні покладених на них функцій в регіональних митницях створюються юридичні відділи, в митницях, Господарсько-експлуатаційному митному управлінні (ГЕМУ) та Інформаційно-аналітичному митному управлінні (ІАМУ) — юридичні сектори, в спеціалізованих митних оганізаціях (крім ГЕМУ та ІАМУ) — посади головних юрисконсультів далі — юридичні служби). [10]
Організує та забезпечує правильне застосування чинного законодавства у службовій, господарській та соціальній сферах діяльності митного органу, спеціалізованого митного управління, організації. У разі виявлення порушень вимог законодавства подає керівництву митного органу (управління, організації) письмові пропозиції щодо їх усунення. Консультує керівництво митного органу (управління, організації) з правових питань. [10]
Перевіряє відповідність чинному законодавству проектів актів нормативного та розпорядчого характеру, що подаються на підпис керівника митного органу (управління, організації), та візує їх за наявності погодження цих проектів заінтересованими підрозділами. Видання зазначених актів без попередньої перевірки юридичною службою не допускається.
Пропозиції юридичної служби щодо приведення у відповідність до чинного законодавства проектів актів нормативного та розпорядчого характеру, що видаються митним органом (управлінням, організацією), є обов'язковими для розгляду керівником митного органу (управління, організації). [10]
Бере участь у підготовці пропозицій про зміну чи скасування виданих митним органом (управлінням, організацією) актів нормативного та розпорядчого характеру, які втратили актуальність або суперечать законодавству.
Вносить пропозиції щодо подання виданих митним органом (управлінням, організацією) актів нормативного та розподільчого характеру на державну реєстрацію до відповідного управління юстиції.
Забезпечує облік і зберігання текстів законодавчих та інших нормативних актів, а також актів нормативного та розпорядчого характеру, виданих митним органом (управлінням, організацією), підтримує їх у контрольному стані.
Бере участь у підготовці, укладанні митним органом (управлінням, організацією) господарських договорів (контрактів) та контролі за їх виконанням.
Організує претензійну і веде позовну роботу. Представляє у встановленому законодавством порядку інтереси митного органу (управління, організації) в судах, арбітражних судах, інших органах під час розгляду правових питань і спорів.
Аналізує наслідки розгляду претензій, позовів і судових справ, практику укладання та виконання договорів (контрактів). За наслідками аналізу подає керівництву пропозиції щодо удосконалення правового забезпечення службової та господарської діяльності митного органу (управління, організації).
Дає висновки стосовно правомірності списання матеріальних цінностей, дебіторської заборгованості та правову оцінку фактам нестач, крадіжок, безгосподарності, псування майна. Розглядає матеріали про відшкодування за рахунок винних осіб матеріальної шкоди, що готуються відповідними підрозділами на основі економіко-правового аналізу даних бухгалтерського обліку і статистичної звітності, інших документів фінансово-господарської діяльності митного органу (управління, організації), а також матеріалів перевірок, проведених правоохоронними і контролюючими органами. [6]
Бере участь у підготовці та укладанні колективного договору, консультує виборні органи трудового колективу з правових питань, що стосуються їх діяльності.
Сприяє своєчасному вжиттю заходів за актами прокурорського реагування, окремими ухвалами суду, рішеннями, постановами, ухвалами арбітражного суду, відповідними документами інших правоохоронних і контролюючих органів.
Організує і проводить роботу, пов'язану із підвищенням рівня правових знань працівників митного органу (управління, організації), надає консультації з правових питань працівникам, які потребують правової допомоги.
Юридична служба регіональної митниці здійснює наступні функції:
Здійснює методичне керівництво правовою роботою в підпорядкованих митних органах та організаціях, узагальнює та аналізує практику застосування ними чинного законодавства, подає керівництву регіональної митниці свої висновки та пропозиції з цих питань.
Разом з відповідними підрозділами сприяє підпорядкованим митним органам та організаціям у встановленні та підтриманні господарських зв'язків. [10]
Веде інформаційно-довідкову роботу з питань законодавства, оперативно доводить до підпорядкованих митних органів та організацій інформацію про зміни в нормативно-правових актах, рекомендації органів юстиції, роз'яснення Вищого арбітражного суду та Пленуму Верховного Суду України, консультує керівництво регіональної митниці з правових питань.
Аналізує матеріали, що надійшли від правоохоронних та контролюючих органів, результати претензійної та позовної роботи, дані статистичної звітності, що характеризують стан законності в діяльності підпорядкованих митних органів та організацій.
Розробляє і подає на розгляд керівництва регіональної митниці пропозиції щодо усунення недоліків у правовому забезпеченні діяльності підпорядкованих митних органів та організацій.
Разом з відповідними підрозділами визначає потребу підпорядкованих митних органів та організацій в юридичних кадрах.
Сприяє підвищенню кваліфікації працівників юридичних служб підпорядкованих митних органів та організацій, у взаємодії з відповідними управліннями юстиції організує обміни досвідом, регіональні наради та семінари з працівниками цих служб. [10]
продолжение
--PAGE_BREAK--1.3 Права та обов’язки юридичної служби
Важливим питанням правового становища юридичної служби (далі – ЮС) митниці є питання про їхні обов'язки. Чинне законодавство не обмежується лише закріпленням функцій ЮС, але встановлює такі ж обов'язки для її працівників. Слід зазначити, що функції спеціалістів ЮС — це ті ж обов'язки, лише визначені особливим чином.
Загальним положенням про ЮС міністерства, іншого центрального органу виконавчої влади, державного підприємства, установи, організації і відомчими актами міністерств та інших центральних органів державної виконавчої влади про ЮС встановлюється не тільки те, що слід робити правовим працівникам, а й ті засоби, способи і форми, які вони повинні застосовувати у своїй діяльності.
Отже, тут має йтися про обов'язки ЮС та її працівників. Визначити такі обов'язки означає полегшити реалізацію функцій, покладених на ЮС законодавством України. [11]
Конкретні обов'язки для ЮС усіх рангів виконавчої влади та суб'єктів господарювання визначені чинним законодавством України.
Якщо працівник ЮС виявив, що його зауваження при підготовці проекту наказу або іншого документа правового характеру не враховані, він повинен не візувати такі проекти і подати керівництву висновки з пропозиціями про законний порядок вирішення питання.
Загальним положенням про ЮС передбачено, що пропозиції ЮС щодо приведення відповідно до вимог законодавства проектів наказів, рішень та інших локальних актів, що суперечать законодавству, є обов'язковими для розгляду керівником міністерства, підприємства, установи, організації та їх структурних підрозділів. [11]
Цим положенням також встановлено, що видання таких локальних актів всупереч вимогам законодавства без попереднього узгодження з юридичною службою не допускається. [6]
Для забезпечення виконання працівниками юридичної служби своїх функціональних специфічних обов'язків законодавством надані певні права (п. 10 Загального положення про ЮС):
перевіряти додержання законності в міністерствах, відомствах, на підприємствах та в їх структурних підрозділах;
одержувати в установленому порядку від відповідних посадових осіб міністерства, підприємства, їх структурних підрозділів документи, довідки, розрахунки, інші матеріали, необхідні для забезпечення виконання покладених на них обов'язків;
залучати за згодою керівника іншого структурного підрозділу міністерства або підприємства, установи, організації відповідних спеціалістів для підготовки проектів нормативних актів та інших документів, а також для розроблення і здійснення заходів, які проводяться ЮС відповідно до покладених на неї обов'язків;
інформувати керівника міністерства, іншого відомства, підприємства, установи чи організації у разі покладення на працівників юридичної служби виконання роботи, що не належить до її функції чи виходять за її межі, а також у випадках, коли відповідні підрозділи або особи не надають документи, інші матеріали, необхідні для вирішення порушених питань;
брати участь у засіданнях колегії, інших дорадчих і колегіальних органів, нарадах, які проводяться в міністерстві, на підприємстві, в установі чи організації при розгляді на них питань щодо практики застосування законодавства. [6]
Юридична служба митного органу, спеціалізованого митного управління, організаціїї, відповідно до положення «Про юридичну службу митного органу, спеціалізованого митного управління, організації»
Перевіряти стан законності в діяльності підрозділів митного органу (управління, організації), а також підпорядкованих митних органів (управлінь, організацій).
Одержувати від посадових осіб митного органу (управління, організації), а також підпорядкованих митних органів (управлінь, організацій) довідки, розрахунки, інші матеріали, необхідні для виконання покладених на неї завдань, інформуючи керівника митного органу (управління, організації) про випадки ненадання таких документів та матеріалів. Залучати за згодою керівників відповідних підрозділів митного органу (управління, організації), а також підпорядкованих митних органів (управлінь, організацій) необхідних спеціалістів для підготовки проектів актів нормативного та розпорядчого характеру, інших документів, а також для розробки і здійснення заходів, які проводяться юридичною службою відповідно до покладених на неї обов'язків.
Інформувати керівника митного органу (управління, організації) про випадки покладання іншими посадовими особами на юридичну службу завдань та функцій, не передбачених Положенням «Про юридичну службу митного органу, спеціалізованого митного управління, організації». [10]
Брати участь у нарадах, які проводяться в митному органі (управлінні, організації), у разі розгляду на них питань, що стосуються практики застосування законодавства. [10]
У разі переслідування працівника юридичної служби у зв'язку з виконанням ним обов'язків, передбачених Положенням інформувати про це Правове управління та керівництво Держмитслужби України.
Працівник юридичної служби, який не вжив передбачених Положенням «Про юридичну службу митного органу, спеціалізованого митного управління, організації» заходів до усунення порушень законодавства, що призвели до негативних економічних наслідків, ущемлення прав і законних інтересів працівників, несе відповідальність у встановленому законодавством порядку.
ІІ. Договірно-правова діяльність юридичних служб 2.1 Організація правової діяльності ЮС в митних органах
Питання організації юридичної діяльності в митних органах можна умовно розділити на загальну і особливу. Загальні питання мають значення для організації правової роботи, а особливі — відображають її окремі напрями.
До загальних питань, насамперед, належать планування роботи юридичної служби, кодифікація та облік нормативних актів, організація довідкової роботи, аналіз правової діяльності митного органу і узагальнення матеріалів юридичної практики та правової роботи.
До особливих напрямів належать питання організації юридичної роботи із збереження власності, зміцнення виконавчої, трудової, виробничої і договірної дисципліни, захисту економічних інтересів за допомогою правових засобів.
Розподіл питань правової роботи митних органів на загальні і особливі не до кінця збігається.
Правильна організація роботи ЮС неможлива без її планування. Практика засвідчує, що де робота і діяльність ЮС не плануються, проведені нею заходи нерідко випадкові, несистемні, їх ефективність низька. [13]
За таких обставин основу діяльності ЮС становлять і поточні справи, внаслідок чого багато з покладених на неї функцій і завдань не виконується, а всі можливі для поліпшення роботи митних органів правові засоби не використовуються, в окремих випадках відсутність плану роботи ЮС виправдовується тим, що в митному органі складені загальні плани або заходи. В них помилково відображають завдання ЮС на підставі виданого спеціального наказу або прийнятого рішення щодо митного органу для поліпшення правової роботи і передбачені конкретні заходи.
Практика підтверджує, що такі доводи безпідставні, бо в наказах та в інших документах не охоплені основні моменти правової роботи, відсутні строки виконання, не вказуються конкретні відповідальні особи. Отже, такі внутрішні акти повною мірою не можуть замінити план роботи ЮС.
Плани – поточні і перспективні
Як правило, плани складаються поточні і перспективні, можуть бути місячними, квартальними, піврічними і річними. Питання строку планування визначаються ЮС самостійно.
У процесі планування завдань, які стоять перед ЮС, вони конкретизуються при складанні та виконанні окремих заходів із зазначенням строків виконання запланованих правових робіт і відповідальних за виконання осіб — працівників ЮС та інших структурних підрозділів митного органу.
Поточна правова робота — це візування проектів наказів, розпоряджень, рішень, постанов, розгляд заявлених претензій і позовів, участь і виступ у судових засіданнях суду загальної юрисдикції, прийом громадян та надання їм, а також спеціалістам митного органу юридичних консультацій. До речі, вона не планується і виконується у разі потреби. [13]
Всі плани роботи ЮС обов'язково погоджуються з керівником митного органу, спеціалізованої митної установи, організації.
Як свідчить практика ЮС митних органів, правову роботу слід планувати за такими основними розділами: (1) здійснення методичного керівництва ЮС на місцях і організація правового обслуговування; (2) здійснення перевірки дотримання законодавства особовим складом митниці; (3) здійснення заходів щодо організації підвищення кваліфікації юристів та навчання кадрів інших структурних підрозділів; (4) проведення заходів із пропаганди та інформації законодавства; (5) вивчення і узагальнення практики застосування законодавства; (8) узагальнення і аналіз наслідків розгляду спорів.
На підставі узагальнень і аналізів готуються відповідні рекомендаційні листи зі складання кожного розділу плану з урахуванням особливостей виконання окремих видів запланованих заходів. В узагальненні і плануванні юридичної роботи не можна допускати шаблону. [13]
Плани правової роботи повинні відображати особливості вирішення основних господарських, фінансових та інших проблем митного органу і визначати комплекс першочергових правових питань, вирішення яких необхідне для забезпечення законності в конкретному підрозділі митниці, поліпшення правовими засобами його ефективності. Необхідність включення тих чи інших заходів у план роботи ЮС залежить від наслідків узагальнення судової практики розгляду конкретних справ місцевими судами, виявлення документальною перевіркою недоліків у фінансово-господарській діяльності, організації договірної роботи, аналізу інших сфер правової роботи за певний період. Така необхідність почасти виникає у зв'язку із введенням у дію або внесенням змін та доповнень у законодавчі та інші нормативні акти, які регламентують порядок укладання договорів, порядок вирішення претензій та позовних справ, створення нових організаційно-правових форм тощо, та інші заходи, які стосуються питань правового регулювання діяльності певного митної установи. [12]
Нерідко в практиці ЮС виникає необхідність здійснення цілого комплексу заходів, спрямованих на вирішення одного із загальних питань та завдань ЮС і складання окремого плану таких заходів. У такому випадку окремий план включається в загальний план роботи ЮС як його складова. [13]
Велике значення для правильної організації юридичної роботи має здійснення контролю за виконанням планів. Оперативний контроль за строками, якістю і ефективністю проведення працівниками ЮС заходів здійснює керівник ЮС або головний юрисконсульт. Як правило, виконання позапланових заходів окремі керівники ЮС оформляють доповідною запискою або інформацією на ім'я керівника митного органу. У більшості випадків затвердження плану роботи ЮС на наступний квартал або рік проводиться шляхом підбиття підсумків роботи за минулий запланований період. Таке підбиття підсумків дозволяє виявити і врахувати упущення та недоліки в роботі кожного працівника ЮС.
Також рекомендується, на які основні вимоги ЮС слід звертати увагу: систематичність планування; взаємозв'язок перспективного і поточного планування з майбутнім і попереднім плануванням; зв'язок планування завдань ЮС і конкретними обставинами того чи іншого митного органу, пеціалізованої митної установи, організації з виробничими планами; комплексність планів і цілеспрямованість з іншими службами; конкретність, повнота і чіткість формулювань для планування; координація заходів іншими структурними підрозділами митного органу; належний і дієвий контроль завиконанням планових завдань ЮС митного органу.
продолжение
--PAGE_BREAK--2.2 Договірна робота юридичної служби митного органу, спеціалізованої митної установи, організації
Особливе місце в діяльності юридичних служб посідає договірна робота, позаяк кінцевою метою діяльності будь-якого митного органу є виконання програми з найменшими витратами та отриманням максимального результату. А це прямо залежить від виконання договірних зобов'язань перед контрагентами.
Договір повинен бути основним документом, що визначає права та обов'язки його суб'єктів (або сторін) з урахуванням конкретних особливостей господарських відносин для кожного випадку, взаємних економічних та інших інтересів сторін, вирішенням усіх питань, що входять до компетенції сторін. Недотримання зазначених вимог призводить до виникнення господарських спорів і майнової відповідальності установи.[2]
Договірна робота відповідно до Наказу ДМСУ №665 від 6 серпня 2007 року «Про затвердження Порядку опрацювання, реєстрації й обліку договорів, а також контролю за їх виконанням у Держмитслужбі України (інших митних органах, спеціалізованих митних установах і організаціях)» складається з наступних єтапів:
· підготовка та оформлення документів, потрібних для укладання договорів;
· підготовка проектів договорів;
· урегулювання розбіжностей, що виникають при укладанні договорів;
· розгляд договорів у частині дотримання вимог законодавства України;
· робота з укладання договорів;
· реєстрація та облік договорів;
· контроль за виконанням договорів;
· виконання договірних зобов'язань;
· аналіз й узагальнення практики укладання договорів, підготовка висновків та пропозицій щодо її вдосконалення в митних органах, спеціалізованих митних установах і організаціях. [9]
Законодавче майнові договори всіх видів врегульовуються ст. 151-160 Цивільного кодексу України. [3]
Крім того, ці договори регулюються загальними законами про господарюючі суб'єкти:
про підприємства в Україні, про інвестиційну, зовнішньоекономічну, транспортну та інші види господарської діяльності. Окремі нормативні акти колишнього Союзу регулюють відносини, що повністю або частково неврегульовані законодавством України, наприклад щодо постачання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання, окремі підрядні відносини в капітальному будівництві. Ці норми законодавства обов'язкові для підприємств, але терміни виконання, порядок відвантаження продукції або товарів, надання послуг та інші правила можуть бути узгоджені тільки при укладенні конкретних договорів з урахуванням особливостей виробничо-господарської діяльності сторін.[2]
Не допускається укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів та/або оплату Держмитслужбою України (іншими митними органами, спеціалізованими митними установами й організаціями) товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, передбачених Законом України від 22.02.00 N 1490-III «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».
При застосуванні процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) Держмитслужба України (інший митний орган, спеціалізована митна установа або організація) у строк не раніше ніж через три робочих дні з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам про результати здійснення процедури та не пізніше 14 робочих днів з дня визначення переможця укладає договір про закупівлю з тим учасником-переможцем, який подав пропозицію, що відповідає вимогам замовника та має найнижчу ціну. [9]
З учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, Держмитслужба України (інший митний орган, спеціалізована митна установа й організація) укладає договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації у строк не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів із зменшенням ціни, двоступеневих торгів, торгів з обмеженою участю і редукціону про їх результати, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту.
При застосуванні процедури запиту цінових пропозицій договір про закупівлю укладається не раніше чим через три робочих дні з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам про результати здійснення процедури і не пізніше 14 робочих днів з дня визначення переможця.
При застосуванні процедури закупівлі в одного учасника договір про закупівлю укладається після проведення з учасником переговорів, які оформлюються протоколом довільної форми. [9]
Будь-які витрати, понесені учасником — переможцем процедури закупівлі у зв'язку з участю в тендері та укладенням договору, у тому числі пов'язані з його нотаріальним посвідченням на вимогу Держмитслужби України (іншого митного органу, спеціалізованої митної установи й організації), не вважаються збитками і не підлягають відшкодуванню учаснику.
Згідно Порядку усі витрати, пов'язані з укладанням договору (у тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням), можуть покладатися на учасника — переможця процедури закупівлі виключно на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Нотаріальне посвідчення договору не є обов'язковим, але на вимогу Держмитслужби України (іншого митного органу, спеціалізованої митної установи й організації) договір про закупівлю підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника — переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому ЗУ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю, крім випадків коригування ціни договору в разі отримання відповідного позитивного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель.
Істотною умовою договору про закупівлю є можливість зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків. [9]
Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі в наступному бюджетному періоді на суму коштів не більше 15 відсотків вартості договору, укладеного в попередній бюджетний період, що не перевищує відповідного призначення в попередньому бюджетному періоді.
У договорах, укладених за результатами процедур закупівлі товарів і послуг, Держмитслужба України (інший митний орган, спеціалізована митна установа й організація) може передбачати здійснення попередньої оплати на строк, що не може перевищувати 90 календарних днів, а в разі закупівлі робіт — на строк, що не може перевищувати 180 календарних днів, за умови одержання відповідного позитивного висновку Комісії.
Недійсність договору
Порядок визначає недійсність (нікчемність) укладеного договору за наступних умов:
Держмитслужбою України (іншим митним органом, спеціалізованою митною установою й організацією) не дотримано вимог частини сьомої статті 12 (Спеціалісти, юристи, економісти, консультанти та інші фізичні чи юридичні особи, які можуть залучатися до роботи тендерних комітетів на договірних засадах відповідно до законодавства, та нотаріуси, які посвідчують договори про закупівлю (в разі нотаріального посвідчення договорів про закупівлю на вимогу замовника), не можуть бути членами тендерного комітету та не несуть відповідальності за рішення, дії або бездіяльність тендерного комітету та службових осіб замовника, учасника чи інших осіб, та за виконання (невиконання) договорів про закупівлю, укладених на підставі рішення тендерного комітету замовника, та за наслідки, спричинені такими рішеннями, діями або бездіяльністю.договір було укладено в період зупинення процедури закупівлі в разі подання скарги замовнику або вповноваженому органу) або частини другої статті 29 (Протягом п’яти календарних днів з дня акцепту замовник надсилає переможцю торгів повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, строк дії якої не закінчений, а також надсилає всім учасникам процедур відкритих торгів, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю письмове повідомлення про результати торгів (у тому числі через інформаційні системи в мережі Інтернет) із зазначенням назви та місцезнаходження учасника-переможця, тендерна пропозиція якого визнана найкращою за результатами оцінки) [9,2]
договір було укладено всупереч вимогам тендерної документації та визначеним у ній основним умовам, які повинні були бути обов'язково включені до договору про закупівлю;
договір було укладено за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням вимог статей 4-1, 4-2, 8, 17, 18-1, 19, 26, 29, 29-1 ЗУ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»; [9,2]
договір за результатами торгів з обмеженою участю або процедури закупівлі в одного учасника було укладено з порушенням вимог частини другої статті 14 Особливості застосування деяких процедур закупівліЗУ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».
У разі відмови учасника — переможця процедури закупівлі від виконання договору Держмитслужба України (інший митний орган, спеціалізована митна установа й організація) має право в односторонньому порядку розірвати договір і зобов'язана провести нову процедуру закупівлі.
Держмитслужба України (інший митний орган, спеціалізована митна установа й організація) зобов'язана надіслати Комісії інформацію щодо укладеного договору та його виконання протягом п'яти робочих днів з моменту укладення.
Реквізити договору
Інформація щодо укладеного договору повинна містити: повне найменування та місцезнаходження замовника; джерело фінансування закупівлі; предмет закупівлі; дату проведення процедури закупівлі; дату акцепту; дату укладення та ціну договору; інформацію про переможця торгів (повне найменування, місцезнаходження, телефон, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ (для юридичних осіб), прізвище, ім'я та по батькові, місце реєстрації, телефон, ідентифікаційний код за державним реєстром фізичних осіб — платників податків та інших обов'язкових платежів (для фізичних осіб). [9]
Загальні вимоги до господарських договорів
Господарські договори повинні укладатися за правилами, установленими Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Договори про закупівлю товарів, робіт і послуг укладаються після затвердження відповідного бюджету.
Проект договору повинен містити такі умови:
· місце укладання договору;
· повне найменування сторін договору;
· повноваження осіб, які представляють сторони, на підписання договору із зазначенням документів, що свідчать про такі повноваження;
· предмет договору;
· ціну договору;
· права й обов'язки сторін;
· вимоги до якості товарів (робіт, послуг);
· порядок розрахунків за договором;
· порядок прийняття-передання товарів (робіт, послуг);
· гарантійні зобов'язання;
· порядок внесення змін і доповнень до договору, його розірвання, припинення;
· відповідальність сторін;
· порядок вирішення спорів;
· обставини непереборної сили (у разі потреби);
· строк дії договору;
· місцезнаходження, банківські та поштові реквізити сторін. [2]
З огляду на зазначене юридичні служби беруть участь у плануванні роботи митного органу, зокрема розроблюють нормативні акти, що регламентують форму участі, обов'язки структурних підрозділів і служб у розробці планової документації, порядок її узгодження і введення в дію.
Чинне законодавство передбачає відповідальність за невиконання зобов'язань, яку несуть керівники та інші посадові особи підприємств. Насамперед це матеріальна відповідальність за шкоду, завдану невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань, а також виплатою санкцій підприємством. Притягнення до матеріальної відповідальності не виключає можливості притягнення винних і до дисциплінарної відповідальності. [3,4]
Виконання договорів
Своєчасне і належне оформлення договору є необхідною передумовою для його виконання. Виконання договору полягає у здійсненні сторонами прав, виконанні ними обов'язків, що виникли із зобов'язання, основаного на договорі. Відповідно до зобов'язання одна особа (боржник) повинна вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію, як-то: передати майно, виконати роботу, сплатити гроші тощо або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч. 1 ст. 151 ЦК).[3]
Характер дій, які боржник вчиняє на користь кредитора, визначається змістом конкретного виду договору.
Суб'єктами виконання зобов'язання, як правило, виступають сторони, що уклали між собою договір. Виконання зобов'язання, яке виникло з договору, може бути покладено в цілому або в частині на третю особу, якщо це передбачено встановленими правилами, а так само якщо третя особа пов'язана з однією із сторін адміністративною підлеглістю чи відповідним договором. У цьому разі відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язання несе сторона за договором, з якого воно виникло, якщо законодавством не передбачено, що відповідає безпосередній виконавець. Якщо із закону, договору або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто, кредитор повинен прийняти виконання, запропоноване за боржника третьою особою (ст. 164 ЦК).[3]
Переважна більшість договорів, що їх застосовують при здійсненні господарської діяльності, належать до двосторонніх, тому кожна із сторін, будучи наділеною правами та обов'язками, щодо одних дій виступає як боржник, щодо інших – як кредитор. Так, за договором купівлі-продажу продавець зобов'язується передати річ у власність, або повне господарське відання, або оперативне управління покупця, а покупець повинен прийняти річ і сплатити за неї певну грошову суму (ст. 224 ЦК). Щодо обов'язку передати річ продавець виступає як боржник покупця, а щодо вимоги з оплати вартості проданої речі покупцем – як його кредитор і навпаки.[2]
Виконання договірних зобов'язань підпорядковується певним загальним вимогам (принципам): а) належного виконання; б) реального виконання; в) взаємного сприяння; г) економічності.[2]
Принцип належного виконання договору полягає у вимозі точного додержання сторонами всіх його умов щодо суб'єктів, предмета, строків, способів, місця виконання зобов'язання. Відповідно до ст. 161 ЦК зобов'язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, акта планування, договору, а за відсутності таких вказівок — відповідно до вимог, що звичайно ставляться. У проекті ЦК (ст. 550) також зазначається, що при виконанні зобов'язання можуть застосовуватися звичаї ділового обороту, а також мають враховуватися засади добросовісності, розумності та справедливості.
Зобов'язання мають виконуватися у натурі, тобто закон вимагає реального виконання договору. В разі невиконання зобов'язання передати індивідуально-визначену річ у власність або в користування кредиторові останній має право вимагати відібрання цієї речі у боржника і передачі її йому, кредиторові. У зобов'язаннях між організаціями кредитор має право вимагати від боржника передачі речі і в тому разі, якщо речі визначені родовими ознаками. У разі невиконання боржником зобов'язання виконати певну роботу кредитор може виконати цю роботу за рахунок боржника, якщо інше не випливає із закону або договору, або вимагати відшкодування збитків. На стадії нормального розвитку зобов'язання вимоги належного і реального виконання збігаються, бо належним виконанням охоплюється й додержання умов щодо предмета, який слід передати у натурі (виконати роботи, надати послуги тощо). При порушенні якихось умов договору (наприклад, щодо строку) виконання визнається неналежним, проте при цьому зберігається обов'язок виконання у натурі з додержанням інших умов договору, що не втратили значення для контрагента. Відповідно до ст. 207 ЦК сплата неустойки, штрафу або пені за прострочення або інше неналежне виконання зобов'язання і відшкодування збитків, заподіяних цими порушеннями, не звільняють боржника від виконання зобов'язання у натурі, крім випадків, коли втратило чинність планове завдання, на якому був оснований договір між організаціями. За ч. 2 ст. 213 ЦК кредитор може відмовитися від реального виконання договірного зобов'язання, якщо воно внаслідок прострочення боржника втратило інтерес для кредитора. Так, покупець за договором поставки має право повідомивши постачальника, відмовитися від прийняття продукції, поставка якої прострочена, якщо в договорі не передбачено інше. Продукцію, відвантажену постачальником до одержання повідомлення покупця, останній зобов'язаний прийняти й оплатити (ч. 2 ст. 246 ЦК).[3]
Принцип взаємного сприяння полягає в тому, що кожна із сторін договору повинна всіляко сприяти другій стороні у виконанні нею своїх обов'язків. Умови такого взаємного сприяння мають юридичне значення тоді, коли вони закріплені в договорі або передбачені спеціальними нормативними актами.
Суть принципу економічності полягає у вимозі до кожної із сторін поважати інтереси контрагента за договором, а також інтереси держави і суспільства в цілому, вживати необхідних заходів до відвернення або зменшення шкоди, яка може виникнути у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язань, своєчасно інформувати другу сторону про ці заходи тощо.
При виконанні підприємницьких договорів усі вищезазначені загальні вимоги (принципи) тісно взаємопов'язані та взаємозумовлені.
Способи забезпечення виконання договорів.
Договірні зобов'язання сторони повинні виконувати добровільно, добросовісно, належним чином і в установлені строки. У разі порушення цих вимог до винної сторони можуть бути застосовані загальні заходи примусового впливу; відібрання речі у боржника, стягнення збитків тощо.
Проте законом або договором можуть передбачатися і спеціальні (додаткові) заходи майнового впливу на несправного контрагента, які покликані стимулювати його до належного виконання договору.
Відповідно до ст. 178 ЦК виконання зобов'язань може забезпечуватися згідно з Законом або договором неустойкою (штрафом, пенею), заставою і порукою. Крім того, зобов'язання між громадянами або з їх участю можуть забезпечуватися завдатком, а зобов'язання між організаціями – гарантією. Норма цієї статті чинного ЦК певною мірою застаріла і вже не враховує реальність сьогодення. По-перше, в ній дається вичерпний перелік видів забезпечення зобов'язань, що не узгоджується з принципом диспозитивності, який притаманний цивільно-правовому регулюванню. Спеціальні способи забезпечення зобов'язань прибирають договірної форми, а за ст. 4 ЦК цивільні права та обов'язки виникають як з угод (у т. ч. договорів), передбачених законом, так і з угод, хоч і не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать. По-друге, немає поважних причин обмежуватися застосуванням завдатку тільки для забезпечення зобов'язань між громадянами або з їх участю, а гарантією – тільки зобов'язаннями між організаціями (юридичними особами). ЦК не дає вичерпного переліку способів забезпечення виконання зобов'язань, які, крім кодексу; можуть встановлюватися й іншими законодавчими актами або самими сторонами у конкретному договорі. Названі у ЦК способи забезпечення виконання зобов'язань поділяються на зобов'язально-правові (неустойка, порука, гарантія, завдаток) і речово-правові (застава та утримання). Спільними для усіх видів забезпечення зобов'язань є загальні положення про те, що забезпечуватися може тільки дійсна вимога. Недійсність основного зобов'язання (вимоги) спричинює недійсність зобов'язання, яке його забезпечує. Недійсність же угоди щодо забезпечення зобов'язання не спричинює недійсності цього (основного) зобов'язання. Угода щодо встановлення способу забезпечення виконання зобов'язання має бути укладена у письмовій формі незалежно від форми основного зобов'язання. Недодержання письмової форми спричинює недійсність угоди щодо встановлення способів забезпечення виконання зобов'язання.
Неустойка.Серед зобов'язально-правових способів найпоширенішим способом забезпечення виконання договорів, що застосовуються у підприємницькій діяльності, неустойка, яку іноді називають штрафом або пенею. Відповідно до ч. 1 ст. 179 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) визнається визначена законом або договором грошова сума, яку боржник повинен сплатити кредиторові у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема v разі прострочення. Так, за поставку товарів, які за своєю якістю не відповідають стандартам або умовам договору (брак), виготовлювач (постачальник) сплачує покупцеві штраф у розмірі 20 відсотків вартості цих товарів.
За співвідношенням вимог про сплату неустойки і відшкодування збитків, заподіяних порушенням договору, неустойка буває заліковою (коли збитки відшкодовуються у частині, не покритій неустойкою), або штрафною (коли збитки можуть бути стягнуті в повній сумі понад неустойку), або виключною (коли допускається стягнення тільки неустойки, але не збитків), або альтернативною (коли за вибором кредитора можуть бути стягнуті або неустойка; або збитки). За чинним ЦК (ст. 204) основним видом неустойки є залікова неустойка, інші види неустойки можуть передбачатись законом або договором. Так, у разі недопоставки товарів або поставки товарів неналежної якості чи некомплектних покупець має право стягнути з постачальника встановлену неустойку і, крім того, заподіяні такою поставкою збитки понад суми неустойки (штрафна неустойка). За ЦК (ст. 632) загальним стає правило про штрафну неустойку, інші види неустойки можуть передбачатися лише угодою сторін. [3]
Гарантія.У чинному ЦК гарантії присвячена ст. 196, хоч поняття гарантії як способу забезпечення зобов'язань у ній не розкривається. Крім того, на практиці гарантія не мала широкого застосування. Так, зокрема, під гарантію (гарантійний лист) вищестоящого органу банк може надати своєму клієнтові кредит. Гарантія відрізняється від поруки тим, що гарант несе перед кредитором додаткову (субсидіарну) відповідальність, тобто обмежується тими коштами, що їх бракує у боржника. Так, якщо гарант зобов'язується перед банком, що надав кредит особі, відповідати за виконання нею свого зобов'язання за кредитним договором, то банк має право у претензійно-позовному порядку вимагати від гаранта сплати основної заборгованості позичальника та сум відсоткової ставки за згаданий кредит тільки у разі відсутності у боржника грошових коштів, необхідних для належного виконання зобов'язання (п. 5.2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів» від 6 жовтня 1992 p.). Інші риси гарантії і поруки подібні, адже правила статей 191 і 194 ЦК про поруку поширюються і на договір гарантії. Зокрема, як і порука, гарантія припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання. Вона також припиняється, якщо кредитор протягом трьох місяців з дня настання строку зобов'язання не пред'явить позову до гаранта. Якщо строк виконання зобов'язання не зазначений або визначений моментом вимоги то за відсутності Іншої угоди відповідальність гаранта припиняється після закінчення одного року з дня укладення договору гарантії.[3]
Детальніше регламентуються відносини щодо гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язань у ЦК (статті 583 – 592). Визначає гарантію як письмове зобов'язання банку, іншої кредитної установи, страхової організації тощо (гаранта), яке видається на прохання іншої особи (принципала), за яким гарант зобов'язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов'язання грошову суму після надання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Гарантія набирає сили з дня її видачі, якщо в ній не передбачено інше. І хоч гарантія забезпечує належне виконання принципалом його зобов'язання перед бенефіціаром (основного зобов'язання), зобов'язання гаранта перед бенефіціаром є самостійним і незалежним від основного зобов'язання, на забезпечення виконання якого видано гарантію, в тому числі у випадках, коли в ній є посилання на цю обставину. Саме це зумовлює притаманні гарантії такі ознаки, як безвідкличність, непередаваність прав за гарантією іншій особі, особливі підстави припинення.
Одержавши вимоги бенефіціара, гарант повинен без зволікань повідомити про це принципала і передати йому копії вимоги з усіма документами, що стосуються вимоги. Гарант має розглянути вимогу бенефіціара з доданими до неї документами у зазначений у гарантії строк, а в разі відсутності його – у розумний строк і виявити розумну дбайливість, щоб установити, чи відповідає ця вимога та додані до неї документи умовам гарантії. Гарант має право відмовити бенефіціарові у задоволенні його вимоги, якщо вона або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення визначеного в гарантії строку. Гарант повинен негайно повідомити бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу. Якщо гарантові до задоволення вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене гарантією, повністю чи у відповідній частині вже виконано або припинилося з інших підстав, або є недійсним, він повинен негайно повідомити про це бенефіціара і принципала. Одержана гарантом після такого повідомлення повторна вимога бенефіціара підлягає задоволенню гарантом. Гарант має право зажадати від принципала у порядку регресу відшкодування сум, сплачених бенефіціарові за гарантією, якщо інше не передбачено угодою гаранта з принципалом. Проте гарант не має права вимагати від принципала відшкодування сум, сплачених бенефіціарові не відповідно до умов гарантії або за порушення зобов'язання гаранта перед бенефіціаром, якщо угодою гаранта з принципалом не передбачено інше.
Завдаток.Завдатком визнається грошова сума, що видається однією з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні на підтвердження укладення договору і забезпечення його виконання (ч. 1 ст. 195 ЦК). Завдатку як способу забезпечення виконання зобов'язання властиві такі риси; 1) він підтверджує факт укладення договору; 2) видається в рахунок платежів, належних стороні за договором; 3) забезпечує виконання договору.[3]
Забезпечувальна дія завдатку полягає в тому, що коли за невиконання договору відповідальною є сторона, яка дала завдаток, вона його втрачає, тобто він залишається у другої сторони. Якщо ж за невиконання договору відповідальною є сторона, яка одержала завдаток, вона повинна сплатити другій стороні подвійну суму завдатку. Крім того, сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки з зарахуванням суми завдатку, якщо в договорі не передбачено інше (частини 2 і 3 ст. 195 ЦК). До завдатку подібний аванс як грошова сума, що видається однією стороною іншій у рахунок платежів за договором. Проте аванс не виконує забезпечувальної функції, бо він підлягає поверненню платникові, якщо його контрагент не виконує свого обов'язку з передачі майна або надання послуг.
Застава.До речово-правових способів забезпечення комерційних зобов'язань належить застава. Внаслідок застави кредитор (заставоутримувач) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами (ч. 1 ст. 181 ЦК, ч. 2 ст. 1 Закону України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р.). Переваги застави перед неустойкою та деякими іншими способами забезпечення зобов'язань (порукою, гарантією) полягають у тому, що у разі порушення зобов'язання боржником кредиторові надається спеціальне джерело для задоволення його вимог. Ним є або майно, яке відповідно до законодавства України може бути відчужено заставодавцем і на яке може бути звернено стягнення, або майнові права. Неустойку як певну грошову суму боржник сплачує у разі порушення ним зобов'язання з коштів, що наявні у нього у момент стягнення. Крім того, за рахунок заставленого майна (майнових прав) кредитор може задовольнити свої вимоги переважно (першочергово) перед іншими кредиторами. Таких переваг неустойка не дає.
Залежно від предмета застави розрізняють такі види застави:
1)іпотеку (заставу землі та нерухомого майна);
2)заставу товарів в обороті або у переробці;
3)заклад (заставу рухомого майна);
4)заставу майнових прав;
5)заставу цінних паперів.
Застава виникає внаслідок договору або закону. До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються положення про заставу, що виникає внаслідок договору, якщо інше не встановлено законом.
Предметом застави може бути будь-яке майно (у точу числі речі, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернено стягнення. Застава може поширюватись і на майно, що стане власністю заставодавця після укладення договору застави, у тому числі продукція, плоди (майбутній врожай, приплід худоби тощо), якщо це передбачено договором. Права заставоутримувача (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюється на її приналежності і невіддільні плоди, якщо інше не передбачено законом або договором. Застава майна може включати віддільні плоди лише у випадках, межах і в порядку, передбачених законом або договором. Застава майна може здійснюватися шляхом передачі товаророзпорядчого документа (коносамента, складського посвідчення — варанта тощо) кредиторові. Застава цінних паперів може здійснюватися шляхом передачі їх заставоутримувачеві або на депозит нотаріальної контори чи банку.
Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які перебувають у державній власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини. Предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, заставу яких заборонено законом. Вартість предмета застави може визначати безпосередньо заставодавець разом із заставоутримувачем відповідно до звичайно існуючих цін на подібні предмети в торговельному обігові на момент застави. Законом або договором може встановлюватися інший порядок оцінки вартості предмета застави.
Сторонами договору застави (заставодавцем і заставоутримувачем) можуть бути фізичні, юридичні особи, держава та інші суб'єкти цивільного права. Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручник). Заставодавцем речі може бути її власник, а також особа, якій власник у встановленому порядку передав річ і право її заставлення. Майно, яке перебуває у спільній власності, може бути передане в заставу тільки за згодою усіх співвласників.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про заставу» державне підприємство, за яким майно закріплено на праві повного господарського відання, самостійно здійснює заставу цього майна, за винятком цілісного майнового комплексу підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд, застава яких здійснюється з дозволу і на умовах, погоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном. Для господарюючих суб'єктів інших форм власності чинне законодавство таких обмежень не передбачає. Якщо при вирішенні спору, пов'язаного, наприклад, з виконанням умов щодо предмета застави, буде встановлено, що належне позичальникові кредиту державне майно передано з порушенням вимог закону, то за таких обставин слід застосувати ст. 48 ЦК. Заставодавцем майнового права може бути особа, якій це право належить. Застава права на чужі речі здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо відчуження цих прав відповідно до закону або договору відбувається за згодою власника.[3]
За чинним законодавством (ст. 10 Закону України «Про заставу») обов'язок страхувати заставлене майно, передане у володіння заставоутримувача, покладається на останнього, якщо це передбачено законом або договором. І навпаки, заставодавець повинен страхувати заставлене майно, якщо воно залишається у його володінні. При настанні страхового випадку заставоутримувач має переважне право на задоволення своїх вимог із суми страхового відшкодування.
У договорі застави мають зазначатися: найменування (прізвище, ім'я та по батькові), місцезнаходження (місце проживання) сторін, суть забезпеченої заставою вимоги, її розмір і строк виконання зобов'язання, опис, оцінка і місцезнаходження майна, а також будь-які інші умови, стосовно яких за заявою однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Як й інші способи забезпечення зобов'язань, договір про заставу має бути укладений у письмовій формі. Якщо предметом застави є нерухоме майно, транспортні засоби, космічні об'єкти, товари в обороті або переробці, договір застави повинен бути нотаріально посвідчений на підставі відповідних правоустановчих документів. Нотаріальне посвідчення договору застави нерухомого майна відбувається у нотаріальних органах за місцезнаходженням цього майна, договору застави транспортних засобів і космічних об'єктів – за місцем реєстрації цих засобів та об'єктів, договору застави товарів в обороті і переробці – за місцезнаходженням підприємства. Законодавство може передбачити й інші випадки нотаріального посвідчення або спеціальної реєстрації договору застави. Недодержання правил щодо форми та реєстрації договорів застави має наслідком недійсність таких договорів.
За рахунок заставленого майна заставоутримувач має право задовольнити в повному обсязі свої вимоги, які визначені до моменту фактичного задоволення, включаючи відсотки, відшкодування збитків, завданих простроченням виконання (а у випадках, передбачених законом або договором, – неустойку), необхідні витрати щодо утримання заставленого майна та витрати щодо здійснення вимоги, яка забезпечена заставою, якщо інше не передбачено договором застави.
Звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду, якщо інше не передбачено законом або договором. Заставоутримувач набуває права звернення стягнення на предмет застави у випадку, коли у момент настання терміну виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, воно не буде виконано, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі ліквідації юридичної особи (заставодавця) заставоутримувач набуває права звернення стягнення на заставлене майно незалежно від строку виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. При частковому виконанні боржником забезпеченого заставою зобов'язання застава зберігається в початковому обсязі. Реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, проводиться з публічних торгів у порядку, передбаченому процесуальним законодавством, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі коли суми, вирученої від продажу предмета застави, недостатньо для повного задоволення вимог заставоутримувача, він має право, якщо інше не передбачено законом або договором, одержати суму, якої не вистачає для повного задоволення вимоги, з іншого майна боржника в порядку черговості, передбаченої законодавством України.
продолжение
--PAGE_BREAK--2.3 Опрацювання, реєстрація та облік договорів
З метою зміцнення договірної дисципліни, визначення взаємодії підрозділів Держмитслужби України (інших митних органів, спеціалізованих митних установ і організацій) при укладанні договорів і під час контролю за їх виконанням був затверджений Наказом ДМСУ №665 від 06.08.2007 «Порядок опрацювання, реєстрації й обліку договорів, а також контролю за їх виконанням у Держмитслужбі України (інших митних органах, спеціалізованих митних установах і організаціях)».[9]
Цей Порядок визначає загальні засади з питань організації договірної роботи в Держмитслужбі України (інших митних органах, спеціалізованих митних установах і організаціях) і механізм взаємодії окремих структурних підрозділів при укладанні договорів, їх реєстрації та виконанні.
Стосовно самого порядку опрацювання, узгодження та реєстрації договорів то — Посадові особи структурного підрозділу Держмитслужби України, митного органу (спеціалізованої митної установи або організації), на яких покладено відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг та контроль за виконанням укладених договорів, візують кожну сторінку обох примірників проекту договору, а також додатки до нього та передають проект на погодження до відповідних структурних підрозділів Держмитслужби України.
Опрацювання та погодження проектів договорів проводиться в такому порядку:
а) митним органом або структурним підрозділом Держмитслужби України, що вносить проект договору:
у частині відповідності умовам тендерної (цінової) пропозиції учасника — переможця процедури закупівлі;
у частині відповідності цін ринковим цінам (при укладанні договорів, які не підпадають під дію ЗУ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти»);
б) Фінансово-економічним управлінням (службою фінансів, бухгалтерського обліку та звітності іншого митного органу, спеціалізованої митної установи й організації):
у частині відповідності видатків кошторисним призначенням;
в) Управлінням бухгалтерського обліку та звітності:
у частині відповідності нормативним актам щодо порядку розрахунків за договором і правильності проведення розрахунків у додатках до проекту договору (протоколі погодження договірної ціни, тарифах, специфікації).
г) Юридичним департаментом (юридичною службою іншого митного органу, спеціалізованої митної установи й організації):
у частині відповідності договору чинному законодавству.
Проект договору з додатками до нього опрацьовується Юридичним департаментом і за відсутності заперечень до нього та наявності віз керівників відповідних структурних підрозділів візується директором Юридичного департаменту (у митних органах, спеціалізованих митних установах і організаціях — відповідно начальником юридичної служби митного органу, спеціалізованої митної установи чи організації після візування головним бухгалтером). [9]
У разі невідповідності проекту договору законодавству Юридичний департамент (юридична служба іншого митного органу, спеціалізованої митної установи чи організації), не візуючи проект, надає письмові пропозиції та зауваження до нього.
Після внесення зроблених Юридичним департаментом зауважень та врахування пропозицій проект договору візується директором Юридичного департаменту (начальником юридичної служби іншого митного органу, спеціалізованої митної установи чи організації).
У ході опрацювання (розгляду) проекту договору юридична служба має право в установленому порядку отримувати від інших структурних підрозділів додаткові матеріали й консультації, що стосуються предмета договору та інших його умов.
Строк узгодження проекту договору не повинен перевищувати трьох робочих днів з дня його отримання відповідним структурним підрозділом.
Завізований керівником відповідального структурного підрозділу, керівниками відповідних структурних підрозділів (Управління бухгалтерського обліку та звітності, Фінансово-економічного управління, Юридичного департаменту тощо) договір підписується Головою Держмитслужби України або посадовою особою Держмитслужби, визначеною наказом Держмитслужби України, яким затверджується список посадових осіб, що мають право підпису договорів (контрактів), в інших митних органах, спеціалізованих митних установах і організаціях — відповідно начальником митного органу, спеціалізованої митної установи й організації після візування головним бухгалтером та юридичною службою.
Після підписання договору він реєструється в Управлінні бухгалтерського обліку та звітності (або іншому структурному підрозділі, що визначається начальником митного органу, спеціалізованої митної установи й організації). Перший примірник договору зберігається в Управлінні бухгалтерського обліку та звітності (відділі фінансів та бухгалтерського обліку митного органу, спеціалізованої митної установи й організації), а його копії — у структурному підрозділі, на який покладено контроль за виконанням договору, та в одержувача товарів, робіт і послуг з боку Держмитслужби України, визначеного умовами договору.
Другий примірник договору передається чи надсилається постачальнику (виконавцю), з яким укладено договір.
Опрацювання, узгодження та укладання договорів (угод), які не містять фінансових зобов'язань, покладаються на той структурний підрозділ, який є основним розробником договору (угоди) та/або здійснює його супроводження.
Посадова особа такого структурного підрозділу візує кожну сторінку обох примірників проекту договору (угоди) та передає його на погодження до Юридичного департаменту Держмитслужби України (в іншому митному органі, спеціалізованій митній установі чи організації — до юридичної служби). [9]
Реєстрація договорів (угод), які не містять фінансових зобов'язань, здійснюється у загальному відділі Управління справами Держмитслужби України (загальному відділі митного органу, спеціалізованої митної установи чи організації).
продолжение
--PAGE_BREAK--